Para la comprensión del sistema jurídico se debe dar repuesta a las siguientes preguntas.

Características del sistema Jurídico.
Rasgos distintivos de los sistemas jurídicos:

1. Sistemas Jurídicos como sistemas normativos

El derecho pertenece a la familia de sistemas normativos, entre los cuales se suele incluir también a la moral, la religión (o al menos cierto aspecto de ella), los usos sociales, los juegos, étcetera.
Un sistema normativo puede ser entendido partiendo de la base de entenderlo como un sistema deductivo de enunciados. Definido como un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas.
Es decir que se caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (o sea con la permisión, la prohibición, o la oligatoriedad de cierta acción).

2. Los sistemas normativos como sistemas coactivos.

Es incuestionable que la coactividad es una de las propiedades relevantes respecto del significado ordinario de “derecho”.
Pero la “vaguedad” que la palabra “derecho” tiene en el lenguaje ordinario se pone más de manifiesto cuando enfrentamos la cuestión de si la coactividad es también una condición suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario cumplir alguna propiedad adicional.

3. Los sistemas normativos como sistemas institucionalizados.

Otro rasgo distintivo del sistema, además de su coactividad, consiste en la institucionalización del sistema. En efecto, si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. Es el hecho que de que el sistema jurídico no sólo regula el empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos, lo que permite distinguirlo de otros sistemas normativos.

4. Los órganos primarios del sistema jurídico.

Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de órganos: los encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores, en un sentido amplio); los órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas que en tales normas prescriben (jueces en un sentido amplio); y los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos judiciales y de seguridad).

2) ¿Cuándo una norma pertenece al sistema jurídico?

Pertenencia a un sistema de normas derivadas

Según Kelsen una norma individual es válida como parte de un sistema jurídico determinado: porque ha sido creada de acuerdo con una ley penal. Esta ley, recibe a su vez, su validez de la constitución, ya que ha sido establecida por el órgano competente que la constitución establece. Si nos preguntamos por qué la Constitución es válida, quizás nos remitamos a otra Constitución más antigua.
De acuerdo con lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto:

1- Al órgano que debe dictarla

2- En cuanto al procedimiento

3- Al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada

4- Al contenido que debe tener dicha norma

Cuando decimos que una norma es válida si proviene de otra que sea a su vez válida, la cadena de validación no puede progresar infinitamente. Más tarde o más temprano habremos de encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no podrá depender de que el acto de dictarla esté autorizado por otra norma válida, por la sencilla razón de que no existirá ninguna otra norma que permita la creación de la norma en cuestión. En especial, si hablamos de sistemas positivos o sea de sistemas de normas originadas, en actos de seres humanos, es imposible hallar siempre una norma que faculte la creación de otra, que los hombres sólo pueden realizar un número finito de actos de creación de normas.

1. La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualización.

Un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima jerarquía tendrá que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas. Presumiblemente, esas serán, entonces, las condiciones que nos servirán para distinguir un sistema de otro.

Las condiciones que permiten distinguir un sistema de otro son:

a. El criterio territorial

El criterio de individualización de un sistema jurídico que uno estaría inclinado a emplear espontáneamente es el que hace referencia al ámbito de aplicación territorial del sistema en cuestión. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico, cuando son aplicables al mismo territorio; y dos normas pertenecen a distintos sistema jurídicos cuando son aplicables en distintos territorios.

Una primera dificultad que este criterio parece presentar está dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo cual tiene diferentes ámbitos de aplicación territorial. Sin embargo, se podría responder que esto es el caso sólo en relación a normas primitivas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven para individualizar a éste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo ámbito territorial de aplicación.

Sea esto así o no, hay otra objeción decisiva en contra de tomar el ámbito de aplicabilidad territorial de las normas como criterio para individualizar un sistema jurídico: lo que ocurre es que el concepto de territorio de un país no es un concepto “físico” o “natural” sino que es un concepto jurídico.

El territorio de un país no se determina por ciertos mojones o accidentes geográficos sino por el ámbito en que es aplicable el sistema jurídico de ese país.

Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por el territorio donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema jurídico aplicable en él. Es decir, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.

b. El criterio del origen en cierto legislador.

Según Austin, una norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa e indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma. Es decir que un sistema jurídico estará formado por todas las normas que dicte un determinado legislador.

Austin distingue dos clases de legisladores. El legislador soberano es un individuo, o grupo de individuos, investido por un hábito de obediencia de una comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no esté conferido por ninguna norma ni este limitado tampoco por norma alguna. Unas veces el soberano legisla directamente, otras lo hace a través de un legislador delegado, o sea de un individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de su competencia.

La respuesta a la pregunta sobre la pertenencia de una norma a un sistema implica resolver también la cuestión acerca de la individualización de un sistema jurídico, distinguiéndolo de otros. La respuesta de Austin a este segundo interrogante es que un orden jurídico se distingue de otro por el legislador que directa e indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema; mejor dicho, un sistema jurídico, se constituye con todas las normas que ha dictado un legislador y las que han dictado otros órganos a los que ese mismo legislador delegó su competencia.

c. El criterio de la norma fundamental

Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma válida. Así llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitución, y se pregunta respecto de ella si es válida, o sea, si pertenece al sistema. Dar una respuesta afirmativa a ese interrogante es condición necesaria para aceptar la validez de todas las normas del sistema.

En relación a la primera norma positiva de un sistema jurídico, al parecer solo habría la posibilidad de decidir su pertenencia a aquel, en virtud de un criterio diferente del que exige la derivación de otra norma válida. Según Kelsen, sólo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea a alguna norma no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivan las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo Kelsen recurre a su célebre norma fundamental o básica.

La norma fundamental de Kelsen no es una norma dictada por algún legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.

De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la cúspide de un sistema jurídico, podemos distinguirlo de otros. Los distintos sistemas se diferencian, según Kelsen, por estar originados en diferentes normas fundamentales.

De suponer que una norma quiere decir aceptar de que la norma existe, suponer de que esa norma es válida implica suponer que deriva de otra norma válida: o sea que no bastaría con suponer una norma fundamental; habría que presuponer la existencia de otra norma de nivel superior. Como, a su vez, esa última norma tiene que suponerse válida, para que la norma fundamental lo sea, también sea válida la Constitución que de ella deriva, debemos recurrir a otra norma presupuesta, y así hasta el infinito. Así el criterio no logra resolver el problema que intenta solucionar.

d. Criterio basado en la regla de reconocimiento.

Hart pretende resolver las falencias de los criterios de pertenencia e individualización, recurriendo a criterios que hacen referencia a la regla de reconocimiento que él considera distintiva de todo sistema jurídico.

El criterio de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. A su vez, el criterio de individualización que emplea Hart establece que un cierto sistema jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro.

La regla de reconocimiento de Hart es una norma positiva, una práctica social. Al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla positiva, es de presumir de que pueda ser individualizada, distinguiéndola de otras, por otros aspectos, además de su contenido, como ser quienes la practican, dónde se la práctica, etcétera.

Pero, sin embargo Hart, fracasa en promover criterios de individualización y pertenencia operativos, y su fracaso está también determinado por dificultades en la individualización de la regla de reconocimiento.

Hart no consigue justificar su aserto de que todo orden jurídico tiene sólo una regla de reconocimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico puede determinar distintas fuentes independientes de normas válidas primitivas; puede, por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de las normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es así, parece no haber razón para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas válidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de los procedimientos mencionados.

Si Hart admitiera que un sistema puede tener más de una regla de reconocimiento, entonces la individualización de un sistema, ya no podría estar basada en la singularidad de su regla de reconocimiento. En el mejor de los casos, habría que buscar un elemento que vinculara entre sí, y distinguiera de otras, a las reglas de reconocimiento de un mismo sistema; pero, entonces, sería ese elemento en común lo que serviría, en última instancia, para individualizar a un sistema jurídico.

Por otra parte, el criterio de pertenencia de Hart adolece de otro defecto que se ha puesto de manifiesto a raíz de ciertas críticas de Ronald Dworkin. Este autor sostiene que un sistema jurídico no está solo compuesto por reglas sino que también por otro tipo de normas que él llama “principios”. Los principios se distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un caso no es una cuestión de “todo o nada” – o es aplicable o no lo es – sino que depende del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios relevantes.

Según Dworkin los principios no podrían ser parte de un sistema jurídico si se aceptara la teoría de Hart de la regla de reconocimiento ya que esta regla identifica a las normas del sistema por su origen o fuente, y aquellos principios no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente con autoridad, sino porque su contenido se considera válido, apropiado o justo (los jueces norteamericanos no aceptaron por primera vez el principio que menciona Dworkin por el hecho de haber sido dictado por un legislador o por haber sido adoptado en un precedente judicial, sino por considerarlo un principio justo).

Es controvertible si Dworkin tiene razón cuando sostiene que la teoría de Hart acerca de la regla de reconocimiento no puede dar cuenta de los casos en que los jueces reconocen ciertas normas no porque tengan determinado origen sino porque consideran que su contenido es apropiado. De cualquier modo las críticas de Dworkin hacen pensar que si fuera el caso que ciertas normas son reconocidas por los jueces con independencia de los que la regla de reconocimiento prescribe, ésa no sería razón para no considerarlas parte de un sistema jurídico. Si los órganos de aplicación de un sistema reconocen de hecho, en forma regular y general, ciertas normas y principios para fundar sus decisiones – porque cada uno de ellos lo cree justo y apropiado – el hecho de que no estén obligados a hacerlo por una práctica de reconocimiento que identifique esas normas, no parece justificar el que no se las incluya como parte de un sistema jurídico.

Los casos centrales de sistemas jurídicos no son “sistemas de absoluta discreción”, lo que implica que los órganos encargados de aplicar normas generales a casos particulares están obligados a aplicar ciertas normas. Pero esto no quiere decir que todas las normas que integran el sistema jurídico tengan que ser normas que los jueces están obligados a aplicar, y que no integren también el sistema de normas que el conjunto de los jueces aplica regularmente (y no en forma ocasional y esporádica) sin sentirse obligados a hacerlos por una práctica de reconocimiento.

De cualquier forma si se admite que un sistema jurídico podría estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado sólo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurídico (o sea el conjunto de reglas primitivas, que no derivan de otras) puede no solo estar integrada por varias reglas de reconocimiento, sino también por normas o principios cuya aplicación no está fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualización de un sistema jurídico no puede apoyarse en la identificación de cierta regla única que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema jurídico.

Debe aclararse en relación a este punto que, si se acepta que un sistema jurídico puede estar integrado por normas y principios que los órganos primarios reconocen, no porque estén obligados a hacerlo por una práctica que identifica a esas normas por su origen, sino porque consideran que su contenido es válido, entonces debemos concluir que un orden jurídico puede incluir principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que sean aceptado por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El admitir que el derecho puede estar integrado por principios morales no es, contrariamente a lo que supone Dworkin, incompatible con una concepción positivista de Derecho. El positivismo no niega que una norma puede ser calificada simultáneamente tanto de norma moral como de norma jurídica; lo que exige para es que para identificar a la norma en cuestión como una norma jurídica ella debe satisfacer las condiciones fácticas implícitas en el concepto descriptivo del derecho. (Como lo es su reconocimiento por determinados órganos).

e. El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios

El fracaso del intento de Hart de proveer criterios de individualización y pertenencia operativos, deja, sin embargo una lección importante. Esa lección es que no debemos buscar el elemento unificador de un orden jurídico en una norma “maestra” - como la regla de reconocimiento – aunque sí parece ser relevante para resolver este problema el reconocimiento que de las normas del sistemas hacen ciertos órganos de aplicación.

Joseph Raz es quien más ha insistido en que los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares. Es el reconocimiento por parte de esos órganos (los jueces, en sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.

Sin embargo, embargo este enfoque plantea una serie de problemas que no son de fácil solución.

El primer problema es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterización de esos órganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos reconocen, corren el riesgo de caer en un círculo vicioso.

Así parece ocurrir cuando Ross sostiene que el derecho está formado por las directivas que forman parte esencial de la fundamentación de las decisiones de los jueces, al mismo tiempo que para identificar a los jueces acude a las normas de competencia del sistema.

Del mismo modo, Raz caracteriza ahora a los órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar que individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qué normas pertenecen al sistema.

El criterio que había sugerido antes Raz caracterizaba a los órganos primarios como aquellos órganos que están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias está jurídicamente permitido o prohibido. La vinculación entre los órganos, cuyo reconocimiento de una norma es relevante para su pertenencia a un sistema, y el ejercicio de medidas coactivas, es importante no sólo por la relevancia que las normas que regulan la coacción tienen para caracterizar a un sistema como jurídico, sino porque lo que nos interesa es formular un criterio de pertenencia a sistemas existentes.

Sin embargo, tal como Raz formula este criterio resulta difícil eludir la misma circularidad que afectaba a los anteriores. Si se exigen que los órganos estén autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza está prohibido o permitido, para determinar cuales los son los órganos primarios habrá que recurrir a las normas, del sistema, y para determinar cuáles son las normas del sistema habrá que determinar si ellas son reconocidas por los órganos primarios.

Para evitar este círculo vicioso, parece que habría que caracterizar a los órganos primarios no como aquellos que están autorizados a declarar permitido o prohibidos ciertos actos de coacción, sino los que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes están efectivamente, en condiciones de disponer que se ponga en funcionamiento el aparto coactivo del Estado. Por lo tanto, para establecer que normas han determinado en ese caos el empleo de medidas coactivas debemos ir más allá de la conducta del policía y detectar qué normas ha tomado en cuenta el juez que ordenó la primera conducta.

El segundo problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia que se apoyan en el reconocimiento de las normas por ciertos órganos, es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y, en cambio, no formen parte de ese sistema las normas que otros órganos primarios reconocen.

Raz propone como criterio para formar los conjuntos de órganos primarios cuyo reconocimiento de normas determina su pertenencia a un mismo sistema, el hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.

Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de aplicación territorial. De este modo, si el reconocimiento mutuo de validez de sus decisiones fuera distintivo del conjunto de órganos de un mismo sistema, la mayoría de los derechos del mundo formarían parte de un solo sistema jurídico.

Si, en cambio, se considera una característica central del derecho regular el monopolio de la fuerza estatal, una hipótesis plausible es que lo que nos hace agrupar en el mismo conjunto a los órganos que reconocen las normas que consideramos, por eso, parte de un mismo sistema jurídico, es el hecho de que todos ellos, recurren directa o indirectamente, recurren al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones.

Si dos jueces recurren para efectivizar sus fallos a organizaciones armadas que no tienen entre sí ninguna vinculación orgánica o funcional (o sea que ninguna de ellas tiene poder efectivo sobre la otra, ni las dos están controladas por una misma organización coactiva superior), entonces las normas que esos jueces reconocen pertenecen a distintos sistemas jurídicos. Cuando la unidad de cierto aparato coactivo se quiebra, esto produce una fractura en el sistema jurídico, puesto que las normas que son reconocidas por los órganos primarios que recurren a una de las fracciones del antiguo aparato coactivo unitario, se ven como parte de un sistema distinto del de las normas que son reconocidas por los órganos que recurren a la otra fracción.

Este enfoque presenta una serie de dificultades - como la de individualizar, o sea distinguir las unas de otras, las organizaciones que controlan el monopolio de la fuerza – pero, sin embargo, parece proveer un criterio adecuado de individualización de los sistemas jurídicos.

El tercer problema que presentan los criterios de individualización fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos.

Por supuesto que la mera coincidencia entre una decisión del órgano y lo que la norma en cuestión prescribe no es suficiente para decir que el órgano reconoce la norma y que, por ende, ella forma parte del sistema jurídico. Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce las decisiones judiciales.

Por otra parte hay normas que uno está dispuesto a decir que son parte de un sistema aunque ningún órgano primerio haya tenido oportunidad de aplicarlo; por ejemplo, una ley que acaba de ser sancionada o una regla que prevé condiciones de aplicación que no se han dado hasta el momento. Es para resolver estos casos, en que es sumamente útil tomar en cuenta las reglas de reconocimiento del tipo de las que señala Hart. Si bien no es necesario que toda norma que pertenece al sistema sea de aplicación obligatoria de acuerdo con las prácticas judiciales de reconocimiento (como vimos, puede ser de hecho regularmente aplicada por los jueces, sin estar obligados a hacerlo), una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada por los órganos primarios de ese sistema, si ella reúne las condiciones que definen las clases de normas que una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar.

Si bien esos criterios de individualización y pertenencia nos permiten decir, en forma tentativa, que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.

2. La validez y la existencia del Derecho

La tercera pregunta es cuándo un sistema jurídico existe. La existencia de un orden jurídico esta relacionada con la validez del derecho.

a. Diferentes sentidos de la “validez”

La expresión validez es de una extremada ambigüedad, tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurídica, como cuando se la usa en relación a un orden jurídico. Los siguientes son algunos de los “focos de significado” con que se suele usar la expresión validez:

1. En muchos contextos decir que una norma es válida o sistema normativos son válidos es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestión existen. En este sentido, los criterios de validez de una norma o de un sistema serán los mismos que los de su existencia, estos criterios variaran de acuerdo a las diferentes concepciones.

2. También puede asociarse validez de una norma o de un sistema jurídico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con fuerza obligatoria moral. Este sentido, decir que una norma es válida implica decir que ella constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la norma declara prohibido o permitido es, efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido.

3. Puede decirse que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurídico es válido, puesto que siempre habrá por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras normas del sistema.

4. También puede predicarse validez de una norma jurídica con el sentido de que con su dictado ha estado autorizado por otras normas jurídicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. Tampoco en este sentido se puede predicar validez de todo un sistema jurídico, puesto que siempre habrá alguna norma cuyo dictado no fue autorizado por otra norma (de lo contrario habría una cantidad infinita de normas en el sistema).

5. Asi mismo que una norma es válida puede querer decir que la norma en cuestión pertenece a un cierto sistema jurídico. Obviamente, aquí tampoco puede la validez puede predicarse de todo un sistema jurídico (autónomo) puesto que esto implicaría decir que el sistema pertenece así mismo.

6. Cuando se dice que una norma o un sistema jurídico son válidos a veces puede querer decir que tienen vigencia (o eficacia), o sea que son generalmente observados o aplicados.

Estos seis focos de significado no son en realidad significados autónomos de la palabra “validez”, ya que generalmente ellos se presentan combinados de alguna manera. La cuestión es que estas propiedades se suelen combinar de forma muy distintas, y esto es lo que determina la ambigüedad de la expresión “validez”.

b. Los conceptos normativos y descriptivos de la validez.

Si la designación del concepto de “validez” incluye la jutificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurídico de los que se predica validez, el concepto se convierte en una noción normativa. Con este sentido de la expresión “validez”, decir que una norma o un sistema son válidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados, que provee razones para justificar una acción o decisión. Si la palabra “validez” se emplea con este significado, afirmar que una norma jurídica es válida pero no debe ser obedecida o aplicada es autocontradictorio.

Cuando se usa la expresión “validez” con este significado normativo y se sostiene, además, que una regla sólo es una norma jurídica si es válida (o sea si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo una definición no positivista de derecho (o sea una definición que alude no a las normas reconocidas por ciertos órganos sino a las normas que deben ser reconocidas por ellos).

Los otros significados de “validez” (que están asociados o con la vigencia de una norma o de un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o declarada obligatoria por otra) son en cambio, puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez depende solamente de verificaciones fácticas.

Si se identifica con el concepto normativo de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe. Si en cambio el concepto de existencia se identifica con algunos de los conceptos descriptivos de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando, por ejemplo, ella está vigente o cuando pertenece a un sistema jurídico.

c. El concepto de validez de Kelsen

Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez kelseniano:

1- Según una interpretación, este autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez, completamente ajeno a toda asociación con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o sistema jurídico. Una vez que sea tomado partido en este sentido, puede haber desacuerdo acerca de cual de los significados descriptivos de “validez” emplea Kelsen, ya que a veces parece identificar la validez con la existencia de las normas, otras con la pertenencia de un sistema, otras con el hecho de que haya otra norma que autorice su dictado o que declare obligatoria su observancia, otras con su vigencia o eficacia.

2- Según otra interpretación, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurídica. Esta interpretación sostiene que, en la teoría de Kelsen, una norma es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, la única normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos – aunque están esencialmente correlacionadas con ciertos hechos, tales como el de dictarlas u observarlas – sino al mundo de lo que “debe ser”. Por lo tanto para conocer las normas jurídicas como verdaderas normas y no como mera secuencia de hechos, como el hecho de que ciertos hombres mandan y otros obedecen, hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas.

Precisamente la norma fundamental de Kelsen – que este autor considera implícita en el pensamiento de los juristas – consiste en esa presuposición de que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hipótesis la norma fundamental; o sea deben presuponer que las reglas que describen tienen fuerza obligatoria.

El problema principal que enfrentan los defensores de esta interpretación del concepto de validez kelnesiano es el de explicar cómo Kelsen pudo haber creído que tal concepto es compatible con su firme postura positivista. El empleo de un concepto normativo de “validez” y el hacer de la validez definitoria de una “norma jurídica” presuponen una definición no positivista de derecho.

Una posible respuesta se basa en el hecho de que, según Kelsen, para conocer el derecho no hay que adoptar categóricamente la posición de que sus normas están justificadas sino que se puede acceder al conocimiento jurídico presuponiendo tan solo por vía de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria. Según Kelsen, la aceptación que hacen los juristas de la norma fundamental no es categórica sino hipotética, y esto es lo que les permite identificar y describir el derecho sin asumir un compromiso axiológico genuino acerca de la validez o justificabilidad de sus normas. El ideal positivista de mantener separadas la identificación y descripción del derecho de su valoración se preservaría, pues aun un jurista que considera que un sistema es radicalmente injusto y no debe obedecerlo, podría describirlo como tal con tan sólo presuponer, que las disposiciones del sistema tienen fuerza obligatoria.

d. La existencia de las normas como concepto descriptivo

Las confusiones acerca de la teoría de Kelsen da lugar en esta materia nos debe enseñar a separar cuidadosamente el concepto de validez (o existencia) normativo de los conceptos de validez (o existencia) descriptivos.

Sería conveniente reservar la palabra “validez” para hacer referencia a la jutificabilidad o fuerza obligatoria de las normas jurídicas, y otorgar a la palabra “existencia” exclusivamente un significado descriptivo.

Obviamente ese concepto es el que esta relacionado con el hecho de que las normas jurídicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo actuar en su ámbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas. Es la vigencia en determinado territorio, de ciertas normas jurídicas, y no de otras, lo que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cómo actuar.

Los autores coinciden en señalar dos condiciones para la vigencia de una norma jurídica:

1- Que sus destinatarios – los sujetos normativos – la observen generalmente.

2- Que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones. Si la gente no observa la norma en cuestión, ella no estará vigente aunque los jueces la apliquen, y, a la inversa, tampoco se considerará que está vigente una norma jurídica que la genta observa pero que los órganos de aplicación no reconocen en sus decisiones.

Por eso es que si bien la existencia de un sistema jurídico se identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de las normas jurídicas. Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.

Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observadas por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.

La otra pregunta acerca de como distingue un orden jurídico de otros ordenes como la moral, el orden de una asociación privada, las reglas de juego; recibió la siguiente respuesta: un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está permitido prohibido, y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares, disponiendo la ejecución de medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.

A su vez la pregunta acerca de cómo se individualiza un sistema jurídico, o sea de cómo se los distingue de otros sistemas jurídicos, es respondido del siguiente modo: Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.

Por último acerca de la existencia de un orden jurídico recibió la siguiente respuesta: Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.