Introducción. A partir de los años sesenta, tras cuatro décadas de predominio del pensamiento jurídico positivista, surgen distintas corrientes iusfilosóficas que pretenden superar los límites del pensamiento normativista. Podríamos decir que los autores tienen como rasgo en común que coinciden en algunos puntos tanto descriptivos como valorativos o justificativos del fenómeno jurídico.

En primer lugar, todos reconocen el cambio de paradigma que ha operado a partir de la consolidación del modelo del “Estado Constitucional de Derecho”. Por otra parte, la incorporación de principios altera la concepción positivista tradicional de que el derecho es simplemente un conjunto o sistema de normas. En ese sentido es ilustrativa la clásica crítica de Dworkin a la teoría de las reglas de Hart, que consiste en señalar que, “a diferencia de lo que sostiene el positivismo, el derecho no está integrado sólo por normas sino también por directrices y principios”[1]

Otra característica compartida tiene que ver con el emotivismo ético. La mayoría de los autores acepta la posibilidad de reflexionar e incluso fundar juicios morales.

Durante los últimos cuarenta o cincuenta años, ha surgido un importante número de pensadores que responden a otra tradición, a la que podríamos denominar en términos generales “crítica”. Para ellos resultarán claves los insumos provistos por la crítica cultural de la Escuela de Francfurt, las relecturas del marxismo a partir de la revalorización de la obra de Gramsci, los aportes de Althousser o Polanzas, la arqueología del saber y a la genealogía del poder de Foucault, etc. Y a partir de allí, será posible el desarrollo de una lectura de lo jurídico que ponga de manifiesto el papel de la ideología y el poder como determinantes en la producción del discurso jurídico.

En éste contexto surgen nuevas corrientes teóricas como Critique du Droit en Francia o los Critical Legal Studies, en Gran Bretaña y Estados Unidos. También movimientos motorizados por los propios operadores del sistema judicial, cuyo ejemplo es el movimiento del “Uso alternativo del Dirito” surgido en Italia, años setenta.

Presentamos en este trabajo “tipos ideales” para encontrar rasgos en común entre dos modos de construir un pensamiento post-positivista. Tras esas perspectivas encontraremos dos modos de concebir a la “Razón” en el derecho. Se trata de una clasificación sesgada, arbitraria, excesivamente simplista e imprecisa. Dos tipos ideales, con rótulos que adolecen ambos de vaguedad combinatoria. Posiblemente deberemos admitir como parte del mismo grupo a pensadores con tesis incompatibles entre sí. La clasificación propuesta distingue entre dos grandes visiones, a las que llamaremos “liberales” y “críticas” construida en base a una matriz que presenta diez grandes dicotomías. Desarrollaremos solamente los primero cuatro puntos por ser los más directamente vinculados al problema de la “racionalidad del derecho”.

Modernos vs. Posmodernos. La crítica al positivismo es una crítica a la modernidad. El positivismo es el resultado de un proceso que arranca en los siglos xvii y xviii, que fue priorizando progresivamente la racionalidad científica por sobre todas las demás. Al unirse al capitalismo se torna racionalidad productiva. Entonces todo lo que nos prometió la modernidad –libertad, igualdad- fraternidad- no funciona. La famosa expresión de Bobbio, se convierten en “falsas promesas”. La modernidad nos prometió desarrollo científico y tecnológico y lo consiguió a punto al de encontrarnos por primera vez en la historia, en riesgo de dejar de existir como especie humana. Era probable que esa hipertrofia de la racionalidad científico instrumental haga que pronto no tengamos agua que beber ni aire que respirar.

La distinción propuesta se vincula con la perspectiva desde donde criticamos esa crisis de la modernidad. Hay pensadores “modernos” que dicen que en realidad de lo que se trata  es de retomar los valores originales de esa tradición moderna.

Un caso paradigmático es el de Habermas. Cárcova explica “aunque coincide con las críticas de Frankfurt a la emergencia de un modelo socio tecnocrático anti-humanista, rechaza el radical escepticismo de la “dialéctica negativa” y comienza la tarea de estudiar las condiciones de posibilidad y los fundamentos que permitan tornar realizativas las “promesas incumplidas” de una modernidad que debe pensarse como “proyecto inacabado”.”

Otra característica del pensamiento post-positivista moderno será rechazar el emotivismo ético. Lo que le van a criticar al positivismo es esa asociación de positivismo con escepticismo moral, tal como señala niño.

En oposición a los modernos, que piensan que estamos a tiempo de recuperar valores de la ilustración y su componente transformador y emancipatorio, los posmodernos tienen otra visión sobre qué hacer ante estas falsas promesas. Según las concepciones posmodernas predominantes, lo que es presentado como un error fue pensar que eran realizables esas promesas falsas e ilusorias. Para muchos posmodernos, ahora que sabemos la verdad, podremos finalmente reconciliarnos con la sociedad en la que vivimos, y celebrar que existe meramente tal cual es. Es por ello que Boaventura propone llamar a este modo de concebir la posmodernidad como “celebratorio”.

Enfrentando esta concepción, Coimbra propone un “posmodernismo de oposición”, tanto de las posturas modernas, como del posmodernismo celebratorio. Su rasgo central es la conciencia de su carácter provisional o transicional: no hay una condición posmoderna; hay un momento posmoderno. En esto se diferencia tanto de las posiciones modernistas (porque todas las transformaciones se dan dentro del paradigma de la modernidad), como de los posmodernistas celebratorios (para los que tampoco hay una transición propiamente dicha porque la modernidad ya pasó).

Santos al designar éste momento como posmoderno, sólo apunta a indicar la incapacidad de caracterizar adecuadamente esta etapa de transición desde nuestra propia mirada actual. Se trata de un momento entre un paradigma que es dominante todavía y otro paradigma o paradigmas emergentes, de los que hasta ahora sólo tenemos algunos signos. Destaca Boaventura: “…El problema de la dirección de las transformaciones se torna crucial. Como resultado de ello, no es tan importante distinguir entre modernismo y posmodernismo; lo que es realmente importante es distinguir entre el posmodernismo de oposición y el posmodernismo celebratorio. Para el primero, que sostengo, es necesario comenzar desde la disyunción entre la modernidad de los problemas y la posmodernidad de sus posibles soluciones, y convertir tal disyunción en el impulso para fundamentar teorías y prácticas capaces de reinventar la emancipación social a partir de las promesas fracasadas de la modernidad.”

Racionalistas vs. Irracionalistas. Para Boaventura de Sousa Santos, el proyecto emancipatorio de la modernidad se anclaba en tres dimensiones de la racionalidad y la secularización de la vida colectiva: a) la moral-práctica del derecho moderno, b) la cognoscitivo-instrumental de la ciencia y técnica modernas y c) la estético-expresiva de las artes y la literatura modernas.

El equilibrio, entre esas racionalidades, nunca existió ya que la racionalidad congnoscitivo-instrumental de la ciencia y de la técnica se desarrolló en detrimento de las demás, a las que terminó colonizando. En el campo jurídico, la tradición de reflexión filosófica, sociológica y política sobre el derecho siglos xvii y xviii queda reducida a mera ciencia dogmática.

Un amplio número de autores se caracterizarán por intentar revertir esa situación y buscarán recuperar la confianza en la razón como una herramienta apta para el desarrollo del conocimiento científico-tecnológico y también como un modo de guiar la acción, fundamentar la democracia, juzgar nuestras instituciones, etc.

No es uniforme el sentido con el que utilizan la idea de razón. En algunos supuestos lo hacen de manera semejante a la concepción kantiana en estado puro, otros reformulándola en términos de corrección procedimental o argumentativa, en el sentido de acción comunicativa otros, pero todos recuperando un sentido que había sido censurado por el positivismo lógico.

El uso de la expresión irracionalista, cuya fuerte carga emotiva negativa hace que difícilmente sea aceptada.

A partir de la conquista de América el pensamiento occidental moderno trazó una línea divisoria condenando a magia o superstición toda forma de conocimiento que no respondiera a los cánones europeos. Las dificultades de desarrollar un pensamiento crítico radical vienen de la mano del hecho que el fin del colonialismo político no significó el fin del colonialismo epistemológico.

Ilustrados vs. Filosofía de la sospecha. Autores que denominamos post-positivistas liberales, modernos, racionalistas, reivindican la influencia de los pensadores ilustrados, como Kant. Influencia marcada en el pensamiento continental europeo da lugar a la lógica de pensadores que buscan recuperar el uso de la razón para ámbitos vedados por el positivismo lógico y su emotivismo, recalen en el filósofo que desarrolló tanto la idea de razón como de autonomía moral. La idea de “crítica” ocupa un lugar de privilegio en el pensamiento kantiano, en nuestra matriz denominamos “críticos” a quienes han sido influenciados y defiende una “filosofía de la sospecha”. La expresión “maestros de la sospecha” fue usada por primera vez en 1965 por Paul Ricoeur, para referirse a la tríada de Marx, Nietzsche y Freud y a partir de allí se popularizó. Los autores se excluyen entre sí pero tienen un punto de vista en común: la desconfianza. En términos históricos pensadores modernos vienen a romper presupuestos de la racionalidad occidental inaugurada por el iluminismo, fundamentalmente a partir de cuestionar al sujeto, su autonomía y su racionalidad. Nietzsche al estudiar la relación entre saber y poder, Marx a través de ideología como falsa conciencia y Freud con su concepto de inconsciente, debilitan la posibilidad de explicar el mundo en términos exclusivamente racionales.

Constructivismo vs. Deconstrucción. La oposición entre ellas como tarea primordial de las dos corrientes aquí mencionadas. Referirnos a constructivismo implica apelar a una expresión ambigua. Los constructivistas no rechazan la posibilidad de afirmar la corrección de juicios morales universalmente válidos, pero lo hacen sin caer en posturas realistas en términos morales, ya que dichos juicios no serían descriptivos estrictamente v o f, sino que se trataría de juicios racionalmente justificados. Además, se trata de teorías procedimentales que parten de presupuestos artificialmente construidos de los cuales derivarían las soluciones “justas” como la “posición originaria” de Rawls. Del otro lado la palabra clave sería deconstrucción, que no es otra cosa que buscar lo oculto. Los post positivistas modernos rechazan al positivismo el haber renunciado a usar la razón para el campo de la moral y la política, los críticos denunciarán todas las cosas que el positivismo normativista ha ocultado, ya que detrás de una prolija y ordenada “Teoría Pura del Derecho” se escondía la ideología, las relaciones de poder, la dominación, la explotación. Osea, se trata de correr un poquito la alfombra y mirar para hablar de lo que no se habla. Por eso, una tarea central del pensamiento jurídico crítico ha considerado mostrar los vínculos entre derecho e ideología, derecho e historia, derecho y poder. En develar el carácter político de la función judicial, el papel de la formación jurídica como mecanismo para generar opacidad, para reducir la economía, etc. En línea análoga, los Critical Legal Studies han hecho de la deconstrucción una herramienta clave, incorporan la dimensión ideológico-política para realizar una tarea de “demolición” del material jurídico como sentencias, libros, manuales, etc.

[1] Dworkin, 1993.