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ALEXY, Robert: “El concepto y la validez del Derecho”

Capítulo 2: El concepto del Derecho.

GUÍA DE LECTURA – PRIMERA PARTE

1.- ¿Qué elementos hay que relacionar para saber cuál es el concepto de derecho correcto o adecuado?

Para saber que concepto de derecho es correcto o adecuado hay que relacionar tres elementos: el de la legalidad (conforme al ordenamiento jurídico), el de la eficacia social y el de la corrección material.

2.- ¿A qué elementos no le confiere ninguna importancia un concepto de derecho iusnatural o iusracional?

El concepto de derecho iusnatural o iusracional no concede ninguna importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social. Solo apunta a la corrección material.

3.- ¿Qué elemento excluye una concepción positivista y cuál o cuáles incluye en el concepto de derecho?

La concepción positivista excluye la corrección material y solo apunta a la legalidad y/o a la eficacia social.

4.- ¿Por qué razón existe una variedad de conceptos de derecho positivistas?

La razón por la que existe una inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas es que los elementos de la eficacia social y de la legalidad pueden ser pueden ser combinados de manera muy diferente y también ser interpretados diferentemente.

5.- ¿En qué dos grupos principales se dividen los conceptos de derecho positivistas?

Los conceptos de derecho positivistas pueden ser divididos en dos grupos principales: conceptos de derechos primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normativa.

6.- ¿Qué teorías se encuentran entre las definiciones del concepto de derecho orientados a la eficacia?

Entre las definiciones del concepto de derecho orientadas a la eficacia se encuentran las teorías sociológicas y realistas de derecho. Se diferencian según que apuntan al aspecto externo o interno de una norma o sistema normativo. No se trata de una estricta dicotomía, sino de una acentuación y son frecuentes las combinaciones.

7.- ¿En qué consiste el aspecto externo de una norma?

El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o la sanción de su incumplimiento.

Lo decisivo es el comportamiento observable, aun cuando este deba ser interpretado.

8.- ¿En qué consiste el aspecto interno de una norma?

El aspecto interno de una norma consiste en la motivación de su cumplimiento y/o aplicación. Lo decisivo son los comportamientos psíquicos.

9.- ¿Qué teoría se ubica en el concepto del derecho orientado a la instauración normativa?

En el concepto de derecho orientado a la instauración normativa se ubica la teoría analítica del derecho, es decir la que se ocupa del análisis lógico o conceptual de la práctica jurídica. En este concepto de derecho figura en primer plano, la perspectiva del participante, especialmente la del juez.

10.- ¿Cómo define el derecho Kelsen? ¿Incluye dicha definición los elementos instauración y eficacia?

Kelsen define al derecho como un orden normativo coactivo, cuya validez se basa en una norma fundamental presupuesta. Debe actuarse conforme a las normas fácticamente promulgadas conforme a esa construcción, para otorgarles eficacia.

Esta noción de derecho kelseniana está orientada a la instauración normativa, pero deja ver un concepto de eficacia.

11.- ¿Qué es el derecho según Hart?

Según Hart, el derecho es un sistema de reglas que pueden ser identificado recurriendo a la reglas de reconocimiento (la función de esta regla corresponde con la de la norma básica de Kelsen). Su existencia es un hecho social, surge de las prácticas jurídicas.

12.- ¿Cuál es la tesis común entre los conceptos de derecho positivistas?

La tesis común entre los conceptos de derecho positivistas es la de la separación entre derecho y moral. El principal exponente de esta teoría de la separabilidades Hart.

13.- ¿Cuáles son los criterios utilizados por Alexy para diferenciar entre argumentos analíticos y normativos según Alexy?

El argumento analítico sostiene que “no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral”. Mientras que en el caso de argumentación normativa, hay partes en las que es necesario usar la moral.

14.- ¿Cuál es el argumento analítico más importante conforme la tesis de la separación?

El argumento analítico más importante en favor de la tesis positivista de la separación afirma que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y moral

15.- ¿Cuáles son los argumentos normativos en favor de la tesis de la separación entre derecho y moral?

La tesis de la separación se apoya en un argumento normativo cuando afirma que la no inclusión de elementos morales en el concepto de derecho es necesaria para alcanzar un determina objetivo o cumplir con una determinada norma. Se trata de argumentos normativos cuando se aduce que solo ella conduce a una claridad lingüística conceptual o que si ella garantiza la seguridad jurídica.

16.- ¿Cuál es el argumento en favor de la tesis de la vinculación entre derecho y moral?

La tesis de la vinculación entre derecho y moral tiene como argumento que con ella pueden solucionarse mejor los problemas de la injusticia legal.

17.- ¿En qué distinciones se funda la tesis según la cual existen conexiones conceptuales y normativas entre derecho y moral?

La fundamentación de la tesis según la cual existen conexiones conceptuales y normativas entre el derecho y moral habrá de llevarse a cabo dentro de un marco conceptual constituido por cinco distinciones:

a) Conceptos de derecho libres de validez y no libres de validez.

b) Sistemas jurídicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos.

c) La perspectiva del observador y la del participante.

d) Conexiones clasificantes y cualitativas.

e) Combinaciones.

18.- ¿Qué significa la incorporación del concepto de validez en el derecho?

La incorporación del concepto de validez en el de derecho significa incluir el contexto institucional de la promulgación, aplicación e imposición del derecho.

19.- ¿Qué se entiende por sistema jurídico como un sistema de procedimientos?

Como sistema de procedimientos, el sistema jurídico es un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de los cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestos. Se refiere a su costado interno.

20.- ¿Qué se entiende por sistema jurídico como un sistema de normas?

En todo sistema de normas, el sistema jurídico es un sistema de resultados o productos de procedimientos de creación de normas, cualesquiera que sean sus características. Se refiere a su costado externo.

21.- ¿Qué diferencia hay entre la perspectiva del observador y la del participante?

Adopta la perspectiva del participante que en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en esté esta ordenado, prohibido y permitido o autorizado. En el centro de la perspectiva de los participantes se encuentra el juez. Adoptará la perspectiva del observador quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino como se decide de hecho en un determinado sistema jurídico.

22.- ¿Qué diferencias hay entre las conexiones clasificantes y cualificantes entre moral y derecho?

Se trata de una conexión clasificante entre moral y derecho cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral.

Se trata de una conexión cualificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos.