Hart -- El derecho como unión de reglas primarias y secundarias” 1) ¿Hart Reconoce como única verdad de normas las que prescriben sanciones? Aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que más se parecen a ordenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin embargo, difieren de dichas ordenes en un aspecto importante, que por lo común también se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros. En segundo lugar, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar o para crear o modificar relaciones jurídicas. 2) Aspecto interno y externo de las normas. El contraste que se formula en términos de aspecto “interno” y “externo” de las reglas, puede servir para destacar esta distinción y su enorme importancia para comprender no solo el derecho, sino la estructura de cualquier sociedad. Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de aserción estrechamente relacionados entre si. Es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, “el punto de vista externo” y el “interno”, respectivamente. 3) ¿Cuáles son los defectos que se presentan al considerar al Derecho exclusivamente como conjunto de órdenes coercitivas? Los defectos que se presentan son en primer lugar, las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que serán simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna marca común identificatoria. Un segundo defecto es el carácter estático de las reglas. El único modo de cambio de éstas conocido por tal sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o cursos concebidos una vez como optativos, se trasforman primero en habituales o usuales y luego en obligatorios. El tercer defecto de esta forma simple de vida comunitaria, es la ineficiencia de la difusa presión socual ejercida para hacer cumplir las reglas. 4) Normas que propone como complemento de las reglas primarias. Las normas que propone complementar con las reglas primarias de obligación son las reglas secundarias que son de un tipo diferente. El derecho puede ser caracterizado en forma más esclarecedora como una unión de reglas primaras de obligación con esas reglas secundaqrias. Se puede decir que ellas se encuentra en un nivel distinto que las primarias porque son acerca de éstas:; Mientras que las primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas de forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas. Ordenamiento jurídico: complejo de instituciones: El ordenamiento como conjunto de normas: Adoptando una convención lingüística ya ampliamente aceptada, podemos llamar disposiciones a los enunciados del discurso de las fuentes y reservar el nombre de normas en sentido estricto a su contenido de sentido, tal y como resulta de la interpretación. A luz de esta distinción, la primera concepción del ordenamiento se duplica: en el sentido de que el ordenamiento puede concebirse alternativamente o como un conjunto de disposiciones o como conjunto de normas propiamente dichas. • En el primer caso un ordenamiento jurídico se presenta banalmente como un conjunto de textos normativos (la constitución) • En el segundo como un conjunto de significados. El ordenamiento como complejo de instituciones. A comienzos del siglo pasado, Santi Romano sugirió la idea de que un ordenamiento jurídico es un complejo de instituciones: constituye parte de un ordenamiento no el conjunto de las normas constitucionales, sino el conjunto de los órganos constitucionales. De hecho se tiene una laguna en el ordenamiento cuando desaparece una determinada institución. • Normas originarias y normas derivadas: Son originarias –independientes, “soberanas” - las normas cuya pertenencia al ordenamiento no depende de la previa existencia de otras normas. La primera constitución es una de ellas. Las normas constitucionales son en efecto fruto del ejercicio de un poder constituyente, un poder extra Ordinem, no conferido ni regulado por ninguna norma preexistente. Son derivadas –dependientes- todas las normas restantes: es decir todas aquellas cuya existencia reposa en la previa existencia de otras normas porque han sido dictadas por un sujeto investido de autoridad normativa por una norma preexistente, o porque derivan lógicamente de normas preexistentes. • Normas formuladas y normas implícitas Las formuladas son las dictadas o promulgadas. Encuentran una expresa enunciación en alguna disposición normativa. Son implícitas las normas extraídas de las normas formuladas mediante procedimientos argumentativos lógicos o pseudo-lógicos. Toda norma implícita es fruto de un razonamiento de los intérpretes. En primer lugar hay normas implícitas que se extraen a partir de normas expresas mediante razonamientos lógicamente validos, en los que no figuran premisas que no sean normas expresas. En segundo lugar hay normas implícitas que se extraen de normas expresas mediante razonamientos lógicamente validos. En tercer lugar existen normas implícitas que son fruto de razonamientos entre sus premisas figuran enunciados que no son precisamente normas expresas, sino que son mas bien tesis dogmáticas construidas previamente e independientemente de la interpretación de cualquier especifico enunciado normativo. En cuarto lugar existen normas implícitas que se extraen, persuasivamente a partir de normas expresas según esquemas de razonamiento no deductivos, lógicamente inválidos. • Normas primarias y normas secundarias Se suelen llamas primarias a las normas comunes de conducta, las normas que atribuyen o imponen situaciones jurídicas subjetivas a los ciudadanos comunes. Se llaman secundarias las normas sobre la producción y la aplicación del derecho, aquellas que confieren poderes y regulan su ejercicio. • Normas válidas y normas inválidas Se llama valida a toda norma que sea formalmente conforme y materialmente no incompatible con las normas y meta normas que son, respecto de ella, formal y materialmente superiores. En todo ordenamiento existen fatalmente también normas inválidas: leyes inconstitucionales, reglamentos contra legem. Normas que pueden también ser durante un largo tiempo observadas y aplicadas antes de que su invalidez sea reconocida por el órgano competente para ello. • Normas y principios Según una cierta perspectiva, los principios son normas con el supuesto de hecho abierto y/o normas derrotables. Un supuesto de hecho cerrado es cuando la norma enumera exhaustivamente bien sea los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma dispone, o bien las eventuales excepciones los hechos en presencia de los cuales la consecuencia jurídica no se produce. Y es abierto cuando la norma no enumera exhaustivamente los hechos en presencia de los cuales se produce la correspondiente consecuencia. Una norma es no derrotable cuando no admite excepciones o mejor dicho, no admite otras excepciones sino las expresamente establecidas por la propia norma o por otras normas del ordenamiento. Una norma es derrotable cuando admite excepciones implícitas, no establecidas por la norma en cuestión, ni por ninguna otra norma del ordenamiento, y por tanto indeterminadas. Según una distinta perspectiva, los principios son normas genéricas las cuales: por un lado exigen el dictado de otras normas que les sirvan de realización o les den concreción. Por otro lado pueden ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas. Según otra perspectiva los principios se distinguen de las normas especificas no ya por su contenido y su estructura sino más bien por la “posición” que ocupan en el ordenamiento jurídico o en alguno de sus sectores particulares. Los principios son normas fundamentales: En primer lugar son fundamentales en el sentido de que sirven de fundamento y/o justificación a otras normas. Todo conjunto de normas presupone y sobreentiende valores, elecciones políticas caracterizadoras de ideas de justicia: por ejemplo la división de poderes, la igualdad entre los ciudadanos. Se consideran principios aquellas normas que incorporan tales valores, sentimientos de justicia, decisiones políticas. En segundo lugar, los principios son normas “fundamentales” en el sentido de que no requieren, o parecen no requerir, a su vez fundamento o justificación. Los principios son normas que revisten, para Guastini, una especial “importancia” o bien se presenta como normas “caracterizadoras” del ordenamiento o de una de sus partes esenciales para su identidad o fisonomía. Los principios son mandatos de optimización que tienen diferentes grados de cumplimiento, siempre necesita una norma que lo complemente. Es derrotable. Norma: mandato dirigido a regular una conducta humana, cuyo incumplimiento tiene como consecuencia una sanción jurídica, no es derrotable. El ordenamiento como sistema Diciendo que el Derecho es un conjunto de normas él mismo ordenado: un “sistema una unidad consistente y coherente. • Coherencia: la coherencia exige que todas las normas pertenecientes al sistema puedan reconducirse: a) desde el punto de vista formal, a un fundamento común de validez, o sea de una sola norma ultima y suprema; b) desde el punto de vista axiológico, a un unívoco principio o a una única constelación de principios consistentes entre si. Consistencia: exige algo menos que la coherencia: consiste en simplemente la carencia de antinomias, conflictos lógicos, incompatibilidades entre normas. No obstante: a) primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas en tiempos distintos, siguiendo cada una de ellas una política jurídica propia. Tales normas no son consistentes, ni podrían serlo. b) segundo estas antinomias deben, ciertamente ser resueltas. Y es por estopor lo que todo ordenamiento incluye criterios de solución de antinomias, tales como “lex posterior” y “ley superior”. Hart: un sistema jurídico es el derecho: un pantallazo de como esta la situación del país. Es también una unión de reglas primarias y secundarias que gozan de cierta eficacia. La norma jurídica integra un sistema jurídico que a su vez este integra y da lugar a un ordenamiento jurídico. Secuenciación de los sistemas jurídicos, procesos históricos que dan lugar a lo que se ve hoy: ordenamiento jurídico. Reglas secundarias: Norberto Bobbio establece las normas secundarias son dos: • Producción jurídica • La sanción. Enunciados internos: el uso por los jueves y por otros de las reglas de reconocimiento no expresadas, para identificar las reglas particulares del sistema. Quienes las usan de esta manera manifiestan así, su propia aceptación de ellas en cuanto a reglas orientadoras, y esta actitud atrae aparejado un vocabulario característico, distinto de las expresiones naturales del punto de vista externo. El punto de vista externo es el de un observador que describe que en tal ámbito se usa la regla para identificar al sistema jurídico. Así podemos describir qué regla de reconocimiento se usaba en el derecho romano, podemos decir si aquella regla era útil o conveniente. En cambio el interno no consiste en hablar de la regla de reconocimiento, sino en usarla para identificar las reglas que se aceptan como parte integrante del sistema jurídico. Este punto de vista es el de los súbditos y funcionarios de una sociedad que implícitamente aceptan ciertos criterios al aceptar determinadas normas para regir su conducta. La regla de reconocimiento sería la regla que logra validar todas las reglas primarias y secundarias que no pueden validarse de otra manera en el universo jurídico. Es el propio Hart quien establece una definición: La regla de reconocimiento sólo existe, como una practica compleja, pero normalmente concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho, Regla de reconocimiento: Los diversos actores se reconocen: 1) es una norma existente. 2) hay una pluralidad de reglas de reconocimiento. 3) Practica aplicada por los tribunales y aceptadas por los observadores externos. 4) no es valida ni invalida 5) es un hecho social. ESPOSITO DEBER DE INVESTIGAR Y SANCIONAR LA VIOLENCIA INSTITUCIONAL Caso “Espósito” (Detención ilegal y muerte de W. Bulacio) (Resuelto el 23/12/2004). En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema en el caso "Espósito" declaró imprescriptible el delito de privación ilegal y muerte de W. Bulacio. Pregunta que resolvió la Corte: ¿Debe continuar la investigación penal por la muerte de W. Bulacio? Respuesta: Sí Hechos del caso: Detención y muerte de Walter Bulacio El 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina practicó una detención masiva o “razzia” de “más de ochenta personas” en la ciudad de Buenos Aires, cerca del estadio club Obras Sanitarias de la Nación, donde se realizaba un concierto de música rock. Allí W. D. Bulacio, de 17 años de edad, fue detenido junto a otras personas y fue trasladado a la Comisaría 35ª. Esta comisaría se regía por una normativa interna que dejaba en las manos del Comisario Espósito la apreciación de labrar actuaciones sin promover consulta a ningún tribunal. En la seccional fue golpeado por agentes policiales. Posteriormente los detenidos fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra, desconociéndose los motivos de la detención e incumpliéndose con el deber de comunicar esta detención al juez de menores y a los familiares. Sin embargo, W. Bulacio no recuperó su libertad. La mañana siguiente a su detención salió de la comisaría en ambulancia. Las lesiones que tenía en su cabeza determinaron su internación y a la semana de ser arrestado, murió. Los médicos que lo atendieron efectuaron la denuncia penal. Así en el año 1991 comenzó el proceso penal para esclarecer su muerte y sancionar a los responsables. Demoras injustificadas en la investigación penal: en 1992, el Comisario M. Á. Espósito, fue procesado acusado por el delito de privación ilegal de la libertad calificada en perjuicio de W. Bulacio, pero fue sobreseído por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. La querella recusó a los jueces de la Cámara y presentó un pedido de juicio político contra ellos. En 1993, los familiares de W. Bulacio demandaron a la Policía Federal Argentina y el Comisario Espósito por $300.000,00 (trescientos mil pesos). Este proceso se encuentra suspendido hasta que se dicte la sentencia penal, por lo que al día de la fecha no pudieron obtener una reparación económica ante la justicia argentina. La familia de Bulacio llevó el caso ante la Corte Suprema que revocó el sobreseimiento de Espósito porque no estaba fundamentado ni en los hechos de la causa ni en las normas aplicables. En 1994, Espósito fue nuevamente procesado y la investigación continuó avanzando, principalmente a instancias de la fiscal y de la querella. Un ex oficial policial atestiguó cómo Espósito castigó físicamente a Walter. En 1996 la fiscal y los padres de Bulacio acusaron al Comisario Espósito. En vez de contestar la acusación y que la causa quedara lista para dictarse sentencia, a partir de ese momento y hasta el 2001, es decir, por casi cinco años, la defensa del imputado presentó una enorme cantidad de incidentes y recursos procesales que demoraron el dictado de la sentencia. Esta serie de articulaciones dilatorias motivó que la querella se presentara ante la Corte Suprema de Justicia argumentando privación de justicia. La Corte hizo lugar al pedido y encomendó a los jueces poner fin a la paralización de la causa con motivo de estas múltiples articulaciones a fin de respetar el derecho de la querella de obtener una sentencia (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O´Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez, Belluscio, Petracchi y Bossert”). Finalmente, en junio del 2001 la defensa planteó la prescripción de la acción penal que fue declarada por el juez de primera instancia y confirmada por la Cámara de Apelaciones en noviembre de 2002. A fines del 2002, la fiscal llevó el caso a la Corte Suprema. Denuncia ante la Comisión Interamericana por privación de justicia: paralelamente, en 1997, ante la demora del proceso judicial por más de seis años desde la muerte de W. Bulacio, sus padres presentaron una denuncia ante la CIDH. En octubre de 2000, la CIDH publicó el Informe 72/00 en el que estableció que el Estado Argentino había violado el derecho a la vida, integridad física, libertad y protección judicial de Bulacio y recomendó que éste adoptara las medidas necesarias para que su muerte no quedara impune. Para ello, el Estado debía realizar una investigación completa e imparcial para determinar las circunstancias en que este joven fue detenido, agredido y muerto y sancionar a los responsables. La CIDH también recomendó al Estado Argentino brindar una reparación económica a los familiares. El Estado no dio respuesta a estas recomendaciones y luego de que la CIDH llevara el caso a la Corte Interamericana, tal como dijéramos, Espósito había sido sobreseído y la Corte Suprema de Justicia de la Nación tenía que resolver si confirmaba o no ese sobreseimiento. El 26 de febrero de 2003, el Estado Argentino celebró un acuerdo amistoso con la CIDH y con los familiares de Bulacio en el que reconocía su responsabilidad por la violación a los derechos fundamentales de su hijo, causada por un inapropiado ejercicio del deber de custodia y por una detención ilegítima y por la violación al derecho a la protección judicial de sus familiares, en tanto pese al lapso de tiempo transcurrido no hubo se sancionó a los responsables. Ante la COIDH se celebraron dos audiencias públicas en las que las partes discutieron acerca de cuál debía ser la manera de reparar estas violaciones. En su sentencia condenatoria contra el Estado Argentino, entre otras cosas, la COIDH tuvo por probado que en la causa judicial seguida por las lesiones, privación ilegal de la libertad y muerte de W. Bulacio habían existido una serie de dilaciones y que ninguno de los responsables había sido sancionado. Además de ordenar una reparación económica a los familiares, la COIDH ordenó al Estado Argentino que enjuiciara y sancionara a los responsables de la detención, agresión y muerte de W. Bulacio y que adoptara medidas para que no se repitieran en el futuro hechos como éste. Específicamente, con relación a la obligación de juzgar y sancionar la detención ilegal y la muerte de Bulacio, la COIDH remarcó que el proceso judicial tramitó durante más de 12 años sin obtener una sentencia que condenara a los responsables. Ello porque durante más de cinco años los jueces permitieron que el abogado del imputado Espósito dilatara y entorpeciera el juicio mediante el abuso de los recursos que la ley pone al servicio de la defensa, olvidando su deber de conciliar su derecho de defensa con el derecho de las víctimas del delito a conocer lo sucedido y a sancionar a los responsables. La COIDH, con aplicación de la doctrina sentada en “Barrios Altos”, sostuvo que era inadmisible que mediante una disposición de prescripción se buscara impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones a los derechos humanos, ya que de lo contrario los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos carecerían de protección efectiva. Por lo que concluyó que el Estado Argentino debía proseguir la investigación y sancionar a los responsables. Pues bien, como dijéramos, el caso estaba ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde fines de 2002 para resolver el recurso interpuesto por la fiscal contra la decisión que sobreseyó, por prescripción, al comisario Espósito. La fiscal que interpuso el recurso extraordinario había alegado que era arbitraria la decisión de la Cámara Criminal de Apelaciones de sobreseer a Espósito. Esta funcionaria sostuvo que esta decisión no tenía fundamento porque no había valorado que el plazo de prescripción se había interrumpido con cada una de sus respuestas negativas a las excepciones planteadas por la defensa y las sucesivas resoluciones del juez que las rechazó. El Procurador General de la Nación concordó con este criterio y remarcó que la actividad de la fiscal había estado dirigida a remover los obstáculos procesales para que se pudiera dictar una sentencia definitiva en un caso en que, además, se encontraba comprometida la responsabilidad internacional del estado en virtud de la sentencia de la COIDH. Decisión de la Corte Suprema: de este modo, cuando la Corte Suprema decidió el caso Espósito en diciembre de 2004 tenía que resolver dos cuestiones: la primera, si la acción penal en contra de Espósito estaba prescripta y, para el caso que lo estuviera, si debía considerar inaplicable esta disposición de prescripción en función de la sentencia de la Corte Interamericana (Bulacio Vs Argentina). Recordemos que las sentencias de la COIDH son obligatorias para el Estado Argentino. Pues bien, la Corte Suprema resolvió que el juicio penal contra el comisario Espósito debía continuar porque la acción penal no estaba prescripta (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Fayt, Highton, Boggiano y Maqueda). Si bien la Corte resolvió esta cuestión por unanimidad, hubo diferencia en cuanto a los fundamentos y a la importancia que debía dársele a la sentencia de la COIDH. Arbitrariedad de la sentencia: Los jueces de la Corte no llegaron a una mayoría sobre si la sentencia de la Cámara era arbitraria. Así, los jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton consideraron que la sentencia no era arbitraria mientras que los jueces Belluscio, Maqueda, Boggiano y Fayt consideraron que sí lo era porque no había fundamentado suficientemente por qué la actividad de la fiscal no había interrumpido la acción penal. Imprescriptibilidad del delito: sin embargo, no hubo acuerdo en la Corte para considerar que la detención seguida de muerte de W. Bulacio fuera un delito imprescriptible por ser de lesa humanidad. Los jueces Petrachi, Zaffaroni, Boggiano y Fayt expresamente sostuvieron lo contrario, lo que valió la siguiente crítica de la CORREPI -que había patrocinado el caso ante la COIDH- “Mientras no tienen problemas en declamar la defensa de los DDHH cuando del pasado se trata, los jueces se disciplinan frente a la necesidad institucional de defender a los ejecutores actuales de su política represiva, que asesinan un joven como Bulacio cada 55 horas”. Trascendencia del fallo: más allá de este debate, es indudable que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “Bulacio vs. Argentina” y su acatamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye un invalorable antecedente para asegurar el enjuiciamiento y castigo de las muertes que son producto de la violencia institucional en Argentina y de este modo quebrar con un paradigma de impunidad. Por último, es de resaltar que tampoco hubo acuerdo en la Corte para darle intervención al Consejo de la Magistratura de la Nación para que investigara el actuar de los jueces que había dado lugar a la condena contra el Estado Argentino por la demora en el juzgamiento de la detención y muerte de W. Bulacio (Sólo Petracchi, Zaffaroni y Boggiano votaron por darle intervención). ARRIOLA En esta sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que protege las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Hechos: En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad, denotaba ser para uso personal. La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legitima. Decisión de la Corte: Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso “Bazterrica”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para consumo. En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico. Ahora, en “Arriola” la Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en “Bazterrica”. Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto. La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona. Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a dicho principio. Además, recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su revictimización. Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destacó que su decisión no implica “legalizar la droga”, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotráfico, y exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política contra el narcotráfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con información y educación que disuada el consumo. Lamentablemente, como el fallo está compuesto por 6 votos distintos alentó muchas dudas prácticas acerca de los alcances de la protección constitucional. ¿Se extiende sólo a la tenencia para consumo de marihuana o también a la de otras drogas? ¿Hay alguna diferencia entre tener la droga en el bolsillo, llevarla en la mano o consumirla? ¿Acaso todo depende de la cantidad de drogas que se tienen, o también de su exposición? Conceptualmente, ¿el acto privado es para la Corte el que se desarrolla en la intimidad o más ampliamente el que no daña a terceros? Del fallo se desprende que la cantidad de estupefacientes que tenían los imputados era muy escasa y que ésta no había sido exhibida públicamente. ¿Sólo en casos similares a éste la protección constitucional tendrá aplicación? Sobre el significado de los enunciados en que se afirma la vigencia de las normas jurídicas La posición de Kelsen Para el fundador de la teoría pura el término vigencia designa la existencia específica de una norma, su modo peculiar de existir, que implica, o se manifiesta en, que es vinculante, que los destinatarios deben realizar la conducta establecida en la misma. Puesto que ha de servirnos de punto de partida y de referencia, creo que es conveniente exponer de forma ordenada, aunque sucinta, esta doctrina. A través de sus obras Kelsen ha mantenido de forma constante que por vigencia entiende la existencia de una norma. El termino vigencia no designa una propiedad o cualidad de las normas, como, el termino verdad designa una propiedad de los enunciados declarativos, sino que designa su misma existencia. Las normas poseen una entidad peculiar, distinta de la que es propia e los hechos o fenómenos de la naturaleza. Les corresponde, por tanto, la entidad propia de un sentido o de un contenido de sentido, una entidad puramente ideal. Por eso su modo de existir es también peculiar: se trata de una existencia ideal, no real como la de los fenómenos naturales. Según esta todo acto de voluntad dirigido u orientado a determinar el comportamiento de otro posee el sentido subjetivo de que ese otro debe realizar cierta conducta. Sentido subjetivo porque la conducta en cuestión debe ser, debe tener lugar, sólo desde el punto de vista del sujeto que la exige. Una conducta debe ser en sentid objetivo significa que dentro de un contexto social determinado se considera como debida desde un punto de vista ínter subjetivo o general. Si se tienen en cuenta estas consideraciones, se puede entender mejor la doctrina de Kelsen, según la cual afirmar que una norma es vigente, que existe, significa afirmar que es vinculante para sus destinatarios o, lo que es lo mismo, que éstos deben realizar la conducta establecida en aquella. A la ciencia jurídica no le compete rescribir o establecer normas ni recomendar su observancia, ni tampoco valorarlas , sino únicamente describirlas, dar cuenta de ellas de forma objetiva. Con todo, estas proposiciones o enunciado tienen, según Kelsen, carácter descriptivo y no prescriptito, constituyen verdaderos juicios susceptibles de ser verdaderos o falsos, pues el “debe ser” que en ellos comparece posee un significado descriptivo y no un significado prescriptito, que es el que posee cuando forma parte del enunciado expresivo de la norma misma. Se limita a afirmar que la ciencia jurídica cumple una función cognoscitiva y descriptiva de las normas empleando para ellos enunciado deónticos, enunciados en los que al mismo tiempo se afirma la vigencia de las normas en cuestión. En los enunciados apropiados mediante los que el científico del derecho da cuenta de que cierta norma jurídica es una norma vigente en una sociedad se han dado o probablemente se darán ciertas conductas. Han de ser enunciados deónticos o sobre lo que debe ser enunciado en los que se afirme que en esa sociedad, si concurren determinadas circunstancias, deben tener lugar ciertas conductas. Critica de Alf Ross Alf Ross se contrapone a la idea de Kelsen de que un determinado orden jurídico será valido, en tanto emane de aquella persona con la potestad, o el poder suficiente para obligar a sus gobernados; pero lo principal es que este poder no esta sujeto a voluntad de los demás, esa normatividad u orden jurídico es valido y obligatorio: yo soy el Estado y por lo tanto haces lo que digo; no esta sujeto a libre apreciación u obediencia del gobernado. Para Kelsen la norma es el referente universal de todo. Lo anterior es lo que critica Alf Ross, el lo considero como un positivismo disfrazado; por lo en cuanto a la validez, Ross no esta de acuerdo en la obligatoriedad de la norma: ¿si la norma te dice que es lo que debes hacer, entonces porque decir lo que los individuos tienen que hacer, si de todos modos lo van hacer? esa, es la postura de Ross. Por lo anterior Ross a Kelsen lo considera como un cuasi-positivista, no un positivista como el mismo Kelsen se decía. Te recuerdo que ambos autores, son considerados positivistas (iuspositivismo), ya que estudian a la norma, y no al conjunto de elementos que se relacionan o definen a la norma (iusnaturalismo), en donde todo lo que conocemos nace de un ser supremo, de la misma naturaleza que la define. El positivismo te lo defino como estudiar a la norma en su mera esencia, en su esencia pura y única... Respecto al libro de Kelsen, ya lo tengo leído y esta interesante; se divide en dos partes: del Estado y del Derecho ambas ligadas mutuamente, te recomiendo leerlo. Y para finalizar te dejo con una pregunta, que me vino a la mente agorita: ¿para que estudiar derecho, si va ver ocasiones en que tengas que aplicar la Justicia?, dado que, en nuestra formación académica te enseñan que debes aplicar la norma tal y como te lo dice. Hans Kelsen Habla de derecho valido. El objeto de la ciencia del derecho es el mundo del deber ser (validez). Alf Ross Habla de derecho vigente. El objeto de la ciencia del derecho es el mundo del ser. Alf Ross crítica al objeto de ciencia de Hans Kelsen (validez del derecho) ya que cuando se afirma que una norma es válida y en tanto que emane de una persona con la potestad o el poder se cumplirá (la norma tiene validez en su sentido inmediato), entonces Alf se pregunta: (¿Qué sentido tiene afirmar que los individuos deben hacer lo que tienen que hacer?). Alf Ross propone un modelo de ciencia que tiene influencia del empirismo lógico: La influencia del empirismo lógico: El empirismo lógico es una corriente filosófica, sus principales rasgos son: a) Para el empirismo lógico solo son enunciados o juicios aquellos que puedan ser verdaderos o falsos, de acuerdo con su comprobación (principio de verificación empírica) b) Los enunciados o juicios que no cumplan con el principio de verificación, los traducen a enunciados comprobables empíricamente, Ej: Los realistas escandinavos negaron el principio significativo de los conceptos abstractos (derecho subjetivo) trataron de traducirlos a enunciados o juicios psicológicos acerca de creencias y emociones. (Ross aunque no era totalmente realista escandinavo aplica estos principios) El modelo de ciencia del derecho: a) El objeto de la ciencia de Alf Ross está constituida por el mundo del ser a diferencia del modelo de Kelsen, que son hechos comprobables, esto reúne o conlleva a la situación de la idea de vigencia del derecho. Alf Ross va a definir el derecho vigente como: un conjunto de ideas normativas que sirven para la interpretación de los fenómenos de derecho en acción. Lo cual quiere decir que esas normas son seguidas efectivamente (comprobadas) porque son experimentadas y sentidas como socialmente vinculantes por el juez y otras autoridades legales. Este tiene varios aspectos: I. La tarea de la ciencia del derecho es determinar cuál es el derecho vigente en una sociedad (afirmación de los enunciados), esos enunciados o juicios tienen las siguientes características “N es una norma vigente en el derecho” y para determinar que normas están vigentes en una sociedad la ciencia del derecho recurre a un método empírico: Que es observar las decisiones de los jueces para determinar s definitivamente estos aplican determinada norma y si lo hacen por qué se sienten obligados por ella. II. El modelo de la ciencia de Ross tiene una función predictiva o que predice. Una vez verificados los enunciados o juicios de la ciencia del derecho, permiten predecir la conducta del juez o de los jueces. Para que la predicción sea posible es necesario que exista un grado de estabilidad, ese grado de estabilidad vendría siendo como una paradoja ya que entre más efectivo es el acatamiento de una norma o regla en la vida jurídica extrajudicial (fuera de lo judicial), más difícil es verificar, puesto que los tribunales tienen una menor oportunidad de manifestar su verificación. Críticas de la ciencia del derecho de Alf Ross han sido: a) La primera dificultad radica en cómo podemos verificar que los jueces se sientan vinculados a la norma. Parece que solo podemos atender a su comportamiento y a sus manifestaciones verbales, por esto sólo demuestra que los jueces actúan como si se sintieran vinculados, pero no realmente vinculados (no podemos saber si en realidad los jueces actúan con obligatoriedad) b) Ross dice que una norma está vigente cuando es aplicada por los jueces y debido a esto la considera obligatoria. Pero esto implicaría dejar fuera del derecho aquellas normas que son aplicadas por los jueces por razones distintas, una de ellas podría ser la conveniencia la costumbre. c) Según Carlos Nino dice que la tarea que tiene que hacer los jueces no es realmente exhaustiva o difícil, solo basta con darse cuenta de que los jueces dispuestos. El tratamiento de antinomias: Acepta el problema de antinomias, el distingue en su interpretación de la norma los problemas de la vaguedad y ambigüedad: a) La vaguedad: Cuando la norma tiene una interpretación vacía o poco clara. b) Ambigüedad: en la semántica cuando tiene varios significados y el problema de sintaxis es cuando no se coordinan o se forman las palabras para formar oraciones o expresar preceptos adecuadas. Estas contradicciones se pueden dar en el caso que ocurran las siguientes circunstancias: a) Dos o más normas se refieren al mismo caso, esto es, tienen el mismo ámbito te aplicabilidad. b) Cuando las normas atribuyen soluciones incompatibles a dicho caso. Clasificación de las contradicciones según su ámbito de aplicabilidad: a) Total-total: Cuando dos o más normas se contradicen totalmente. Ej: Cuando una norma estipula que un recargo aduanero para la importación de tractores- frente a una que establezca que los tractores importados estén exentos del recargo aduanero. b) Total-parcial: Es cuando una norma está incluido totalmente dentro del ámbito de referencia de otra norma. Ej: Cuando una norma establece que la importación de vehículos sufrirá recargos aduaneros y otra norma exime a los tractores de tales recargos aduaneros. c) Parcial-parcial: Cuando las descripciones de la norma con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen un ámbito de aplicabilidad de referencias autónomas. Ej: Cuando una norma establece que los vehículos que se importen están sujetos a cargos aduaneros y otra que establezcan que los instrumentos para la producción agrícola están exentos de ellos. (Los tractores están en el ámbito de conflicto de ambas normas: los vehículos solo están comprendidos en la primera norma y los tractores (herramienta agrícola) en la segunda). Soluciones a la antinomia: Lex superior: Cuando prevalece la jerarquía de los órganos que dictan sentencia. Lex posterior: Cuando prevalece la norma nueva. Lex especialis: Cuando la ley nacional prevalece sobre la internacional PREGUNTAS Preguntas de filosofía del derecho: Nombre la principal diferencia que hay en Alf Ross y Hans Kelsen: R/TA: La principal diferencia entre estos dos grandes pensadores es que Hans hablaba del derecho valido y Alf Ross del derecho vigente. El derecho valido de Hans Kelsen consistía en la obligatoriedad de la norma y debido a que es obligatoria tiene validez, por lo tanto existe y por ello debe ser obedecido. Para Alf Ross la norma es vigente cuando es aplicada por el juez para la interpretación de los fenómenos jurídicos, entonces, al utilizar la norma es vigente. ¿Cuál es la definición y en qué consistía el derecho valido para Alf Ross? La definición que le dio el a la vigencia del derecho fue: “es un conjunto de ideas normativas que sirven para la interpretación de los fenómenos de derecho en acción” o sea que era un conjunto de normas que sirven para la interpretación de los fenómenos jurídicos. Consistía en determinar si los jueces utilizaban o no determinada norma. (Esto lo hacía por el método empírico, que le permitía observar la conducta de los jueces o autoridades legales en sus decisiones o providencias (sentencias). ¿Cuál es el método que utilizaba Alf Ross para el modelo de ciencia del derecho? R/TA: Utiliza el método empírico ya que por medio de la experiencia y la percepción de las actuaciones de los jueces saben que norma es vigente o no lo es. ¿Por qué se criticaba la vinculatoriedad (obligación) de los jueces hacia la norma según la crítica que se le hace al modelo de ciencia de Alf Ross? R/TA: Se criticaba ya que solo se podía ver la conducta externa de los jueces pero no se podía conocer o afirmar sobre cómo se sentían en realidad los jueces respecto a las normas. ¿Cuál es la definición de las normas constitutivas? Son aquellas que regulan una actividad cuya existencia depende de la misma o de tales normas. (Las normas constitutivas son las que regulan la actividad en donde esa actividad de la norma, ya que sin la norma no existe la actitud) Describa el problema que puede tener el tratamiento de las antinomias según Alf Ross: Los problemas de antinomia se dan en la vaguedad y ambigüedad: La vaguedad: es cuando la norma se encuentra vacía o de interpretación vacía. La ambigüedad: Es cuando tiene muchos significados: Se puede dar de la forma semántica que es el significado y la Sintaxis que es cuando no se forman y expresan conceptos correctamente Critica general a Kelsen. Para Kelsen la pregunta acerca de si cierta norma jurídica es una norma vigente se plantea normalmente como la pregunta por la razón o fundamento de tal existencia o vigencia. La vigencia de una norma no es en sí misma verificable, pero sí lo es el enunciado en que se afirma que cierta norma no es vigente, pues dicho enunciado puede ser verdadero o falso. Será verdadero si se prueba que la norma en cuestión ha sido establecida y que no ha perdido su vigencia por haberse establecido una norma derogadora o por haber devenido inefectiva. Para afirmar la vigencia de una norma, lo que implica la afirmación de la existencia de un deber ser objetivo, no baste con constatar la ocurrencia de ciertos hechos que, en cuanto hechos empíricamente perceptibles, pueden no diferir en los que se dan en situaciones en las que no afirmamos que existan normas vinculantes, en el caso de las órdenes de una banda organizada de delincuentes. Tal fundamento se encuentra para Kelsen en una norma anterior, en que el mandato está autorizado por una norma anterior. El mandato en cuestión puede ser considerado como una norma vigente porque es valida. Respecto de esta última se puede plantear igualmente el problema de por qué la hemos de considerar como norma vigente, y la respuesta será también la misma: hemos de considerarla como tal si es válida por haber sido establecido conforme a otra norma anterior. Para Kelsen el enunciado en el que se asevera que cierta norma jurídica es una norma vigente se verifica constatando que la norma en cuestión es válida. Respecto de la Constitución esto significa que presuponemos una norma fundamental conforme a la cual podeos considerar que quienes la han establecido están autorizados para hacerlo y, por tanto, que la Constitución es una norma jurídica válida. Respecto de cualquiera de las restantes normas que integran un orden jurídico significa que ha sido establecida conforme a lo dispuesto en otra norma anterior ya válida, lo que quiere decir que es posible subsumir lógicamente a las personas que la han impuesto dentro de la clase de personas autorizadas en la norma anterior, así como lo que han ordenado dentro de las previsiones mas generales contenidas en la misma. Para Hart no tiene sentido predicar que sea valida o no valida. La existencia de la misma es una cuestión de hecho, el enunciado en que se asevera su existencia se verifica comprobado que de hecho es aceptada y usada como regla vinculante por sus destinatarios, especialmente por los tribunales. Parece claro que permite una representación teórica del orden jurídico más aceptable que la kelseniana de la constitución cuya validez derivaría de una norma fundamental supuesta. En este sentido conviene insistir en que Hart concibe el orden jurídico como un sistema en el que, a partir de una regla de reconocimiento, es posible identificar todas las restantes normas que lo integran comprobando que son válidas. Es una posición más matizada, más moderada, que la kelseniana, pero que en lo sustancial sigue manteniendo los rasgos característicos de un normativismo positivista. Un ejemplo es el que nos ofrece aquellas situaciones en las que se constata que lo criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento, o en alguna otra norma, no son efectivos, no son seguidos en la práctica. En tales situaciones nos encontramos ante un conflicto entre la validez y la efectividad de ciertas normas jurídicas. Una forma de tal conflicto se presenta cuando una norma validamente establecida se revela inefectiva en el sentido de que a lo largo de un periodo de tiempo suficientemente prolongado no es obedecida por los ciudadanos ni aplicada por los jueves. Se plantea entonces la cuestión de si puede ser considerada como existente o vigente. Se trata del problema de la desuetudo, de si el desuso continuado cancela la vigencia que inicialmente se podía predicar de una norma válidamente establecida. Hart afirma que no hay conexión necesaria entre la validez de una norma y su efectividad. Una norma inefectiva en el sentido aquí establecido, que no solo no es obedecida por los ciudadanos sino que tampoco es aplicada por los jueves, habría que considerarla como inexistente porque no sería válida según los propios criterios de la regla de reconocimiento. Kelsen es más explícito. Admite claramente que la desuetudo cancela la existencia de normas inicialmente validas. Kelsen disuelve el conflicto conforme a la lógica del normativismo mediante el expediente teórico de sostener que no sólo el orden jurídico en su conjunto sino también cualquier norma concreta pierde su validez si duraderamente deja de ser efectiva, porque la efectividad es una condición de la validez.