Schuster El oficio del Investigador:

Dilthey (empatía)

Dilthey es quien empieza a hablar de comprensión como método de las ciencias del espíritu. Para Dilthey comprender, básicamente es entender a otros sujetos comprendiendo que es un sujeto y no un objeto; no se puede explicar la conducta humana como si fuese un hecho de la naturaleza. La empatía es ponerse en lugar del otro.

Weber (los tipos ideales)

Puso como centro de la sociología a la acción , cráneo los tipo ideales que sirve para generar hipótesis interpretativas, entonces imagina a un sujeto que se mueve en un universo ideal. Ideal no es perfecto si no el mas racional. Para que haya acción el sujeto debe de reconocer el Motivo, sin motivo no hay acción. Comprender es tratar de reconstruir el motivo que tuvo el individuo al actuar.

Schutz (proceso de Socializacion)

Proceso de Socializacion hacen que el individuo , sea un individuo social , nos hacemos individuos y por lo tanto distintos de los demas. Para schutz cada uno de nosotros ve el mundo desde una perspectiva. La sociedad es la Totalidad de las perspectivas sociales. La tarea del Cientifico es la de construir las perspectivas de los demas. Schutz dice que cuando un científico es cientifico tal abandona su perspectiva de sujeto Cotidiano. Los procesos de Socializacion no son iguales para todos pues influyen en el contexto : la educacion, familia forma de pensar y contexto cultural. En la conducta humana no Hay CAUSA /EFECTO . Para una misma causa pueden existir miles de efectos. Las subjetividades se conforman en la sociedad.

Nitzche Sobre la verdad y mentira en sentido Extramoral.

El texto ofrece una critica muy dura al antroporformismo y a la tendencia humana de ocultar lo singular bajo lo abstracto de lo universal.

Del interés por la verdad que tienen los humanos

La primera parte plantea la situación . El hombre como ser ofuscado débil y desorientado en la Naturaleza. La naturaleza es cambiante e irregular, y en cambio , el hombre desea verlo todo organizado y estructurado. Antes esta Ofuscacion busca a través del intelecto, que no es mas que el arte de Fingir. El hombre es un ser Empujado a vivir en sociedad por interés, por necesidad. Esto obliga a crear un tratado de paz para evitar Conflictos entre ellos. Este tratado no es mas que inventar una designación valida y obligatoria de las cosas para constatar que algo es en verdad entre todos los hombres.

Cuando el hombre crea arbitrariamente lo que es verdad rechaza automáticamente del nido de la Sociedad a Aquellos individuos que utilicen estas designaciones acordadas como verdades para parecer lo irreal como Real.

La funcion de la Inteligencia Humana

Es un recurso del hombre para definir el mundo que lo rodea y asi asegurar la supervivencia del individuo.

El impulso hacia la verdad

El hombre no persigue a la verdad si no la estructuración del mundo para comprenderlo.

LA inteligencia Humana y la verdad

El hombre atravez del Lenguaje busca excluir o incluir individuos dentro del nido de su sociedad , para asi definir lo real de lo Irreal.

La formación de Conceptos.

Toda palabra adquiere inmediatamente Categoria de Concepto por la Circunstacia de que nos ha de servir para recordar la experiencia primitiva, única y específicamente individual que le ha dado origen. Todo concepto es aparentemente igual pero distinto en cada una de sus experiencias.

La verdad

Son ilusiones cuya virtud sensible se ha deteriorado.

El sentido de las Leyes Naturales

Es la construcción que crea el hombre para entender los procesos del mundo exterior natural que lo rodea dota de estructura al mundo para entenderlo.

Critica al Cientificismo

Nitzche afirma que la ciencia Pretende hacer regular al mundo para dar seguridad al hombre. El hombre Racional y el Hombre Intuitivo, ambos quieren dominar la vida; pero el primero lo quiere hacer mediante la previsión y prudencia y regularidad ; mientras que el otro toma como verdad solamente lo que le interesa , por que lo hace feliz.

Si el hombre no puede alcanzar la verdad por que su humanidad hace que posean intelecto y que con el se cree conceptos arbitrarios que denomina verdad, lo importante es ser feliz, puesto a que no puede librarse de esos conceptos , el Cientificismo hace creer al hombre que alcanzara la verdad.

Positivismo

El positivismo es una corriente filosófica que afirma que el único conocimiento verdadero es el conocimiento Cientifico, y que tal conocimiento solo puede surgir de la afirmación de las teorías a través del método Cientifico. Esta corriente tiene como característica diferenciadora la defensa de un monismo Metodologico, es decir que hay solo un método aplicable a todas las ciencias, es por esto que se infiere que se llega a explicar causalmente los fenómenos por medio de Leyes generales y Universales.

Comte Presenta a la Historia Humana en 3 fases:

Fase Teologica: el hombre utiliza explicaciones mágicas de los fenómenos naturales a través de seres Sobrenaturales.

Fase Metafisica : el hombre abandona a los dioses y los sustituye por entidades abstractas y términos metafísicos , comienzan las explicaciones racionales.

Fase científica : Según comte la mente humana renuncia a la búsqueda de las ideas absolutas y ahora se dedica a estudiar leyes de los fenómenos.

El derecho como problema ( RUSSO)

Vamos a considerar 3 mundos .

El antiguo que situamos desde la Grecia clásica hasta el advenimiento de la ilustración, el moderno que lo situamos desde la ilustración hasta la segunda posguerra y el posmoderno que lo situamos en los tiempos que corren a partir de la post guerra de la segunda.

Una teoría general del derecho , tiene que ser una teoría relativa a las formas de legitimarlo , mas que al análisis de las formas de dominación que los hombres han empleado sobre sus semejantes.

En el mundo antiguo podríamos decir que la legitimación del derecho era trascendente, teóricamente, mas arriba del monarca que ordenaba las conductas de sus subditos , en un espacio sobrenatural , metafísico.

En el mundo moderno el fundamento de legitimación se desplaza de lo sobrenatural a lo natural de Dios al hombre y a su RAZON. Pero el hombre de la Ilustracion no es un ser concreto, sino un prototipo ideal dotado de una racionalidad formal.

En el mundo Contemporaneo, en el que se ha dado en llamar la posmodernidad, se ha producido un nuevo desplazamiento , esta ves , desde la razón abstracta del hombre ideal hacia las razones concretas (psicológicas). Si el mundo antiguo puede ser identificado con las teorías del derecho natural , y el mundo moderno con las teorías positivistas, el mundo contemporaneo parece que puede englobar las teorías de un derecho espontaneo.

Es decir en el primer caso el fundamento del derecho se coloca en la cúspide de la pirámide jurídica a partir del cual se construye un sistema deductivo con una cadena de validez, mientras que en el segundo, la funcionalidad del sistema , por si misma , determina la vigencia de aquello que llamamos derecho.

Pensar por problemas y pensar por sistemas

Hartman observo que la historia del pensamiento filosófico puede seguirse por dos grandes caminos : el problemático y el sistematico.

El camino problematico tal como puede verse en los prearistotelicos , en los existencialistas , se enroscan en una espiral argumental , dando vueltas en torno de un mismo tema, descubriendo nuevas facetas, afirmando Conclusiones. El pensar problemático se acomoda mejor a la humilde naturaleza humana, a sus limitaciones intelectuales y temporales.

El camino Sistematico Busca la unidad del conocimiento en una visión ordenada de una vez para siempre.

Derecho Concepcion Etimologica.

Etimologicamente la palabra derecho proviene del griego Directus que equivale a recto, por aquello de que el camino mas corto mas directo entre dos puntos.

El derecho de los Juristas

Se denomina Juristas a los teóricos del Derecho : Aquellos que hablan acerca del derecho desde una catedra desde un texto o en congresos , conferencias y actividades afines, y a quienes se les atribuye socialmente alguna idoneidad para hacerlo.

La inconmensurabilidad de las Teorias

Feyerbaund y Kuhn sentaron el principio de incomensurabilidad de las teorías. Incomensurabilidad es un termino tomado de la geometría que se aplica respecto de dos magnitudes incomparables, vale decir no reducibles la una de la otra.

La razón del cambio de paradigma, entonces deben buscarse fuera de las teorías científicas que se suceden y obedecen a razones practicas y no a consecuencias lógicas deducibles del propio modelo epistemológico adoptado.

Teorias del significado

La lingüística moderna independizo a la palabra de su significado, considerando que la elección de los simbolos y los significados de estos son producto de una convención . El lenguaje ordinario (habla) tal como lo advirtió SAUSSURE , distaba mucho de presentar la perfeccion del lenguaje ideal lengua) por los problemas de VAGUEDAD Y AMBIGÜEDAD.

Algunos problemas semánticos

Los problemas semánticos descubiertos por la moderna lingüística no se reducen a la polémica entre esencialistas y convencionalistas , ni puede entenderse que el convencionalismo disolvió los problemas existentes.

Signos y Simbolos

Observando el lenguaje podemos decir, en una primera aproximación , que estre trabaja con símbolos. Se llaman signos a los elementos físicos capaces de respresentan un objeto, idea o concepto distinto de si mismo. Se llaman Simbolos a los elementos creados artificialmente con la misma función.

Sentido y significado

Pareciera que el símbolo designa un objeto, esta designación de un objeto en el lenguaje de Frege se llama significado. EL significado es el objeto al que se refiere el símbolo.

Frege llama sentido al nexo entre el símbolo y el significado. Los sentidos son las ideas que quedan en la esfera mental , este mismo permanece inalterable a pesar de variar entre individuo e individuo.

La paradoja del sentido

Russell observo que el concepto de sentido acuñado por Frege no resistia al problema de la Autoreferencia esto es cuando una expresión se refiere directa o indirectamente a si misma. Para resolver esta paradoja Rusell introdujo distinción entre metalenguaje y lenguaje Objeto. El primero es el que se usa para hablar de otro lenguaje y el segundo el lenguaje del que se habla.

Sintesis

La modernidad se presento a si misma como una desmitificacion del saber antiguo, enarbolando la bandera de la neutralidad Cientifica. La posmodernidad se presenta como desmitificando que la neutralidad científica no es posible sino dentro de un sistema cerradi, lógicamente consistente. Pero aceptando la existencia de mas de una definción.

Historicamente el Derecho ha servido para consolidad cambios revolucionarios o para resistirlos , para mantener la paz social en determinadas comunidades y para justificar sistemas aberrantes en otras partes. Aparece, entonces como un brazo dela política y solo puede hablarse de neutralidad ideologica si se piensa que un determinado sistema representa el mejor de los mundos o se obra con total hipocrecia.

Ciencia del Derecho Capitulo VI Eduardo Russo

El estado positivo , esta definido por un conjunto de principios que Comte se encarga de definir y explicar y que constituyen, el basamento solido sobre el cual se construirá la epistemología moderna.

Comte La lógica reconoce como regla fudemanteal que toda porposicion que no es etsrictamente reducible al simple enunciado de un hecho , particular o general, no puede tener ningún sentido real o intelegible.

La segunda nota que da comte es la naturaleza relativa del espíritu positivo.

La tercera es la previsión racional.

La cuarta y ultima nota que define es el carácter universal de ese dogma de la invariabilidad de las leyes naturales.

Se puede , entonces siguiendo esta inspiración , distinguir tres etapas en cuanto al método aceptado como mas idóneo para adquirir el conocimiento general:

El primero regido por la fe el segundo por la razón y el tercero por la experiencia.

El conocimiento adquirido por la fe es subjetivo, Subjetivo no implica que sea falso sino indemostrable.

EL conocimiento aristrocratizante, en el originario sentido de la palabra. Es el conocimiento de los elegidos, de los mejores, de los iniciados de los que están en la cosa. Esta concepción de la virtud como camino para descubrir la verdad trascendente domina casi todo el mundo antiguo. El manejo de conceptos racionales es torpee intermitente. El sofista Giorgias se encarga de demostrarlo de la mejor manera: razonando igual, con los mismos principios y sobre el mismo tema , llega a las conclusiones opuestas, con lo que refuta probando que pensar algo no implica su realidad.

El conocimiento racional presupone, un cierto grado de objetividad. Aceptados convencionalmente el punto de partida de un sistema y las reglas de inferencia del mismo. Aristoteles va elaborando la primera gran revolución intelectual en el camino de la sabiduria. Primero , como alumno de la academia platónica, avalando el valor de la dialéctica frente a la retorica de los sofistas.

El tercer método es el que determina la existencia de un conocimiento empírico.

Fue preciso esperar hasta 1610, Galileo Galilei se animara a unir rigor lógico con premisas empíricas, cosaque prácticamente nadie había hecho antes con excepción de Arquimedes. La importancia de galileo fue su síntesis matemática y experiencia lo que de alguna manera podría darse como definición del concepto de ciencia moderna.

La ciencia Moderna

Proposiciones , en un sentido estrictamente lógico no son otra cosa que enunciados suceptibles de verdad o flasedad.

El campo Tematico

Se intenta describir conjuntos de objetos , pero estos conjuntos son delimitados previamente por el científico, que les atribuye ciertas características definitorias, a través de las cuales podemos decir que crea ese conjunto. Para sintetizar el científico determina su futuro objeto de estudio en base a su convivencia o inter, no hay un supuesta esencia predeterminada que lo lleva a estudiar tal o cual cosa.

Condiciones Logicas

La coherencia de las proposiciones científicas

Los encunaciaso de la ciencia deben ser consistentes (no contradictorios) entre si y a la vez no deben contradecir el sentido común.

La deducibilidad de las proposiciones científicas

De una proposición que enuncie alguna propiedad perteneciente a todos los cuerpos, debe ser deducible otra que se refiera a todos los metales y a su vez debe permitir deducir de ella otra aplicable al caso particular por ejemplo el hierrop. De esta manera, las proposiciones del discurso científico tienen una doble verificación. La primera de su confrontación con el mundo, la segunda por su inserción en el sistema que asegure su coherencia y deducibilidad.

EL campo semántico.

El científico moderno realiza un estudio sobre objetos reales, estudio que se traduce en proposiciones (verificables o falsables) las que a su vez se insertan en un sistema de acuerdo al grado de generalidad de las mismas asegurándose su coherencia y deducibilidad. Todo ello garantiza, en la medida de lo posible, una cierta objetividad del discurso.

El campo Pragmatico.

El campo pragmático en el que se desenvuelve el discurso científico. Esto quiere decir que la teoría debe aspirar a ser útil, utilidad que se pondrá de manifiesto en su mayor o menor poder de producir cambios en el mundo.

Critica al modelo moderno de ciencia.

El holismo rechaza la premisa analítica de que el todo es igual a la suma de las partes . Sostiene que esa identidad solo es posible mediante un reduccionismo consistente en una redifinicion del objeto de análisis.

El método Holistico es necesariamente funcionalista. Para el método analítico saber es conocer las partes y su suma, sin importar para que sirve o como funciona . En cambio el método Holistico se pregunta por el funcionamiento del objeto el que pasa a ser la porpiedad definitoria del mismo.

Por ejemplo, podemos definir, analaticamente, un reloj por la descripción de las piezas que lo componen y su ibicacion relativa dentro de una estructura. Holisticamente, en cambio, diremos que es un mecanismo apto para medir las fracciones de tiempo. Si el mecanismo no funciona, desde la perspectiva analítica, diremos que se trata de un reloj descompuesto , mientras que holísticamente diremos que no es un reloj.

Contra el Metodo

El ataque mas frontal contra el método cientifico acuñado por la modernidad, lo encabezo Feyerabend. La tesis fundamental de este autor parte del hecho de que una verdad científica no queda garantizada por la aplicación de ciertas reglas metodológicas, sino que su aceptaciono no , depende de otras razones mas ligadas al prestigio

Dworkin

Normas, directrices y principios

Junto a las normas existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa.

Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficioso. Los principios hacen referencia a la justica y a la equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplicar los principios dan razones para decidir en un sentido determinad.

El contenido material del principio es su peso especifico es el que determina cuando se debe aplicar en una situación determinada. Los principios además informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendidad oir ek juez cuando viola un principio que en ese casi especifico se considera importante.

La regla de reconocimiento

La distinción entre normas y principios es el intrumento que se utiliza para rechazar la regla de reconocimiento como criterio para la identificación del derecho.

El neoiusnaturalismo de Dworkin

La reacción positivista no se ha limitado a la mera modificación de la regla de reconocimiento o a la búsqueda de criterios distintos para la identificación del derecho. El razonamiento jurídico de Dworkin , invoca y utiliza principios que los tribunales desarrollan lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de creación de precedentes . Estos principios son específicamente morales.

La tesis central del positivismo se centra en que la separación entre el derecho y la moral es falsa; no se puede seprar el razonamiuento jurídico del razonamiento moral.

Dworkin rechaza el modelo típico del naturalismo. El autor intenta construir una tercer via entre el iusnaturalismo y el positivismo- Fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls . Se parte del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras intuiciones. Las intuiciones son los datos básicos, pero esos datos y esos juicios deben acomodarse al conjunto de principios.

El propósito de Dworkin es reinstaurar la relación intima entre el razonamiento moral y el razonamiento jurídico. La tercer via El modelo de la reconstrucción racional aplicado al conocimiento y a la critica del derecho .

La función Judicial

En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el juez debe decidir discrecionalmente. El derecho no puedo ofrecer respuesta a todos los casos que se plantean. El positivismo Hartiano sostiene que en los casos difíciles no existe respuesta correcta previa a la decisión de un juez.

Los casos difíciles

Dworkin sostiene que los casos difíciles tienen respuesta correcta. Es evidente que puede haber situaciones a las que no se pueda aplicar ninguna norma concreta , pero eso no significa que no sean aplicables los principios. Dworking señala que el material jurídico compuesto por normas , directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta a un problema planteado. Dworkin construye casos resueltos por la jurisprudencia y muestra que su teoría justifica y explica mejor los casos difíciles que la teoría de la discreción judicial.

Cuando nos encontramos frente a un caos difícil no es una buena solución dejar la libertad al juez. Y no es una buena solución por que el juez no esta legitimado ni para dictar norma ni mucho menos para dictarlas de forma retroactivas si es que nos tomamos la democracia y su sistema de legitimación en serio. Al juez se le debe exigir la búsqueda de criterios y la construcción de teorías que justifiquen la decisión.

Dworkin sostiene que los principios son dinámicos y cambian con gran rapidez y que todo intento de canonizarlo esta condenado al fracaso. Por esta razón la aplicación de los principios no es automática sino que exige el razonamiento judicial y la integración del razonamiento en una teoría . El juez ante un caso difícil debe balñancear los principios y decidirse por el que tiene mas peso. Dworkin propone un juez omnisciente que llega a la verdad a través de teórias coherentes.

Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones o lagunas el juez no tiene discreción por que esta determinado por los principios. Esta tesis esta fundamentada en dos Argumento:

Cualquier norma se fundamenta en un principio y los jueces no pueden crear normas retroactivas.Tienen la obligación de aplicar los principios por que forman parte escencial del derecho. Los principios no son pseudorreglas.

La incerteza y la función de la teoría

Dworkin mantiene la tesis de la búsqueda de la racionlidad. La teoría del derecho tiene la función de reducir la incerteza del derecho . La mejor teoría de Hercules no solo tiene funciones descriptivas sino que sirve para solucionar casos difíciles. Dworkin considera que toda teoría jurídica debe tener un aspecto descriptivo y otro aspecto prescriptivo. En un caso difícil la teoría sirve para que el juez decida con fundamento racional. El juez al utilizar la teoría como criteriopara la resolución de conflirctos sociales aplica el derecho . La teoría no solo describe sino que forma parte del derecho

La tesis del derecho

La filosofía jurídica de Dworkin esta fundamentada en los derechos individuales. Ninguna directriz política ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autentico derecho. La filosofía política de dworkin es antiutilitarista e individualista.

Los positivistas consideran que los únicos derechos existentes son los reconocidos por el sistema Juridico. Dowirkin mantiene que junto con los derechos legales existen derechos morales, los cuales no pertenecen a ordenes conceptuales distintos. Según dowikin el problema de los derechos no se resuelve mediante el mejor reconocimiento legal por que el umbral entre derechos morales y jurídicos es difuso. El derecho no es mas que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y el gobierno.

El esquema que utiliza Dworkin para explicar la tesis de los derechos esta centrado en el análisis de las controversias judiciales. Se podría sintetizar del siguiente modo:

A- En todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir el conflicto

B- Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagara quien corresponde vencer.

C- Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma aplicable.

D- En los casos difíciles el juez debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que garantiza el derecho.

E- Los objetivos sociales están subordinados a los Derechos y a los principios que lo fundamentan.

F- El juez no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva.

Modelos de la Funcion judicial

Dworkin propone un nuevo modelo de la función judicial que contrasta con los modelos tradicionales. En la historia del pensamiento jurídico se encuentran varias concepciones entre ellas las mas importante son las siguientes.

A- El modelo Silogistico defendido por el formalísimo jurídico . Según esa concepción la tarea del juez es Logica-Mecanica. Si no existe norma el juez debe de rechazar la demanda.

B- El modelo Realista defendido por muchas corrientes antiformalistas. Según ese modelo las decisiones se los jueces son fruto de sus preferencias personales y de su conciencia subjetiva. El jueves primero decide luego justifica su decisión mediante normas.

C- El modelo Positivista de la discreción judicial. Este modelo reconoce la existencia de casos difíciles en los cuales no existe norma aplicable. En los casos difíciles el juez tiene discrecionalidad en el sentido fuerte del termino. Este modelo defiende el poder político del juez y le permite la aplicación de normas retroactivas. El derecho no ofrecre respuestas correctas sino una variedad de posibles respuestas.

D- El modelo de Dworkin de la respuesta correcta. Según este modeloel juez siempre encuentra respuesta en el derecho preestablecido. El juez carece de poder político. La verdadera respuesta es la que mejor justifica una teoría. En este modelo el juez es garantizador de derechos y no creador de ellos .

Que era el derecho Russo (CAPITULO II)

El derecho como verdad

La ilusión del Derecho es la necesidad de creer en una armonía social , no es esencialmente diferente de la necesidad de hallar la misma armonía en la naturaleza. En el pensamiento helénico el hombre no aparece como una categoría diferenciada del resto de la naturalez. En la grecia clásica la nocion de derecho es idéntica a la nocion de verdad y ambas suponen la existencia de un mundo metafísico, supraempirico. Aunque en muchos puntos la filosofía se oponga directamente a las concepciones religiosas tradicionales , también se presenta en determinados aspectos de su problemática como heredada del pensamiento religioso.

El Derecho como producto Natural

El derecho natural nace con la escuela filosófica Estoica, crece en roma y se desarrolla en la filosofía cristiana. Nino dice que la concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis :

A- Existen principios morales de justica universalmente validos y accesibles a la razón humana.

B- Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según el cual el sistema normativo o norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien NINO sostiene que quien rechaza una de estas tesis no será Considerado iusnaturalista, la afirmaciones valida para la filosofía tomista, y con el Iusnaturalismo racionalista, no es valida para la versión Griega, que solamente aceptaba la primera de las tesis.

Iusnaturalismo y Positivismo

Derecho natural y Derecho positivo se necesitan recíprocamente para su definición.

El positivísimo nace ideológicamente como refutación de la concepción teotractica del poder y el fundamente de legitimidad basado en la soberanía popular. El Derecho positivo es una ordenación de la conducta humana ; pero se distingue del natural en que es solo artificial, creado por el hombre. El racionalismo positivista no puede negar al iustnaturalismo. Por que la razón lógica estriba en que la afirmación de la inexistencia de un objeto metafísico es también metafísica. Acertadamente NINO en su primer tesis no es rechazada por todos los Iusnaturalistas, por lo que la segunda tesis donde se marca la diferencia entre ambas posturas.

La critica Positivista del Derecho Natural

Para Kelsen detrás de la teoría del Derecho Natural existe una idea de justicia absoluta. Esta idea de justicia derivapara el , de un juicio subjetivode valor, pues existe una imposibilidad de lograr objetividad en materia de valores. Según Kelsen la pretendida objetividad de los derechos naturales es ideologica pues solo puede ostentar validez para un hombre o varios o para un momento histórico determinado.

SEGUNDA PARTE: Isnaturalismo Panateista

La primera concepción del iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para quienes el universo entero implicaba un orden. Este orden es expresión de una razón universal y eterna que rige el cosmos. Esta razón universal coincide con una ley eterna , fija e inmutable que anima o humaniza el universo. La ley eterna toca tres niveles por igual : EL COSMOS; LA POLIS Y EL HOMBRE, y en ella se basa la ley Natural que resulta común a todos los hombres y es anterior a cualquier ley humana. El derecho no se instituye por convención si no por naturaleza. Todo acto violatorio de una ley produce desarmonía ya sea en el orden cósmico, en la polis o en elhombre y requiere por lo tanto una compensación. La violación de una ley produce una alteración y esta alteración es un mal , su contraparte el bien es el cumplimiento de las leyes. El castigo es la formade expiración del mal para el violador. La ley natural también representa a la justicia. La ley dispone de una relación justa y buena. Establece cuales deben ser las formas de comportarse para que el hombre (virtuoso) este en armonía consigo mismo, establece un sistema de compensación o restitución de la armonía mediante la aplicación de un castigo.

Tercera Parte: IUSNATURALISMO CRISTIANO

La idea de la creación

Una segunda línea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el advenimiento del cristianismo, que transforma el principio fundante del iusnaturalismo a través de la idea de creación. La escencia de la ley será definida entonces por santo thomas de Aquino como una prescripción de la razón , en orden del bien común, promulgada que tiene el cuidado de la comunidad.

El plan de dios

Dentro del plan de dios para todo el universo , el hombre es pensado en función de un fin ultimo consistente en la felicidad. Pero como el hombre individual integra una comunidad este fin se transfiere a esta, constituyendo el concepto del bien común. La ley es , entonces , un instrumento raciopnal para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y medida de los actos humanos, tanto sirve como para guiar como para juzgarlos.

Las leyes

En la summa Theologica distingue:

A- Ley eterna es la denominación para el plan de dios es la ley ordenadora de toda la creación

B- Ley divina es la que guía al hombre a su fin ultimo sobrenatural.

C- Ley Natural es el capitulo de la ley eterna destinado al hombre como ser terrenal y social, como ser libre y racional. Es la preferencia de una conducta debida entre todas las posibles.

D-  Ley humana: la creada por el legislador humano como derivación de la ley natural para la solución de problemas concretos.

La justicia

La concepción iusnaturalista de Santo tomas plantea una unión necesario entre los conceptos de Derecho y justicia: el derecho es el objeto de la justicia . Lo propio de la justica entre las demas virtudes es ordenar en las cosas relativas a otro. Es una facultad del alma. Es también una relación de alteridad, por que es una relación entre los humanos. Y es finalmente un deber por que lo justo es lo debido a otro.

Podemos concluir que el iusnaturalismo Trascendentala posee los siguientes elementos caracterizadores:

a- Tiene su fundamento en el dios cristiano trascendente

b- Es una participación en la Ley eterna y constituye el contenido del objeto de la justicia.

c- Este derecho natural es cognocible por la razón

d- El derecho positivo no es tal si no se ajusta a los principios del derecho natural.

e- Existe una estrecha unión entre Derecho y Moral.

Cuarta Parte: IUSNATURALISMO RACIONAL

El hombre contra el estado

En el Derecho natural racional, desaparece el componente sobrenatural pero no el metafísico. La teoría constituye una derivación del contractualismo y como parte la hipótesis de un pacto social originario por el cual los hombres libres e iguales acuerdan la constitución del estado.

Estica sin Metafisica

Este iusnaturalismo tiende a centralizarce en un análisis de la naturaleza humana y a encontrar a través de la razón una serie de caracteres fundamentales de esta. Por ejemplo la necesidad de la conservación de la vida. Se pone el acento en el sujeto en el portador de su derecho como sustento del sistema de normas y de la sociedad civil. Las obligaciones o deberes surgen a partir de los derechos naturales de los individuos. Hart considera los siguientes rasgos determinantes:

A- La vulnerabilidad humana , que hace necesaria la prohibición de matar

B- La igualdad aproximada que requiere un sistema de abstenciones y consensiones mutuas entre los integrantes de una sociedad.

C- El alturismo Limitado, que determina que el hombre necesita disponer un conjunto de abstenciones, pues la tendencia al uso de la violencia debe dar un equilibrio.

D- Comprension y fuerzas de voluntad limitadas , el sistema de abastenciones mutuas debe traer aparejado sanciones , pues esta constituyen una garantía para aquellos que traten de obtener las ventajas del sistema sin someter sus obligaciones.

Como conclusión Hart nos dice que lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un sistema coercitivo.

Quinta Parte: IUSNATURALISMO ENCUBIERTO

Los Derechos en serio

Una teoría original que puede considerarse intermedia entre el iusnaturalismo y el positivismo , es la de Ronald Dworkin quien comienza suscribiendo a la teoría de las nomas como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no todos los casos pueden resolverse por la aplicación racional deductiva de las normas generales.

Para dworkin el derecho es un fenómeno social argumentativo es decir una practica consistente en argumentar a favor o encontra de ciertos reclamos supuestamente comprendidos en ámbito de la normas.

La tesis de Dworkin afirma que en el Derecho, junto a las normas Juridicaas o por encima de ellas , operan estándares que fijan su alcance, Entre estas pautas define las directrices políticas y los principios. Llama directrices al tipo de estándar que propone un objetivo que debe ser alcanzado , generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.

Llama principio a un estándar que ha de ser observado , no por que favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino por que es una exigencia de la justicia.

Las directrices y los principios se diferencian en las normas jurídicas en que no son obligatorias por si mismos. Son mecanismos que le dan la mano a los jueces en la interpretación de las normas.

Dworkin reconoce que su postura choca con los dogmas del positivismo tradicional que el sintetiza en:

a- Separacion entre derecho y otros grupos nde reglas sociales , a través de la norma la norma general de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart.

b- Determinación del contenido del Derecho exclusivamente por normas jurídicas validas.

c- Necesidad de ima mpr,a jurídica valida para la existencia de una obligación.

Teoria Egologica e ideología : (COSSIO)

La Concepcion Egologica y la función de los jueces

La egologia discurrio sobre el rol constitutivo de la función jurisdiccional , bajo el concepto de conocimiento de protagonistas, articulando categorías que provenían de la fenemologia y el existencialismo. El conocimiento del Juez constituia una experiencia calificada , en la que se entramaban saber e intuición adscriptos existencialmente al rol desempeñado.

Cossion decía quien quiera se acercara al fenómeno jurídico con pretensiones operativas, lo ubicanose en el lugar del juez o constituyendo al juez en su iterlocutor o preguntándose como resolvería el juez la cuestión indagada.

Egologia y hermenéutica

Cossio clasifico a los métodos de interpretación del derecho en dos grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que creain posible establecer un único, definido y verdadero sentido de la o las normas objeto de análisis. Compartian una idéntica convicción : el derecho tenia una única lectura adecuada y era intelectualmente posible establecerla denominaba a esta corriente como intelectualistas. En el segundo grupo, incluia solo a la llamada Escuela de Derecho libre y a la Teoria del derecho puro de Kelsen , denominados Voluntaristas.

Por un lado los Voluntaristas Amorfos sosteninan la idea de que era el juez el que dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido de limitación alguna. En el otro un voluntarismo estructurado (KELSEN) , que señalaba que todo acto de creación de norma era un acto de aplicación y todo acto de aplicación uno de creación, de modo que conocmiento y voluntad concurria a fin de determinar aquel sentido.

Idiologia

La paradoja del conocimiento , todo conocmiento de lo social esta socialmente condicionado. Los ragos anunciados que caracterizarían a la idiologia.

A- Ella no se origina en una carencia de base ontológica relativa a su expresión teorética, aunque dicha carencia la condicione . Si existe la base ontológica , no puede existir la idiologia.

B- Ella se radica en un vacio ontológico que permite muchas posibilidades, entre ellas que sea una forma de ocultación al consentir una discrepancia temática y una concordancia funcional.

C- La ideología se origina en los intereses de dominación de algún grupo de poder y son esos intereses los que la promueven y quedan a un tiempo enmascarados por aquello de lo cual, la ideología habla. Entonces es de fácil inferencia decir que este sector pretende mantener el status Quo.

D- Por ultimo la ideología precisa divulgarse sin el aparato publicitario en sus manos , no podría alcanzar la eficacia polémica en una sociedad de masas.

REALISMO JURIDICO

El realismo Juridico es un termino que sirve para nombrar a un grupo de autores que buscaron la definición de lo jurídico a partir de la presencia de ciertos hechos considerados como RELEVANTES.

REALISMO CONDUCTISTA

Holmes apunta que se estudia el derecho para adquirir el conocimiento que necesesitaremos cuando debamos comparecer antes los jueves o cuando tengamos que asesorar a otra persona acerca del proceder mas adecuado para evitar enredos Judiciales. En determinados casos el juez tendrá todo el poder del estado que habrá de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y decretos.

El objeto de nuestro estudio es , la predicción: La predicción de la incidencia de la fuerza publica por mediación de los tribunales de justicia. Lo que a su vez se relaciona con su definición de Derecho, ya que nos dice que . Yo entiendo por derecho las profecías acerca de los que los tribunales harán en concreto, nada mas ni nada menos. El juez no busca en la ley respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hara. Sino a la pregunta sobre lo que debe hacer . para determinar que es el derecho y marcar un diferencia con la moral, Holmes propone que se miren las normas con los ojos de un Hipotetico hombre Malo. Esta visión del Hombre malo es una forma didáctica de referirse a la sanción como elemtno definitorio de la norma jurídica, pero no la sanción como elemnto lógico ,es decir, una coaccion potencial prevista en la norma sino como elemento real, la probabilidad concreta de que actue como la fuerza publica. Hay que mirar el problema con los ojos del mal hombre, a quien solo le importan las consecuencias Materiales.

La preocupacion del realismo es, en palabras de Holmes pensar cosas no palabras. Asi, el concepto de obligación jurídica no se refiere a una relación abstracta entre deudor y acreedor o una conducta mentada por una norma, sino que constituye una profecía en el sentido de que si el individuo obligado no realiza aquella conducta, sufrirá determinado acto de coaccion.

Cardozo El juez debe aplicar el derecho proveniente de diferentes fuentes, la norma que se ajusta al caso puede ser suministrada por la Constitucion o por la Ley. La constitución esta por encima de la ley , pero la ley , no estando en contra de la Constitucion , esta por encima del derecho de los jueces. Aveces la norma de la Constitucion o de la ley es clara y entonces las dificultades se desvanecen pero llegamos a la tierra del misterio cuando la Constitucion y la ley guardan silencio y el juez debe apelar al Cammon law para encontrar la norma que se ajuste al caso. En caso de que no baste con los precedentes , detrás de ellos están los principios jurídicos básicos, aquellos que son postulados del razonamiento jurídico, y aun mas atrás están los habitos de la vida y las instituciones de la sociedad. La tarea del juez es la aplicación de las normas ya existentes y frente a las lagunas de las mismas, la creación del Derecho.

FRANK Lo que llamamos Hechos de un caso derivan de la creencia del juez de primera instancia o del jurado respecto de la confianza que deben merecer algunos de esos testigos y no los otros. Los hechos a los fines de la sentencia , no son necesariamente los hechos reales. Ellos son solamente lo que el juez o el jurado son los hechos del pasado. No hay ninguna seguridad que estas creencias se aproxime a los acontecimientos reales pasados.

A diferencia de CARDOZO , FRANK hay un proceso de pensamiento y no un método de razonamiento, el juez no deduce a partior de una norma sino que decide enbase a elementos subjetivos y luego racionaliza su decisión eligiendo los fundamentos , es por ello que el derecho, no consiste en reglas sino en un conjunto de decisiones.

REALISMO ESCANDINAVO

Esta escuela realista tiene su origen en Suecia. Esta escuela comparte con la anterior, la radical tendencia antimetafisica y de igual manera sostiene que los conceptos jurídicos fundamentales, tal como los definen el positivismo o el Iusnaturalismo, carecen de correlato Factico. Para HAGERSTROM el derecho como realidad empírica no puede ser definido ni como una protección garantizada por el estado , ni como mandato dispuesto por una autoridad, por lo que esta insuperable dificultad para determinar los hechos que corresponden a nuestra idea de estos derechos nos llevan a suponer que no hay tales hechos y que las ideas de las que hablamos no tienen nada que ver con la realidad.

Los conceptos jurídicos fundamentales, huérfanos de significado, cumplen la función de crear un trasfondo emocional en las personas, una ilusión, las que se sienten dotadas de poderes y vínculos sobrenaturales. Según esta escuela una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica PPOPULAR. La aplicación de lamisma por parte de los tribunales solo una consecuencia de dicha vigencia ,y no , como el realismo norteamericano , un elemento definitorio. La determinación d etal vigencia requiere una investigación Psico-sociologica. El realismo pretende una verificación empírica de todos los Conceptos.

Karl Olivecrona : Las normas Juridicas son , para este autor ideas de acciones imaginarias a ser cumplidad por personas en situaciones imaginarias y como tales, solo tienen existencia en la mente de las personas, sirviendo de esquema ejemplificativos de conducta que serán llevados adelante si existe una motivación para ellos, pero aclarando que dicha motivación no depende de la norma en si , sino de la creencia de cada uno.

El derecho se desentiende de la justicia y solo su accionar en la uniformidad de sus sentencias, para producir ciertos efectos sociales.

Las Falacias de la falacia Logica y de la falacia naturalista

Para Holmes la vida del derecho no ha sido lógica ha sido la experiencia.

LA falacia lógica para los realistas estribaría en deducir lo que es de lo que debe ser.

La falacia naturalista , para los formalistas como Kelsen, consistiría , a la inversa, en el error de deducir lo que debe ser a partir de lo que es.

Según Moore la Falacia naturalista , la que consiste en sostener que lo bueno se reduce a una nocion, simple o compleja, suceptible de definición en términos de cualidades naturales.

De Moore en mas se ha venido utilizando la expresión falacia naturalista para referirse críticamente a las teorías éticas y jurídicas que pretenden establecer un nexo entre el mundo de las normas y el mundo de los hechos .

Realismo Sociologico

Para Durkheim la sociología se vale de dos tipos de instrumentos metodológicos, por un lado aparecen la historia y la etnografía comparada y la estadística comparada.

Las reglas de conducta tienen , para Durkheim , la característica diferencial de la sanción, particularidad que no poesee ningún otro Hecho Humano. La sanción es una consecuencia del acto , pero una consecuencia que resulta no del acto en si mismo, sino de lo que en aquel se adecua o no a una regla prestablecidad.

Durkheim investiga y distingue los distintos tipos de sanción:

En lo referente a las reglas las clasifica en dos grupos:

A- Las que se aplican a todos los hombres

B- Las que se relacionan con cualidades particulares que no se manifiestan en todos los hombres.

Las primeras que lamaremos propiamente morales las divide en:

A- Moral individual:Las que conciernen a las relaciones de cada uno consigo mismo

B- Moral Profesional Las que conciernen en la relaciones que mantenemos con otros hombres.

Una moral es decir el conjunto de reglas , es producida por un grupo y protegida por la autoridad del mismo.

La función de las reglas de la conducta tienden a hacer prevalecer los intereses grupales, frente a los individuales.

En síntesis para Durkheim el derecho no es sino el signo visible de la Solidaridad social, entendiendo por solidaridad el hemo mismo de la sociabilidad.

Girvitch El sistema jurídico esta enraizado en un concepto fundamental que es el derecho socia: partiendo de la concepción que llama transpersonalista de la sociedad como totalidad inmanentes, Considerando la totalidad inmanente como síntesis dinámica de lo individual y lo universal , de los muchos y del uno. Gurvitch ve en elDerecho social el derecho característico de la comunidad Derecho que surge del hecho mismo de la unión asociativa y tiene como función la integración de los individuos en su totalidad.

Esta concepción del derecho como integración social se diferencia de las concepciones individualistas que ven a lo jurídico limitado a las relaciones entre seres humanos autónomos y autosuficientes.

Diferencia al derecho de otras regulaciones sociales tales como la moral y los usos y costumbres en base a las siguientes notas que le atribuye a aquel:

A- Los imperativos jurídicos son determinados y limitados.

B- La estructura imperativa atributiva de Derecho tiene un carácter multilateral.

C- El derecho ofrece una garantía social a través de hechos normativos.

D- El Derecho admite la posibilidad de ser acompañado por una coaccion externa.

El hecho como Derecho

Un hecho es algo que ocurre en el mundo de tal mandera , que resulta al menos potencialmente observable por los sentidos.

Que es un hecho Social? Drukheim lo define como a todo modo de hacer , fijo o no que puede ejercer sobre el individuo una imposición exterior , o también, que es general en la extensión de una sociedad dada, al mismo tiempo que posee existencia propia, independiente de sus manifestaciones individuales.