ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

( Teorias jurídicas Postpositivistas)

Estado de la cuestion

Norberto Bobbio distinguia dos tipos de estudios en relación con el discurso jurídico, uno de naturaleza estructural,en donde se describia la organización sistematica de las normas que componían un orden, sus elementos lógicos y sus condiciones de deducibilidad , completitud y consistencia.

Por otro lado el autor dominaba funcionales, que procurabanindagar acerca de las finalidades sociales del derecho, su rol como instancia de legitimación del poder y al mismo tiempo como productor de orden y monopolizador de la violencia.

En 1973, también Raz había encarado el análisis de las funciones del derecho y propuesto una clasificación.

Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones: la de prevenir y reprimir los comportamientos desviados , por una parte y la de impedir el nacimiento del conflicto o proveer medios para sus pacificación.

Hoy se advierten otras finalidades, tan importantes como las anteriores y que también son servidas por el derecho, tales como las de repartior los recursos disponibles o atender al estimulo, a la incentivación de ciertas conductas, atribuyendo consecuencias jurídicas a la observancia de la ley y no exclusivamente a su inobservancia.

El interés Actual de un análisis funcional.

Los autores de orientación sociológica han centrado su atención , desde hace muchos años, en la relación entre el derecho y el cambio social para indagar, desde su perspectiva, si se subestima cumplia funciones exclusivamente conservativas, o si , por el contrario impulsaba el progreso y la transformación del sistema social. Por suerte , los autores marxistas han insitido y desarrollado la idea de que el derechom en cuanto ordenamiento coactivo, realiza la función de asegurar y mantener la condiciones de dominación de la clase hegemonica.

Bobbio señala como caractaristicas del proceso de transito del Estado liberal al Estado social de derecho o Estado de bienestar, en otras denominaciones. Lejos de perder funciones , ese modelo de Estado adquirio nuevas y complejas responsabilidades, sea en la realización de finalidades de interés Comun.

La Clasificacion de Joseph Raz

Para este autor es preciso distinguir con claridad una clasificación en torno a las funciones.

Asi las funciones sociales del derecho deben distinguirse, de dos grandes grupos. El de las funciones directas y el de las indirectas. Las primeras son las que cumplen cuando se obedece o se aplica el derecho. Estas funciones directas a su vez pueden distinguirsen en primarias y secundarias. Las primarias afectan a la población en general (proveer salud por ejemplo) Prevenir conductas deseables y obtener o promover conductas deseables. Proveer medios para la realizzacion de acuerdos privados entre los particulares. Proveer servicios y redistribuir bienes. Resolver disputas no regladas.

Las funciones ecundarias tienen como finalidad contribuir al mantenimiento del sistema, regulando, la creación y aplicación del derecho. Estos pueden agruparse en dos Subconjuntos : Las destinadad a regular el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales t las que regulan los procedimientos de cambio y transformación del derecho.

Las funciones Indirectas a través de ellas se generan actitudes , se estimulan opiniones o compartimientos , se trata de los objetivos que el derecho pretende alcanzar inculcando ciertos valores , reforzando o debilitando el sentido deautoridad.

Las clasificaciones De Norberto Bobbio.

Bobbio Distingue entre funciones positivas , negativas y disfunciones. Don de la primer categoría aquellas que se dan cuando el derecho cumple con los fines previstos, alcanzando los objetivos que se proponían las normas opurtunamente sancionadas. Son, en cambio , al contrario , se obtienen otras de signo contradictorio. El autor pone el ejemplo de las cárceles que , pensadas para la rehabilitación del delincuente y su reinserción en la vida social regular, se han transformado en el fracasi de la modernidad.

Por ultimo, las disfunciones son las que se dan cuando el derecho alcanza de manera deficitaria, solo a medias, los objetivos tenidos en cuenta al tiempo de su sanción.

Bobbio diferencia las funciones tradicionales que son las de Evitar la Conducta desviada y proveer medios para la resolución de conflictos.

La función paradojal del Derecho.

El derecho Jugo un papel diferente en el mundo antiguo, respecto del que jugo en la Edad Media o del que juega el mundo contemporáneo. Cada formación histórica ha generado practicas materiales y culturales heterogéneas, en las que ciertos discursos sociales adquirieron , según la etapa , un rol predominante o un sorl subordinado respecto a otros discursos.

Desde la perspectiva de la Teoria Crtita , el derecho visualiza como una practica social especifica que expresa históricamente, los conflictos y tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada.

Derecho e Ideologia.

El tema de una teoría de la idelogia constituye una antigua preocupación filosófica y últimamente su tratamiento se ha enriquecido con el aporte de teorías psicoanalíticas, linguisticas, etc.

En este aspecto la teoría critica ha puesto una especial atención y ha intentado dubrayar la especifidad de esa relación. El derecho es una practica de los hombres, que se expresa a través de un discurso que es mas que palabras; que es también comportamientos , simbólicos, conocimientos. Es lo que la ley manda., pero también lo que los jueces interpretan. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significaciones a los hechos y a las palabras.

Esta compleja operación social que premia o castiga otorga personería y deslinda lo licito de lo ilícito, dista de ser neutral. Esta impregnada de politicidad, de valoriaciones y de intereses en conflicto y adquiere direccionalidad en relación con las formas .

Es ideologico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estrtucturales establecidad entre los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. El derecho ordena pero convence, es decir que el derecho echa mano del par represión/ideología.

Derecho y Poder : Funcion Paradojal.

Raz plantea como función social directa y primaria del ordenamiento jurídico la de redistribuir los bienes comunes.Todo Proceso social de redistribución de bienes tiene un fundamento político, importa acuerdos o concesiones o implica el triunfo de algún criterio reinvindicativo.

Bobbio El derecho debe cumplir una función en el cambio y la transformación de la sociedad. E l derecho actua generalmente a través de normas generales y abstractas, que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales.

El derecho , cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones sociales establecidad, y a la vez , un rol en la remoción y transformación de tales relaciones. Cumple a la vez , una función conservadora y reformadora.

El discurso del derecho es el discurso del poder. Atreves de el se instituyen órganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los sujetos.

El papel del derecho depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de los grupos dominantes,constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus interés y finalidades en mano de los grupos dominados, un meanismos de defensa y contestación política.

En situaciones de crisis, cuando los niveles del conflicto se acentua , ese discurso meramente ideologico, se transforma en una herramienta de lucha contra la opresión.

Alicia Ruiz En torno a la Ideología

La ideología es la expresión de la relación de los hombres con su mundo , es decir su relación con el mundo real e imaginario. En la ideología , la relación real esta necesariamente investida en la relación imaginaria.

Althusser revela que si bien la ideología opera en el registro de lo imaginario ,no es un objeto ideal. Esta dotada de materialidad , queda expresada en sus efectos , en su eficacia , en la manera en que define y estructura a los individuos.

La ideología actua y funciona de manera tal que recluta sujeto entre los individuos , transforma a los individuos en sujetos por medio de esta operación muy precisa que llamamos la interpelación, la cual puede ser representada según el tipo mismo de la interpelación policial mas banal de todos los días.

Una tesis de Althusser se refiere a la función que ella cumple para asegurar la reproducción de las relaciones de producción existentes y de las relaciones que de ellas se derivan.

Esta practica social puede ser entendida como un sistema de discursos que se caracteriza por un mecanismo que produce Representaciones.

Consecuencias

Dejar de lado una concepción de la ideología como simple sistema de ideas, permite adentrarse en sus aspectos inconscientes.

El reconocimiento de la existencia de practicas diferenciadas en el seno de una forma social no implica un orden o nivel ontológico sino un TOPOS EPISTEMOLOGICO, DIFERENCIABLE POR SUS EFECTOS PERTINENTES Y SUS ARTICULACIONES PRECISAS CON LAS RESTANTES PRACTICAS.

En el campo de la teoría del derecho, estos señalamientos abren el camino para supérar una determinación de su objeto que omita su relación con otras instancias de lo social y descubra como , la intervención de otras practicas y su propia autonomía constituyen el modo peculiar, en que lo jurídico impone su presencia en la estructura social.

Lo odeologico como dimensión de análisis.

Lo ideologico aparece como el nombre que se da al sistema de relaciones entre un conjunto significante determinado y sus condiciones sociales de producción. Las teorías tradicionales del derecho dejaran de lado toda alusión a la sociedad, al poder, a la violencia, al modo en que los hombres viven sus relaciones sociales, no como ellas son si no como se las imaginan.

Si las practicas jurídicas, sean ellas teóricas o no, son parte de una totalidad social , su comprensión solo puede alcanzarse ubicadas en esa totalidad en la cual, pueden ser leidas como materias significantes. Esto exige que el jurista renuncia al análisis de la realidad como norma positiva.

La teoría critica alude al derecho, por un lado como la practica social especifica y como un discurso de poder.

La ilusión de lo Juridico RUIZ

En el discurso de las ciencias sociales la teoría freudiana produce una ruptura teorica que no puede ser ignorada. El método psicoanalítico une la función de que habla con la del que escucha haciendo visiblees mensajes no aparentes en el Texto.

La hipótesis son que el derecho es el discurso legitimante del poder en el Estado Moderno . que el derecho tiene un importante valor simbolico, en la medida en que se constituye en el lugar del mito en las sociedades contemporáneas , marcadas por la impronta de la racionalidad occidental. Y por ultimo, la circunstancia de que las formas y categorías jurídicas expresan algo mas que un mecanismo de control social fundados en las relaciones de dominación.

El derecho como discurso legitimador.

El derecho es inseparable del poder del estado moderno, pero no esta respecto de el en una relación de yuxtaposición. Le proporciona al poder su discurso legitimante, aun en aquellos casos en que si ejercicio alcance los máximos grados de arbitrariedad y discrecionalidad.

La ley es el control que se ejercen en niveles que rebasan al estado y a sus aparatos.

La violencia es el elemtno determinante del poder y se frustraría de no articularse con el discurso del orden y el imaginario social.

A un mismo tiempo el derecho legitima y constiutuye a través del ejercicio legal de la violencia monopolizada por el estado, como mediante los muletiples mecanismos productores de consenso, sumisión y aceptación.

La estructura del discursojuridico es fundamental para que el derecho cumpla su papel.

Esl discurso jurídico es neutral, ordenado y coherente, es esto lo que le da la característica de generar seguridad confianza y aceptación en aquellos a quienes su mensaje orienta.

Matriz Discursiva

La ley transofrma el poder en orden, resignifica cada acto cada palabra y asi los distancia de la violencia original.

La ciencia del derecho es típicamente social, en la cual aparecen las marcas de la ideología y en la cual la relación poder, en tanto estén presentes para porporcionar una explicación racional al discurso jurídico.

Es racional Por que tiene una función de conocimiento , por que pertenece al discurso del orden y por que genera las condiciones de su porpia existencia ocultando permanentemente su carácter legitimador del poder .

El derecho como un mito

El derecho puede pensarse como una practica social especifica . Pero esa practica también es representativa, es decir que el conjunto significa mas que actos, palabras formas o creencias.

Esta red de sentidos que abarca la vida social constituye su propio simbolismo.

El derecho no prohíbe ni permite de manera causal, ni tampoco lo hace como un mero reflejo de la estructura de dominación social y económica que integra. Las razones de las prohibiciones en el derecho obedecen tanto a criterios racionales, de previsibilidad, de establecimiento de reglas de juego que hagan factibles la subsitencia del sistema social.

Los ritos , las ceremonias son una forma de transformar el poder en orden, Ese orden a su vez simbólicamente representado en un mito que organiza una cosmivision que ordena y da sentido a la vida social.

La revolución burguesa acompaña de un imaginario que vendría con el espíritu contractualista que quiere fundar lo colectivo.

LA CATEGORIA DEL SUJETO DE DERECHO

(Ruiz)

La ciencia del derecho alude al hombre desde alguna concepción que lo universaliza o bien lo menta desde una reducción de conductas mencionadas por las normas.

Aquí también se construye un modelo abtrascto de hombre: el que resulta de la combinación de todos los sentidos en que son regladas esas conductas por el orden Juridico.

Interpelacion y constitución del Sujeto.

Interpelacion y constitución remiten a la dimensión ideologica del dicurso jurídico. EN realidad la interpelación no es única de idéntica forma, sino que el derecho interpreta de modos diversos y multiples. Lo propio de las interpelaciones de los discursos sociales concretos es que ellas son también concretyas. Se nombra a los individuos como sujetos específicos y no como sujetos en general.

Cada una de estas interpelaciones esta orientada hacia ciertos individuos que supuestamente ya están constituidos como sujetos de derecho.

El derecho dota de identidad a todo aquel al que simultanemanete instituye como sujeto. Identidad y legitimidad están ligadas.

Todo sujeto se constituye hacia afuera y hacia adentro pero siempre respecto a otro. Sin el otro no hay sujeto. Y el establecimiento de relaciones hacia afuera hace de ambos aspectos uno solo y un único proceso. Lo propio y lo ajeno aparecen vinculados.

Adquirir identidad , esto es el reconocimiento de la existencia de cierto tipo de relaciones con otros, algunas de las cuales estarán protegidas reconocidas y en definitiva legitimadas.

El discurso jurídico se convierte asi en un código de interpretación que dota de significación a la realidad social tornándola menos ambigua en la medida en que destaca y pone en primer plano algunos de sus aspectos atribuyéndoles un valor especial.

El sujeto es siempre una ficción , pero sus efectos son diversos según el humanismo presupuesto que se trate.

Como parte del discurso participa en la constiutucion interpelación de los hombres concretos. Pensar teóricamente compromete , entonces, con cierto humanismo.

Dos ejemplos de humanismo

La delcaracion de los derechos del hombre y del ciudadano.

El hombre que esta declaradi es kuvre e igual a todos los demas y solo sometido ante la ley . El individuo es el centro de la constitución del nuevo mundo.

EN la declaración se menciona al hombre ( lo privado ) y al ciudadano ( lo publico). El humanismo iumplicado concibe al sujeto autonomo . Un sujeto libre que ha elegido integrarse con otros iguales para convivir en sociedad a prtir del acuerdo voluntario y pactado.

Objetivos básicos para el proceso de reorganización nacional.

El acta es un discurso autoritario, en el que el humanismo implicado se caracteriza, casi proféticamente, por la desaparición del hombre a secas en el vocabulario que lo emplea.

Afirma verdades indiscutibles e inapelables.

El humanismo proclamado es el que reconoce como sujeto al ser argentino, definido por su identificación con los valores esenciales enunciados., Se interpela al ser argentino desde un lugar inaccesible , y solo a el se le constituye sujeto.

Cuanto mayor es el numero de los excluidos por el discurso jurídico mas al descubierto queda la violencia que siempre esta por detrás del derecho.

Derecho, democracia y teorías criticas al fin del siglo RUIZ

Hoy están en crisis los conceptos de ciudadanía, tolerancia, de igualdad y de soberanía, las disfuncionaldades de las instituciones representativas y la disipación de la oluntad democrática no son solo un símbolo de la obsolesencia del estado de la modernidad si no tabien de la inadecuación de las categorías filosóficas- jurídicas acuñadas en el siglo 16 y 17 .

El encargado de administrar justicia debe realizar la conjunción entre lo singular y lo general haciendo lo imposible como dice Boobio conciencia de la diversidad y comprensión del tiempo histórico , no debe contentarce con manipular normas.

Las teorías criticas se preguntan acerca de los temas omitidos por el pensamiento jurídico que va de Ihering a Kelsen, pasando por weber. Al hacerlo producen una ruptura de carácter epistemológico por que abandonan un modelo explicativo y lo sustituyen por un modelo dialectico comprensivo.

La modernidad no solo tiene una visión matematizante como común fundamento, también coinciden en la absolutización de lo jurídico.

Los críticos en cambio comparten de la idea que la ciencia del derecho interviene en la producción de su objeto y lo construye en tanto lo explica mediante categorías y conceptos.

Los críticos oponen a un concepto reduccionista del derecho, que lo presentan como pura norma, la concepción que lo caracteriza como una practica discursiva, que es social y especifica que produce sentidos propios o diferentes a los otros discursos y que expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación histórico-social determinada.

El derecho es un discurso social, y como tal dota de sentido a las conductas del hombre y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo que pera como el gran legitimador del poder.

El derecho legitima al poder en el estado y cadavez que consagra alguna acción u omisioncomo permitida o prohibida esta revelando donde reside el poder y como esta distribuido en la sociedad.

El discurso del derecho es ordenado y coherente, desde este orden y esa coherencia genera seguridad y confianza en aquellos a quienes su mensaje oriente.

Los críticos cuestionan la trradicion teorico- jurídica que enfatizo los aspectos formales del derecho , olvidando sus aspectos finalistas.

Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribuccion de la palabra que individualizan a quienes están en condiciones de decir el derecho. Este discurso se compone de diversos niveles,

el primero los órganos autorizados para crear las normas

el segundo nivel esta integrado por las teorías doctrinas y opiniones que resultande la practica teorica de los juristas. Y operadores del derecho.

En un tercer nivel a las creencias y los mitos que se alojan en el imaginario social.

El derecho significa mas que la palabras de la Ley. El derecho es un saber social diferenciado que atribuye a los juristas, abogados jueces legisladores la tarea de pensar y actuar las formas de administración institucionalizadas, los procedimientos de contro y regulación de las conductas.

La neutralidad de los juristas es solo una fantasia, desde esta visión del derecho los juristas críticos restauran el vinculo entre el derecho y la política, sin renunciar a producir teóricamente en el campo del conocimiento. Las circunstancias socio- políticas, la ideología predominante y el desarrollo de la ciencia del derecho. Los sistema de pensamiento con que contábamos ya no sirven para explicarlos, toda forma de reduccionismo teorico pierde fuerza explicativa.

Los grandes temas que procupan a los cientistas sociales giran en torno a los limites de la democracia, a los contenidos del pacto democrático, a la resolución de la difícil tensión entre capitalismo y democracia Radicalizar la democracia a los efectos de la política de ajuste y de las ideologías neoconservadoras en la transición democrática, tanto como en los procesos que ponen en crisis la gobernabilidad de las democracias consolidadas.

Una nota escencial de la democracia es la posibilidad del cuestionamiento ilimitado de sus organizaciónes y de sus valores, que nunca alcanzan estatuto definitivo y de allí proviene su extrema e insalvable vulnerabilidad y su vinculo con el derecho.

Pietro arcellona La democracia se atribuye a si misma la decisión de dejar fuera del conflicto los punto no negociables, los relatuvis a la supervivencia de la pluralidad de razones, el tema del conflicto evoca el tema de la elección etre alternativas posibles, una democracia decide , presupone el conflicto y redefine sus términos.

De la desconstrucción del sujeto a la construcción de una nueva ciudadanía. RUIZ

El sujeto

Según las viejas tesis hablar de sujeto es hablar de derecho subjetivo, de la autonomía de la voluntad como creadora de las relaciones jurídicas, de sus vicios etc.

MAresca intenta algo distinto que esta concepción al esbosa que en la elaboración de un discurso sobre el sujeto que fuera dependiente de un pensamiento no seculzarizado idealista y humanista y abrirse el camino hacia otras concepciones de otras disciplinas.

L amoderna tradición filosófica define al sujeto por dos características fundamentales la conciencia y voluntad. Es el autor de las ideas que domina gracias a su conciencia y de las acciones que son libres productos de su voluntad.

La desconstrucción del sujeto conduce a la desconstrucción del mundo mderno y del montaje que sostiene las instituciones. El derecho no podría quedar incolumne siendo como es le gran discurso ordenador de la modernidad , la voz legitimadora del poder, por que todo el se estructura alrededor de la nocion de sujeto.

Si el sujeto ya no es autor cuya conciencia y razón le garantizan el conocimiento pleno y verdadero y la capacidad de decisión absoluta , entonces las ficciones del derecho quedan exhibidas como lo que son ficciones.

El derecho construye toda una ilusion , un mundo donde la realidad esta desplazada en su lugar se aperenta otra imagen como real , como si todos conociéramos las normas que debemos conocer, como si nunca incurriéramos en error de dercho, como si la realidad fuera lo que el derecho dice que es.

Por su propio mecanismo censor sostiene la ilusión del NO conflicto.

Los hombres no son sujeto de derecho sino que están sujetados por el.

Todo sujeto de derecho se constituye e cada interpelación concreta. Todo sujeto de derecho se constituye hacua dentro o hacia fuera pero siempre en función de o en contra de otro. Sin el otr no hay sujeto y quien sea el otro o quien el sujeto depende de la palabra de la ley.

Ciudadania

Ser sujetod e derecho es condición necesaria para investir a los hombres del carácter de ciudadanos . quien no ha sido interpolado y reconocido como sujeto de derecho, quien no tiene atribuida la palabra en el mundo jurídico carece de los atributos para ser identificado como ciudadano.

La ciudadanía es una categoría de la modernidad que se fue estructurando junto con el crecimiento de las ciudadades y con la definición del sentido publico.

Lo publico representaba , entonces una region de la vida social separada del ámbito familiar .

El iluminismo prodijo un equilibrio entre la geografía publica y la privada que habría de conmoverse con las grandes revoluciones de finales del siglo 18 y posteriormente con el acsenso del capitalismo industrial.

La teoría de los derechos de los hombres sustentada en le principio que toda persona es titular de ciertos derechos básicos, independientemente de los usos y costumbres dela sociedad en la que viviera.

Asi se proclama la universalidad y la inviolabilidad del derecho a la vida y a la búsqueda de la felicidad o bien de la libertadad a la igualdad y la fraternidad.

El acceso a la ciudadanía supuso un ruptura de las relaciones sociales que ligaban o separaban a los unos de los otros y la cadencia de cieeras diferencias que eran relevantes y evidentes u conocibles.

Esta ruptura organizo los espacios de lo publico instituyendo ciudadano , despojando de sus marcas y revestido de derecho y el eje de una nueva forma de sociabilidad.

Cuanto mas se declara la universalidad de los derechos , mas abstracta se torna la categoría de ciudadano y mas se ocultan las diferencias de ese orden social genera y cuya subsitencia dependerá en buena medida de la negación y el encubrimiento de ellas.

La matriz proyecto de la modernidad se organiza sobre la emancipación y la regularidad. La emancipación se construye a partir de el derecho la ciencia y el arte. La regulación en torno de el mercado el estado y la comunidad.

Emancipacion y regulación no se equilibran en el modelo capitalista. La regulación crecio a costa de la emancipación siendo por lo tanto directa o indirectamente reguladora y estatizante.

La igualdad de la ciudadanía choca con la diferencia de la subjetividad por que en la regulación liberal esa igualdad , profundamente selectiva ignora diferencias tales como la raza , propiedad , sexo que luego vendrán a ser objetos centrales de las luchas igualitarias.

En la primer etapa del capitalismo la ciudadanía civica comprendia solo de derechos civiles y plitocos que se ejercían atraves del voto.

En la segunda etapa La institución política es el estado de bienestar y la ciudadanía civica se amplia a la ciudadanía social. Se originan las formas de acción soludaria y las luchas sociales en procura de mayores beneficios.

En una tercera etapa se supone un reorganizamiento del mercado con la supresión del principio de comunidad y un notorio debilitamiento del principio de estado. La globalización de la economía , la descentralización y la fragmentación de la priduccion , el estado ausente.

El ciudadano vive dramáticamente el despojamiento de auqellas características que lo hacen distinto y la indiferencia frente a sus necesidades , esas necesidades que son de cada uno y no de todos.

Igualdad desde la diferencia.

La clave para pensar la nocion de ciudadanía es la de sustituir la nocion de la igualdad por la diferencia.

Las ficciones que el derecho moderno construye cuando en nombre de la humanidad borra a las mujeres y a los hombres en concreto.

Desde la diferencia debe de construirse una propuesta ciudadana que incluya la diversidad sin pretensiones hegemónicas que tiendan a la emanicpacion y no a la regulación . Se trata de reconocer al otro como diferente no como un acto de caridad si no para dar cuenta de mi propia identidad .

Sostener la diferencia significa rechazar la identificación unitaria que nieva y anula la existencia del otro. Significa determinar de nuevo un espacio en común, Tratando de formar un nuevo vinculo social.

PAPELES DE FILOSOFO ENRIQUE A MARI

Rivere , Jean Peare, recoje textos de focault donde habla sobre la coexistencia de los Discursos, Discursos de los cuales se nutre el Derecho. Basicamente la relación Derecho Penal y Psicologia.

Da un análisis de como funciona el discurso jurídico con otros discursos como el psicológico/psquiatrico/ medicina legal

El discurso Juridico tiene 2 procesos

El proceso de producción y el proceso Final. El proceso de producción es en donde aparecen los otros discursos y se genera una lucha para primar por sobre el otro. Es el armado y organizado del expediente.

En el proceso Final se haya el producto final que es la sentencia.

El discurso Juridico tiene un control sobre los otros discursos y deben de seguir una regla de formación.

El proceso es un procedimiento por el cual se provoca una ruptura del lenguaje especializado y otro , se crea un dialogo unificador para que ambos cohesionen. En un discurso puede haber 1 o mas posturas ; aquí es cuando el discurso jurídico ordena y les da mas o menos importancia.

En el caso de rivere se da una lucha de paradigmas entre los organicistas y la incorporación social.

Como interpelar los discursos

Discurso de ordenamiento ( Principio de Control)

-Movimiento de los dicursos – es decir la relación entre los discursos complementarios o contradictorios.

-Razon de ser El por que elijo ese discurso.

Posibilidades de relacionar los discursos entre si.

El Discurso jurídico no es un todo vale, no es metafísico.

Metamorfosis del discurso.

En el discurso jurídico se produce una apropiación de determinadas terminologías de otros discurso.

La construcción Juridica de la verdad

Una verdad que es construida que no esta ahí para ser descubierta sino que es el producto de un complejo proceso de conocimiento y decisión.

Desde esta perspectiva ni la realidad esta dada ni la verdad se descubre. Tanto una como la otra son el resultado de complejas operaciones que se materializan en diferente spracticas, de las que el derecho forma parte, interviniendo junto a otros discursos sociales, en un proceso permanente de asignación de sentido en un mundo que no es homogéneo ni admite una única lectura.

El lugar paradigmático donde la verdad jurídica se construye es el expediente Judicial , los hechos se vuelven significantes y relevantes son los que únicamente existen en el proceso. Los aspectos formales del discurso jurídico, son centrales son parte sustancial de los derechos fundamentales, porque habilitan la mas exhasutiva investigación de los hechos bajo determinadas condiciones, plazas y modalidades.

La peculariedad de la democracia consiste en que siempre esta abierta a la revisión y al cuestionamiento. La construcción de la verdad y la construcción social de la realidad desde discursos como el poplitico o el jurídico, en una democracia , nunca es otalmente nuestra ni se alcanza a partir de una mera deducción. De ahí la importancia del modo en que organicemos esos relatos, de los criterios de interpretación que eijamos para conocer la realidad , los hechos acontecidos. Porque lo que sucede en un expediente judicial se asemeja a la labor de un historiador.

El derecho presenta los acontecimientos como relatos. El otro elemento complicante que aparece en el derecho es que junto a los hechos están las normas y a ellas también es posible asignarles sentidos diversos. Las normas se presentan estructuradas como un sistema, y asi como los hechos están aisalados , tampoco las normas se encuentras desperdigadas.

El poder simbolico del discurso jurídico va mas alla de las personas que son afectas o beneficiadas directamente por la decisión del juez.

Jupiter , Hercules y Hermes OST

El primer dios de la mitología antigua con el que se puede identificar al juez moderno sería Júpiter, dios supremo de los romanos. Aparece como la divinidad del cielo, de la luz diurna, del tiempo que hace y también del rayo y el trueno; el poder soberano, el presidente del consejo de los dioses, aquel de quien emana toda autoridad. Júpiter simboliza el orden autoritario que se impone desde el exterior. Seguro de su Derecho y su poder de decisión, no busca ni el diálogo, ni la persuasión. Júpiter trona.

Inmediatamente se advierte que éste no es el juez del mundo democrático.

El segundo dios sería Hércules, quizás el más popular de los héroes. Hércules fue el representante idealizado de la fuerza combativa; el símbolo de la victoria (y de la dificultad de la victoria) del alma humana sobre sus debilidades. Este perfil de Hércules corresponde a ciertos jueces modernos.

Pero sería Hermes el dios que simboliza al buen juez. Hermes, en la religión popular griega, orienta en las encrucijadas a los viajeros que se extravían en ellas; vela sobre los caminos y por los caminantes, heraldos, viajeros y mercaderes; Hermes protege el comercio y toda actividad humana; Hermes sirve de mediador entre la divinidad y los hombres.

Cada uno de estos modelos de jueces (Júpiter, Hércules, Hermes) encaja en una concepción del ordenamiento jurídico.

El juez Júpiter es el propio de la pirámide de normas, con la Constitución ocupando el vértice y subordinadas a ella todas las restantes reglas, con sus respectivos rangos. Kelsen nos dejó escrito: «Un sistema jurídico no es un complejo de normas en vigor, unas al lado de otras, sino una pirámide o jerarquía de normas que están subordinadas unas a otras, superiores o inferiores». Para el juez Júpiter el Derecho es la Ley. El juez Hércules, por el contrario, nos hace poner los pies en la tierra. La cita de Ronald Dworkin resulta obligada, junto al realismo americano. El Derecho es ahora jurisprudencia. En definitiva hay que considerar preferentemente la decisión y no la Ley. La singularidad y lo concreto del caso prevalecen sobre la generalidad y la abstracción de la Ley.

En la polémica entre el juez Júpiter (superioridad de la Ley) y el juez Hércules (superioridad de la jurisprudencia) se interpone el juez Hermes. Ni en el monte de Sinaí de los parlamentarios, que hacen las leyes, ni en las colecciones de la jurisprudencia, suma de las sentencias, hay que buscar el Derecho. En el campo jurídico operan varios y distintos poderes, intervienen en él muchos actores, con una diversidad de papeles. La imagen de una red, con numerosos nudos, sustituye a la pirámide y al embudo, este último símbolo del realismo.

El juez Júpiter se distingue con relativa facilidad del juez Hércules. Más trabajosa resulta la separación entre Hércules y Hermes, como símbolos de interpretación y aplicación del Derecho.

El juez Hermes puede ser el protagonista en solitario de la escena, o bien aparecer en ella con los otros hermeneutas de los principios y las normas. El juez Hermes privilegia, según algunos de sus presentadores, la voluntad del legislador, mientras que, en opinión de otros, son varias las fuentes a tener en cuenta, sin dar omnipotencia a la Ley: la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los principios generales del Derecho, la doctrina, etc.

Otra dificultad que aparece en la aplicación del Derecho es una consecuencia de la confusión de los diversos campos del ordenamiento jurídico. Se confunden, por ejemplo, los procesos que se desarrollan en el ámbito del Derecho penal con aquellos otros que tienen lugar en el ámbito del Derecho administrativo o, incluso, con la persecución de las posibles infracciones en el ámbito del Derecho político.

Se olvida que en cada uno de estos campos jurídicos (el Penal, el Administrativo y el del Derecho político) los presupuestos de la actuación sancionadora y los requisitos son distintos. Por ello, resulta improcedente cuando se enjuicia una posible violación del Derecho político invocar la doctrina y la jurisprudencia penal, o la administrativa. Estos casos deben resolverse con los criterios y los cánones propios del Derecho político.

Mientras nos movemos entre dioses (Júpiter, Hércules, Hermes) el discurso no encuentra obstáculos insuperables. Pero al descender a la tierra y encontrarnos con los jueces que son seres humanos, la función de éstos, interpretación y aplicación del Derecho, se hace muy difícil, casi imposible. Y, sin embargo, hay que llevarla a cabo. Es la tragedia de los jueces.