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Teoría General del Derecho
Unidad 5: Sistema
Las normas no siempre resultaron claras, sino que adolecieron de vaguedades. De igual modo, tampoco fueron precisas, sino, por el contrario, ambiguas. Asimismo, no se presentaron de manera consistente, sino que en numerosas ocasiones se desnudaron como contradictorias o inconsistentes, al tiempo que, lejos de ser económicas, se mostraron redundantes. Por último, el sistema no resultó completo o autosuficiente, sino que ostentó lagunas, la cual obligó a buscar soluciones fuera de aquel, circunstancia que lo tornó rigurosamente abierto.
Según Nino: “La proposición expresada por una oración puede ser vaga a causa de la imprecisión del significado de las palabras que forman parte de la oración”.
Hay vaguedades de distinto orden, el caso más común es el de las palabras que “hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él”. Ejemplos típicos son: Orden público y bien común.
Esta nota presupone “dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos”. “Una oración puede expresar más de una proposición”.
El caso de las contradicciones normativas, sucede “cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles”. Lo expuesto requiere que, en primer lugar, “dos o más normas se refieran al mismo caso”, es decir, “que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad”. Y, en segundo término, “que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles”. En algunos casos esto se puede resolver acudiendo a determinadas reglas, como lex superior, pero hay casos en los que estas reglas no son suficientes para resolver el conflicto.
Las normas jurídicas no siempre son económicas sino redundantes, lo cual se caracteriza por el hecho de que “el sistema jurídico estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas” De ahí que la redundancia requiera estas dos condiciones.
Hay supuestos en que “el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa”. Se está pues, ante una laguna y ésta puede ser de dos tipos: “normativa” o “lógica” y “axiológica” o “valorativa”.
Las primeras se definen cuando el sistema jurídico “no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución)”.
Algunos autores han impugnado esta posibilidad, según Kelsen, para quien “el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo el sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Es decir, que cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del principio de clausura que permite toda acción no prohibida.
El segundo supuesto de “laguna” planteada por Nino es la “axiológica” o “valorativa”, y sucede cuando “un caso está correlacionado por un sistema normativa con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativa, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas”.
En estas lagunas “valorativas” el derecho estipula una solución para el caso pero los juristas y los jueces consideran “que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta”, de donde al ser la solución “irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna”.
“Ningún sistema puede dominar deductivamente la plétora de problemas; el sistema tiene que permanecer abierto. Es sólo una síntesis provisional”.
La “problematicidad” que entraña el no tener la llave de todas las respuestas exige su misma “apertura”
Hay una reacción nacida ad intra del sistema, desde la voluntad del propio legislador, como el ejemplo del art. 33 de la Constitución nacional, ya que aquí se destaca con énfasis que el sistema jurídico que dimana de la Constitución no ostenta un carácter completo y, por lo tanto cerrado, sino, antes bien, abierto y, en definitiva, por completar.
En la redacción de la Constitución no existió la pretensión de concebir a los derechos y garantías enunciados en su texto como el resultado de un catálogo cerrado. Por lo que no solo establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al art. 33, sino porque, aún más importantes, deja abierta la posibilidad de que todos los partícipes del fenómeno jurídico (todos sus “creadores”) se ocupen de desentrañar.
Para bien o para mal, la realidad demostró, para seguir las propias palabras del legislador, que el sistema no podía retener todos los supuestos de la vida, por lo que fueron observados “silencios”; “oscuridades”, e “insuficiencias”. De ahí que el ámbito doctrinario y jurisprudencial se haya buscado apoyo en “criterios”, “pautas”, “tópicos” o “principios” que, además de carecer de la estructura normativa de las leyes y, por tanto, de observar una aplicación por completo diversa de la de ellas, suelen no poseer origen legislativo.
Se considera que opera una ley histórica: en todas las culturas jurídicas se repite “un ciclo que consta de descubrimiento de problemas, formación de principios y consolidación de sistema”. Según esto, los auténticos factores que forma el sistema son los principios jurídicos y no los conceptos abstractos.
Un sistema jurídico se integra por normas que, se conoces como “leyes” y que también se denominaran “reglas”. Las normas aparte de ser “leyes” o “reglas”, serán “criterios”, “pautas” o “tópicos”, que se llamarán “principios”.
Un principio “prescribe el cumplimiento de un algo”, lo que “puede ser llevado a cabo en más o menos, es decir, que admite distintos niveles de cumplimiento. Por el contrario, una regla “ordena un algo que no admite distintos niveles de cumplimiento. Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios”.
En lo relativo al tema de la “colisión”, “en los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisión conllevará la anulación de la regla preterida”. Por el contrario, “cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido”.
El origen de la fuerza deóntica no es el mismo, ya que mientras las reglas “deben toda la fuerza deóntica al legislador o al juez que las creó”, los principios “prescriben desde sí mismos”.
La fuente de los principios son razones que “surgen naturalmente”, que remiten a un “mundo de valores”.
La “positivación” alude al “paso a la vigencia histórica (integración en el sistema jurídico aplicable) de una norma” tanto natural como positiva de derecho. El término “formalización” alude a la “tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho”, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacífica y satisfactoria aplicación de suerte de “garantizar con seguridad y certeza la función y el valor” de cada uno de aquellos.
En ambos casos (derecho natural y positivo) la positivación y ulterior “formalización” exige, de suyo, un nivel “autoritativo”, es decir “requiere que se efectúe a través de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.)”, que es el que compromete al sistema jurídico en la historia de las sociedades.
Así, en cuanto concierne al derecho positivo, la “positivación-formalización” se impone sin más a fin de resultar inequívocamente “conocida” por la sociedad: es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre partes, como el contrato de compraventa, a consecuencia de la cual se inscribe el “título” de propiedad del comprador en el pertinente registro de modo de dar noticia de su propietario o titular y del estado del inmueble (por ejemplo, si posee embargos o inhibiciones).
Se examinará un asunto de singular relevancia: el hecho de que el derecho natural (todo o parte de él) no resulte “positivado” (y mucho menos “formalizado”), es decir, no alcance “vigencia histórica” en un sistema y en un momento determinados.
Se distingue entre “validez” y “vigencia” de los derechos. “En tanto que existe la persona humana, el derecho natural es un derecho válido, esto es, su contravención constituye de suyo una injusticia”. “La positivación no da al derecho natural su índole jurídica”, toda vez que la faceta la “tiene por sí mismo”, en tanto se trata de un “título” que inhiere en toda persona en virtud de su dignidad o eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su positivación o “vigencia histórica” en un sistema jurídico.
Un derecho natural podrá no estar “vigente” en un ordenamiento jurídico, pero ello no implica que no sea “válido” y que, por lo mismo pueda tornarse “vigente” en cualquier momento a través, del nivel autoritativo que proporcionan las fuentes del derecho de que aquel disponga o pueda disponer.
Unidad 6: Interpretación
El juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso concreto.
La idea recién expuesta fue puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones teóricas del paradigma positivista del siglo XIX, a saber, de un lado, en Alemania, la Escuela Histórica, con Savigny a la cabeza, y de otro, en Francia, la Escuela de la Exégesis, surgida cuando se sanciona el Code Napoleón.
La razón fundamental que avaló la pretensión ius-positivista fue la creencia indiscutida en la “ultra racionalidad” del legislador, es decir, la asunción de que “la imprevisión”, el “olvido” o la “inconsecuencia” del legislador no se presumen. Las normas dictadas son claras, precisas, consistentes y económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aquellas es necesariamente completo. Sobre tales bases, la interpretación no solo no es necesaria sino, es una labor “peligrosa” y, más, francamente “ilícita” a la que, por tanto, se debe combatir.
Según la Corte: “La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal”.
Enseguida se hicieron perceptibles la vaguedad, la ambigüedad, contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas hacia el interior del sistema jurídico, pronto se advirtió la inevitabilidad de la interpretación. Esta concesión no fue irrestricta, sino que se ciñó, a las siguientes características:
-El intérprete (fundamentalmente el juez) solo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
-La interpretación así admitida es gnoseológica, esto es, no política, toda vez que solo está llamada a conocer el sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del legislador. El intérprete, apenas está autorizado a desentrañar el alcance denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce hacia dentro del texto mismo.
La Escuela Histórica postula por intermedio de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido auténtico del texto normativo y, de tal modo, facilitar la tarea tanto del juez como de la doctrina, y en última instancia, también del propio legislador.
Estos cánones son la conocida clasificación de Savigny en torno a cuatro géneros, o como él denominó, “elementos” de interpretación:
“El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la época en que la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer. Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”.
Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”
En ambas dimensiones, la tesis que late detrás de este argumento es la de la racionalidad del legislador. De ahí que si se advirtiera la existencia de alguna “inconsistencia” o “incoherencia”, ellas pueden ser suplidas mediante el solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racionalidad le permitiría superar los escollos que, nunca fueron reales, sólo revistieron el carácter de meramente “aparentes”. El camino necesario para dotar al sistema de “coherencia” ostenta una significación “positiva”.
La primera consiste en salvar la aparente contradicción mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya mencionados de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley especial deroga ley general”.
Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún al precio de tener que silencias oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas.
La Dogmática tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva, a saber:
Esta doble caracterización recién expuesta responde a la idea de “consistencia”. Por el contrario, la siguiente, reenvía a la noción de “coherencia”.
El argumento “sistemático en sentido estricto” asume manifestaciones diversas. Así, y a propósito de las leyes o reglas infra-constitucionales entre sí, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”. En relación con el par de leyes sub-constitucionales-normas constitucionales, la Corte “las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los derechos, principios y garantías de la Constitución nacional, en tanto tal exegesis pueda practicarse sin violencia su letra o de su espíritu”. Por su parte, en relación con las normas de la Ley Suprema, se puntualiza que ésta es un conjunto armónico.
Hasta mediados del siglo XX, el clásico tópico de derecho injusto era sólo un caso concebido teóricamente, nunca antes había existido un caso real; esto cambió con la doctrina nacionalsocialista y sus leyes injustas, lo cual obligó a replantear el ius-positivismo entendido como tal.
La realidad no es lo único con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita ficha búsqueda. Pero de momento, según el texto romano, procuran llamar la atención acerca de que no es posible prescindir de esa realidad.
Este segundo aspecto es el de la imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la “Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a que entre normas y realidad media un abismo conceptual que lo torna difícil, cuando no imposible, fenómeno que ha sido bien denominado bajo el nombre de la “aporía de la aplicación”.
Según este juicio, existe entre las normas y la situación vital una heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”. De ahí que exista, una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por lo que, desde esta perspectiva, resulta fácilmente inviable la referida ambición aplicativa de la norma al caso vital.
Para la concepción positivista, el criterio general se funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos excepcionales y, en definitiva, despreciables.
En cambio el derecho emerge como una “correspondencia entre el “debe ser” de las normas y el “ser” de la situación vital”, de modo que “solo donde la norma y la situación concreta de la vida, “deber ser” y “ser”, uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real”. El derecho es una correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional. “Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analogía”. Cada “subsunción” entre norma y caso (o sea, cada “correspondencia”) presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones. Esta igualación de naturaleza analógica se produce por medio de la interpretación. Este proceso aquí descrito no se reserva únicamente para los “casos difíciles”, sino también para los “casos simples”, o mejor dicho, para todo caso, sin más.
El sistema jurídico se considera abierto y este acepta principios o valores en razón de que éstos exigen la elaboración de criterios muy diversos a los empleados por el positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas.
En relación con los principios, éstos asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”.
La “ponderación” forma parte de un principio más amplio: “el principio de proporcionalidad”, el que “se conforma por tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto”. Estos principios expresan la idea de optimización. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.
Según la configuración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (desde el ámbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.
Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones inevitables, algunas siendo caracterizadas como “extra-normativas” y otras como “intra-normativas”. Por último, algunos cánones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de razones: por una parte, si bien tienen su origen en una dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptándolo (las directrices aquí denominadas del “derecho natural” y de los “principios”) y, por otra, porque sus elementos reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del sistema jurídico de que se trate (el caso de la directriz llamada de la “totalidad”)
La gran síntesis de esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”. Ahora bien, estos errores se consideran debidos a “la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad”. En este contexto, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, “se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión”. Es esta función la que autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir dichas situaciones “irregulares” (genéricamente hablando: los “casos difíciles”), la Epikeia traspasa la ley y se transforma en aún “más justa” que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el “carácter absoluto de la norma” es incapaz de contemplar.
El recurso de la Epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte Suprema, ejemplo es el caso “Vera Barros”.
La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye una de las dimensiones más relevantes – si no la de mayor trascendencia- del Poder Judicial. Este sucede declarándose inviable para resolver el supuesto bajo estudio, mediante la remisión a otra norma, de rango superior, que, obviamente, comprende a aquel. Esta inaplicación del texto examinado no se realiza en virtud de una valoración de factores “extra-normativos”, sino a partir de una “puesta en correspondencia” entre aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexión con las circunstancias de la causa.
Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha denominado directriz “teleológica-objetiva”. Cabe ponderar que si bien los fines de la ley vienen dados por el legislador histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, “cobra vida propia y autónoma” y, de tal modo, la norma deviene, “más inteligente que el legislador”.
El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga presente, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones: el fin concreto del precepto; el fin general de la materia o institución regulada; el fin genérico del derecho, y el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.
Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina (interpretación doctrinaria).
Según su aplicación en la Antigüedad, “con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”
En Roma, la equidad (aequitas) es sinónimo de derecho (ius). Según este concepto la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, por lo tanto se está frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los principios creados por los jurisperitos.
Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una progresiva pérdida de la autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva aunque si preponderante, a la influencia de dicha tradición.
En este caso la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que la “atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo)”; otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no daño otros valores no menos importantes (inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.”
Dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. “El criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces, lo que se considera como “aceptable” ”.
Se trata de una directriz de carácter “extra-normativo”, en tanto el empleo del precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de diversa índole (morales, políticas, económicas, etc.) que gravitan influyendo sobre su empleo, bien que, como se observará a partir del extendido empleo dado por los tribunales, dicha ponderación tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella disposición.
Bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de indisponibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social” y que, procuran discernir esos “datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen al resguardo de las “condiciones naturales del vivir humano”.
La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un típico ejemplo de los argumentos de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.
La presencia de “principios” en el ordenamiento jurídico genera una interpretación que se estructura “a partir de ellos” y que asume un doble carácter: “productivo” e “interpretativo”.
En el primer supuesto –el carácter “productivo”- los principios actúan bajo una doble perspectiva: a- ante una “laguna” normativa, en cuyo supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz supra, “amplia la capacidad de respuesta” de un ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b- a fin de no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son opuestas a una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural” recién examinada.
Al respecto del segundo supuesto, “el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego”. Mandatos como el de atender primordialmente al interés superior del niño, constituyen firmes criterios interpretativos en orden a resolver asuntos o a dilucidar la exegesis de reglas en que se den cita opiniones o planteamientos contradictorios.
Unidad 7: Justicia
Se llegaría a la conclusión (incluso desde el mismo Kelsen, excluyendo y contextualizando determinados textos) de que es posible alcanzar una noción de justicia y que ésta, bien que de manera poco pretenciosa, ha sido y es capaz de proporcionar elementos de utilidad para la práctica jurídica.
En torno de la clásica fórmula “a cada quien lo suyo” a la que, pueden referirse los diversas apotegmas que se han formulado “como concretización e interpretación de la misma”. Así se distingue entre teorías “analíticas”; “empíricas” y “normativas” de la justicia.
Las primeras “son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia” constituyendo un ejemplo de esta perspectiva el planteamiento ya conocido de Kelsen. Sin embargo, “relativamente pocas teorías de la justicia son exclusivamente analíticas”, ya que, “por lo regular” son “elementos de teorías empíricas o normativas”.
Las segundas “son teorías sobre cuáles ideas de justicia realmente han sido o serán representadas en una sociedad, como se explican histórica, sociológica, psicológica o económicamente, y que papel han jugado o juegan efectivamente”. Ejemplo de ellas son “la justicia histórico-materialista” y las “sociológicas”.
Finalmente, las enunciadas en tercer lugar aluden a “cuáles concepciones de justicia (…) se justifican o de qué manera se pueden justificar éticamente”. “Teorías de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna”, pudiendo distinguirse dos grandes grupos: ”teorías materiales de la justicia”, que se orientan a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorías procesales de la justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y reglas deberán respetarse, cuando se quiere producir derecho justo o fundar racionalmente juicios de justicia”. Profundizando esta clasificación, se expresa que las teorías “materiales” pueden, a su vez, subdividirse en teorías del “derecho natural” y en teorías del “derecho racional”, en tanto que las teorías “procesales” son susceptibles de clasificarse, de un lado, en teorías “generadoras de la justicia”, las que a su vez, se dividen en “teorías de creación estatal del derecho y teorías de creación privada autónoma del derecho” y, de otro, en teorías “fundantes de la justicia”, las que, por su parte, se distinguen en teorías “de argumentación” y teorías “decisionistas” de la justicia, de todo lo cual, es dable hallar ejemplos tanto históricos como sistemáticos.
La fórmula clásica de justicia, el “dar a cada uno su derecho” fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano, superando de tal modo la idea de retribución (es decir, del obrar por temor a un castigo o, todo lo más, a la coacción legal) típica de la Grecia arcaica, y respecto de lo cual ya habían comenzado a alejarse los ensayos presocráticos. Desde entonces, la tradición clásica no discutió sobre el hecho de que la fórmula de la justicia supone una virtud, es decir, la “constante y perpetua voluntad” de dar lo que es de otro a ese otro en los términos de su exacta acreencia.
En la doctrina socrática están ya presentes todos los elementos de la noción de justicia que se hará común hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas formas. En efecto, aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente jurídica, pues alcanza una comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y, por último, una referencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho contenido material, comparece una racionalidad práctica heurística, descubridora, abocada a la determinación del orden considerado como bueno.
Dar “tiene un sentido genérico”, ya que puede significar “entregar”; “respetar”; “devolver” o “desalojar”.
Ahora bien: ese “dar” es un acto y no, como pensaron algunos, una norma, es decir, un “debe darse”. La justicia es una norma y, recién después, en todo caso, y si correspondiere predicarlo en ciertas personas, es una virtud.
Deben distinguirse tres elementos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley (natural o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido según la ley natural (en cuyo caso, en clave social, origina derechos naturales) o positiva (que, en idéntica clave, da lugar a derechos de tal índole), de donde, en la virtud de la justicia el deber nace del hecho de aquello, que se da, esto es, aquello que es objeto de la virtud, “es una deuda; algo debido”, por lo que “no lo hace debido la virtud de la justicia”.
Según esta expresión “la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la Humanidad” ya que “a cada uno” es a todos pero “uno a uno”, sin excepción de ninguno. Se dice “a cada uno”, porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas que tienen un título sobre algo, sea éste de derecho positivo, sea de derecho natural. El arte del derecho “se vierte, en última instancia, en el caso singular y consiste en el arte de discernir lo justo entre personas concretas”.
El derecho es lo que se precisa en cada situación concreta: pocas veces, en virtud de lo que al respecto dice el legislador; en más oportunidades, por la decisión de un tercero imparcial (amigable componedor o juez); en la mayoría de los casos, sin embargo, mediante un acuerdo razonable entre partes.
“El arte del derecho se resume en el arte de determinar derechos y deberes”, de modo que su concretización depende de lo que, desde los tiempos de Aristóteles, se conoce como los “tres tipos básicos de relaciones de justicia conocidos: lo debido entre personas –físicas y morales-, lo debido por la colectividad al individuo y lo que el individuo debe a la colectividad”
Las relaciones jurídicas entre particulares motivan este tipo de justicia en el que, “las acciones pueden reducirse a tres clases: a- intercambio de cosas; b- la traslación de una cosa que genera el deber de devolución; y c- el respeto al derecho ajeno, a lo que se opone el daño, el cual genera la restitución y, subsidiariamente, la compensación.
“Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las cosas” de donde “se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de las personas –según su capacidad, su dignidad o sus necesidades-, sino en razón de las cosas mismas”.
“La vida social no es solo un entramado de relaciones entre individuos, sino que comprende también el fenómeno de la colectividad (…) del cual son las máximas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional” y en cuyo interior se observan, dos clases de relaciones: las de “la colectividad respecto de sus componentes (justicia distributiva)” y las “del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)”
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