LA GENESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM

Concepto del siglo XX à designaba aquella especie de derecho que seria sacado del ser mismo del sujeto, de su esencia, de su naturaleza.

Derecho romano clásico

Reconocía la idea de poderes del individuo pero no daba a estos la calidad de jurídicos ni los llamaba derecho.
Libertad: nunca pensaron de hacer de esta un derecho del hombre y del ciudadano ya que esta juega fuera de la ciudad, fuera del derecho, en otra esfera de la vida.
Justicia: equilibrio entre las personas y las cosas dentro de la polis. Derecho no estaba al servicio de los ciudadanos sino que la polis estaba x encima de los individuos.
IUS: (es objetivo, significa la parte justa, no el poder) la parte justa que corresponde a cada unoà libertad natural. Diferente al concepto de derecho actual.
No existía el Derecho subjetivo en la tradición griega, la polis estaba sobre el individuo
Nace el derecho naturalà viene directamente de dios. Criterio que nos permite identificar lo que esta bien o mal sin necesidad de una ley positiva DIFERENTE A positivismo jurídicoà el derecho solo esta conformado por leyes. Solo interesa la eficacia del sist coactivo del derecho.

1) EGOISMO e INCULTURA à restricción de los horizontes intelectuales de cada sujeto a las dimensiones de sus apetitos (acomoda lo que debería ser de interés común a las necesidades de su egoísmo) à esta razón no basta para q los sabios le confiriesen derecho de ciudadanía.
El rol del derecho es trazar los limites de fondo, pero el egoísmo individual tiende a captar en su beneficio, deformándolo, lo que había sido consttuido solo en vistas del bien común y la justicia.

2) DEFORMACION DE LAS IDEAS CRISTIANAS à El cristianismo es individualista (piensa en función del individuo) La cuna del derecho subjetivo fue la orden franciscana.

Occam y el derecho subjetivo

ORDEN FRANCISCANA à votos de pobrezaà tenían el uso de los bienes (iglesias, conventos, etc) pero no la propiedad, estos eran de la santa cede

JUAN XXII à quiere forzar a los franciscanos a tomar el titulo de propiedad x su poder de hacer derecho positivo, quiere reformar el lenguaje de sus predecesores que da ligar a las herejías y expresarse en términos jurídicos correctos. Sostiene que es imposible vivir fuera del derecho.
Franciscanos tenían el USUS ( uso) no el JUS (derecho )à Juan XXII dice que que los franciscanos no tengan derecho es una ficción ya que estos tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, huertas, graneros perciben los frutos las ventajas y el valor. Todos estos valores según el papa conforman el derecho de usar y aprovechar los frutos, por lo tanto les da a los franciscanos un derecho sobre la cosa. (como el uso de los francisanos es perpetuo no puede separase ese de la propiedad, por lo que esta debe quedarse en los franciscanos)
En el caso de las cosas consumiblesà no es separable el uso de la disposición ni el uso de la propiedad del cual los franciscanos gozan

OCCAM à Sostiene frente al papa que los franciscanos, Jesús y los apóstoles tienen el uso sin derecho.
DERECHO: poder especifico diferente de la licencia o de la concesión revocable . (el derecho difiere del permiso que se puede tener para servirse) Este poder no es atribuido por la concesión que se el nos ha hecho una ley positiva
IUS UTENDI: el poder de usar una cosa que además pertenece al propietario que goza de la propiedad plena. Es la potestad de la que nade debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser x una causa racional y si fuere privado de ella, podrá demandar en juicio al que le privo.
USUS FACTI: el acto mismo de usar una cosa exterior, como habitar comer o beber, ni los francisanos ni Cristo lo han renunciado, solo han renunciado al poder
IUS POLI: permiso que se recibe del cielo, del derecho positivo divino. No se renuncia a esto xq seria imposible renunciar a todo derecho subjetivo, los franciscanos renuncian al IUS FORI, a la imposición humana no a la celestial. (vestigios en la disposición de lo que tenemos para comer vestirnos etc)
IUS FORI: derecho terrenal. Imposición humana. Facultad de recurrir a la sanción creada x el estado, reivindicar y defender en un juicio humano. A esto renuncian los franciscanos

FIN DEL ARTE JURIDICO: es asegurar al individuo las condiciones de una vida libre y plenamente individual. El asegurarle tanto como sea posible las libertades y poderes a los que el individuo aspira. (tendencia de los particulares de liberarse de las trabas del derecho natural objetivo que ha facilitado el desorden de la edad media)

DERECHO SUJETIVO SEGÚN OCCAM: (potestad de elegir no ser propietario) forma de pensamiento jurídico basado en la idea del poder. El derecho individual es lo elemental, centro de la noción de potestad, de la que penderan las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas mismas del seno de las potencias individuales y el contenido individualista, liberal y utilitario de nuestro derecho occidental..

DEL DCHO OBJETIVO AL SUBJETIVO: en Roma, el significado del “ius” dado por el pueblo se desvió del otorgado por los juritas. En el ius que le es asignado no ve tanto la justa parte. Si los órganos del dcho me atribuyen tal territorio limitado como formando parte de mi ius, yo saco como consecuencia que ejerceré mi dominio. Todo ius tiene por consecuencia el ejercicio de una “potestad”. Él no es esa potestad, ya que el dcho no me autorizo a ejercer sobre el territorio un señorío arbitral e ilimitado; su rol se redujo a trazar límites del fundo. Peor el egoísmo tiende a captar en su beneficio, deformándolo, lo que había sido construido solo en vista de la justicia y el bien común, tiende a desnaturalizar la relación en poder unilateral. Durante la Edad media, la teoría de Aristóteles se abandona y no existe trabajo creador de la Jurisprudencia: se vive sobre lo dado por el pasado; si el punto de vista del jurista no está representado, el del particular se apodera de ella. Cada uno establece la lista de sus dchos, de lo que considera tener del dcho escrito. Detrás de las prácticas de los particulares se esconde una concepción del mundo: la antijurídica. Desde ese momento apunta el individualismo, consecuencia del derrumbamiento del Imperio Romano, pero producto del pensamiento cristiano. A través de la Edad media, se observa la iniciativa individual, liberada de las “trabas” del dcho: conquista de las fuerzas guerreras, que construyen y destruyen reinos. A fines del SXIII, comienza a nacer un nuevo orden que procede de la libertad. Los hombres amparan este despliegue de act. Libre en busca de sus “JURAS” (estatuto que extraen de una fuente jca, pero del que no retienen sino las ventajas). La desviación del sentido de la palabra “jus” hacia la idea de poder, caracterizo a la Edad Media. Peor nada permite afirmar que en la práctica anterior al SXVI esa palabra revistió el sentido de DS. 1ra definición es de Occam.

DESARROLLO DE OCCAM: (monje franciscano y doctor).en sus obras se ve la querella franciscana de la pobreza, además del paso del lenguaje romano al moderno. Aquí definió explícitamente el DS. La orden franciscana se ocupó un lugar representativo en las dificultades con que se encuentra el ideal cristiano para conciliarse con el dcho. San Francisco dio una regla: ser pobres, ejemplo de Cristo, peor no se ocupó de definir pobreza a los términos del dcho. Pero los franciscanos, por su extensión, so poseedores de bienes de importancia. Había contradicciones entre la regla y la práctica. El papado, que fue protector de la Orden, descubrió un medio para llegar a la solución: los bienes de las comunidades franciscanas permanecerán a su disposición, tendrán el “uso”, peor esos bienes están en el dcho y propiedad de San Pedro, es decir, serán de la Santa Sede. Hasta que Occam llega a sacar conclusiones, Roma tiene la propiedad y los franciscanos el uso. Cuando a Juan XXII se le ocurre denunciar el contrato, las cosas cambian: condena las tesis de los “espirituales” (Orden) sobre el valor súper eminente de la pobreza y quiere forzarlos a tomar el titulo de “propietarios”. Juan XXII es jurista por formación y es influenciado por la doctrina “tomista” del dcho, además afirmo el poder del Papa para modificar los cánones antiguos e instituir dcho nuevo, cuando el Bien común lo reclama. Santo Tomás pensaba que la propiedad privada es de dcho natural y esta lejos de compartir la reprobación franciscana respecto de la propiedad. Por otra parte, la Orden, en un principio compuesta por monjes mendicantes, no ha renunciado a hacer riquezas colectivamente. Quiso generalizar el régimen de la propiedad, imponiéndola a franciscanos. Al imponer a la Orden esto, Juan XXII quiere afirmar que no rompe la tradición y quiere reformar el lenguaje de sus predecesores y expresarse en lenguaje jco correcto. La ofensiva del Papa proyecta el sentido de la palabra “ius” al centro de la discusión. Franciscanos pretenden tener sobre bienes solo el uso, pero no la propiedad ni el dcho a uso ni ninguna especie de dcho. El papa piensa que esto es inadmisible, expresando que es una ficción, porque tiene el uso estable y asegurado de sus alojamientos, huertas y graneros, perciben los frutos, detentan de toda ventaja, valor de la cosa. Juan expresa que todo eso constituye un dcho y que hay que restituirles a los monjes la propiedad. Es posible separar usufructo y propiedad, pero no en este caso, porque los franciscanos van a obtener ventajas perpetúas sobre esos bienes. Además le Papa alega que hay cosas consumibles de los franciscanos donde es imposible separar propiedad y uso. Todos estos son dchos de los cuales los monjes gozan. Los actos no serian justos si no se fundaran en dcho. ¿Qué significa “jus”? designa un bien, valor, prerrogativa, que viene según la Justicia. Sin el dcho de usar, el uso no seria justo. Se entendía que el uso era atribuido no a los monjes sino a la Orden colectivamente: “la orden franciscana”, los actos son el hecho de los individuos, no podía corresponder a la Orden más que el “jus” sobre el que se funda la Justicia de los actos individuales. Para Juan XXII es inconcebible la pretensión de vivir fuera del derecho. (Argumento del Papa). San Francisco solo había prescripto la pobreza, sin pensar en el dcho. La Orden no acepto (Occam y Césene) lo dicho por el Papa.

RESPUESTA DE OCCAM: El objetivo era derrotar a Juan, demostrar su herejía y defender a Césene y Orden franciscana. Sostenía que: Franciscanos, Jesucristo y Apóstoles tienen el uso sin el derecho. Quiere transportar el lenguaje del dcho a los no técnicos y así formula la 1ra teoría del DS, en la que sienta definiciones de términos jcos (uso de hecho, uso de dcho, propiedad, dominio, dcho de uso, etc.) que están en litigio: El Nominalismo condujo el Arte de formular definiciones personales, dada la libertad que se toma respecto del lenguaje, ya que sienta el principio de que las palabras son signos, cuyo uso es convencional y que connotan realidades diversas según el punto de vista. Derecho (en sentido técnico) designa el bien que nos toca según la Justicia (es aquello que es justo), y pasa a significar el poder que se tiene sobre un bien (restringido), el cual es especifico. El dcho difiere del permiso que se obtiene para servirse de algún bien. El poder no es atribuido por la concesión que del bien nos ha hecho una ley positiva. Cada dcho queda especificado por el contenido del poder. Así, pueden ser distinguidos varios tipos de propiedad. El dcho de usar (“JUS UTENDI”), es la potestad licita de usar una cosa exterior, de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad, sin culpa suya, a no ser que medie una causa racional.
Occam diferencia el dcho y el uso de hecho: este último es el acto mismo de usar de una cosa exterior, como habitar, comer, o beber. A este no han renunciado los franciscanos, sino que renunciaron al poder. Se trata del “JUS POLI”, aquel permiso que se recibe del cielo, razón o del dcho positivo divino.

“La genesis del derecho subjetivo en G. Occam” - (Villey).

El dcho. Subjetivo es el “amo” del pensamiento jco. Esta concepción extendida es producto del: egoísmo y la incultura que va a la par con la decadencia moral (cuando cada persona se deja llevar por las dimensiones de su apetito comienza a pensar cada cosa en función de su “yo”) peor que necesitó también de la influencia de las ideas cristianas pero deformadas, fuera del registro que les convenía. El desborde la moral cristiana es el responsable del éxito del dcho subjetivo. El Cristianismo es un fermento de individualismo, porque otorga precio a la persona individual, y piensa en función del individuo. El DS surge de la Orden franciscana, alejada de negocios, pero mezclada con cuestiones de dcho. Entre estos monjes del SXIV, Guillermo de Occam, fundador del nominalismo (filosofía individualista) y enemigo del papa, es llamado el “padre del DS”.

El término recibió muchas definiciones. Actualmente, es confuso y se piensan que es el beneficio que resulta de las leyes objetivas. Pero no es así porque hay DS que no se pueden analizar como reflejo de las leyes positivas. El término DS es opuesto al término dcho objetivo, y está presente en la pandectística alemana del SXIX y que ha hecho su aparición en la obra de Windscheid en adelante. El único sentido de DS es aquel heredado de su empleo escolástico: es “subjetivo” lo que es atributo del sujeto, lo que pertenece a su esencia, que le es inherente; mientras que lo “Objetivo” es sobreañadido al sujeto, lanzado delante de él, creación de nuestro espíritu (las layes son objetivas). Son 2 acepciones distintas de “dcho”, opuestas en ese momento histórico. El termino DS designaba aquella especie de dcho que seria sacado del ser mismo del sujeto, de su esencia y naturaleza. En el SXX es difícil pensar que un dcho “salía” del sujeto mismo, peor reinó en el SXIX en Kant, Locke, Hobbes, etc. Las leyes no colaboran a constituir el DS; éste no recibirá su autoridad jca frente a 3ros, sino de una ley llamada “permisiva”, como la Ley de Dios, que permite hacerse propietario (dicha ley no crea la propiedad sino que la autoriza). Lo mismo pasa con las leyes positivas que toman un DS y lo declare o delimite. Es normal que el DS se encuentre positivizado. Por otro lado, también debe ser definido por su contenido. Debido a que emana de la persona, es atributo suyo: no un objeto, alguna ventaja que se coloca frente al sujeto, que se lo otorga desde el exterior. El DS es una cualidad del sujeto, una de sus facultades, una libertad, posibilidad de actuar, Savigny lo definió como “un poder de voluntad” del individuo. Es verdad que toda una rama de la escuela individualista ha pretendido deducir de la naturaleza del hombre dchos a ventajas que no podrían ser analizados como posibilidades de actuar (Ej. Dcho a la salud). No se les puede llamar DS. Su contenido no es inherente al sujeto, como es un poder, sino que esta puesto frente al sujeto, como una cosa respecto de la cual se tendría una especie de crédito. Nos atenemos a la concepción que entiende por DS la facultad de ejercer una act. De la que el individuo es el sujeto.

DS: ES UN PODER DEL SUJETO INDIVIDUAL.

ORIGEN DEL DS: la filosofía del dcho natural clásico (Aristóteles) impregno el dcho romano clásico. Fue incompatible con el DS. Aristóteles y Santo Tomás querían fundar la ciencia jca, no sobre la naturaleza del hombre individualmente considerado, sino sobre la base de un dato natural, a partir de la observación del orden contenido en el cuerpo social, sobre la naturaleza “cósmica”. El servicio del jurista, no es el servicio de individuo, sino la satisfacción de sus deseos, proclamación de potencias. Estos fines dependen de otras artes y el perseguir lo útil no pertenece al dominio de individuo; el jurista es el sacerdote de la justicia.

¿Qué es el dcho?: Para Santo Tomás es aquello que es justo, el resultado a que tiende el trabajo del jurista: la justa relación objetiva, la justa relaciona encubierta entre los poderes entregados al rey, guardias, etc. Aplicada al individuo, “dcho” designaría la parte que le toca en esa partición justa, puesto que la justicia tiene por objeto atribuir a cada uno su dcho. Esto puede ser su estatuto, su condición, y así se distingue el dcho del hombre libre, al del esclavo. Peor no podría designar el poder mismo del individuo, porque ese no es pensado sino en función del individuo, mientras que el dcho es relación interindividual: lo justo (dice Aristóteles) es el bien de otro, porque el poder es para el jurista un dato de hecho, una noción prejurídica, porque el poder es lo que el dcho limita y que jamás el dcho consagra en lo que comporte de lo ilimitado. El campo del dcho es la partición y lo relativo, no entra en él nada de lo ilimitado. El contraste de los dos pensamientos: los MODERNOS, llaman dcho al PODER MISMO, cualidad del sujeto, el dominio que éste tiene sobre las cosas: estos son los poderes, absolutos en principio, que se invisten de con una autoridad significada por el término “dcho”. Los CLÁSICOS dicen que es jco el objeto una vez limitado, sobre el cual recaerá ese dcho.

“El “IUS” DEL DCHO ROMANO CLÁSICO: el dcho de la Europa moderna debería su estructura subjetivista a la influencia del dcho romano, mientras que de Alemania heredamos las costumbres comunitarias. Al renacimiento del dcho romano deberíamos estos conceptos: propiedad absoluta y la red de DS: crédito, servidumbre, procesales, reales, personales, etc. Pero nada es más falso que éstos dichos y se debe a la confusión entre el dcho romano moderno y el verdadero (nuestra definición de dcho absoluto de propiedad viene de los romanistas pero no quiere decir que haya existido ella en el dcho romano histórico). Ni la idea de propiedad romana ni la idea de DS tuvieron curso en la Roma clásica.
El concepto es la asociación de 2 ideas: dcho y poder. Los romanos conocieron la idea de poderes del individuo, pero no daban a ellos la calidad de jurídicos (no llamaban dchos a estos poderes). EL mundo romano esta lleno de sujeciones, una de sus características era el individualismo. La roma clásica nada sabe de las comunidades de aldeas o tribus de amplitud: roma es agregación de familias restringida, donde cada jefe de familia tiene su dominio sobre la casa, personal y patrimonio. La filosofía en curso no dejo de dar amplia cabida a la noción de libertad de cada persona: portadora de humanismo es la filosofía estoica que libera a persona, exaltando la dignidad. Pero esos poderes, ¿eran derechos?: en todo caso no lo es la libertad individual de los estoicos: jamás los romanos imaginaron hacer de ella un “ius”. La libertad de los estoicos no se ejerce al nivel del dcho. Por ejemplo, el “dominio” no se contó en Roma como un dcho- en Roma lo que se llama “IUS” no es el poder del acreedor, el dcho de crédito, sino la OBLIGACIÓN MISMA: la RELACIÓN QUE LIGA OBJETIVAMENTE AL ACREEDOR Y DEUDOR.

La palabra “ius” fue empleada en muchas acepciones: puede designar el estatuto que es atribuido a una persona en relación con otras personas, o una clase de personas en relación con las otras clases; designar una ventaja o valor particular que le toca a una persona en la partición de una cosa corporal, o el estatuto de una cosa. Peor en todos los casos, el ius no es subjetivo, es objetivo: lejos de ser atributo, cualidad interna de persona, es creación segunda del Arte jco, la porción que le es adjudicada a persona (fracción de cosas y no poder sobre cosas). El dcho romano se abstiene de calificar las potencias y no hace de ellas “derechos”. En el sistema de la moral antigua, el poder de hacer leyes no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar súbditos, sino un oficio, una carga de descubrir y de determinar lo justo. Solo los romanistas modernos deformando el lenguaje romano, han puesto el sello del dcho a la potencia misma, definiendo el contenido de esa potencia, cargando a la cuenta del dcho su absolutismo. Es preferible el uso romano, que reservaba el titulo de “dcho” a lo que es, el objeto especifico del Arte jco, la parte justa, atribuir a cada uno lo suyo.

Michel de Césane había admitido que los “frailes” menores pudieran gozar de un dcho natural. No sería concebible dentro del sistema de Occam, que ellos renuncien a todo DS. A lo que los franciscanos renuncia es al: “jus fori”: potestad que nace, en virtud de pacto, que procede de la convención y de la Ley positiva humana y que lleva la sanción pública (Tales eran los casos del dominio, del usufructo, del derecho de usar. Estas definiciones, diferentes a todas las de la época, fueron apropiadas para servir la causa en la defensa de Occam Si en el conflicto que enfrenta a Occam con Juan XXII seguimos las definiciones romanas, se concluye que los franciscanos tienen derechos y no pueden estar exentos de ellos: porque es cierto que detentan porciones de cosas, que resultan de una justa partición. Para que puedan abstenerse de ellas, se debe cambiar la noción de “jus” (sentido más restringido): dejar de entenderla como la parte de bienes que toca según la Justicia, tanto natural como positiva; y entenderla como un poder. Hay que distinguir cerca de un bien cuyo uso fue atribuido, el poder que viene del cielo de gozarlo y consumirlo y el poder que viene de la Ley humana. Hay que separar la autorización que hombres recibieron de su Creador y el poder instituido por el legislador. Este juego dialéctico derriba las conclusiones de Juan XXII, por justificar a los franciscanos de tener los bienes sin tener el derecho de defenderlos.

LOS FUNDAMENTOS DEL DS EN OCCAM: el DS salió del conjunto de la filosofía profesada por Occam, a la que estaba prometida una amplia fortuna. La acepción romana de la palabra ius, que se conserva en Santo Tomás y Juan XXII es entendida con la filosofía de Aristóteles (el Arte del Derecho tiene por función dar a cada uno una parte justa). La filosofía de Occam sostiene lo contrario de la Filosofía clásica por la nueva visión de los fenómenos jurídicos.

INDIVIDUALISMO OCCAMIANO: Mientras que la Ciencia de Aristóteles es “de lo general” y se basa en un orden “cósmico”, la Ciencia según el Nominalismo está alrededor del individuo: Sólo el está dotado de existencia real, él es el único centro de interés, él solo el objeto auténtico de nuestro conocimiento3 por lo que no hay orden jurídico sino es el orden procedente de la voluntad individual. Toda actividad debe tender hacia el individuo. Occam no piensa que el jurista persiga “lo justo”, que sea “el sacerdote de la justicia”; él vuelve a la definición de San Agustín, no concibe la justicia particular o específica. El imagina un Arte tendiente, no a la búsqueda de una armonía en la ciudad tomada como fin sino al servicio de los individuos, orientado hacia la utilidad particular. El fin buscado es asegurar al individuo una vida libre e individual: asegurarle libertades y poderes que aspira. La doctrina de Occam se encuentra con “el punto de vista del particular” (tendencia de los particulares a liberarse de las trabas del Derecho natural objetivo y desplegar sus actividades). Tipo de pensamiento informe pero que Occam va a elevar al nivel de Ciencia. Al hacer esto se presenta como cristiana: filosofía franciscana se empeña en suplicar sobre el valor de la libertad del individuo porque le parece una exigencia de la vida cristiana (se opone al Paganismo de Aristóteles: para él individuo es elemento de la Sociedad; además, la conducta se entrelaza a la red de una Moral cerrada). Pero el acto meritorio para un cristiano no es el acto mandado sino el acto gratuito que supone la libertad: San Francisco no estaba obligado a hacer voto de pobreza, se entregó gratuitamente a hacerlo. Existen actos moralmente indiferentes, libres, que el individuo no está obligado racionalmente a cumplir, pero que cumple por amor: de ellos depende la virtud cristiana. Para Santo Tomás hay un sector de la vida en el que nuestros actos están sometidos al orden natural, donde ninguno es “indiferente” a la Moral natural, y en esa zona se sitúa la Justicia y el Derecho: pueden coexistir el “estado de vida” sobrenatural del monje que renuncia a los beneficios del Derecho, y en un rango inferior, un estado de vida natural en que la Justicia dicta a cada uno la parte y el deber que le corresponde. Occam da una visión monista, confunde campos que Santo Tomás distinguió: el campo de la vida sobrenatural y el dominio del Derecho; y lleva al Derecho modos de pensar del plano espiritual: traslada a la teoría jurídica de la propiedad su amor a la vida cristiana: da imagen empobrecida del derecho de propiedad, desde el punto de vista del monje, para justificar abstenerse de ella (Del personalismo cristiano extrae filosofía). La Moral cristiana está en ayuda de los egoísmos y quiere elevar el poderío del individuo, el derecho extraído del sujeto, “DERECHO SUBJETIVO”, al rango de fuente primera: hace de la libertad la piedra angular del Derecho.
VISIÓN OCCAMIANA DEL DCHO: El sistema del Derecho tiene como eje el poder del individuo, donde la noción de poder es la más importante: el Derecho objetivo no podrían ser la fuente primera del orden, antes de la Ley que emana de la voluntad del legislador, se debe sentar el poder del legislador ya que actuará por delegación de poder y como propagación de derechos subjetivos. En la cúspide está libertad de Dios (potestad absoluta) que es fuente de todo orden porque es el poder de un ser individual al que todos están sometidos: la persona divina (1ra noción de Dcho es el DS de Dios), así surge el Positivismo divino: dcho positivo nacido de la legislación divina y promulgado en la Santa Escritura. Luego, están los “jura poli”: potestades para los hombres. Dios concedió al hombre el poder de apropiación que no existía en los 1ros tiempos de la Historia donde todo era común; en el sexto día de la Creación, había concedido un dominio colectivo sobre animales y las plantas. Había instituido entonces pocos derechos individuales: potestad marital o la potestad paterna. Después de la caída, Dios promulga la potestad de apropiarse de algo: tomó al hombre para cultivarlo y esto se hace individualmente. La apropiación privada necesitó que Dios de el poder instituir jefes para determinar límites a las propiedades. Luego de éstos, viene los “jura fori” (3ra capa de poderes). El soberano recibió del pueblo la potestad legislativa (dar leyes y dd.hh) y ejercer la jurisdicción. Así, nacen las leyes positivas (Positivismo humano) que son la fuente única de todo el orden humano porque lo jurídico es lo legal. Las Leyes humanas aportan a los sujetos poderes: dominio, el usufructo, dcho de uso, DS en sentido estricto, provistos de la sanción por la autoridad estatal: los franciscanos tiene dcho a renunciarlos. El conjunto del orden jurídico está constituido por poderes, emanados de la absoluta potencia divina, jerarquizados, por concesiones sucesivas, que refleja la pirámide de las concesiones: el derecho subjetivo de Dios, su potestad absoluta; por encima, los “jura poli” (concedidos por Dios a cada uno de los individuos y provisto de sanción); y los poderes engendrados por el Derecho positivo humano “jura fori”: todos, DS absolutos. Se los puede usar o renunciarlos: como los franciscanos lo hacen. Todo orden social es concesión y distribución de libertades esenciales de la vida moral cristiana. Los DS han llenado el vacío de la pérdida del dcho natural. El orden social aparece constituido por un sistema de poderes subordinados los unos a los otros, y de leyes nacidas de estos poderes (no ya por los objetos repartidos entre personas que era el Arte jco anterior a Occam). Se abandono una forma de pensamiento jco fundada sobre el orden natural y surgió otra basada en el poder: nace un nuevo orden social, en que el derecho individual será el eje, que se construirá sobre la noción de potestades elevada a la dignidad de derecho. De ella penderán las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas de las potencias individuales.

QUE SIGNIFICA JUZGAR? – Pérez Luno

DERECHO ROMANO à Continuidad entre las palabras ius (derecho) y iuducuim (juicio). El juicio significa declaración del ius. Lo que en juicio se declare justo, es derecho.
S/ Dors: la concepción romana sigue vigente. Es derecho lo que los jueces declaran
Realismo norteamericano: el estudio del derecho es el descubrimiento de la actuación de los jueces.

Los jueces crean derecho?

TEORIA DE LA SUBSUNCION: (concepción mecanicista de la tarea judicial) elaborada x la dogmatica positivista, S/ el principio de división de poderes de MONTESQUIEW los jueces deben atenerse al texto escrito de la ley sin moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas. La tarea del juez es la declaración de un derecho preexistente.
s/ ortega y Gasset: el que juzga no entiende, el juez renuncia a entender el caso que se le presenta, la justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. à alejamiento de esta teoría en los últimos anos x la relevancia de la función judicial como fuente del derecho y sus repercusiones para la garantía de la seguridad jurídica

Las múltiples concepciones del derecho hacen que haya muchas respuestas a la pregunta de que es crear? Que es derecho? Que jueces? , de igual modo la imagen del juez depende de las múltiples concepciones jurídicas y los distintos sistemas del derecho comparado.

	JUZGAR

DEFINICION SUPRA OSTENSIVA: intenta definir juzgar a partir de su identificación con el ámbito especial que sirve de escenario al juicio (juzgado, tribunal, audiencia) Tiene a su favor la fuerza de su evidencia, opera con realidades experinciales y tangibles. Se basan en una serie de ejemplos y su alcance no puede extenderse a mas de los mismos (condiciona las pretensiones de generalidad ) Es una evidencia a posteriori, no surge espontáneamente sino que es el resultado de un procesos reflexivo (no consciente)

Teoría pura del derecho

Hans Kelsen

La “pureza”

La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo. La jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esta confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, se encuentran en relación con el derecho.

Lo que acontece y su significado jurídico

Se plantea el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social. De los acontecimientos fácticos considerados jurídicos, o que se encuentran en relación con el derecho, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto perceptible que acaece en el tiempo y en el espacio; el otro elemento está constituido por la significación jurídica. Se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.

La norma

La norma como esquema de explicitación conceptual . El acontecimiento externo objetivo que, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, es un trozo de la naturaleza, determinado por leyes causales. Pero no constituye nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) es el sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta. El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, a través de una norma que se refiere a él con su contenido. Un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho es el resultado de una explicitación específica, una explicitación normativa. La norma, recibe su significación jurídica de otra norma. El contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida.

Normas y producción de normas . El conocimiento jurídico está dirigido, hacia normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho (o contrario a derecho). El derecho, es una ordenación normativa del comportamiento humano; es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la palabra “norma” se alude a que algo deba o no producirse; que un hombre deba comportarse de determinada manera. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la autorización, debe. “Norma” es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite, se autoriza, un comportamiento. La norma es un deber, el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser.

El comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma. La conducta debida en cuanto contenido de la norma, no puede ser el comportamiento fáctico, correspondiente a la norma. El deber “vale” aunque haya cesado el querer. Ese deber, como un deber “objetivo”, es una “norma válida”, que obliga a quien está dirigida. El acto constituyente cuenta con un sentido subjetivo, y con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente.

Cuando los actos constituyentes del hecho de la costumbre, han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representación de que debe actuar como los miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que los restantes miembros de la sociedad se deban comportar así. El hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Dado que el hecho de la costumbre está constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son establecidas por actos de conducta humana y, las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son normasimpuestas, positivas.

Validez y dominio de la validez de la norma . Con el término “validez” se designa la existencia específica de una norma. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Su eficacia, esel hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca una conducta humana correspondiente a la norma. Una norma jurídica es considerada objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecúa en los hechos. Un mínimo de la llamada “efectividad” es una condición de su validez. Una norma jurídica adquiere validez antes de ser eficaz; antes de ser obedecida y aplicada. Una norma jurídica deja de ser considerada como válida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez.

La validez de las normas jurídicas, es una validez espacio-temporal, esas normas tienen como contenido sucesos espacio-temporales. La norma, siempre vale para algún espacio y para algún tiempo; ella se refiere a una conducta que sólo puede producirse en algún lugar y en algún momento. La relación de la norma al espacio y al tiempo constituye el dominio de validez espacial y temporal de la norma. La norma puede valer sólo para un espacio y un tiempo determinados, en cuanto sólo regula acontecimientos que se producen dentro de determinado espacio y en determinado tiempo. Puede también, valer para todo lugar y siempre, cuando no tiene determinaciones espacio-temporales particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial o temporal

Una norma jurídica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma promulgada antes de su creación. Lo que se encuentra sujeto a la norma, es una conducta determinada del hombre. El orden jurídico total, es ilimitado, puede regular cualquier conducta.

Regulación positiva y negativa: obligar, facultar, permitir . La conducta humana está regulada por el orden normativo en manera positiva, cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada. Cuando el hombre actúa como la norma lo exige, cumple su obligación; con un comportamiento opuesto, “viola” la norma, viola su obligación. Cuando un hombre actúa en la manera como lo faculta una norma, o actúa en la manera en que, a través de una norma, positivamente se le permite conducirse así, aplica la norma.De una manera negativa; la conducta humana está regulada por un orden normativo cuando esa conducta no está prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una norma obligatoria.

Norma y valor . La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo.Sólo un hecho real puede ser enjuiciado, como valioso o desvalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Las normas establecidas por los hombres, constituyen valores relativos. Una norma, es válida o no válida.

El sistema social

Sistemas sociales que estatuyen sanciones . La relación en que el comportamiento de un hombre, frente a otro o varios hombres, se encuentra, puede ser una relación inmediata, o una relación mediata. Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción. La conducta obligatoria no es la conducta debida; debida es la sanción. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto de esa conducta es condición de que la sanción sea debida. El cumplimiento de la sanción es obligatorio. Bajo cierto orden jurídico puede darse una situación en que una determinada conducta humana, y la conducta contraria, tienen como consecuencia una sanción. Ambas normas pueden tener validez paralelamente y ser aplicadas, puesto que no se contradicen. Un ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, sólo cuando la misma no está motivada por el deseo de obtener el premio.

¿Existen sistema sociales sin sanciones? La moral, es considerada como un sistema social semejante y distinguido del derecho, en cuanto éste constituye un sistema que estatuye sanciones. Cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige que la conducta que sea exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta contraria, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es él mismo moralmente desaprobado. La aprobación y desaprobación por parte de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, ser entendidas como sanciones. La norma moral que ordena una terminada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta contraria, constituyendo una unidad en su validez. La distinción únicamente relevante entre los sistemas sociales radica en los diversos tipos de sanciones.

Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes . Son sanciones trascendentes aquellas que, según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana.

El orden jurídico

El derecho: orden de la conducta humana . Una teoría del derecho tiene, que determina conceptualmente su objeto.Las normas de un orden jurídico regulan conducta humana. El orden jurídico es un sistema social, y regula positivamente la conducta de un hombre cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Es el comportamiento recíproco de los hombres lo que configura el objeto de esa regulación. La autoridad jurídica exige una determinada conducta humana porque la considera valiosa para la comunidad jurídica de los hombres.

El derecho: un orden coactivo . Los sistemas sociales designados como “derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, y enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. Faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanción. Las sanciones estatuidas por un orden jurídico son, socialmente inmanentes, socialmente organizadas. El acto coactivo normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico, o puede ser interpretado como una sanción. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. El momento de coacción es el criterio decisivo.

Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones . Cuando aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana determina por ese orden, el acto coactivo adquiere el carácter de sanción, y la conducta humana contra la cual se dirige un comportamiento prohibido. La coacción, no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio.

El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica . Hay que distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el permitido: el uso de la fuerza como reacción autorizada ante una circunstancia de hecho socialmente indeseada, y la reacción ante un comportamiento humano socialmente perjudicial. Elmonopolio de la coacción es descentralizado cuando el orden jurídico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurídico de otros individuos, a emplear la fuerza contra éstos, cuando aún persiste el principio de la defensa propia.

Orden jurídico y seguridad colectiva . Cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la coacción, debe ser ejercida, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, mientras sea garantizada por el orden jurídico como orden social.La paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza. Si fuera menester considerar la paz como un valor moral absoluto, no podría designarse el asegurar la paz, como el valor moral esencial a todos los órdenes jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo derecho.

La sanción es la consecuencia de la antijuricidad; el acto antijurídico, una condición de la sanción. La determinación del hecho ilícito, y el cumplimiento de la sanción, son reservados a órganos que funcionan dividiéndose el trabajo: tribuales y funcionarios ejecutivos. El principio de la defensa propia es limitado en todo lo posible, no puede ser enteramente excluido.

Actos coactivos carentes del carácter de sanciones . Acto ilícito, o delito, es una determinada acción humana, o la omisión de tal acción, que, por ser socialmente indeseadas, es por ello prohibida, a la misma se enlaza un acto coactivo. Los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, están condicionados por otros hechos. La coacción del hombre por el hombre es un delito, o una sanción.

El mínimo de libertad . Puesto que una determinada conducta humana o bien está permitida, o bien está prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe vérsela como permitida por el orden jurídico, puede considerarse que toda conducta de los hombres sujetos a un orden jurídico estaría regulada, en un sentido positivo o negativo, por ese orden jurídico.

La libertad que así el orden jurídico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohíbe una determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que le garantiza positivamente. La libertad de un hombre, consiste en que determinada conducta se le permita porque no le está prohibida. No toda conducta humana de efecto perjudicial sobre algún otro hombre, está prohibida.

El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de ladrones” . El sentido de una amenaza radica en que será infligido un mal bajo determinadas condiciones. Determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Éste es el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se instaura el derecho, y su sentido objetivo.

Los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Dado que consideramos a las normas que facultan al órgano legislativo como el sentido subjetivo, y como el sentido objetivo de actos efectuados por determinados hombres, entendemos esas normas como una constitución. El derecho consiste en un sistema de normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada como norma jurídica en la medida en que pertenece a ese orden.Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, y es efectivo en ese territorio y excluye la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden jurídico y la comunidad, por él constituida, como un “Estado”, aun cuando éste desarrolle hacia el exterior una actividad que, según el derecho internacional positivo, sea una actividad delictuosa. El hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico.

¿Obligaciones jurídicas sin sanción? La coacción entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera constitución histórica. La definición del derecho presupuesta con la norma fundante tiene como consecuencia, que sólo pueda considerarse una conducta como jurídicamente obligatoria, o, como contenido de una obligación jurídica. El acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser sólo facultativos. Si la norma fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de coacción, el sentido subjetivo del acto no puede ser interpretado como su sentido objetivo; la norma que constituye su sentido subjetivo tendrá que ser vista como jurídicamente irrelevante. Puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la norma fundante sea considerado como jurídicamente irrelevante, ya que el sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el carácter de una norma que exija, permita o autorice una conducta humana. Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual él mismo es producido, hay que distinguir entre ese procedimiento regulado por el derecho, como la forma jurídica, y el contenido producido a través de ese procedimiento, como la materia jurídica.

Normas jurídicas no independientes . Si un orden jurídico contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sanción, la primera está ligada a la segunda; ella determina sólo negativamente la condición a la que la segunda enlaza la sanción. Normas jurídicas no independientes son también aquellas que permiten positivamente una determinada conducta.Las normas que facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda por “facultad” otorgar a un individuo un poder jurídico. La norma general que, estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningún acto coactivo posterior.

Derecho y naturaleza

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo , que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano , es un sistema de normas que regulan el comportamiento ", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia ; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad ; según el autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste. De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos al valor objetivo , pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del orden jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso de oposición, recurrir a la fuerza física , se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra , dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana , pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando así la seguridad colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.

LIBRO CAP 4

NORMA JURIDICA: mandato general dirigido a ordenar un comportamiento humano cuyo incumplimiento trae como consecuencia una sanción jurídica
LEY : un tipo de norma
CATEGORIAS DE NORMAS SEGÚN KELSEN:
norma suprema: se ubica en el vértice y da vigencia y validez a un ordenamiento jurídico
norma fundamental: el origen histórico de la norma suprema.

LEY PUDE SER VISTA COMO:
formal: n orma jurídica general abstracta y obligatoria emitida x el congreso siguiendo los procedimientos establecidos en la CN
mensaje : general abstracto y obligatorio. Quien lo recibe y que grado de efectividad tiene es lo que importa y no tanto quien la emite

EN EL MUNDO DEL DERECHO:
lenguaje común y lenguaje técnico : palabras que tienen diferente significado según el contexto (lenguaje que trate)
lenguaje propio del legislador : puede acercarse al lenguaje común o al lenguaje técnico

De ahí deviene la importancia de la interpretación entendida esta como atribución de significado al texto normativo. Tiene su origen en roma

Métodos de interpretación
1)LITERAL : derecho esta hecho de palabras y no podemos apartarnos de ellas. No hay que ir mas alla de estas palabras. Mara un limite a la interpretación. Ante conflictos primero se recurría a la etimología luego a la biblia (expresado en agustin de Hipona)
2)INTENCIONALISTA : se desplaza el poder de la iglesia y el rey por el legislador. Surge en el derecho codificado, el legislador es racional y capz y x eso soluciona todos los problemas. En la intensión se debe buscar el objetivo original que este tuvo a la hora de escribir. (representado por hobbes)
3)MATERIAL O VALORATIVA: el derecho es un conjunto de valores, se debe usar como base la intensión original del legislador pero no quedarse solo con esto. (representado x Bentham) importan los conceptos de textura abierta y plenitud ucronica.

Ejes centrales de la teoría jurídica contemporánea:
Relaciones entre teoría y praxis à Actualidad se vive un momento de un cambio paradigmático influenciados por alternativas a la dogmática positivista del derecho como las criticas o la escuela historicista.

1) Nuevos retos y rutas para la teoría de la interpretación

Nueva teoría característica en su transición por:

Nuevos puntos de vistas heterogéneos.

· Declinación del derecho escrito y la primacía del derecho judicial y sus orientaciones decisioncitas sitúa a los órganos jurisdiccionales en el centro de los debates públicos.(proceso liderado por el derecho constitucional y penal)

· El derecho constitucional, opera el doble efecto de la proyección global del control judicial norteamericano y el prestigio creciente.

Marco social.

El desarrollo del estado de derecho contemporáneo, de una suerte de Infra estado clandestino con sus propios códigos y procedimientos, alimentado por la corrupción en la vida publica y privada. La corrupción institucional y la crisis de legitimidad de la justicia definen este nuevo marco condicionante para las relaciones entre teoría y practica.

Como consecuencia de este emergen nueva ideas y propuestas innovadoras acerca del papel de los jueces y su compromiso cada vez mas activo. También se genera un crecimiento de la demanda social de legalidad y legitimidad de la vida publica, que genera de este modo una sobre carga de expectativas, reclamos y cuestionamientos de incentivo central en la teoría jurídica.

Las sociedades cada vez mas inclusivas, sometida a una escala de demandas de participación surgieren la posibilidad de que los métodos de democracia directa cobren un estado de vigencia social efectiva.

Este contexto genera en los doctrinarios un interés creciente por los problemas de la política jurídica interesada en las nuevas relaciones entre teoría y practica.

Desde esta perspectiva y frente a este contexto, las categorías, argumentos y modos de razonamientos son sometidos al análisis interdisciplinario de las ciencias sociales. Las teorías de la argumentación ocupan el centro de una TEORIA DE LA INTERPRETACION, cada vez mas despegada del eje tradicional en la intención u prepósitos del legislador quien esta abierto a la incorporación de perspectivas evolutivas y dinámicas.

las teorías criticas incorporando diferentes perspectivas interdisciplinarias ; GIRO HERMEUTICO de la filo y otras ciencias sociales impactan en el derecho.

El positivismo fue desplazado por una teoría de la practica aplicativa del derecho, con menores ambiciones sistemáticas y preocupada sobre todo por dar cuenta del proceso general de redefinición de las funciones del derecho en la vida social y económica.

Las nuevas teorias abrevan en las tradiciones de la sociologia post positivista, hay nuevos instrumentos por nuevos programas de investigación social basados en el descubrimiento del derecho como perspectivas privilegiada para el estudio de llas nuevas dimensiones del poder en la sociedad. Se facilita asu la posibilidad de dialogo.

Se habla de un proceso de expansión teorica juridica que trasciende fronteras tradicionales en campos básicos del analisis jurídicos y propone una reforma social. A través del recurso del analisis empírico esta teoria accede a una posibilidad de exploración de aquella relaciones causales que el jurista dogmático suele asumir sin beneficio de inventario. También esta perspectiva empírica permite saldar las distancias que solia separar categorias abstractas de aquellas prcticas sociales

La teoria juridica de los juristas nace de generalizaciones y descripciones planteadas a partir de percepciones concretas acerca de las practicas sociales efectivas del derecho y se orienta a intentos de rta a preguntas que nacen de la insatifaccion de los operadores juridicos respecto del alcance de su tarea , de la capacidad explicativa y perceptiva de las herramientas conceptuales y analisticas que dispone.

La teoria critica del derecho es en general positivista y empirica. Es historica, pragmatica (tanto en necesidades del sistema y la cultura jurifica orediminante) y critica de la sociedad –

2) Los cambios contextuales

1983 comienza la etapa de la interpretación judicial- Posner afirmaba respecto a de la teoria de la legislación y con particular referencia al capitulo de la interpretación de la ley que existen incontables estudios carecen de una teoria gral de la legislación. # la brecha persistente entre el pensamiento académico y el pensamiento practico se debe sin duda a la falta de una atención sistemática de la interpretación de la ley por parte de kas escuelas de derecho.

Revolución en el campo de las practicas judiciales.

Desde los años 80 hasta la actualidad se vvive una renovación de la doctrina y la pedagogia del derecho legislado, en terminos de reconocimiento y adaptación a las demandas propias de una nueva era de transformaciones en el papel de la legislación en el proceso juridico.

La crisis de la ley en torno a sus funciones tradicionales en la vida social exigian en efecto renovaciones teoricas y metodológicas sustanciales. Cuestionan su sentido.

Después de la revuelta anti formalista, los años 80 marcaron toda una epoca de convergencias entre concepciones y doctrinas opuestas donde el conflicto primaba sobre los acuerdos. Se tenia en claro qe la tarea de construcción de nuevos modelos y alternativas requería una convocatoria amplia y pluralista a todos los puntos de vista posibles.

El campo de la interpretación es el que mas actuación tuvo la convergencia entre modelos y paradigmas en principio opuetos, las necesidades de la practica establecen una intención esencial que acota el campo.

Legislación actual obtiene factores que presionan sobre las distintas doctrinas, el m as importante es el debate que gira en tonro a la perdida de confianza en el papel tanto de la laegislacion como en las capacidades de respuestas desde el ambito de la funcion judicial.

Agregado a esto, otro problema que se ve en el contexto de cambio y transucion es la convicción extendida de que los poderes judiciales operan mas como prestadores de proyectos fuera del congreso que lo que tienen que actuar. Es aque donde la intención del leislador pasa a ser unaficcion de utilidad cada vez mas sospechosa y cuestionable para el interprete.

Esto se da porque las leyes y las regulaciones han dejado de ser datos naturales y obvio que reflejan racionalidad inherente del orden jurídico.

Como consecuencia las democracias actuales cicen un proceso de mutación institucional donde se plantea la constitucionalización del estado de derecho, siendo las categorías constitucionales base, criterio y metodo de sustanciación del tipo de conflicto centrales en la relación entre estado y derechos.

Se abre su nuevos espacios y nuevos debates constitucionales sobre las ideas recibidas sobre todo en el campo de la TEORIA DE LA LEGISLACION .
El signo de este tiempo es el de la incertidumbre frente a una crisis de las instituciones donde el proceso de judicialización tiene a incrementarse y la teoría y práctica de la interpretación de esta tension esencial.

3) Poder judicial y función de juzgar

La funcion del poder judicial, interpretar, se encuentra como centro de la crisis de estado. Esta se politiza.
Cuanto mas la sociedad actual acentua procesos de fragmentación y concentración del poder y la legislación perde su referencia esencial a la idea de una racionalidad global, se acentua el desgaste de las instituciones, la regla de la mayoria y, sobre todo, la division clasica de poderes y funciones del estado. Esto genera un cambio en las ftes y jerarqyuies normativas como tambien se genera una reforma misma del poder judicial a la par de la problemática.

La crisis del estado repercute en el PJ el cual es politizado, planteandose una crisis que afecta incluso a la legitimidad y crebidilidad social consideradas como reaseguros del sistema republicano.

Pero la siemple reforma del poder judicial tiene sus complicaciones porque no puede pasar oir el periodo de “prueba-error”, como provisional ya que la seguridad juridica es un valor fundanye y ello impone exigencias superlativas de realismo, gradualismo y eficacia. Aun así su reforma se centra en el medio de las preocupaciones contemporaneas.

Los operadores centrales del sistema juridico (jueces y abogados) se resisten a esta reforma .

La interpretación cumple un valor central en el esquema planteado ya que se reconoce la ley como una indicacion incompleta, gestada a la luz de las circunstancias excepcionales. La inpretacion debe por ello ser una aplicación dinamica de los criterios subyacentes a la formulacion normativa.

Ante la crisis entre la economia, el estado y la sociedad se incorporaron politicas institucionales de ajustes y estabilización. Como el objetivo de las primeras reformas era detener los procesos hiperinflacionarios hubo muchos años de estado de emergencia que se centro en dar dinero y generar trabajo para circulación de la moneda. Pero la estapa mas debil se da al encarar las reformas estructurales de un alcance mayor. Estas reformas introducieron cambios definitivos en la estructura economica y social, implican por eso procesos mas amplios e irreversibles de cambio en os mapas de las ciencias sociales y el distribuciones del poder.

El eje del debate giro en torno al problema de la calidad de las instictuciones donde la primer reforma lasituo en un plano isntumental, pero la segunda ola demanda herramientas nueves que den continuidad a los principios tradicionales de seguridad y equidad en un contexto de ruptura.

America latina:

Comienza su reforma en los 90, implementa programas de capacitación, codigos de etica judicial, el el marci de reforma de fondo en su legislación como en el marco procedimental- estas reformas aunque las sociedad las cree lenta requiere de tiempo y avances graduales y sus resultados tardan de ser percividos . lograr resultados paciales suele modificiar las expectativas en la gente qie a su vez genera otras mas grandes acompañado por que la sociedad cada vez mas es conciente de sis derechos, intereses y necesidades.

Las reformas estatales de segunda generacion (luego de las estructurales) requieren un consenso mas a largo plazo, tratandose hasta temas donde se ve hasta imposible llegar a unanimidad. No hay un modelo de reforma la siciedad esta acostumbrada l sistema actual y cuesta que confie en el cambio.

Entre las prioridades se encuentra: renovación de ideas en torno a la función de juzgar y sus condiciones basáis en una sociedad pluralista.

Distinta noción de los conceptos de legalidad y legitimidad y hasta la noción d estado. Los nuevos enfoques enfatizan la irrelevancia de la distinción entre administración y política.

La liberacion politica implica un reconocmiento de las fuerzas minoritarias y un sistema de partidos pluralisra atraidos por la participación.

Concepción prosedimentalista. Para que una democracia funciones efectivamente sus instituciones debe ofrecer un marco abierto a cualquier resultado.

Concepción sustancial. La democracia solo es tal en la medida en que, mas ala de su aspectro procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explicitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia pueda hablarde de democracia en sentido pleno.

Desde esta concepción existe una dimension de estado formal y material del estado de derecho que son escenciales considerar para generar una reforma del poder judicial y de la funcion de juzgar; existe así un buen gobierno como el estado de derecho en funcion gubernativa que reconoce que el derecho configura legitimación publici y racional. Surge de esto la garantia de que suple el derecho y paralelamnte tambien el principio democratico con la regla de la mayoria.

4) Gobernanza social e interpetacion

Asepcion tradicional de gobierno: ejercicio de la autoridad politica, economica y administrativa en orden a la conducción de los asuntos publicos.
Lo que agrega el concepto del BUEN GOBIERNO es la idea dee un gobierno que abarca todos los metodos utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recusrsos publicos y su utilización efectiva, eficiente, trasparente, controlable, participativa y responsable de cara a las necesidades basicas de la sociedad.
Buen gobierno significa una sintesos de calificaciones que haver de un gobierno algo participativo, sustentable, legitimo, trasparente, equitativo, igualitaruio, tolerante, pluralista y respetuoso del estado de derecho. Responde a modernas exigencias de la gestion publica que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los metodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones economicas y sociales.
La idea contemporánea de GOBERNANZA gira en torno a las condiciones del desarrollo de las funciones de gobierno bajo una doble exigencia:
1) la necesidad de un ejercicio cada vez mas complejo, sofisticado y técnico de la actividad gubernamentativa
2) la creciente desconfianza y vigilancia critica por parte de ciudadanos cada vez mas informados, concientes de sis derechos y conocedores de mecanismos de participación y reclamación-

5 principios básicos:

a) APERTURA: las instituciones deben funcionar de modo abierto, comunicar lo que hacen y como lo hacen con un lenguaje comprensible por el publico de forma trasparente.
b) RENDICION DE CUENTAS . Los roles en los procesos legislativos y ejecutivis deben ser cada vez mas claro y responsabes en los procesos de balances y rendicion de cuentas de los recursis utilizados.
c) PARTICIPACION: la calidad, relevancia y efectividad de las politicas dependen de la capacidad de las instituciones para garantizar una participación amplia e inclusiva de los ciudadanos a lo largo de la cadena de decisiones que toda politica implica.
d) EFECTIVIDAD. Las politicas deben ser efectivas, puntuales y desarrolladas en los tiempo previstos. Los resultados se badan en objetivos claros que deben ser sometidos a evaluaciones de sus impactos futuros.
e) COHERENCIA. Las iniciativas, acciones y políticas deben ser fácilmente comprensibles, la coherencia requiere liderazgo político y un sentido fuerte de la responsabilidad por parte de las instituciones, que permiten asegurar enfoques consistentes en el contexto de sistemas cada vez mas diferenciados y complejos.

Cada principio supone un enfoque basado en dos principios: proporcionalidad y subsidiaridad. La selección y utilización de los medios debe guardar una relación de proporcionalidad flexible con los objetivos y fines perseguidos y que las decisiones deben ser tomadas a novel apropiado en tanto que ningún poder este arriba del otro (% de poderes). El buen gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de mecanismos reguladores cuyo nivel y capacidad de cooperación define la calidad de la GOBERNANZA SOCIAL . el resultado es un gobierno: DEBIL preparado para asumir prueba y error por medio de un SOFT POWER orientado al convencimiento de la sociedad . su fortaleza reside en la capacidad para implementar medidas activas y programas de acción adaptados y proporcionados a la naturaleza y características efectivas de los procesos sociales. Gobernar exige inteligencia, perspectiva y flexibilidad operativa.
El buen gobierno define objetivos centrales para la teoría y practica de las decisiones judiciales, el desarrollo social y el nuevo contexto económico basado en la libertad de los mercados y la integración creciente de las economías requiere un sistema judicial eficiente y legitimación social para interpretar y aplicar leyes t regulaciones de modo eficaz. El estado adquiere un papel de control de constitucional de las leyes y actos de gobierno.