● Nino

¿Qué es el DERECHO?

El concepto o la definición de DERECHO tiene dificultades.

En primer lugar, es una palabra AMBIGUA, es decir, está constituida por varios significados.

- DERECHO OBJETIVO, sistema de normas (conjunto de leyes, sentencias, decretos): “El derecho prevé la pena capital”. La solución a la ambigüedad es la DOCTRINA, la cual me otorga los derechos que poseo.

- DERECHO SUBJETIVO, como atribución o permiso, facultades que un sujeto tiene y puede exigirle a otro una conducta.

- “Tengo DERECHO A VESTIRME COMO QUIERA”.

DERECHO (objetivo y subjetivo) como objeto del estudio de la realidad jurídica o ciencia jurídica. “El DERECHO es una de las disciplinas teóricas más antiguas”.

En segundo lugar, el DERECHO es un concepto VAGO ya que no tiene una única propiedad que lo caracterice. Es carente de precisión.

Por último, tiene CARGA EMOTIVA la cual perjudica su significado cognoscitivo provocando imprecisión y diferencias entre, por ejemplo, las definiciones de los juristas. (“dejarse llevar” “ponerle sentimiento a algo”). Está relacionado al SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA, el que varía y depende del porcentaje de razonamiento y/o sentimiento que le asigne cada persona.

Estos tres problemas provocan la polémica de los positivistas y los iusnaturalistas.

Hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral: las normas jurídicas reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen.

Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en la que tales normas son aplicadas.

Las normas jurídicas deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en una sociedad.

No es posible diferenciar tajantemente las normas jurídicas de las normas morales. Los jueces aplican en sus decisiones normas jurídicas y normas y principios morales. Los jueces, en ocasiones, deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están completamente resueltas por las normas jurídicas. También estos deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen a los principios morales.

Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico esta tiene fuerza obligatoria moral, debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.

La ciencia jurídica debe formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurídicas relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas.

Para identificar un sistema normativo como un orden jurídico hay que, verificar si el sistema satisface las condiciones fácticas y que sean adecuados a los principios morales y de justicia.

¿Qué piensa Nino? Las diferencias en:

NORMAS JURÍDICAS	NORMAS MORALES
Sanción escrita	Sanción implícita (no está escrita)
Ámbito externo (cuando hago una acción pasa a ser externo)	Ámbito interno
Repercusión de conductas (unos imponen normas a otros)	Intimidad / Conciencia (normas impuestas por y para mí)
Heterónomos	Autónomos

Siempre existió una polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico y se debe a la relación entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre ambas; mientras que el positivismo niega tal conexión.

Derecho natural	Derecho positivo
Hay conexión entre derecho y moral.	Niega esta conexión, se atiene a la norma positiva.
Por encima de las normas dictadas, hay un conjunto de principios morales universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de justicia, y derechos que garantizan la integridad de la naturaleza humana.	Determinados actos cualquiera sea su valor o disvalor moral son legítimos de acuerdo al tiempo y lugar en que fueron cometidos, si estaban en conformidad con las normas jurídicas dictadas por órganos legítimos del estado.
Las normas jurídicas para ser válidas tiene que hacer prevalecer el valor justicia, además de estar en conformidad con la ley legítima.	La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de conducta, y legítima los actos realizados en conformidad con ella.
Juzgar según la norma que haga prevalecer el valor justicia (principios morales que respeten la integridad de la persona)	Juzgar según la norma, atenerse a la norma sin hacer juicios valorativos.
Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradigan principios morales, aunque estén en conformidad con la ley. vigente	Los jueces deben aplicar cualquier norma jurídica que tenga fuerza obligatoria, y debe ser obedecida, aunque contradiga principios morales si está en conformidad con la ley vigente.

IUSNATURALISMO

Esta concepción puede caracterizarse en dos tesis:

- Una tesis filosófica ética que sostiene que hay principios morales y de justicia válidos y asequibles a la razón humana.

- Una tesis sobre la definición del concepto de derecho, un sistema o una norma no puede ser “jurídico” si contradice los principios morales o de justicia.

Todos los iusnaturalistas defienden ambas tesis, pero, difieren en el fundamento de los principios morales y de justicia que conforma el “derecho natural” y cuáles son esos principios.

IUSNATURALISMO TEOLÓGICO: su representante más destacado es Santo Tomás de Aquino, quien sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.

Según Víctor Cathrein, filósofo tomista, el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Este derecho natural debe ser, verdadero, válido, existente; universal y aplicable a todos los hombres en todos sus tiempos, es necesario ya que es inmutable. Según esta concepción, las leyes positivas deben hacer efectivos los mandatos del derecho natural.

IUSNATURALISMO RACIONALISTA: originado en el movimiento iluminista de los siglos XVII y XVIII, expuesto por Spinoza, Pufendorf, Wolff y KANT. Según esta concepción, el derecho natural deriva de la razón humana. Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la “dogmática jurídica”, que es la modalidad de la ciencia del derecho de los países de tradición continental europea.

HISTORICISMO: corriente iusnaturalista encubierta. Tiene autores como Savigny y Puchta, infiere en normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para diferenciar lo bueno de lo malo lo constituye la dirección de la historia; pretende mostrar que ciertas normas derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad. El sistema jurídico está relacionado al contexto histórico (determinado estado surge como consecuencia de las necesidades específicas de ese momento histórico y social).

CORRIENTE IUSNATURALISTA FUNDADA EN LA “NATURALEZA DE LAS COSAS”: concepción defendida por Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Entre ellos, Welzel afirma que existen “estructuras lógico-objetivas” que limitan la voluntad del legislador, son un concepto “finalista” de acción humana.

POSITIVISMO

Es sistema puro y exclusivo que se rige a través de la norma pura. No es esencial en ésta el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo, la creencia de que hay principios morales y de justicia, universalmente válidos y racionalmente justificables es compatible con esta concepción.

ESCEPTICISMO ÉTICO: se interpreta la norma y se la aplica sin cuestionamientos morales o principios de justicia universalmente válidos (se opone a la 1era tesis del iusnaturalismo) la norma debe seguirse tal cual fue escrita. La norma ya fue valorada y no debe ser revalorada. Kelsen y Ross, sostienen que los juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente cuando tienen contenido empírico. Siguiéndoles, los juicios valorativos son subjetivos y sólo son la expresión emocional de quien los emite.

POSITIVISMO IDEOLÓGICO: sin importar el contenido de la norma del derecho positivo este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces en todos los casos sin importar ningún tipo de argumento moral. El único principio moral que deben tener los jueces es el que prescribe observar todo los que el derecho vigente dispone. Si una norma es jurídica los jueces están obligados a obedecerla (se opone a las 2 tesis del iusnaturalismo).

Norberto Bobbio se conforma a esta concepción con dos proposiciones: -el derecho positivo por el hecho de ser positivo tiene un criterio para juzgar a la justicia o injusticia de las leyes coincidiendo perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. Y, -el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de una sociedad, independientemente del valor moral de sus reglas, para obtener fines deseables como por ejemplo el orden, la paz y en general, la justicia legal.

FORMALISMO JURÍDICO o positivismo teórico: el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir, por normas promulgadas explícita y deliberadamente por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es siempre completo (no tiene lagunas), consistente (no tiene contradicciones), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas), es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.

POSITIVISMO METODOLÓGICO O conceptual: el derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas (describir la conducta y ver si encuadra en la norma).

No se opone a la primera tesis del iusnaturalismo que afirma la existencia de principios morales válidos y justificables racionalmente; los jueces están moralmente obligados en ciertos casos a desconocer ciertas normas. Pero, se opone a la segunda tesis, que afirma que la identificación de un orden jurídico presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de este orden a principios morales o de justicia.

REALISMO JURÍDICO (escepticismo ante las normas): el derecho es lo que marcan los jueces, las reglas (normas) son importantes en la medida que ayudan a predecir lo que harán los jueces; el Realismo desplaza a la norma jurídica y coloca al juez (su predicción) como primordial.

Críticas al Realismo: El derecho sólo permite saber cómo actuarán los tribunales y no cuáles son los deberes y facultades de la persona. El derecho consiste en profecías sobre lo que harán los jueces, no se sabría bien en que consiste la ciencia jurídica. Al momento de decidir no tiene en cuenta otras decisiones judiciales sino criterios o pautas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Ross afirma que, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicados por los jueces (las decisiones judiciales no son el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho vigente de un país). Los jueces más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico.

CASO CAVERNAS - POSICIÓN DE CADA JUEZ:

TRUEPENNY: POSITIVISTA, quiere que se cumpla la sentencia porque porque considera que así se hará justicia sin desvalorar la letra ni el espíritu de la ley. Se justifica citando una ley de mucha relevancia: “Quienquiera privare intencionalmente de la vida a otro, será castigado con la muerte” N.C.S.A. (n.s.) 12-A. Dicha ley no permite excepción alguna aplicable a este caso.

FOSTER: IUSNATURALISTA, considera que los exploradores se encontraban en un estado de naturaleza, es decir, fuera de los límites de sociedad pactados que busca facilitar y mejorar la coexistencia de los hombres en sociedad. Ese estado de naturaleza es regido por el convenio pactado entre ellos. En suma, Foster sostiene que las leyes del Commonwealth son inaplicables a este caso, en el cual, el orden positivo no tiene valor.

Por otro lado, afirma que violaron el texto de la ley literal pero el contexto en el que se encontraban queda justificada la acción.

TATTING: POSITIVISTA, se ve tan influenciado por su ideología moral que no logra separarla de su deber como juez. Siente disgusto por el canibalismo cometido por estos hombres, pero, al mismo tiempo, considera relevante su contexto. Entonces se le imposibilita tomar una decisión. Cree que debería ser sancionada una ley que declare crimen el comer carne humana.

KEEN: POSITIVISTA puro. Afirma que en su desempeño como juez es importante, separar sus intereses morales de sus deberes para hacer cumplir la ley.

HANDY: POSITIVISTA con inclinación al HISTORICISMO. Su objetivo es hacer cumplir la ley. A diferencia de sus colegas, considera relevante la opinión pública que busca una armonía entre las masas populares y el poder judicial.

Cuestionario

Pregunta 1

La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:

Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válido y asequible a la razón humana.

Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea posible), no será generalmente considerado un iusnaturalista.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho natural” y acerca de cuáles son tales principios.

El iusnaturalismo teológico (representante Santo Tomás de Aquino) sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado por Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento iluminista que se extendió en Europa en los siglos XVII y XVIII, y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se infieren lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas de los sistemas matemáticos. Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la configuración de la llamada “dogmática jurídica” que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

Luego surgieron otras corrientes iusnaturalistas como la historicista, de autores como Savigny y Puchta pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción pretende, mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir que lo que debería ser se infiere de lo es o será.

Otra de estas corrientes se ha difundido en Alemania, se funda en la “naturaleza de las cosas”. Esta concepción, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

Por ejemplo, Hans Kelsen afirma que, existen ciertas estructuras ontológicas, que denomina “estructuras lógico-objetivas”, las que, según él, ponen límites a la voluntad del legislador.

En estas estructuras determinan un concepto “finalista” de acción humana, que no puede ser desvirtuado por el legislador, del que se referirán una serie de soluciones relevantes para el derecho penal.

A pesar de su diversidad en cuanto al origen de los principios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos principios el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión a las dos tesis mencionadas antes.

El escepticismo ético se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo. Algunos autores como Hans Kelsen y Alf Ross, sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsas es decidible racionalmente son los juicios que tiene contenido empírico. Según estos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas.

Hay otros positivistas que no comparten esta tesis de filosofía ética como Bentham y Austin, que pueden ser considerados como los fundadores del positivismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado “principio de utilidad”, el cual sostiene, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.

El positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico.

Los principales representantes del positivismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o tiene fuerza obligatoria, las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que “es”, sino en el mundo de lo que “debe ser”.

Según el formalismo jurídico, el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, ósea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados. También sostiene que el orden jurídico es siempre completo, no tiene lagunas, sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Bobbio denominó a esta concepción “positivismo teórico” porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción “formalismo jurídico”.

El positivismo metodológico o conceptual se opone a la 2da tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.

Pregunta 2.

Alf Ross es un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. Pero se preocupa por aclarar que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra parte, analiza que aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas: lo que la ciencia del derecho predice es que normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.

De este modo, el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de Llewellyn de que las normas no son más que juguetes vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto de normas o directivas. La diferencia que separa a Ross de las posiciones no realistas no es su escepticismo absoluto ante las normas, sino su criterio para determinar cuáles son las normas que integran un cierto sistema jurídico.

Según el criterio de este filósofo, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto país.

De este modo, las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico dado.

Pregunta 3 .

Para los que suscriben una concepción “esencialista” del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en última instancia, confiar en cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable.

De este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse esta controversia en el marco de una concepción esencialista.

En cambio, según la concepción “convencionalista” del lenguaje, el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Si es así, una controversia acerca del significado de una expresión lingüística, tal como “derecho”, puede encararse en dos planos diferentes.

El primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. En muchos contextos la palabra “derecho” se emplea sin ninguna connotación valorativa.

Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado de auto confirmación, incidiendo en la generación de usos diferentes de la palabra “derecho” que concuerdan con las propuestas de una y otra concepción y dando lugar a que esta palabra padezca de cierta ambigüedad en el lenguaje ordinario.

En el segundo plano según la concepción “convencionalista” del lenguaje, puede encarar una discusión sobre el significado de una expresión lingüística.

Los positivistas como Kelsen y Ross, formulan que es conveniente definir “derecho” o “sistema jurídico” de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Sin embargo, un iusnaturalista podría replicar, en primer lugar, que el término “derecho” no se emplea solo en el marco de la ciencia jurídica sino también en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la administración de justicia. En segundo término, se podría sostener que es controvertible que la actual ciencia jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que es también discutible que ella debe serlo.

Un tercer argumento, la mayoría de los positivistas exponen, alude a las ventajas teóricas y prácticas que se obtienen si se define “derecho” de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el derecho que “es” del derecho que “debe ser”. Una definición del tipo iusnaturalismo propone hace imposible esta distinción pues que, según él, nada “es” derecho si no “debe ser” derecho.

Por ende, cuando un positivista dice que algo “es” derecho, un iusnaturalista diría que eso “es considerado” derecho; y cuando un positivista afirma que algo “debe ser” derecho, un iusnaturalista (que comparta sus convicciones valorativas) diría que eso “es” derecho.

Sin embargo esto no es totalmente convincente ya que ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas.

En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de índole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la práctica acerca de cuáles son esos principios.

En segundo lugar, hay un cierto tipo de crítica valorativa de un individuo, objeto o institución que presupone una comparación con otro que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas propiedades fácticas comunes. (ejemplo cuando se dice que una persona es un mal profesor, no dice que es una mala persona, sino que es malo como profesor).

●Las teorías del derecho desde un enfoque de género

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Por un lado Robin West diferencia las teorías masculinas del derecho de las teorías femeninas del derecho. A su vez, dentro de las teorías masculinas del derecho, señala que existe la teoría liberal del derecho y la teoría crítica del derecho; y dentro de las teorías femeninas del derecho encontramos al feminismo cultural y al feminismo radical. A pesar de estas diferencias dentro de cada una de las teorías, la teoría masculina tanto como la feminista parten de una tesis.

Este texto tienen 4 puntos, cuestiones importantes

- El primer punto a tener en cuenta es qué diferencia la teoría masculina del derecho de la teoría feminista del derecho.

- El segundo punto clave es cuáles son las diferencias dentro de la teoría masculina del derecho, es decir entre la teoría liberal del derecho y la teoría crítica del derecho; y por supuesto, dentro de la teoría feminista del derecho cuáles son las diferencias, es decir, entre el feminismo cultural y el feminismo radical.

- La tercer idea considerada importante, es que todas las teorías masculinas del derecho, tanto la liberal como la crítica, explican de alguna manera las vivencias de los hombres; por otro lado, tanto el feminismo radical como el cultural explicarían de alguna manera las vivencias de las mujeres.

- El cuarto punto a desarrollar es ¿qué implica una teoría del derecho verdaderamente feminista?

Punto 1 y punto 2: diferencia entre las teorías masculinas y feministas del derecho y entre las mismas teorías.

Las teorías masculinas del derecho parte de la tesis de la separación, en cambio en el caso de la teorías feministas del derecho vamos a decir que parten de la tesis de la conexión. Esto quiere decir, que tienen una idea de individuo distintas, ya que desde el punto de vista del hombre parten de una idea del individuo separado del otro, que eventualmente se juntan para coordinar de alguna manera la vida en sociedad, y por diversos motivos; en cambio, las mujeres no están esencialmente separadas, sino que están primordialmente conectadas con el otro.

A pesar de que cada teoría tenga un punto de partida, internamente tienen diferencias.

Dentro de la teoría masculina encontramos la teoría liberal del derecho (considerada la historia oficial) en donde la libertad y la autonomía, la separación, es vista como una virtud y la aniquilación es vista como un temor. Por otro lado, nos encontramos con la teoría crítica del derecho (considerada la historia no oficial), la cual ve a esta separación primaria como algo problemático, conflictivo. Entonces para esta teoría el mal deja de ser la aniquilación y es considerado pasar de este estado de separación a un aislamiento, a una alienación. Opuesto a este temor, toma como valor la unión, la comunidad.

Sin embargo, recordamos que ambas teorías parten de la misma tesis: la tesis de la separación.

Dentro de la teoría feminista encontramos al feminismo cultural (considerada la historia oficial), en la cual se nos presenta la ética del cuidado (aparece a partir de una realidad que es que las mujeres son las principales responsables del cuidado), lo que nos lleva a valorar la intimidad, la conexión de forma importante y temiendo a la separación; esto es bastante distinto según cómo el feminismo radical entiende la conexión, este ve a la individualización, a la separación como una virtud, y a la conexión, a la invasión como un temor.

La conexión es planteada como una invasión. En un primer caso, el embarazo, es vivido por muchas mujeres como una invasión, en segundo caso, es el caso del sexo, qué sucede igual que con el embarazo (es vivido como una invasión)

Sin embargo, recordamos que ambas teorías parten de la misma tesis: la tesis de la conexión.

A simple vista pareciera que el feminismo cultural se relaciona con la teoría crítica (ya que por ejemplo, en ambos casos se valora la unión; también el primero le teme a la separación como el segundo a la alienación), y el feminismo radical con la teoría liberal (es así, ya que por ejemplo la segunda valora la libertad y la autonomía y le teme a la aniquilación y las radicales lo mismo, valoran la libertad y le temen a la invasión, aniquilación; aunque esta aniquilación se presenta diferente según el punto de vista: desde la teoría liberal se plantea una aniquilación externa ejecutada por el otro, en cambio en el feminismo radical la aniquilación presentada parecería ser desde adentro). Sin embargo, son muy distintas, esa relación qué se puede ver a simple vista no es tal, porque parten de distintas tesis, es decir de un estado del individuo distinto: las teorías masculinas parten de la base de un individuo separado, y las feministas de un individuo conectado.

Punto 3: las teorías masculinas explican las vivencias de los varones, y las teorías feministas las vivencias de las mujeres

West nos da algunos ejemplos:

- Masculinos: peleas en el colegio, guerras, de la cultura del deporte, etc.

- Femeninos: de la maternidad, de la lactancia, el sexo, etc.

Punto 4: cómo hacemos para pensar una teoría verdaderamente feminista del derecho.

Pareciera entonces que el derecho es esencialmente masculino, mientras que las teorías feministas del derecho quedaron un poco apartadas. El derecho entonces, es principalmente construído por las voces de los hombres y las vivencias de las mujeres parecerían haber quedado históricamente afuera.

El feminismo estratégicamente intentó equiparar las vivencias de los varones con los de las mujeres para poder de alguna manera atravesar ese sistema: por esto se explica el derecho al aborto desde la autonomía, el derecho a la violación desde la violencia. Sin embargo West nos impulsa a explicar el derecho del aborto como un derecho de defensa y no como una invasión; explicar la violación no a través de la violencia, sino a través de la invasión.

Cuestionario

pregunta 1

La tesis de separación afirma que los seres humanos son, por definición, distintos los unos de los otros, la afirmación de que el referente del “yo” es singular e inequívoco, la afirmación de que la palabra “individuo” tiene un significado biológico incuestionable, es decir que cada uno de nosotros estamos físicamente individualizados con respecto a todos los otros, la afirmación de que somos individuos “primero”, y la afirmación de que lo que nos separa es epistemológica y moralmente anterior a lo que nos une. Este concepto es trivialmente verdadero con respecto a los hombres y no a las mujeres.

La tesis de la conexión hace referencia a las mujeres ya que, están particular e inconfundiblemente “conectadas” a otra vida humana durante el embarazo. De hecho, las mujeres están en cierto sentido “conectadas” a la vida y a otros seres humanos por lo menos durante cuatro experiencias recurrentes, críticas y concretas: la experiencia misma del embarazo, experiencia mensual de la menstruación, entre otras.

En efecto, tal vez la intuición central de la teoría feminista de la última década ha sido que la mujer está “esencialmente conectada”, no “esencialmente separada”, del resto de la vida humana, tanto material como existencialmente.

pregunta 2

La teoría liberal se constituye colectivamente por la autonomía, libertad y la igualdad, lo que puede ser llamado el “lado positivo” de la experiencia subjetiva de separación.

La autonomía y la libertad se derivan ambas de la tesis de separación y tanto la autonomía como la libertad nos gustan. También hay un “lado negativo” de la experiencia subjetiva de separación.

La separación física del otro no solo conduce a mi libertad; también me hace vulnerable. El “otro”, que es un individuo separado, discontinuo, es una fuente de peligro para mí y una amenaza para mi autonomía.

Además de que tú puedes tratar de hacerme fracasar en la búsqueda de mis fines y en un caso extremo pueden incluso tratar de matarme, pueden causar mi aniquilación.

En la teoría crítica el estado material de separación conduce a un anhelo perpetuo de comunidad, o de vínculo, o de unificación, o de conexión. El individuo separado se esfuerza por conectar con el “otro” de quien está separado. Este vive en un estado de temor perpetuo, no de la aniquilación por el otro, sino de la alienación, de la soledad y el aislamiento existencial que su separación material del otro impone.

La teoría legal del liberalismo, cada uno de nosotros está físicamente separado de todos los otros y, debido a esa separación, valoramos nuestra autonomía respecto al otro y tenemos nuestra aniquilación por parte de él. A esto los llamó, nuestros valora y males “oficialmente” reconocidos. La teoría crítica del derecho narra la historia no oficial. Según esta, estamos en efecto físicamente separados del otro, pero lo que eso conlleva existencialmente es el miedo a la alienación y al aislamiento respecto al otro “separado” y el anhelo de conectarnos con él.

La “tesis de la conexión” es, las mujeres están real o potencialmente conectadas a otra vida humana, el hombre no. El potencial de conexión material con el otro define el estado subjetivo, fenomenológico y existencial de las mujeres.

En efecto, en este redescubrimiento de las múltiples implicaciones de la diferencia material entre hombres y mujeres lo que ha vigorizado (y dividido) en esta década, tanto al feminismo radical como al cultural (y son esos descubrimientos los que han distinguido tanto al feminismo cultural como al radical).

Según el feminismo radical, la conexión de las mujeres con el “otro” es por encima de todo un acto de invasión y de intrusión: el potencial de “conexión” material de las mujeres invita a la invasión de la integridad física de nuestros cuerpos y a la intrusión en la integridad existencial de nuestras vidas.

El feminismo cultural, es la más conocida de estas dos corrientes feministas y por esa razón, se la llamó la “historia oficial”.

La cuestión del feminismo cultural se puede plantear de esta manera, las mujeres tiene un “sentido” de “conexión” existencial con otra vida humana que los hombres

no tienen. Ese sentido de conexión a su vez trae consigo una manera de aprender, una camino de desarrollar moral, un sentido estético y una visión del mundo y de la posición de una dentro de este que contrastan marcadamente con la de los hombres.

El feminismo cultural no identifica simplemente las diferencias de las mujeres sino que los celebra, por ejemplo, el arte, el oficio, la capacidad narrativa, el ojo crítico, las maneras de conocer y el corazón de las mujeres.

Las feministas liberales y de las abogadas feministas norteamericanas a esta “realidad central” ha sido negar o minimizar la importancia de la diferencia que implica el embarazo, haciendo así a los hombres y mujeres más “iguales”, con la intención de formar al sistema legal a tratar a hombres y mujeres de forma similar.

Que diferencia a los primeros dos del tercero?

Estas dos historias oficiales, la teoría cultural y radical, se oponen marcadamente. Mientras que, de acuerdo con la teoría liberal del derecho, los hombres valoran la autonomía respecto al otro y temen la aniquilación por parte de él, las mujeres, de acuerdo con feminismo cultural, valoran la intimidad con el otro y temen la separación de él.

Que valores defiende y que males encuentran el feminismo cultural y el radical, y en qué consiste?

El feminismo cultural tiene como potencial de conexión material de las mujeres a la vida acarrea (sea directamente o indirectamente, a través de la reproducción de la maternidad) un sentido empírico y psicológico de conexión con otra vida humana, que a su vez acarrea tanto el concepto de valor de las mujeres, como el concepto mal o daño.

¿En qué consiste la explicación material de la diferencia entre los hombres y las mujeres?

Los hombres sufren de un perpetuo horror al aislamiento y a la alienación, temen el rechazo, y abrigan el ansia de comunidad, de conexión y de asociación. Las mujeres, por contraste, según el feminismo radical, responden a su estado natural de conexión material con el otro con un anhelo de individualización y un desprecio por la invasión.

¿Qué es lo que el feminismo radical considera como un daño para las mujeres dada su condición de conexión material?

Según el feminismo radical, la conexión de las mujeres con el “otro” es por encima de todo un acto de invasión y de intrusión, el potencial de conexión material de las mujeres invita a la invasión de la integridad existencial de nuestras vidas.

Aunque es posible que las mujeres valoremos oficialmente la intimidad de la conexión, de manera “no oficial” tememos la intrusión que está inevitablemente acarrea y anhelamos la individuación e independencia que la liberación de ese estado de conexión permitiría.

¿Qué diferencias hay entre el razonamiento moral de hombres y mujeres según el feminismo cultural?

Debido a la identificación de géneros entre madres y niñas, las niñas “funden” su crecimiento sentido de identidad con un sentido de igualdad y de apego con el otro, mientras que, debido a la distinción de géneros entre madres y niños, estos “funden” su creciente sentido de identidad con un sentido de diferencia y separación del otro. Esto tiene consecuencias verdaderamente extraordinarias y de gran alcance, tanto para el desarrollo cognitivo como el moral.

Por consiguiente, las mujeres son capaces de un grado de intimidad física y psíquica con el otro, que excede enormemente a la capacidad de los hombres.

¿Qué resultados tiene esto en las mujeres frente al sustento y la ética del cuidado?

De acuerdo con los relatos de las feministas culturales acerca de la subjetividad de la mujer, las mujeres valoran la intimidad, desarrollan una capacidad de sustentar la vida y una ética del cuidado por el “otro” con el que estamos conectadas, así como aprendemos a temer la separación respecto a él.

¿Cómo trata el feminismo radical el tema del embarazo?

El argumento feminista original en defensa de la libertad reproductiva, se transformó en la certeza definitiva del feminismo radical de que el embarazo, la invasión del cuerpo por el otro, a la que las mujeres son claramente vulnerables, es una lesión y tiene que es tratado como tal. El embarazo nos conecta con la vida, como insiste el feminismo cultural, pero esa conexión no es algo para celebrar; es precisamente esa conexión la que nos hiere.

Este argumento expone que el embarazo es un peligroso abuso al cuerpo, psicológicamente agotados, existencialmente inoportuno y físicamente invasivo, lo que a su turno conduce a un peligroso, agotador, inoportuno e invasivo asalto al sentido de la identidad de la madre.

¿Cuál es la relación entre el feminismo radical de los 60 y el de los 80?

El feminismo radical de los 60 con el de los 80 es el argumento de que el potencial de conexión material y física de las mujeres con el otro constituye una invasión, la cual es un verdadero daño causante de un verdadero perjuicio que la sociedad tendría que reconocer como tal.

¿Cuáles son las relaciones y disonancias que se pueden hacer entre las teorías feministas, la teoría liberal y la teoría crítica?

La teoría legal del liberalismo, la inevitabilidad de la separación material del individuo con respecto al “otro” ocasiona, un estado existencial de libertad altamente deseable y valorado: puesto que el individuo está separado del otro, es libre respecto al otro.

La teoría crítica del derecho discrepa en muchos aspectos con la teoría legal del liberalismo, pero uno de los puntos más notables es el siguiente, como los teóricos legales del liberalismo, los teóricos críticos también ven al individuo como un ser materialmente separado del resto de la vida humana. Pero de acuerdo a estos, ese estado material de separación no induce existencialmente a una celebración perpetua de la autonomía, sino más bien a un anhelo perpetuo de comunidad, o vínculo, o de unificación, o de conexión.

La teoría feminista está fundamentalmente dividida como la teoría del derecho. Una manera convencional de caracterizarlo, es que, si por un lado la mayoría de las feministas modernas están de acuerdo en que las mujeres son diferentes de los hombres, así como en la importancia de esta diferencia, por el otro discrepan acerca de cuáles diferencias entre ellos hombres y las mujeres son las más vitales. De acuerdo con un grupo de feministas, llamadas “feministas culturales”, la diferencia esencial entre ambos es que las mujeres crían niños y los hombres no. Según el segundo grupo, las “feministas radicales” la diferencia es que a las mujeres “se las tiran” y los hombres “tiran”: las mujeres, por definición, “son aquellas de quienes el sexo es arrebatado”.

Estas feministas radicales parecen captar más las desigualdades de poder entre hombres y mujeres que las feministas culturales.

● Concepto del derecho - Hart - Capìtulo V

Hart es un autor positivista

Introducción

Hay dos conceptos fundamentales qué Hart introduce dentro de la teorìa jurìdica cuando el hace el análisis crítico de lo que él llama la teorìa probabilística del derecho. Estos dos conceptos son:el punto de vista interno (algo nuevo para la teorìa jurìdica, lo que Hart llama la dimensión del participante dentro de una sociedad. Hart lo opone a la idea del punto de vista externo del derecho), y el punto de vista externo (el punto de vista de un observador, es decir, estos desde afuera intentan dar una explicación de las regularidades en los patrones de conductas que se llevan a cabo en una sociedad). Hart nos explica qué hay una diferencia entre las personas qué se posicionan como observadores, es decir desde el punto de vista externo, (por ejemplo obedecen una norma por el simple miedo de ser sancionado),, y aquellas que aceptan las normas posicionados desde el participante, es decir, desde el punto de vista interno (por ejemplo quién encuentra una razón, justificación para actuar, en otras palabras, el punto de vista interno se refiere a las personas de una sociedad que aceptan las reglas y qué ven estas como guías de conductas y no como meras regularidades).

Por ejemplo, en el caso del punto de vista externo: los argentinos no se cruzan un semáforo en rojo por qué después puede llegar una multa, esto sería una mera regularidad; por el contrario, un participante, es decir, el punto de vista interno, acepta que esa regla es una pauta de conducta que debe seguir.

Teorìa probabilìstica del derecho

Cuando hablamos de obligaciones jurídicas, lo que nos dice esta teoría, es que las personas están obligadas o se ven obligadas a seguir las órdenes emanadas de un soberano sea debido a la probabilidad de que exista un castigo. Se centra entonces en un aspecto psicológico, en una creencia o en una percepción de las personas de qué es probable de que sean castigadas si desobedecen una orden. Hart utiliza una referencia a un modelo (el del soberano que emite órdenes y amenaza con una sanción si no son cumplidas) y a un ejemplo (que utiliza para criticar esta teoría, qué es el ejemplo de un asaltante: una persona A (asaltante) amenaza a una persona B con qué le va a disparar y le ordena con que le de su dinero; la persona B se ve obligada a darle su dinero por la amenaza que recibe).

Hart dice que la idea de probabilidad del castigo no ayuda a explicar bien el concepto de obligación, más bien, la idea de obligación jurídica, responde a otras cuestiones que él va a justificar desde la existencia de una regla social y la aceptación de un punto de vista interno.

Hart critica la idea de esta teoría probabilística: Hart se pregunta, qué si la probabilidad del castigo es lo que explica una obligación, qué sucede cuando es muy poco probable?, es decir si la sanción es irrelevante, trivial. Por ejemplo: si el asaltante en vez de tener un arma, me amenaza con qué me va a pellizar. Si el castigo se vuelve trivial pareciera que la teoría probabilística ya no nos diría más que uno se ve obligado (en este caso a entregarle la plata). Hart, por otro lado, nos explica qué existe la posibilidad, de sacar esa probabilidad de castigo del medio. Por ejemplo: si sobornamos a un juez para no realizar un servicio militar, no va a existir la probabilidad de ser sancionado. Hart, con respecto a esto, nos dice que si bien en este caso la persona “no se vería obligado a cumplir con esa norma”, no significa que “no tendría la obligación de hacerlo”. La probabilidad de obtener un castigo sería nula, por qué hay un soborno, pero efectivamente sigue teniendo una obliciòn jurìdica.

Verse obligado a… y tener la obligación de…

Hart dice que las obligaciones del derecho funcionan distinto. Por ejemplo: en Argentina, el voto no es solo un derecho, sino también una obligación, en el caso de no recurrir a la votación, existe una multa. Aunque sin embargo, es muy poco probable de que aquella multa te llegue, y en el caso de que sea asì, es una multa muy baja. Hart dice entonces, que si es tan poco probable la sanción por no ir a votar, desde la teoría probabilística, no tendríamos una obligación jurídica, ya que no nos veríamos obligados a votar; pero Hart nos plantea que el mundo jurídico funciona distinto, la obligación jurídica no depende de esa probabilidad, y no depende del aspecto psicológico de que las personas, es decir, que crean o no qué van a ser sancionadas, o que crean o no que la sanciòn es suficientemente relevante o no trivial como para cumplir. Desde el punto de vista de Hart, uno diría que la persona tiene una obligaciòn por que esa persona aceptó dentro de un sistema jurídico que esa es una regla social que debe ser obedecida. La obligación del derecho, depende de ese punto de vista interno del derecho. Hart diría que no hay reglas sociales sin que haya quien adopte un punto de vista interno de esas normas, y que al mismo tiempo la obligación sólo puede ser explicada a partir de esa adopción del punto de vista interno de las personas.

La dimensión interna que las personas sostienen frente a las reglas lo que nos permite decir que incluso en los casos donde la probabilidad es muy baja, o la sanción sea irrelevante, las personas sigan teniendo una obligaciòn. En el ejemplo del voto, es muy poco probable que alguien te castigue por no ir a votar, sin embargo, uno tiene la obligación de ir a votar. Este es un primer paso qué Hart utiliza para rechazar a la teoría probabilística.

Diferencia entre reglas sociales y hábitos

Antes las reglas sociales era una idea que no existía, por esto Hart va a intentar diferenciar, contrastarlas frente a los hábitos sociales o las reglas de etiqueta. Hart define a las reglas sociales como aquellas acciones o conductas, que las personas desde un punto de vista interno reconocieron como una pauta de conducta, sobre la cual ordena sus acciones, y sobre la cual existe una crítica al distanciamiento o a la transgresión de ese tipo de reglas. Es decir, frente a los hábitos sociales, la diferencia es que las reglas sociales tienen una exigencia insistente en que se actúe en conformidad con ellas (sin transgredirlas); y en caso de que esto suceda, existe una presión social para qué la regla se cumpla o para que se aplique una sanción. Las personas que aceptan esas reglas sociales desde un punto de vista interno, critican a aquellas que se distancian de las mismas.

Reglas primarias y secundarias

El derecho, los sistemas normativos, están estructurados de manera compleja entre dos tipos de reglas jurídicas. Hart da un ejemplo de una sociedad primitiva, donde solo existen reglas primarias, solo hay reglas de obligación, que establecen deberes, no hay reglas secundarias; debido a esto nos encontramos con una sociedad donde existen ciertos tipos de problemas: el problema de la certeza (no se sabe bien cuales son las reglas que existen en esa sociedad), el problema de la estaticidad de esas reglas (no existe una regla que nos permita modificar o determinar si esa regla cambia o no, es decir el derecho es estático en este sentido), y por último la difuminación de la presión social (no hay una concentraciòn en un órgano que pueda establecer cuándo se deben llevar a cabo las sanciones). Frente a estas problemáticas Hart opone la idea de los sistemas jurídicos modernos, donde tenemos reglas de ciertos tipos.

Las reglas primarias son aquellas reglas que nos establecen deberes (que se puede hacer y qué no se puede hacer). Hart lo relaciona entonces con el derecho penal. Por el contrario las reglas secundarias otorgan potestades públicas o privadas. Segùn Hart, estas últimas son reglas sobre las reglas primarias.

Las reglas secundarias se subdividen en tres tipos, que se encargan de distintos problemas que pueden llegar a tener las reglas primarias, para entender los tipos de problemas de los que hablamos, volvemos al ejemplo de la sociedad primitiva:

- El primer subtipo de regla secundaria, llamada regla de reconocimiento se encarga del primer problema qué Hart habìa planteado: el problema de la certeza de los sistemas jurídicos. Una regla de reconocimiento nos permite saber cuales son los criterios que necesitan cumplirse o llevarse a cabo para qué una regla sea una regla jurídica, si se cumple con estos criterios estamos hablando de una regla/norma jurídica válida-

- El segundo subtipo de regla secundaria, es la regla de cambio, que va a atacar el segundo problema de las reglas primarias qué es el problema de la estaticidad. Las reglas de cambio, son aquellas potestades jurídicas que nos permiten modificar el derecho.

- El tercer subtipo de regla secundaria es la regla de adjudicación, opuesta al tercer problema (la difuminaciòn de la presiòn social), es caso nos dice quienes están facultados para aplicar el derecho y bajo qué procedimientos se lleva a cabo, es decir, cuales son las autoridades que pueden aplicar el derecho.

El sistema jurídico para Hart, como parte central del mismo es la articulación compleja entre reglas primarias y reglas secundarias, pero, hay otras cosas

Conclusión

Hart va a explicar que el punto de vista interno no rechaza al externo, sino que son complementarios. En un sistema jurídico vamos a encontrarnos con personas que adopten el sistema jurídico desde un punto de vista interno, pero habrá otras que no lo harán, sino qué van a seguir las reglas como observadores, no comprometidos ni aceptando la normatividad de ellas, sino actuando de manera auto interesada, sin querer ser castigadas. Sin embargo, lo más importante para Hart, es que en todos sistema jurídico, que las personas que aceptan el punto de vista interno, que se comprometan con la normatividad desde el punto de vista interno sean los funcionarios públicos (todas las autoridades del gobierno); por otro lado, debe haber una cantidad de personas que estén comprometidas con el punto de vista interno mayor a las que llevan de la mano el punto de vista externo.

Para Hart el derecho es la unión de reglas primarias con reglas secundarias.

Hart nos dice que esto explica mucho más de lo que las otras teorías (probabilísticas) habían intentado explicar.

● Regla de reconocimiento y validez jurídica - Hart - Capìtulo VI

Hart pone en el medio su concepto de la regla de conocimiento. Esta regla de reconocimiento tiene como base una regla sobre la regla primaria. Por otro lado, esta regla nos da los criterios para poder identificar qué reglas son reglas jurídicas. Para Hart es el pilar del fundamento del sistema jurídico.

La teoría probabilística de Austin nos hace una relación del ciudadano con el derecho, pero solo puede ser implementado desde el punto de vista externo, y como ya vimos, Hart nos propone todo otro punto de vista interno. En este sentido, Hart nos dice que su teoría nos permite observar la existencia cotidiana del mundo jurídico (nos permite ver los procesos de creación oficial, de identificación oficial del derecho y de la aplicación oficial juridica). Ninguna de estas acciones puede ser explicada a partir de la idea de las órdenes de los soberanos respaldadas por amenazas, y de igual manera ninguna puede ser aprehendida de manera completa sin pensar desde el punto de vista interno del derecho.

Hart llama a la relación de los funcionarios del sistema con las reglas jurídicas, como la aceptación oficial unificada y compartida de esta regla de reconocimiento y del sistema jurídico en general.

Hart también nos dice que la idea de obediencia desde la teoría probabilística es insuficiente para explicar todo lo que explica la idea de aceptación desde el punto de vista interno. Hart explica que la diferencia en la visión probabilística es que no es necesario que las personas obedezcan el derecho por qué crean que están realizando su conducta como el cumplimiento de una pauta de comportamiento, no consideran que están realizando una conducta correcta. Hart nos dice que esto es al revés, por ejemplo: juezas y jueces, y las personas particulares que adoptan el punto de vista interno, toman a las reglas jurídicas como un criterio común y público de decisiones. En el primer caso, se habla de un criterio común y público de decisiones judiciales correctas

Sistema jurídico

Hart nos dice qué para qué un sistema jurídico se pueda dar, existen dos condiciones: por un lado que exista una obediencia generalizada en las reglas de conducta,o de las reglas jurídicas que son válidas de acuerdo a las reglas jurídicas de reconocimiento, y por otro lado, una aceptación de todas esas esas reglas (reglas primarias y secundarias, es decir: regla de reconocimiento, de cambio y de adjudicación) por parte de los funcionarios, que toman esas reglas como pautas de conductas. Por esto Hart lo denomina enunciado bifronte, que caracteriza a los sistemas jurídicos modernos.

La primera de estas condiciones está pensada para los ciudadanos, y la segunda para los funcionarios.

Reglas de reconocimiento

Los criterios con autoridad para identificar las reglas primarias los encontramos en una sanción legislativa, en la costumbre, en una sanción judicial, o en algún texto con autoridad (como la constitución).

Esta regla de reconocimiento puede puede ser simple (como la que sancionó Rex I: “el derecho es lo que Rex I dice qué es derecho”), de acuerdo a lo que el sancionó, este sería el criterio de la regla de reconocimiento. Sin embargo, hay reglas de reconocimiento complejas como lo podrá ser un procedimiento legislativo.

Hart se pregunta dónde encontramos esta regla de reconocimiento, y la respuesta es que está en la práctica, particularmente de los funcionarios de un Estado. Normalmente no las encontramos de manera expresa, sino qué vamos a poder observar las en el actuar de los funcionarios públicos.

Hart nos explica qué hay criterios que tienen una jerarquía mayor a otros criterios o que tienen un rango más elevados, es decir, que uno está subordinado al otro. Esto no indica necesariamente que como fuente, un criterio derive de otro, por ejemplo, el hecho de que los precedentes judiciales y las costumbres estén subordinados a la legislación, no significa que deriven de ella. Esta sería entonces la diferencia de subordinación y derivación.

El punto de vista interno, para Hart, es compartido por algunos ciudadanos y por algunos jueces, funcionarios, entonces, ¿cuál es la diferencia entre lo que dicen los funcionarios y lo que dicen las personas?. Hart plantea entonces, que dentro de los subtipos de reglas secundarios, es la regla de adjudicación, donde nos muestra la diferencia entre qué tipos de personas tienen un carácter de autoridad, es decir, qué están cubiertas con una personalidad autoritativa frente al derecho y que hay personas que no lo tienen. En otras palabras, las decisiones de los tribunales, están revestidas de un status especial de autoridad, que se lo da una regla secundaria, mientras que el resto de las personas no tienen una decisión autoritativa sobre eso.

Hart pone como ejemplo el fútbol: nos explica que cuando jugamos al fútbol, los jugadores como los árbitros marcan un fuera de juego, saque lateral, un gol, etc., toda esa dinámica se lleva a cabo sin hacer referencia a la regla de reconocimiento; entonces acá vemos que no tiene que estar de manera explícita, sino que lo observamos en la práctica; sin embargo, puede pasar que por ejemplo un árbitro (que tendrían el papel de funcionarios), anula un gol, puede haber un desacuerdo, pero igualmente la decisión que se toma al final es la que está revestida de autoridad.

Es importante aclarar con el ejemplo anterior que esas reglas de reconocimiento no se enuncian sino que se usan para identificar las fases relevantes.

Punto de vista interno y punto de vista externo - Validez jurídica

Hart dice que los enunciados de punto de vista interno, se consideran enunciados internos de validez, donde se manifiesta la aceptación de las reglas desde el punto de vista interno. Es diferente el punto de vista externo, donde va a tener enunciados fácticos externo. Esta diferencia Hart la hace por la validez jurídica, es un concepto, que se puede explicar sólo desde el punto de vista interno, no sobre el punto de vista externo (el cual sirve para explicar regularidades, o para predecir lo que las personas van a hacer por que los funcionarios van a hacer). Hart nos dice que tenemos que rechazar este último punto de vista, por que la validez jurídica es típica del lenguaje de punto de vista interno, lo que significa que la regla satisface todos los requisitos que están dentro de la regla de reconocimiento.

Validez y eficacia

Hart dice que antes de que existiera la incorporación desde el punto de vista interno, como solo teníamos la idea del punto de vista externo, lo que veían la obediencia en la práctica.

Hart nos plantea que si hablamos de reglas particulares, tenemos que entender que no existe una relación necesaria entre la validez del derecho y la eficacia.

Salvo que el mismo punto de vista interno, o qué la regla de reconocimiento establezca que la validez se pierde si no hay eficacia, por ejemplo si la regla de reconocimiento es la regla de “desuso” (si se deja de desobedecer en x cantidad de tiempo, pierde validez), pero si eso no sucede, entonces la regla seguirá siendo válida.

Cuando pensamos en general, y no en una regla en particular, Hart nos dice que si hay una inobservancia general de las reglas del sistema, se pone en riesgo la validez jurídica (hablamos entonces de que cierto sistema nunca se estableció, o uno que estaba establecido dejó de estarlo). Aca entonces, el problema desde el punto de vista interno, es que la regla de reconocimiento última, había sido desplazada por otra regla de reconocimiento última. Esto tiene consecuencias en cuestión de validez.

Hart nos dice que existe una conexión contextual entre la validez y la eficacia, es decir, cuando uno habla desde un punto de vista interno, uno presupone la verdad del enunciado fáctico externo, en otras palabras, cuando hablamos de validez desde el punto de vista interno presuponemos que existe una observancia general del sistema jurídico. Se trata de un compromiso por la aceptación desde un punto de vista interno y de una justificación para la acción oficial de ellos mismos.

Regla última de reconocimiento

Hart nos dice qué hablamos del criterio supremo dentro del sistema; es decir, los demás criterios están subordinados a dichos criterios.

El hecho de que sea supremo, no quiere decir que sea ilimitado. La regla de reconocimiento última (criterio de validez principal), no está subordinada a ninguna otra regla de reconocimiento, está en el origen del sistema jurídico. Esa regla de reconocimiento simplemente existe; esa existencia se puede describir únicamente a partir de un enunciado externo, qué nos dice que esa regla es usada de esa manera (por ejemplo en Argentina el punto de vista externo, nos dice que esa regla es usada de esa manera por los tribunales, por los funcionarios y por los particulares que lo reconocen.)

Hart critica a Kelsen, cuando este dice que la validez del sistema jurídico existe en una norma que tiene un carácter de valida jurídicamente, pero que al mismo tiempo es una idea. Hart entonces nos dice que eso oscurece la idea en que el sistema jurídico funciona, confunde; es raro decir que una regla se da por admitida pero no puede ser demostrada. Sin embargo, dice que es más grave aún que se mezcle el nivel de la validez en dos planos. Recordemos que Hart dice que el concepto de validez de las reglas jurídicas, es un concepto desde el punto de vista interno, y que en caso de la regla de reconocimiento última, no hablamos de validez, sino de la existencia, que sólo es perceptible desde el punto de vista externo, qué nos dice por ejemplo qué las personas en Argentina aceptan la constitución como su regla de reconocimiento última, desde ese sistema.

Hart nos dice que la regla de reconocimiento no es válida ni inválida ya que no pertenece a ese nivel de análisis, existe porque se presupone su existencia, y se comprueba con práctica. Es decir, esta regla existe desde una perspectiva externa, aunque puede ser vista, analizada desde otro punto de vista; entonces decimos qué puede ser estudiada desde dos puntos de vista.

La regla de reconocimiento puede ser hecho o derecho según el punto de vista desde el que estemos parados.

● Discrecionalidad judicial - Hart - Capìtulo VII

Este capìtulo de Hart, es muy importante; vamos a analizar la tesis de la discrecionalidad judicial (una de las construcciones màs importantes de Hart para la teorìa jurìdica).

Hart abre el capìtulo explicandonos que para todas las sociedades el derecho lo que busca ser es generar regulaciones o clasificaciones que sean bastante generales de las pautas de comportamiento que las personas pueden tener dentro de una sociedad (las cosas que se pueden hacer y las que no, y cuál sería el procedimiento para que esto se lleve a cabo): En esa dinámica jurídica la legislación se concentra más en el establecimiento de esas pautas generales, y el precedente lo que va a hacer es intentar de establecer de manera particular las reglas.

Sin embargo, Hart advierte un problema cuando el habla de que el sistema jurìdico es esa unión compleja entre las reglas primarias y secundarias, ya que se da cuenta que habrá toda una zona, un espacio del derecho que no puede ser resuelto a partir de las reglas concretas. Es decir, habrà una zona que Hart denomina “zona marginal del derecho”, qué es indeterminado.

Lenguaje y derecho

Hart reconoce que muchas veces esas reglas generales tienen una descripción verbal clara, es decir, que permite que todas las personas entiendan a priori (previamente) qué es lo que se puede y lo que no se puede hacer, en donde las personas pueden saber cómo comportarse, que los jueces puedan resolver los casos de manera simple.

Sin embargo, tambièn reconoce que hay un problema en el derecho, y es que el derecho se explica y se construye a partir del lenguaje humano. El lenguaje humano tiene limitaciones y su uso nos va a llevar a que haya casos, situaciones donde el propio lenguaje jurídico (que utiliza el lenguaje humano para construirse) tenga algunas situaciones que no nos diga, o donde no sea claro, y una regla jurídica no nos especifique de manera concreta que es lo que se puede hacer, o hasta donde llega dicha regla.

Hart nos habla de casos en los que puede existir vaguedad o ambigüedad en el lenguaje, es decir, casos en el que el alcance de cierta disposición jurídica no sea claro, o el significado de una regla jurídica pueda aplicarse para distintos supuestos que no son iguales.

Hart nos pone un ejemplo para entender un poco mejor y nos habla de un vehículo en un parque. Se pregunta ¿qué sucede cuando hay una disposición o una regla jurídica que permite el ingreso de vehículos al parque?, uno podrìa pensar qué es un caso simple donde un auto, una moto, un colectivo no pueden entrar al parque, y que la palabra “vehìculo” no presenta un problema de determinación. Hart nos plantea, que si seguimos pensando, vamos a llegar a casos en donde no sepamos, o no sea tan claro hasta donde alcanza la idea del vehìculo: por ejemplo: las bicicletas, están prohibidas para entrar en el parque?, o que suceden con los patines? o que suceden con los autos mecánicos que están para que los niños jueguen?.

Entonces, lo que Hart nos quiere decir, es qué va a haber casos, en los que el propio lenguaje nos presenta dificultades de indeterminación, que llevan a que los oficiales del poder judicial tengan que tomar decisiones dentro de un set de posibles opciones para aplicar el derecho, o incluso que habrá casos en los que cierta regla por más que parezca clara puede tener dos problemas que van más allá del problema dado por la naturaleza del lenguaje; estos son:

1) Lo que Hart reconoce como la relativa ignorancia de los hechos. No podemos anticiparnos, para prever todos los casos dentro de una regla. Hart nos dice que como somos incapaces de anticipar el futuro, va a haber hechos que van a ir llegando con el paso del tiempo, que nos implicarán problemas de aplicación del derecho, es decir, qué harán que en esos casos el derecho sea indeterminado. Frente a este problema, nos encontramos frente a casos difíciles donde tendremos que tomar elecciones para las cuales podemos tener distintos recursos para intentar resolverlo. Uno que plantea Hart, es que tenemos que pensar en cuál es el grado suficiente de cercanía de los aspectos relevantes de esa cierta regla jurídica y los hechos del caso. Aún así Hart nos dice que las reglas siguen siendo suficientemente indeterminadas, es decir, tienen una textura abierta. En otras palabras, Hart nos dice que habrá una zona marginal de textura abierta que no puede evitarse, es irreductible, y cuando llegamos a esa zona de textura abierta, las autoridades judiciales pueden decidir de manera discrecional, (no hay una única respuesta correcta, sino un set de elecciones razonables y que de acuerdo a los distintos intereses que estén en conflicto, los jueces tendrán que tomar una elección).

2) Y lo que Hart llama la relativa indeterminación de propósitos. Hart nos dice que efectivamente podemos pensar que una regla cumple un propósito definido y que en el momento que nosotros la aplicamos, nos vamos a dar cuenta de que tal vez hay otros propósitos que no habíamos contemplado qué pueden caer en ese mismo caso y a los cuales no nos pudimos adelantar. Pero una vez que llegan tenemos, que tomar una decisión y reconocer que los jueces tienen esta libertad de tomar la elección de manera discrecional. Hart entonces nos plantea cuàl es el costo si no reconocemos que existe este espacio de indeterminación. Hart entonces nos dice (con relación a la indeterminaciòn de los propósitos) que en el caso de la regla que establece que esta prohibido ingresar con vehículos al parque, pareciera que uno puede identificar el propósito de la paz y la seguridad dentro del parque. Pero si vamos al caso de los patines, de la bici, o del auto mecánico, uno puede preguntarse por otros propósitos que tienen que ver con el placer, la recreación de estar en un parque. Hart entonces nos dice, cuál es el costo de que nosotros apliquemos de manera mecánica el derecho, es decir, renunciando a esta idea de la discrecionalidad. Hart establece qué vamos a encontrar propósitos, elementos o casos en los que nosotros desearíamos excluir la aplicaciòn mecánica de la regla para incorporar esos propósitos sociales razonables y qué podríamos meter dentro del ámbito de aplicaciòn del derecho si conociéramos la textura abierta. Si el derecho lo aplicamos mecánicamente, entonces tendríamos un costo de la posibilidad de incorporar todas esas cosas que con cierta flexibilidad parecería que nosotros tendríamos la intuición de esas situaciones que quisiéramos incorporar.

Crítica al formalismo jurídico con conceptualismo

Cuando Hart habla de la aplicación mecánica del derecho, él está criticando la teoría del formalismo jurídico, o el conceptualismo. Esta teoría considera que el derecho es autocompleto, autocontenido y que no tiene lagunas del derecho ni contradicciones y que puede prever todos los casos. Hart pone el ejemplo del “paraìso de los conceptos”, donde se da una situación ideal en la que las reglas son perfectas, completas, prevén todos los hechos, etc. Hart entonces, lo que dice, es que si bien esto es una idealización y no se cumple, y tiene costo, podemos reconocer que todas las sociedades tienen dos prioridades:

1) La certeza

2) La necesidad de dejar ciertas cuestiones abiertas para que se decidan en el futuro.

Lo que Hart plantea es qué en ese extremo, en el de la certeza, está el formalismo jurídico; y en el otro extremo tendríamos algo que tampoco es deseable, qué es qué todas las cuestiones estén abiertas, que no tengamos pautas para guiarnos y que se pueda decidir casi lo que sea. Hart plantea su teorìa en el medio.

Estándares del derecho

Hart incorpora otro elemento que son los estàndares del derecho, es decir, ya no son las reglas generales que pueden estar redactadas de una manera muy concreta para estipular algo, sino que son otro tipo de disposiciones o enunciados jurídicos qué van a ser todavía más amplios, guías muy generales (la intención de dejar abiertas las cuestiones que intentan regular tiene como fin que sean resueltas más adelante).

Por ejemplo, si nos preguntamos que significa que algo tenga un precio justo, o que exista un sistema justo de trabajo, uno se da cuenta que de manera previa, no se puede llegar a la conclusión sobre cuáles son las circunstancias especìficas de las que habla, ni cuales son los intereses que quedan dentro y cuáles quedan fuera; vamos a tener casos claros, por ejemplo, uno podrìa llegar a conclusiones de cuando un precio definitivamente no es justo, o cuando un sistema de trabajo no es justo. Pero en el medio, es decir, fuera de esos extremos, vamos a tener un ámbito donde esos estándares no nos digan de manera concreta cuales son las acciones que quedan contempladas dentro o no; es decir, nuevamente vamos a tener espacios de indeterminación que van a necesitar una determinación que Hart llama ex post facto, es decir posterior por las autoridades competentes (determinadas según la regla secundaria de adjudicación que nos dice quienes pueden decidir el derecho).

Un ejemplo claro es el de la regla de que está prohibido matar, frente a un estándar que diga qué se debe tener el debido respeto por la vida humana. Ahora, que significa el debido respeto? hasta dónde llega? esta zona de indeterminación es donde juezas y jueces tendrían que llegar a tomar elecciones, a volver determinado el derecho una vez que han resuelto casos al respecto. Por ejemplo: la libertad de expresión, que incluye, hasta dónde llega, por donde me puedo expresar, etc. Todas estas cosas son estándares del derecho que no son determinados de manera concreta y para los cuales vamos a necesitar un ejercicio de la discrecionalidad.

Hart entonces lo que nos dice que los jueces y las juezas pueden crear y crean derecho al ejercer esa facultad discrecional. Hay una discusión jurídica si sobre los jueces crean o interpretan el derecho. Hart, es uno de los representantes que creen que los jueces crean derecho.

Hart nos pone ejemplos, en los cuales el precedente significa un caso de creación de derecho. Cuando los jueces distinguen una regla de otra, o un precedente anterior y la aplican a un caso creando una nueva regla, o cuando amplían una regla que estaba contenida en otro precedente. Con una postura como la de Hart, los jueces asumen un rol muy central en el mundo del derecho, se vuelven protagonistas.

El escepticismo

Teniendo esto claro (párrafo anterior), Hart dialoga con otra postura qué es el escepticismo, donde identifica tres tipos de escepticismo ante las reglas (entendido esto como quienes no creen que las reglas jurídicas tengan el rol, o tengan el peso que dicen tener).

El primer tipo de escepticismo, nos explica que las reglas no existen en un sentido que sean relevantes jurídicamente, y ahí Hart responde que si esto es verdad, quienes sostienen esa postura (identificada con el realismo jurídico), los realistas no pueden acomodar una afirmación que dice que como hay decisiones de los tribunales entonces no hay reglas jurídicas. Lo que sostiene esta `postura es que las leyes son meras fuentes del derecho. Pero si esto es así, los realistas no pueden diferenciar una decisión de un particular sobre una regla de la de un juez. Ciertamente hay reglas secundarias que diferencian los funcionarios de un gobierno con carácter de autoridad, y quienes no lo tienen. Las reglas jurídicas, son claramente un elemento fundamental para diferenciar quién tiene autoridad y quién no.

El segundo tipo de escepticismo, es el tema de la predictividad. Los realistas jurídicos consideran que las reglas jurídicas no tienen el valor jurídico que el positivismo dicen que tienen y que son simples predicciones de lo que las juezas y los jueces van a hacer. Hart responde a esto, que los realistas no entienden el punto de vista interno o no lo toman en cuenta. Incorporando el punto de vista interno, podemos entender como juezas y jueces toman estas reglas jurídicas como pautas o criterios jurídicos de conducta. Hart nos dice que al resolver los casos los jueces ven en esa regla jurídica una pauta jurídica de conducta que van a usar para justificar sus decisiones, no deciden por voluntad propia, sino que utilizan las reglas jurídicas para justificar sus acciones, y al mismo tiempo si alguien no sigue esas reglas, ellas mismas sirven para criticar esas transgresiones. Es importante como Hart articula el punto de vista interno del derecho y las reglas sociales y las caracterìsticas de estas.

Lo que Hart nos dice, es que el realismo jurídico se concentra en el punto de vista externo, las predicciones se podrían encontrar ahí, pero las reglas jurídicas son efectivamente usadas como reglas y no como predicciones. Hart nos pone un ejemplo de cómo esto funciona y es que cuando se cuestiona a una persona que no cumplió esa regla o que realizó una acción incorrecta, esa persona se defiende justificándose hacia esa regla.

El tercer tipo de escepticismo confunde la definitividad de las decisiones con la infalibilidad de las decisiones judiciales, en la que Hart nos dice, que el realismo jurídico expresa que el derecho es lo que los jueces dicen que es, es decir, los jueces crean el derecho. Pero acá lo que se pierde de vista, es que lo que sucede con las disposiciones de autoridad, es que los jueces tienen la última palabra, esto significa que el sistema jurídico está articulado de una manera tal que les da la posibilidad de decidir a ellos de una manera definitiva una cuestión jurídica. ¿Esto significa a su vez que lo que ellos digan si o si será el derecho? si es así lo que implica una afirmación como esta, es que los jueces no pueden equivocarse dice Hart, que los jueves son infalibles, por qué ellos serían los que dictan el derecho.

Hart utiliza el ejemplo del juego de tanteo, el fútbol. Entonces por ejemplo, hay un grupo de jugadores de futbol que juegan en la calle sin un árbitro oficial, y todas las reglas que ellas siguen, las toman desde el punto de vista interno (como participantes de ese juego), y aunque no haya un árbitro siguen las reglas, porque hay una observancia general de las reglas. Entonces, lo que nos dice Hart, es que el derecho funciona como el fùtbol, por qué quienes participan lo hacen tomando este punto de vista interno y por que hay reglas secundarias que generan un tipo especial de enunciados que van a tratar sobre la autoridad de tomar cierto tipo de decisiones jurídicas, decisiones indiscutibles, definitivas. Estas reglas secundarias que le dan la potestad a juezas y jueces de resolver de manera autoritaria, oficial, hacen que sus decisiones sean definitivas. Volviendo al ejemplo del juego, si el árbitro determina un gol, lo que vale es ese gol, o esa falta por más que el jugador se haya tirado al piso, pero sin embargo, esto no quiere decir que las reglas no valgan, si eso fuera así, Hart nos dice que ya no estaríamos jugando fútbol; igual pasa con el derecho, si el derecho fuera eso qué nos dicen que es ya no sería el juego del derecho, sino sería otra cosa. Tanto los árbitros como los jueces y juezas pueden equivocarse. Hart dice que los realistas no toman en serio, qué la última palabra recae en seres humanos qué son falibles, se equivocan, abusan o violan esas reglas. En esos casos lo que vayan a decir las jugadoras o nosotros como espectadores, no significa que los enunciados se conviertan en predicciones. Sería absurdo desde el punto de vista del realismo decir que son predicciones equivocadas por qué no coincidieron con lo que el árbitro marcó (el realismo nos diría que esas reglas nos permiten predecir, entonces yo viendo el juego predigo que va a marcar un penal, y si no lo hace mi predicción fue equivocada). Lo que Hart dice, es que esto no es consistente por que si efectivamente el futbol es lo que el árbitro dice que es, el árbitro no se puede equivocar. Los realistas mezclan la autoridad definitiva para decidir una situación con la imposibilidad de equivocarse, es decir, con la infalibilidad, y eso sería así no tendría sentido hablar de predicciones. Pero además lo que nos dice Hart es que si eso llegara a pasar de manera sistemática, llegará un momento en el que los jugadores no estén jugando eso, o en el que el juego deje de ser ese. Entonces, el fútbol sigue siendo ese açun cuando haya errores o cuando esos errores sean definitivos así como el derecho sigue siendo derecho aún cuando juezas y jueces cometan errores, puedan manipular, etc. Lo importante es que las reglas funcionan como reglas por las personas siguen determinando sus acciones apegándose a esas reglas lo mejor posible.

En conclusión, no hablamos de predicciones sobre cómo se van a utilizar esas reglas, sino que son reglas propiamente dichas. La diferencia entre las del árbitro y las jugadoras, o las de los jueces y las de nosotros, es que las de ellos son definitivas, y la justificación de por qué son definitivas, es que tienen una potestad de autoridad qué es dada por una regla jurídica que es aceptada desde el punto de vista interno.

Cuestionario Hart (Caps. 5,6 y 7)

¿cuál es el rol que tiene la existencia de reglas sociales en su teoría del derecho? ¿cómo explica la existencia de reglas sociales?

Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario distinguir entre dos tipo diferentes, aunque relacionados, de reglas. Según las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas.

Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos, las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Las reglas sociales existen ya que hacen de ciertos tipos de comportamiento una pauta o modelo, es el trasfondo normal o el contexto propio, aunque no expresó, de tal enunciado; y también la función distintiva es aplicar tal regla general a una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendida por ella.

¿Cómo caracteriza Hart a quienes adoptan el punto de vista interno en el contexto jurídico? ¿todos los participantes de las prácticas jurídicas adoptan el punto de vista interno?

Un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre a la posibilidad de tipo de aserción estrechamente relacionados entre sí, aunque diferentes, porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta.

Los enunciados hechos desde el punto de vista externo pueden ser de tipos diferentes porque el observador puede, sin aceptar el mismo las reglas, afirmar que el grupo las acepta, y referirse así, desde, afuera, a la manera en que los ven las reglas, sean ellas de juegos, como las de ajedrez o reglas jurídicas o morales, podemos, ocupar la posición de un observador que ni siquiera se refiere de esa manera al punto de vista interno del grupo. Tal observador se satisface simplemente con registrar las regularidades de conducta observables en que parcialmente consiste la conformidad con las reglas, y aquellas regularidades adicionales, en la forma de reacción hostil, reprobación, o castigos, que enfrentan a las desviaciones. Después de un tiempo el observador externo puede, sobre la base de las regularidades observadas, correlacionar la desviación con la reacción hostil y predecir con un aceptable grado de acierto que una desviación de la conducta normal del grupo dará lugar a la reacción hostil o al castigo.

Sin embargo, si el observador se atiene realmente en forma rígida a este punto de vista extremo, su descripción será en términos de regularidades de conducta observables, predicciones, probabilidades y signos. Para tal observador, las desviaciones de un miembro del grupo respecto de la conducta normal serán un signo de que probablemente sobrevendrá una reacción hostil.

Este punto de vista se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad. Estos son los funcionarios, abogados, o particulares que las usan, como por ejemplos demandas, críticas, castigos, transacciones familiares de la vida conforme a reglas.

Hart entiende al derecho como una unión compleja entre reglas primarias y secundarias. Explique qué entiende por cada una de estas reglas.

El remedio para cada uno de los defectos de la estructura social simple es, complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de un tipo diferente. Este remedio contiene muchos elementos que caracterizan al derecho y son suficientes para convertir el régimen de reglas primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema jurídico.

Los remedios se encuentran en un nivel distinto que las reglas primarias porque estas se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer y las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ver verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y si violación determinada de manera incontrovertible.

La forma más simple de remedio para la falta de certeza del régimen de las reglas primarias, es una “regla de reconocimiento”. Esta especificara alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo.

El tercer complemento, usado para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que aquel ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria, estas se la denomina “reglas de adjudicación”.

Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a seguir.

¿Cuál es el rol de la regla de reconocimiento? ¿Cómo explica Hart su existencia?

La regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas, simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún monumento público hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad.

¿Cómo entiende Hart el rol del teórico del derecho?

Los conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como el estado, autoridad y funcionario, exigen un análisis similar para que la oscuridad que todavía los rodea se disipe. No es difícil hallar la razón por la que un análisis en términos de reglas primarias y secundarias tiene este poder explicar torio. Muchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a los conceptos jurídicos y políticos, surge del hecho de que estos implican esencialmente una referencia al llamado el punto de vista interno.

¿Qué se entiende por el punto de vista interno (enunciados internos) y el punto de vista externo (enunciados externos) del derecho?

El punto de vista interno es de quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se adecua a las reglas, sino que usan las reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los demás. Bajo el régimen simple de las reglas primarias del punto de vista interno se manifiesta, en su forma más sencilla, en el uso de aquellas reglas como fundamento para la crítica, y como justificación de las exigencias de conformidad, presión social y castigo. El análisis de los conceptos básicos de obligación y deber reclama una referencia a estas manifestaciones más elementales del punto de vista interno. Con el agregado de las reglas secundarias, el campo de lo que se hace y dice desde el punto de vista interno se extiende y diversifica mucho. Con esta extensión aparece todo un conjunto de nuevos conceptos, cuyo análisis reclama una referencia al punto de vista interno. Entre ellos se encuentran las nociones de jurisdicción, legislación, validez, y en general, de potestades jurídicas, privadas y públicas.

¿Desde qué punto de vista se puede determinar la existencia de la regla de reconocimiento? ¿Por qué?

El uso, por los jueces y por otros, de reglas de reconocimiento no expresadas, para identificar reglas particulares del sistema, es característico del punto de vista interno. Quienes la usan de esta manera manifiestan así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae aparejado un vocabulario característico, distinto de las expresiones naturales del punto de vista externo. Como por ejemplo, la expresión, “el derecho dispone que…”.

¿Desde qué punto de vista se determina la validez del derecho? ¿Por qué?

La palabra “válido” es usada con más frecuencia, en los enunciados internos, que aplican a una regla particular de un sistema jurídico una regla de reconcomiendo no expresada pero aceptada. Decir que una determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconcomiendo y, por lo tanto, que es una regla del sistema.

● Fuller. Positivismo y fidelidad al derecho (crítica a Hart)

Fuller es antipositivista, iusnaturalista.

Este artículo de Fuller publicado en 1958 en “Harvard Law Review”, en respuesta a un artículo de Hart publicado en el mismo año, en la misma revista. El artículo de Hart presenta las ideas que él dio en una conferencia. Ambos textos son luego desarrollados por cada uno de estos filósofos (Hart en “El concepto del derecho”, y en el caso de Fuller en “La moral del derecho”).

En el artículo de Hart, él responde a algunas críticas que se le suelen hacer al positivismo, y parte de una distinción entre derecho y moral, y rechaza la confusión entre lo que es y lo que debe ser; también sostiene que el derecho debe definirse en términos no valorativos haciendo alusión a propiedades fácticas y deja a fuera de la definición de derecho todo elemento, toda noción extrajurídica acerca de lo que debe ser.

Moralidad inmoral

Fuller responde entonces a la idea de “moralidad inmoral” que presenta Hart. Y nos va a decir, que si nosotros dejamos en manos de los jueces a que apliquen su moralidad, puede ser que no estemos de acuerdo con la misma, ya que hay estándares de “lo que debe ser” que apenas pueden ser llamados morales. La moralidad infundida puede no ser de nuestro agrado. Es decir que hay que tener cuidado con esta “moralidad inmoral”.

Fuller entonces responde que hay una confusión de Hart en entender que los objetivos perversos tanto como los buenos tienen igual de coherencia y lógica. Pareciera que los objetivos buenos tienen más coherencia que los objetivos malos. Si nosotros pensamos que existe un juez con objetivos perversos, la pregunta es: ¿cuál va a ser su forma de actuar para llevar a cabo los objetivos perversos? o ¿cómo justifica dichos objetivos?. Entonces se nos presentan dos posibles respuestas: se justifica a través de un derecho superior o sobre la base de que “la ley es la ley”. Esta segunda opción, no necesita mucha más argumentación, y le da lugar a Fuller a llegar a la conclusión de que en todo caso, el peligro, es el peligro inverso, opuesto.

El positivismo de Hart

El primer punto importante es que Hart se aparta de los mandatos diciendo que el derecho no se define como un mandato de un órgano con fuerza suficiente para hacerlo cumplir (ya sea el monarca, el poder legislativo, el poder judicial); es decir, definimos el derecho apartandonos de esta idea de órgano con fuerza coercitiva, sino haciendo alusión a las reglas primarias, secundarias, a la visión externa e interna del derecho, etc.

En segundo lugar, Hart, a diferencia del positivismo ideológico, admite que el derecho no siempre es un sistema autosuficiente, sino que puede presentar indeterminaciones, contradicciones, lagunas, etc; lo que él llama la zona de penumbra.

En tercer punto, lo que Fuller llama el valor cardinal del argumento de Hart, es que incorpora el ideal de fidelidad al derecho. Para Fuller es una virtud la incorporación de este ideal, pero sin embargo, no se da cuenta de las consecuencias que conlleva esta ideal.

Fuller habla de la definición del derecho de Hart

Fuller toma una definición del derecho de Hart, que dice: “el cimiento de un sistema jurídico no es el poder coercitivo sino ciertas reglas aceptadas fundamentales que especifican los procedimientos esenciales de creación del derecho”. Sin embargo, lo que nos dice Fuller, es que pensó qué Hart iba a seguir la argumentación, pero no lo hizo. Entonces se pregunta ¿cuál es la naturaleza de estas reglas aceptadas? ¿qué nos quiere decir con reglas aceptadas? ¿y con procedimientos esenciales de creación del derecho?. Fuller llega a la conclusión de que Hart no responde estas preguntas, por qué ello llevaría a admitir una conexión entre derecho y moral.

Fuller toma el ejemplo gráfico de las constituciones escritas ya que estas establecen procedimientos esenciales de creación del derecho. Y nos dice: si nosotros estamos pensando en hacer una constitución, tenemos que saber que la eficacia de esta constitución va a depender de la aceptación general de la misma constitución. Sin embargo dicha aceptación a su vez depende de que las personas consideren que es necesaria, correcta y buena (la constitución). En resumen la constitución va a ser eficaz cuando tenga una aceptación general, y esta depende de que las personas consideren de qué es necesaria, buena y correcta. (ESTO ES ALGO QUE HART NO DICE, SINO QUE FULLER LO COMPLETA).

Moralidad interna/externa del derecho - Fuller

Fuller habla de una distinción entre “orden” y “buen orden”. El orden lleva implícita una noción de moralidad, un elemento moral, y nos pone el ejemplo del monarca egoísta, quien emite leyes pero luego, sanciona o castiga a quien las cumple, y premia a quien las desobedece; este orden entonces, nunca va a poder funcionar para fuller, ya que carece de moralidad interna.

La moralidad interna implica ciertos requisitos de justicia, morales que son requisitos procedimentales del pensamiento de Fuller.

Fuller diferencia la moralidad interna de la moralidad externa. De nuevo tomando el ejemplo del monarca, nos va a decir que la actitud del monarca de emitir leyes tiene que estar acompañada de una aceptación general moral que le otorga al monarca la competencia para emitir leyes (el poder para hacerlo), es decir la moralidad externa; por otro lado, el monarca tiene que admitir la moralidad interna del derecho y castigar a quien incumple con la norma, y premiar a quien cumple. Esta idea de la moralidad interna del derecho aparece en Hart, pero no se desarrolla. Aparece cuando Hart habla de la justicia en la administración del derecho (es decir, dar un tratamiento similar a casos similares o respetar el precedente); entonces él nos dice que esto es un respeto hacia las reglas internas del derecho = fidelidad al derecho.

Fuller con respecto a esto, se pregunta si de verdad es respetar las reglas del derecho, o si termina siendo una exigencia moral.

¿Podemos pensar en ciertos casos en los que el juez tenga que apartarse del precedente?

Hablamos de precedentes contradictorios, o precedentes que contradicen la letra de la ley, o un juez que lee un precedente, pero considera que la naturaleza del instituto que analiza es distinta a la plasmada en el precedente.

Fuller nos dice que el positivismo jurídico no da respuesta efectiva para los temas interpretativos, es decir, para estas contradicciones. Sin embargo, Hart no desconoce este problema de interpretación, y admite la utilización de principios morales cuando el derecho ya no tiene nada más para decir, en otras palabras, cuando el derecho está en la zona de la penumbra.

¿Qué hacemos con el derecho, las leyes de los regímenes que llevaron atrocidades como el régimen nazi?

Se nos presenta el caso de la informante (una mujer qué denuncia a su esposo qué le había dicho algunos comentarios en contra del régimen de Hitler. El esposo está sentenciado a muerte y recuperada la democracia la mujer es juzgada por este hecho).

Tenemos por un lado, la visión de la defensa (asociado a un positivismo ideológico) qué nos dice que la mujer actuó conforme a las leyes vigentes en ese momento; lo que hizo el hombre en aquel momento es un delito, y por ello no se le debe aplicar castigo. Por otro lado, un iusnaturalismo representado con la idea de que las leyes del regimen nazi no son derecho por qué van en contra de principios básicos de justicia y morales, por ende se debe castigar a la informante.

Sin embargo Fuller agrega algo más a esta discusión, y es que él afirma qué durante el nacismo se aplicaban leyes retroactivas, leyes secretas y no existía un respeto de los propios jueces por las leyes del nacismo, del régimen, es decir, ellos las utilizaban cuando les convenía y cuando no las dejaban de lado.

Las leyes retroactivas y las leyes secretas plantean un problema de moralidad interna del derecho, por lo tanto no pueden ser consideradas derecho.

Como a Hart no lo asociamos a un positivismo ideológico (alejado del formalismo jurídico), no va a llegar a la conclusión de que el informante no deba ser castigada, pero nos va a decir que los actos que cometió eran legales, es decir que estaban de acuerdo al derecho vigente en ese momento. Y nos plantea como solución menos reprochable, es aplicar una ley retroactiva. Fuller respecto a esto, dice que estratégicamente lo que conviene es la aplicación de la ley retroactiva. Ambos llegan a la misma conclusión pero por caminos distintos; mientras Hart dice que los actos cometidos fueron legales y esta es la solución menos reprochable, Fuller nos dice que es una forma efectiva de simbolizar un quiebre brusco con el pasado, y devolverle al derecho su ideal de fidelidad.

Cuestionario

La definición de Derecho:

Austin: el derecho consiste en las reglas establecidas por los jueces.

Gray: una norma dictada por el poder legislativo no es, una ley sino sólo una fuente de derecho, que solo se convierte en derecho después de que ha sido interpretada y aplicada por un tribunal.

Ambas concepciones parecen evitar la confusión entre la moral y el derecho, y ambos autores hacen saber al lector que significado sugieren atribuir a la palabra “derecho”.

La definición de moralidad:

Cuando Austin y Gray distinguen el derecho de la moralidad, la palabra “moralidad” representa de manera indiscriminada casi cualquier estándar imaginable por medio del cual pueda juzgarse la conducta humana que no sea el derecho mismo. La voz interior de la consciencia, las nociones de lo correcto y lo incorrecto basada en creencias religiosas, prejuicios condicionados culturalmente, todo estos son agrupados bajo el encabezamiento de “moralidad” y sin exclusivos del ámbito del derecho.

Los cimientos morales de un orden jurídico:

Para el profesor Hart el cimiento de un sistema jurídico no es el poder coercitivo, sino ciertas “reglas aceptadas fundamentales que especifican los procedimientos esenciales de creación del derecho”.

las naturalezas de estas reglas fundamentales parecen ser no de derecho, sino de moralidad, derivan su eficacia de una aceptación general, la cual a su vez descansa en último término sobre una percepción de que son correctas y necesarias.

Puede decirse que sean derecho en el sentido de un pronunciamiento autoritativo, ya que su función es establecer cuándo un pronunciamiento es autoritativo. Por otro lado, en el funcionamiento cotidiano del sistema jurídico a menudo son tratadas y aplicadas más o menos de la misma forma en que las reglas ordinarias de derecho lo son.

La moralidad de derecho mismo:

El buen orden es el derecho que corresponde a las exigencias de la justicia, o la moralidad, o las nociones de los hombres de lo que debe ser. Esta reformulación del asunto sirve para sacar a la luz la ambiciosa naturaleza de la empresa del profesor Hart, ya que todos estaríamos de acuerdo que no es cosa fácil distinguir entre el orden y buen orden.

El derecho, considerado tan sólo como un orden, contiene su propia moralidad implícita. Esta debe ser respetada si creamos cualquier cosa que pueda llamarse derecho, incluso un derecho malvado. El derecho por sí mismo es incapaz de dar existencia a esta modalidad, debido a, la autoridad para crear derecho debe ser apoyada por actitudes morales que le confieran la competencia que reclama y también designa a alguna “autoridad” como la única fuente posible de derecho.

En la vida de una nación estas modalidades externas e internas del derecho se influyen recíprocamente la una a la otra, igual cuando ocurre un deterioro en alguna de ellas.

El problema de restaurar el respeto por el derecho y la justicia después de un régimen que no respetaba ninguna

Después del colapso del régimen nazi los tribunales alemanes enfrentaron una situación aterradora, afectando todas las ramas del derecho.

El profesor Hart sugiere que una ley penal retroactiva habría sido la solución menos reprochable al problema. Esta ley habría castigado al informante, calificandolo como criminal, por un acto que el Profesor considera haber sido perfectamente legal cuando lo cometió.

Por otro lado, condena sin reservas aquellas decisiones judiciales en las cuales los tribunales mismos asumieron la declaración de nulidad de ciertas leyes nazis de acuerdo a las cuales las víctimas de los informantes habían sido condenadas.

Durante el régimen nazi la moralidad del derecho no tomó formas tan sutiles, en primer lugar cuando las formas jurídica se hicieron inconvenientes, utilizaban “actuar por medio del partido en las calles”, esto ocasiona que nadie se atrevería a pedirles cuentas a los nazis por los actos atroces; y en segundo lugar, los tribunales dominados por los nazis siempre estuvieron dispuestos a ignorar cualquier ley, incluso aquellas promulgadas por los mismos nazis, si esto les conviniese o si temieran que una interpretación de abogado pudiera provocar incomodidad “arriba”.

El profesor Hart fustiga a los tribunales alemanes y a Radbruch porque no lograron ver que enfrentan un dilema moral de un tipo que habría sido inmediatamente evidente a Bentham y a Austin. Con la artimaña de decir “cuando una ley suficientemente perversa deja de ser derecho”, huyeron del problema que deberían haber enfrentado.

Ciertamente la confusión moral alcanza el punto culminante cuando un tribunal se niega a aplicar algo que reconoce que es derecho, y el profesor Hart no recomienda tal “encaramiento del verdadero asunto” por parte de los tribunales mismos. Él habría preferido una ley retroactiva.

El positivismo mantiene que, el derecho debe ser estrictamente separado de la moralidad, ya que niega la posibilidad de que haya cualquier puente entre la obligación de obedecer al derecho y otras obligaciones morales. Ningún principio mediador puede estimar sus respectivas exigencias a la consciencia, debido a que existen en mundos completamente separados.

Las opiniones de posguerra de Radbruch, especialmente aquella relativas al “derecho superior”, aprecio mucho más claramente que el profesor Hart, la verdadera naturaleza del dilema enfrentado por Alemania al buscar reconstruir sus destrozadas instituciones jurídicas.

Alemania tenía que restaurar el respeto al derecho tanto como el respeto a la justicia. Aunque ninguno de estos se podía ser restaurado sin el otro, se encontraron antinomias en el intento de restaurar ambas a la vez, como Radbruch apreció.

Al buscar orden, podemos recordarnos de modo significativo que el orden mismo no nos servirá de nada a menos que sea bueno para algo. Al buscar hacer un orden bueno, podemos recordar que la justicia misma es imposible sin orden, y que no debemos perder el orden mismo en el intento de hacerlo uno bueno.

Las consecuencias morales del positivismo jurídico

Gustav Radbruch planteó que una aceptación general de la filosofía positiva en la Alemania prenazi hizo más suave el camino a la dictadura.

Comprensiblemente, el profesor Hart considera esta como la más escandalosa acusación contra el positivismo.

En los 75 años previos al régimen nazi la filosofía positivista había alcanzado en Alemania una posición tal que no se encontraba en ningún otro país.

El positivismo era la única teoría del derecho que podía reclamar ser “científica” en la Era de la Ciencia. El resultado fue que podía informarse en 1927 que “ser hallada culpable de adherencia al teorías iusnaturalistas es una especie de deshonra social”.

El positivismo jurídico alemán no solo excluye de la ciencia jurídica cualquier consideración de los fines morales del derecho. El jurista alemán estaba, por lo tanto, peculiarmente dispuesto a aceptar como “derecho” cualquier cosa que se refiera a sí misma con ese nombre.

A la luz de estas consideraciones no logro ver absurdo o maldad en la sugerencia de que las actitudes imperantes en la profesión jurídica alemana fueron útiles para los nazis.

El profesor Hart plantea que, si la filosofía del derecho alemana se hubiera preocupado más de la moralidad interna del derecho, no habría sido necesario invocar ninguna noción de este tipo al declarar nulas las más aberrantes leyes nazis.

La solución efectiva para los casos de los informantes que plantea el profesor Hart y Radbruch sería una ley retroactiva debido a que, no es solo la forma más cercana a la legalidad de hacer ilegal lo que alguna vez fue derecho sino también, se entendería a esa ley como una forma de simbolizar un quiebre brusco con el pasado, como un medio de aislar una especie de operación de limpieza del funcionamiento normal del proceso judicial. Por medio de este aislamiento se haría posible para el poder judicial volver más rápidamente a una condición en la cual las exigencias de la moralidad jurídica pudieran ser adecuadamente respetadas.

● El modelo de las normas - Dworkin

Principios del positivismo jurídico

Dworkin comienza dando lo que él considera los principios claves del positivismo jurídico:

1) Este principio se relaciona con la validez. El positivismo define al derecho como un conjunto de normas usadas para determinar que comportamientos serán castigados (o sometidos a la coerción de los poderes públicos). Para identificar una norma jurídica nos tenemos que fijar en su origen y no en su contenido; entonces decimos que sometemos a las normas jurídicas a pruebas de origen qué va a determinar su validez.

2) Este principio se relaciona con la discrecionalidad. En este caso decimos que el conjunto de normas jurídicas agota el concepto del derecho. El derecho se define como un conjunto de normas jurídicas (dejamos de lado todo elemento de moralidad). Cuando las normas no llegan a cubrir un determinado caso, entonces este no podrá ser resuelto aplicando la ley. En esos casos los jueces tienen discrecionalidad y van a buscar por fuera del derecho algún otro estándar para aplicar.

3) Este principio se relaciona con la obligación jurídica. Afirmar que una persona tiene una obligación jurídica implica afirmar que su caso está incluido en una norma jurídica válida que le exige hacer o no hacer algo. Si no tenemos esta norma jurídica, entonces no existe esta obligación jurídica.

Distinción de Dworkin entre el positivismo de Austin y Hart

El positivismo jurídico se diferencia sobre todo en elpunto 1, sobre ladescripción que hacen de la prueba de origen, la cual le da validez a las normas jurídicas:

- Austin define a la norma jurídica como un mandato general emitida por un soberano, es decir que las personas que se encuentre como destinatarios de este mandato, van a estar frente a una obligación jurídica, que en caso de incumplimiento puede sufrir una sanción.

- Hart, se aparta de la teoría de los mandatos, y va a definir a la norma jurídica a partir de normas primarias y secundarias, el aspecto interno/externo, y va a decir que la validez está dada por la regla de reconocimiento (regla maestra).

Ambos autores concuerdan en que las normas jurídicas tienenlímites inciertos, que inevitablemente hay normas jurídicas que son vagas, y en que existen casos difíciles. En todos estos casos tenemos a la discrecionalidad judicial.

Tesis de Dworkin

Dworkin nos dice que cuando los juristas razonan o discuten sobre derecho u obligaciones jurídicas (especialmente en los casos difíciles), echan mano a estándares que no funcionan como normas, sino que operan diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas.

Con esto Dworkin nos dice varias cosas: en primer lugar, los juristas cuando razonamos o discutimos acerca de derecho u obligaciones jurídicas, hacemos uso de estándares que se diferencian de las normas jurídicas, ya que operan de una forma distinta. Estos estándares son principios, directrices políticas y otros tipos de pautas.

Distinción según Dworkin entre principios y directrices políticas

Las directrices políticas, se dan cuando los juristas hacen uso de estándares que tiene como objetivo una mejora en un aspecto económico, político o social de la comunidad.

Los juristas hacen uso de principios cuando usan estándares que deben ser observados no porque favorezcan la situación económica, política o social sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad u otra dimensión de la moralidad

¿Cómo distinguimos a los principios de las normas?

Aclaración: usamos el ejemplo del heredero (nieto que mata a su abuelo para obtener la herencia). Nadie puede aprovecharse de su propio delito.

Las normas son aplicables a manera de disyuntivas dice Dworkin; si los hechos que estipula la norma están dados, entonces será aplicada. (Ejemplo: el testamento, un testamento no es válido al menos que esté firmado por tres testigos.)

Las normas admiten excepciones, y cuanto más excepciones tenga la norma, la norma será más completa.

Los principios operan de una forma distinta; estos no establecen consecuencias jurídicas que sean automáticamente aplicables cuando se satisfacen las condiciones previstas. En el ejemplo dijimos que: Nadie puede aprovecharse de su propio delito; ahora, ¿siempre vamos a poder afirmar que nadie puede aprovecharse de su propio delito?. En este caso Dworkin nos trae el ejemplo de la usurpación: se le otorga a la persona la propiedad por haber vivido durante determinado tiempo en un terreno (que obtuvo en un principio de forma ilegal, es decir, no era propietario del terreno cuando lo ocupó y luego de un tiempo se le otorga la propiedad), en este caso podemos decir que la persona si se puede aprovechar de su propio delito, y esto no es una excepción al principio.

Que nadie puede aprovecharse de su propio delito, es una razón que los jueces tienen que tener en cuenta al momento de decidir, pero puede ser que en los casos haya otros principios

que apunten en una dirección contraria. En esos casos, los jueces tendrán que pensar cuál principio pesa más, y puede suceder que nuestro primer principio no prevalezca frente a otros de mayor peso.

Entonces Dworkin nos dice: “es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo”. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta. Con respecto al ejemplo del heredero el principio de que “nadie puede aprovecharse de su propio delito”, los funcionarios políticos deben tenerlo en cuenta a la hora de decidir, pero puede que también deban tener en cuenta otros principios, y que este primer principio no prevalezca sobre los otros.

Los principios tienen una dimensión que carecen las normas jurídicas, que es la del peso o importancia. Existen casos (por ejemplo el de la usurpación), donde dos principios entran en conflicto, entonces el juez tiene que decidir cuál es el peso relativo de cada uno de los principios para tomar su decisión.

Las normas, en cambio, tienen todas el mismo peso, y cuando un juez opta por una norma y no por otra, lo que hace es pensar en los principios que están por detrás de esas normas. Las normas jurídicas carecen de esta dimensión de peso o importancia.

Los principios ¿forman parte del concepto del derecho?

Dworkin nos va a decir que los principios forman parte del derecho, entonces al igual que las normas jurídicas, estos son obligatorios para los jueces; sin embargo el positivismo nos diría que los principios no forman parte del derecho, y nos los describirían como un resúmen de la manera que los jueces actúan cuando tienen que ir más allá de las normas. En estos casos, aplican estándares extrajurídicos, principios (los resúmenes de la manera que los jueces actúan serán estos principios)

Positivistas y su relación con los principios y el derecho

Los positivistas nos van a decir que los principios no son vinculantes. Dworkin acá nos presenta nuevamente el ejemplo del heredero, y supongamos que el juez haya resuelto que el heredero cobra la herencia. Sus críticos dirían que estos jueces no actuaron como los jueces actúan cuando tienen que ir más allá de las normas, y debieron haber actuado de forma distinta, debieron haber tenido en cuenta que nadie puede aprovecharse de su propio delito, y haber llegado a una conclusión distinta, porque este principio los obligaba a hacerlo.

Otro positivista podría decir que los principios no determinan casos particulares. Esto es correcto, según Dworkin, en el sentido mecánico, es decir, no como operan las normas jurídicas, pero si un juez está frente a un principio, y cree que este lo lleva en una determinada dirección (al menos que existan otros principios de mayor importancia, de peso mayor), entonces tendrá que tomar esa dirección. Es decir, para Dworkin los principios no determinan casos particulares como las normas, pero en definitiva nos dan una solución a los problemas o casos concretos.

Por último, los positivistas, nos podrían decir qué los principios no son derecho porque su autoridad y su peso es discutible por naturaleza. Dworkin nos dice que nosotros podemos defender un principio y su peso, importancia apelando a otros principios, o a prácticas, a la historia legislativa y jurisprudencial, a prácticas y sobreentendidos comunitarios.

Volviendo a Hart (respecto de validez, discrecionalidad y obligación jurídica).

Si entendemos que los principios forman parte del derecho como lo hace Dworkin, entonces debemos rechazar el primer dogma del positivismo (para identificar una norma jurídica nos tenemos que fijar en su origen y no en su contenido; entonces decimos que sometemos a las normas jurídicas a pruebas de origen qué va a determinar su validez) y abandonar la regla de reconocimiento (Hart), porque esta no nos sirve para identificar los principios.

También debemos abandonar la doctrina de la discrecionalidad (donde los jueces en zona de penumbra usan estándares extrajurídicos). Estos principios forman parte del derecho y son obligatorios y ni siquiera en los casos difíciles los jueces pueden hacer lo que quieren, no tiene una libertad ilimitada. Es necesario abandonar esta idea de discrecionalidad, los jueces están obligados tanto por las normas jurídicas, como por estos principios morales que forman parte del derecho.

Si admitimos que los principios forman parte del derecho entonces la obligación jurídica puede surgir tanto de principios como de normas

● La lectura moral y la premisa mayoritaria - Dworkin

¿Cómo hacemos para leer e interpretar la constitución?

Dworkin en el texto anterior nos dice: “cuando los juristas razonan o discuten citando normas jurídicas echan mano a estándares que no funcionan como normas sino que operan de manera diferente como principios”. En este texto, nos habla de cómo leemos la constitución, y nos va a decir que “la lectura moral propone que todos nosotros (abogados, jueces y ciudadanos), interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas (las de la constitución), en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad, política y justicia”, es decir que cuando leemos la constitución invocamos principios morales, y esto lo hacemos casi sin darnos cuenta.

La lectura moral de la constitución tiene mala fama, muchas críticas, y él va a responder a estas críticas. Nosotros interpretamos y aplicamos la constitución invocamos principios morales, pero no abramos la idea de la interpretación de la constitución.

Esto viene de la mano de quien es el encargado de interpretar la constitución es la Corte Suprema, que va a solucionar conflictos constitucionales y va a poder declarar a una norma inconstitucional declarada por el congreso. Se trata de un órgano contramayoritario (ya que no fue elegido por el voto popular), que va a invalidar una ley emitida del congreso, que es un órgano mayoritario.

Los críticos a la lectura moral de la constitución, van a decir que si nosotros adoptamos esta forma de interpretar la constitución, entonces, le estaríamos dando mucho poder a los jueces, que pueden imponer sus creencias morales, por sobre las del pueblo.

Dworkin no está de acuerdo con esto y en la introducción de este artículodefiende la lectura moral de la constitución y va a responder a su principal crítica: aceptar la lectura moral implica darle un poder absoluto a los jueces de imponer sus convicciones morales sobre el público. Según esta crítica la lectura moral sería antidemocrática. Dworkin entonces nos dice que la lectura moral no es antidemocrática, por el contrario, es indispensable para nuestra democracia.

¿Qué es la lectura moral de la constitución?

La lectura moral propone que nosotros interpretamos y aplicamos cláusulas abstractas de la constitución invocando principios morales. En nuestra constitución vamos a encontrar cláusulas abstractas que contienen principios morales y otras que no. Por ejemplo: “es requisito para ser elegido presidente tener la edad de 30 años”, podemos ver que no contiene ningún principio moral; por otro lado, si leemos que “todos los habitantes son iguales ante la ley”, podemos darnos cuenta de que es una cláusula abstracta que contiene un principio moral. Ahora, ¿cuál es ese principio moral? o ¿qué significa?.

Dworkin en el texto anterior nos dice qué: “podemos defender un principio y su peso apelando a prácticas y a otros principios, a la historia legislativa y jurisprudencial, a prácticas y sobreentendidos comunitarios”

Para entender que significa ese principio, que reconocemos en la constitución, Dworkin nos va a decir que la historia es relevante, que nuestra lectura de la cláusula constitucional puede comenzar por aquello que los constituyentes dijeron, es decir, que dijeron quienes escribieron la constitución; por otro lado, tenemos que tener en cuenta que la constitución es un todo, este requerimiento de integridad constitucional refiere a que cuando nosotros leemos una cláusula constitucional, tenemos que tener en cuenta las otras cláusulas constitucionales que integran la constitución; también es importante tener en cuenta las líneas dominantes de la interpretación constitucional del pasado, es decir, debemos tener en cuenta lo que se viene diciendo sobre esa cláusula constitucional. En este sentido, aparece la idea de la novela en cadena (supongamos que soy escritora de un capítulo de una novela, donde no soy la única autora, tengo entonces que fijarme en todo lo que se viene diciendo antes y pensar que lo que quiero decir tiene que encajar en lo que se dijo previamente); por otro lado, tengo una gran responsabilidad que es que aquello que vaya a decir va a estar en lo que los que me sigan puedan llegar a decir. La labor de los jueces es parecido a esto, ellos forman parte de una “empresa” colectiva y tienen que ser consciente de que hay otros que tomaron decisiones importantes antes que él, y a su vez que su decisión va a influir en lo que los siguientes decidan.

Decimos entonces, que los jueces tienen que esforzarse en mirar para atrás para ver que es lo que se viene diciendo, y pensar que lo que van a decir de que forma encaja en ese contexto constitucional.

A su vez, teniendo en cuenta que su decisión va a impactar en el futuro, tienen que esforzarse en pensar cuál es la mejor continuación posible.

La lectura moral de la constitución:

- Obliga a los jueces a encontrar una interpretación, que encuadre en una experiencia constitucional, en el contexto, en la práctica constitucional del país.

- Obliga a los jueces a leer los materiales constitucionales con los que cuenta “a su mejor luz”, tiene que encontrar la mejor concepción de los principios constitucionales posibles.

Esto responde a la crítica de que los jueces tienen un poder ilimitado, ya que como vemos acá no la tienen porque tiene que ajustarse a la experiencia constitucional y además leer estos materiales a la mejor luz dice Dworkin.

Ejemplo siguiendo la cláusula abstracta de que todos los habitantes son iguales ante la ley: supongamos que siendo jueza leo esta cláusula y considero que la riqueza y la propiedad debe ser colectiva y propongo abolir la propiedad privada. Esto no va a ser posible porque desencaja con el contexto constitucional del país. Hay otras interpretaciones posibles de lo que significa igualdad ante la ley (por ejemplo igualdad entre mujeres y varones), que muchas veces son contradictorias y a su vez encajan en el contexto constitucional.

Dworkin va a decir que “aunque la queja familiar de que la lectura moral da a los jueces un poder ilimitado es hiperbólica (por lo expresado anteriormente) contiene suficiente verdad para alarmar a quienes creen que tal poder judicial es inconsistente con una forma republicana de gobierno (porque creen que es antidemocrático)”. Ante este temor se opta por otra teoría de la interpretación: el originalismo.

El originalismo

La teoría de la intención original, el originalismo, se va a fijar en aquello que los constituyentes, quienes redactaron la constitución, tenían en cuenta a la hora de hacerlo. Para resolver un caso, se tiene que tener en cuenta como los constituyentes hubieran resuelto ese caso. Por ejemplo: la segregación racial en escuelas públicas y nos preguntamos si esto va en contra de que todos los habitantes son iguales ante la ley. Si nosotros pensamos en lo que los constituyentes hubiesen dicho, tendríamos que llegar a la conclusión de que no es contraria a la igualdad (de hecho los constituyentes practicaban la segregación racial) y hubiésemos llegado a la conclusión de que la segregación racial no violaba a la igualdad.

Son pocas las personas que sostienen un originalismo en su forma más pura, pero seguimos estando en contra de la lectura moral de la constitución (porque pensamos que esta puede ser antidemocrática) y buscamos un punto intermedio.

Esto es distinto a lo que Dworkin decía de que la historia es relevante y que hay que tener en cuenta a lo que se dijo.

¿Cuales son los sentidos de la democracia?

La crítica de que la lectura moral va en contra de la democracia, parte de una concepción mayoritaria de la democracia, de unapremisa mayoritaria, la cual nos dice que debe gobernar la voluntad de la mayoría (que podemos ver a través del sufragio). Solo en algunos casos aceptamos que la voluntad de la mayoría no debe gobernar y opinamos que cuando aceptamos esto, estamos pagando un costo moral.

Quienes adhieren a la concepción mayoritaria de la democracia, se oponen al control de constitucionalidad, que es este poder de los jueces de invalidar una ley aprobada por el congreso cuando la consideran inconstitucional, ya que sostienen que compromete a la democracia.

Para Dworkin esto no es así, él se aparta de la premisa mayoritaria según su concepción que es la concepción constitucional de la democracia, que tiene una visión distinta de democracia y sus objetivos. Para él las decisiones deben ser hechas por instituciones que traten a todos los miembros de la comunidad con igual preocupación y respeto. Esto que luego va a ser traducido como estatus igual de ciudadanos, es una condición para la democracia que todas las personas sean tratadas con igual consideración y respeto. Y si existe alguna institución que resguarde esta condición de la democracia, de que todas las personas sean tratadas con igualdad, por más de que la institución sea contramayoritaria, nosotros no estamos pagando un costo moral.

En otras palabras, para la concepción constitucional de la democracia, sus instituciones no mayoritarias (como el poder judicial) respetan mejor el estatus igual de ciudadanos que instituciones mayoritarias (como el congreso). Entonces en nombre de la democracia no podemos hacer ninguna objeción al respecto.

Argumentos a favor de la premisa mayoritaria

Dworkin va a decir que hay argumentos fuertes y argumentos débiles. De estos últimos, él no se encarga (por ejemplo aquellos que parten del escepticismo moral, quienes se oponen a la lectura moral).

Los argumentos fuertes a favor de la premisa mayoritaria, parten de las nociones de moralidad política, que parten de ideas de libertad, igualdad y comunidad.

- Libertad: nosotros podríamos defender a la premisa mayoritaria desde la idea de libertad. Nosotros somos libres cuando podemos decidir nuestro propio destino, cuando podemos gobernarnos a nosotros mismos. Esta idea de libertad como autogobierno. ¿Por qué consideramos que somos libres incluso cuando tenemos que atacar normas que consideramos malas, imprudentes? y la respuesta es porque nos consideramos miembros genuinos de una comunidad política, miembros morales de una comunidad política que tomó esa decisión. ¿Y porque nos consideramos así? ¿Por poner el voto en una urna?, la respuesta es no. La membresía moral no depende de esto, es mucho más complejo.

Una persona es miembro moral de una comunidad cuando (condiciones de la membresía moral):

- Tiene la oportunidad real de participar en las decisiones colectivas. Esto lo podemos pensar a través del sufragio, pero puede haber otras formas de participar en las decisiones colectivas.

- Cuando la persona merece una preocupación igual que el resto de los miembros de la comunidad política. Cuando se trata por igual consideración y respeto a todos los ciudadanos

- Y cuando es un agente moral independiente, es decir, que puede tomar por sí mismo decisiones pero las toma colectivamente y se hace responsable así de incluso decisiones que no aprueba.

Estas condiciones de la membresía moral, son condiciones de la democracia para Dworkin.

- Igualdad: podemos defender la premisa mayoritaria desde la igualdad, podemos decir que esta es igualitaria (ya que por ejemplo todos podemos ir a poner un voto en las urnas). Esta concepción de igualdad es de una concepción política, porque no hay otro tipo de igualdad que asegure directamente el mayoritarismo.

Es una idea de igualdad política medio confusa, ya que todos podemos poner el voto en la urna, pero no todos tenemos el mismo poder de influencia, el mismo poder político. (Por ejemplo: Tinelli puede comprar tiempo en televisión masiva para persuadir a otros de su convicción, a diferencia de un ciudadano común que no tiene esta posibilidad).

- Comunidad: podemos defender la premisa mayoritaria desde la comunidad, desde la idea de que existe un valor en que los ciudadanos esten activamente comprometidos en la actividad política de la comunidad (queremos que los ciudadanos esten comprometidos políticamente). Este valor lo aseguramos al elegir a nuestros representantes legislativos, y es puesto en peligro cuando los jueces hacen uso del control de constitucionalidad.

Para Dworkin no podemos afirmar que porque un ciudadano pone un voto en la urna, participa más activamente que lo que podría haber participado un ciudadano en un procedimiento judicial.

Nosotros consideramos que no podemos participar de los procedimientos judiciales porque pensamos que la actividad que hacen los jueces es una actividad sumamente técnica; esto es porque no “abrazamos” la lectura moral de la constitución. “Hay poca oportunidad para un debate nacional provechoso sobre principios constitucionales cuando las decisiones constitucionales son consideradas como ejercicios técnicos de un arte arcano y conceptual. Las oportunidades mejorarían si la lectura moral de la constitución fuera más abiertamente reconocida por y en opiniones judiciales”

Control de constitucionalidad

Dworkin nos dice que el control de constitucionalidad en sí mismo no es antidemocrático, por el contrario, puede ayudar a perfeccionar la democracia. Cuando declaraciones de inconstitucionalidad invalidan actos legislativos que violan las condiciones democráticas, entonces el control de constitucionalidad nos ayudará a perfeccionar la democracia, no puede ser entendido como antidemocrático.

Por ejemplo: una ley que valide la segregación racial compromete la igualdad (dictada por el congreso, órgano mayoritario), y un control de constitucionalidad, estaría ayudando a la perfección democrática, no será antidemocrática.

Conclusión

En la constitución hay cláusulas abstractas en las cuales se consideran principios morales; de ahí surgen dos preguntas:

- ¿Cómo debemos interpretarlos? Lo que nos propone Dworkin es siguiendo una lectura moral (la idea de novela en cadena)

- ¿Quién debe hacer esta tarea, instituciones mayoritarias, la Corte Suprema, ambos? Dworkin nos responde que será la mejor preparada para asegurar el cumplimiento de las condiciones democráticas.

La lectura moral es una teoría acerca de cómo se leen las cláusulas constitucionales no de quién debe hacer esta lectura. Es incorrecto entender que de la lectura moral se le da un poder absoluto ilimitado a los jueces, y además es incorrecto que esta es antidemocrática, por el contrario, es esencial para la democracia.

● La validez de las normas de facto - Nino

¿Qué hacemos con la norma de facto, aquellas que fueron aprobadas en un gobierno de facto?

- Relación entre validez de normas jurídicas, su contenido y su origen.

Contenido: El contenido de las normas puede ser justo o injusto; el origen de las normas puede ser de un gobierno autocrático, de un gobierno de facto (normas de facto) o de un gobierno democrático (normas de iure).

La importancia del contenido y del origen al determinar la validez de las normas jurídicas.

¿En casos es importante que el contenido siga las exigencias de moralidad y justicia?, la respuesta es siempre. Analizar si su contenido es justo o injusto, para Nino va a ser importante tanto cuando estamos frente a normas de facto como a normas de iure. Es importante mirar su contenido.

Para Nino, al analizarse la validez de una norma jurídica (ya sea aprobada por un gobierno autocrático o por uno democrático) es necesario tener en cuenta consideraciones éticas, de moralidad o justicia.

Origen: para Nino, cuando el contenido de una norma está justificado desde el punto de vista moral, es irrelevante la circunstancia de su sanción, es irrelevante su origen, también si el contenido de una norma está justificado desde el punto de vista moral, su observancia será legítima.

No solo las normas de origen democrático son legítimas, ya que si una norma de facto está justificada desde el punto de vista moral, su observancia también puede ser legítima.

¿Qué pasa cuando la norma se aparta de las exigencias de moral y justicia?

En este caso, el origen se torna relevante cuando la norma es injusta.

Diferencias entre normas de origen democrático y origen autocrático

- Origen democrático: gozan de una presunción de justicia, la presunción de que estas normas son justas. Esto es así para Nino, porque son aquellas que se aproximan a las exigencias de liberación libre y consenso. Esta presunción de las normas de iure, ¿es revocable?, es decir, ¿podemos pensar en una norma de origen democrático que no sea justa?, la respuesta es sí. Para Nino, la presunción de justicia es revocable; por ejemplo la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Cuando esto sucede es porque se considera que esa norma va en contra de ciertos derechos básicos.

Todas estas normas dictadas en un gobierno democrático, tienen la presunción de justicia a priori, todas las normas gozan de la presunción de justicia, siempre y cuando sean aprobadas en un gobierno democrático, y en todo caso luego se podrá decir que la norma es injusta.

- Origen autocrático: las normas de facto no gozan de esta presunción de justicia. Ahora, estas normas ¿pueden ser demostradas justas? la respuesta es sí. Las normas de facto pueden ser demostradas justas en su contenido, si bien no gozan de la presunción de justicia.

¿Qué ocurre cuando una norma de facto es demostrada justa?, estas son moralmente obligatorias. Pero, ¿qué ocurre cuando el contenido de una norma de facto se desvía respecto a las exigencias de justicia?, en este caso los jueces tienen que analizar (teniendo en cuenta que las normas de facto no gozan de una presunción de justicia) en qué proporción estas se alejan de las exigencias de justicia y también pueden tener en cuenta consideraciones de seguridad y orden, esto significa que pueden declarar a las normas inválidas si se apartan de las exigencias de justicia.

¿Cuál es el status de las normas de facto una vez cesado el régimen que las dictó y reemplazado por uno democrático?

Nino nos da 5 respuestas que le parecen insatisfactorias:

- Las normas de facto son asimilables a las de iure y conservarán su validez hasta tanto no sean derogadas por el órgano constitucional encargado de regular la materia: Nino dice que es moralmente inaceptable asimilar a las normas de facto con las normas de iure, simplemente por el hecho de que las normas de facto fueron aprobadas por un régimen que en ese momento detentaba el poder; es decir, es moralmente inaceptable para Nino.

- Las normas de facto conservan su validez con algunas excepciones como las normas penales respecto de las cuales nuestra CN expresamente señala que deberán ser aprobadas por el Congreso: Nino nos dice que estas excepciones son arbitrarias, ya que en realidad la constitución nos habla de leyes haciendo alusión a un montón de otras normas, no solo penales.

- Las normas de facto son válidas pero pueden ser derogadas no sólo por el órgano constitucional encargado de regular la materia sino también por otros órganos: en este caso Nino nos dice que estamos concediendo a que un poder del estado invada la competencia de otro poder.

- Las normas de facto no son válidas a menos que sean ratificadas por el órgano constitucional encargado de regular la materia: Nino entonces nos pregunta que pasa con las que no son ratificadas, ¿las debemos desechar?, deberíamos hacer un estudio muy minucioso de las normas aprobadas durante el gobierno autocrático, porque en caso contrario nos podría llevar a vacíos normativos. Si no son desechadas ¿cual es el estatus de aquellas normas que no son ratificadas pero tampoco son desechadas?.

- Las normas de facto son absolutamente inválidas: Nino nos dice que esto nos lleva a enormes vacíos normativos y un grave caos social; no podemos hacer que todas esas normas sean inexistentes, esto llevaría a mucha inseguridad y caos.

Nino entonces nos dice que las normas de facto, tienen una validez prima facie, que es muy débil, esto implica que son obligatorias hasta tanto no sean revisadas por un órgano competente. Pero esta validez prima facie, es muy débil, y los órganos competentes tienen que realizar la adecuación axiológica, es decir, tienen que fijarse en el contenido de las normas (si se respetan las exigencias de justicia y también tienen que tener en cuenta consideraciones de seguridad y justicia en relación a estas normas que no gozan de presunción de justicia.

Al analizar una norma de facto, ¿deben los/as jueces/zas expedirse sobre la justicia de su contenido?

La respuesta es sí, es muy importante, porque justamente no gozan de esta presunción de justicia, entonces los jueces tienen que analizar, hacer la adecuación axiológica. Decir que las normas de facto tienen validez prima facie, no exime a los jueces de hacer la adecuación axiológica, por el contrario los obliga a hacerlo, a fijarse si estas normas en su contenido son justas o injustas.

Nino nos dice que dada la precariedad de la validez de las normas de origen autocrático ellas no generan derechos adquiridos antes de que se haya corroborado la legitimidad de lo que ellas disponen por parte de los órganos constitucionales competentes, pero que estos derechos deben ser respetados siempre y cuando no entren en conflicto con otros derechos genuinos o intereses significativos de la sociedad.

La facultad judicial de analizar la validez de las normas de facto (la capacidad de hacer el análisis axiológico) no excluye la facultad del Congreso de rechazar la validez de una norma de facto

El poder legislativo sigue teniendo la competencia para hacer esto.

● El caso de los exploradores de cavernas

Hechos: los cuatro acusados son miembros de la “sociedad espeleológica”, organización de aficionados a la exploración de cavernas.

Los acusados junto a Roger Whetmore (asesinado), se encontraban en el interior de una caverna cuando una avalancha obstruye la salida.

Whetmore había sido asesinado y comido por sus compañeros. Si bien fue él quien propuso comer a un compañero para salvar a 4, posteriormente se retiró del convenio, sin embargo uno de los acusados tiró los dados por él, dejándolo sin opción alguna más que morir devorado por sus compañeros.

El tribunal anterior los sentencia culpables (fallo 1era instancia). Ahora se encuentra en la Cámara nacional de apelaciones, 2da instancia. Tribunal colegiado.

Los acusados fueron procesados por homicidio. El tribunal del Condado de Stowfield los declaró culpables y fueron condenados a la horca. Los aludidos apelan ante esta Corte.

Presidente Truepenny: Los cuatro acusados son miembros de la Sociedad Espeleológica (aficionados a la exploración de cavernas). Estos, junto a Roger Whetmore, penetraron en el interior de una caverna, donde tuvo lugar, luego, una avalancha (bloqueando la única entrada). Enviaron, desde la Sociedad, una partida de rescate. La tarea de rescate fue difícil y en muchas ocasiones fue frustrada por varias avalanchas, una de ellas mató a diez obreros que intentaban despejar la entrada. Se supo que ellos habían llevado consigo un equipo inalámbrico portátil por el que podían comunicarse. Así, pudieron hablar con ellos. Pidieron comunicarse con un ingeniero a ver cuánto tardarían en sacarlos, la respuesta fue 10 días, y luego con un médico, para saber si con los insumos que tenían podían sobrevivir, y este respondió que había muy pocas posibilidades. Cuando se restableció la comunicación, Whetmore le preguntó al médico si comiéndose a uno de ellos, podían sobrevivir los 10 días. Nadie quiso responderles. Cuando los prisioneros fueron liberados, se supo que el día vigésimo tercero, Whetmore había sido asesinado y comido por sus compañeros.

De las declaraciones de los acusados surge que Whetmore fue el que propuso la idea de que uno sirviera de alimento a los demás y que sea la suerte quien lo decida (dados). Luego de ponerse de acuerdo, Whetmore declaró que se retiraba del mismo, los otros lo acusaron de violación al convenio y arrojaron los dados. Cuando le tocó a Whetmore, uno de los acusados tiró los dados por él y este declaró no tener ninguna objeción respecto a la tirada. Luego perdió y fue asesinado y comido por sus compañeros.

Se sometió a proceso por homicidio en la persona de Roger Whetmore a los acusados. En un extenso “veredicto especial”, el jurado decidió que los hechos ocurrieron como se acaba de relatar y decidió que eran culpables del crimen y que debía condenarlos. Sobre la base de este veredicto, el juez decidió declararlos culpables por el homicidio en la persona de Roger Whetmore. En consecuencia, los sentenció a ser ahorcados ya que la ley del Commonwealth no permite discreción alguna con respecto a la pena a imponerse a aquel delito. Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron una comunicación al jefe del Poder Ejecutivo pidiéndole que conmutó la pena de muerte por seis meses en prisión. El juez dirigió una comunicación similar.

El Poder Ejecutivo aguarda esta decisión (la de estos jueces) “Pienso que en este inusitado caso el jurado y el juez siguieron un camino que, además de ser justo y atinado, era el único camino que les quedaba abierto con arreglo a las disposiciones legales”

Propone que la clemencia ejecutiva es adecuada para mitigar los rigores de la ley. (siguiendo el ejemplo del jurado y del juez inferior). Dice que hay que asumir algún tipo de clemencia con los acusados para que así se haga justicia, sin menoscabo de la letra ni del espíritu de la ley.

CULPABLES

Ministro Foster: “Si esta Corte llegara a declarar que de acuerdo con nuestro derecho estos hombres han cometido un crimen, entonces nuestro derecho mismo resultará condenado antes el tribunal del sentido común.” Dice que el derecho no los declara asesinos, sino, al contrario, los declara inocentes de todo crimen.

Dos fundamentos:

1- Sostiene que el derecho positivo del Commonwealth es inaplicable al caso, sino que se haya regido por el derecho natural. Esto se debe a que el derecho positivo presupone la coexistencia de los hombres en sociedad, y este no sería el caso. Sostiene que el caso puede ser sustraído del orden jurídico tanto por sentido geográfico como también moral. Podemos percatarnos de que cuando los hombres tomaron la decisión, se hallaban “tan remotos de nuestro orden jurídico como si hubieran estado a mil millas más allá de las fronteras”.

Llega a la conclusión de que en el momento que Roger perdió la vida, los acusados no se encontraban en un “estado de sociedad civil”, sino que en un “estado de naturaleza” (por esta razón el derecho que se les aplica no es el del Commonwealth sino que el natural). Lo que los hombres hicieron, según Foster, fue hecho en cumplimiento de un contrato (social) aceptado por todos ellos y originariamente propuesto por el propio Whetmore. Las condiciones usuales de la existencia humana nos inclina a ver en la vida de los hombres un valor absoluto, que bajo ninguna condición ha de sacrificarse. Esta concepción es ficticia: “Diez obreros murieron en el proceso de despejar la roca de la apertura de la caverna (…), si fue justo que esas diez vidas se sacrificaron para salvar la vida de 5 exploradores atrapados ¿a qué título se nos dice que estuvo mal que aquellos exploradores llevaran adelante un convenio que salvaría cuatro vidas a costa de una sola?

2- Estoy equivocado al afirmar que la situación de estos hombres los sustrajo de los efectos de nuestro derecho positivo. Es claro que los acusados violan el texto literal de la ley. ”pero uno de los trozos más antiguos de sabiduría jurídica nos dice que un hombre puede violar la letra de la ley, sin violar la ley misma”. “la ley debe interpretarse en forma razonable, a la luz de su propósito evidente” (Ejemplo del auto y la redacción de la ley (“no”), pág 28 y 29). Para enfocarse en este caso habla de la “defensa propia”: “La verdad es que la excepción en favor de la defensa propia no puede reconciliarse con palabras de la ley, sino sólo con su propósito”. La ley está hecha para evitar que se comentan crímenes, pero si se calificará la defensa propia como asesinato, la ley no actuaría para prevenir. Un hombre cuya vida es amenazada rechazará a su agresor, sin importar lo que la ley diga. Por lo tanto, podemos estar seguros de que su decisión bajo la alternativa de vivir o perecer no estará contenida en nuestro Código y no debería aplicarla al caso.

Concluye en que los acusados son inocentes y que la sentencia debe ser revocada. INOCENTES

Ministro Tatting: Dice que en este caso en particular no puede separar los aspectos emotivos de los intelectuales. “tenía la esperanza de llegar a poder apartar estas emociones contradictorias como irrelevantes, y de decidir el caso sobre la base de una demostración lógica y convincente del resultado que nuestra ley exige. Desgraciadamente, tal camino no se me ha abierto”.

Analiza el voto de Foster y sostiene que está plagado de contradicciones y falacias:

Primera parte del voto de Foster: Aquellos hombres no estaban sujetos a nuestra ley porque no se encontraban en un “estado de sociedad civil”, si no en un “estado de naturaleza”. No veo claramente el porqué de ello, si es por el grosor de la capa pétrea, por estar hambrientos o porque “habían establecido una nueva carta de gobierno”. Suponiendo que aquellos hombres hayan pasado de la jurisdicción de nuestra ley a la de la “ley de naturaleza” ¿en qué momento ocurrió eso? El señor ministro Foster y yo somos jueces designados para un tribunal del Commonwealth. Ése es el alcance de nuestro juramento. ¿En virtud de qué autoridad nos convertiremos en tribunal de la naturaleza?. Nosotros no nos encontramos en estado de Naturaleza. Si se analiza el código de la naturaleza que propone Foster, es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio y una vez concertado el convenio es irrevocable y si una de las partes intenta revocar, las otras partes pueden tomar la ley por manos propias y ejecutar el contrato por medio de la violencia.

Tatting establece como ejemplo qué pasaría si Whetmore hubiera tenido un arma y se hubiera defendido. Los razonamientos de Foster aplicados a estos hechos harían de Whetmore un asesino, ya que la excusa de defensa propia debería serle negada. Si sus atacantes actuaron con derecho mientras procuraban privarlo de la vida, entonces Whetmore no hubiera podido excusarse más de lo que puede hacerlo un prisionero condenado que mata al verdugo.

No puede aceptar ni el concepto de un código de la naturaleza que esta Corte debería aplicarles, ni puede homologar las disposiciones odiosas que él quiere inducir en este código.

Segunda parte del voto de Foster en la cual intenta probar que los acusados no violaron las prescripciones del N.C.S.A.: Aquí el razonamiento se le presenta ambiguo. Foster postula que ninguna ley, sea cual fuere su letra deberá aplicarse de una manera que contradiga su propósito. Uno de los propósitos de cualquier ley penal es prevenir. La aplicación a los peculiares hechos de este caso de una ley que hace de matar a otro un delito contradiría sus propósitos, ya que es imposible creer que el contenido de un código criminal operaría de manera preventiva respecto de hombres enfrentados con una alternativa de vida o muerte. El razonamiento mediante el cual esta excepción se introduce en la ley es, como observa mi colega, el mismo que se aplica a los efectos de crear una excusa para la defensa propia.

Esta interpretación acerca del fundamento de la excusa de defensa propia halla apoyo en una decisión de esta corte “Commonwealth/Parry”.

Si bien es cierto que una ley debe aplicarse a la luz de su propósito, y que uno de los propósitos de la legislación penal es reconocidamente la prevención, también otros propósitos se adscriben a la ley penal. Se ha dicho que uno de sus objetivos es proveer un escape ordenado a la instintiva necesidad humana de retribución, también se ha dicho que su objetivo es rehabilitar al delincuente. Suponiendo que debamos interpretar una ley a la luz de su propósito ¿qué hacer cuando sus propósitos se hallan discutidos?. La doctrina que se enseña en nuestras facultades bien dice “La ley referente al homicidio exige un acto “intencional”. El hombre que actúa repeliendo una amenaza agresiva a su propia vida no actúa “intencionalmente”, sino que responde a un impulso hondamente enraizado en la naturaleza humana. Esta excusa de defensa propia no podría aplicarse por analogía a los hechos de este caso. Estos hombres no sólo actuaron “intencionalmente”, sino también con gran deliberación y después de haber discutido durante horas sobre lo qué harían.

En el caso “Commonwealth c/ Valjean al acusado se lo procesó por haber hurtado pan, alegando este como defensa que se hallaba en condiciones que se aproximan a la inanición. La Corte se negó a aceptar tal defensa. Si el hambre no puede justificar el hurto de comida natural ¿cómo podrá justificar el hecho de matar y comerse a un hombre?

El estigma de la palabra “asesino” es tal que creo sumamente probable que si estos hombres hubieran sabido que la ley calificaba su acto como asesinato, hubieran esperado por lo menos unos días más antes de llevar a cabo su plan.

Hay otra dificultad más en la propuesta de mi colega Foster de introducir una excepción en la ley para favorecer este caso. ¿Cuál debería ser el alcance de esta excepción? Encuentro que toda consideración relevante para la decisión de este caso halla su contrapartida en otra que lleva en dirección opuesta.

“Cuando me siento inclinado a aceptar el punto de vista de Foster, me detiene la impresión de que sus argumentos no son intelectualmente sólidos y se aproximan a meras racionalizaciones. Por otra parte, cuando me inclino a confirmar el fallo recurrido, me choca lo absurdo de condenar a muerte a estos hombres cuando sus vidas han sido salvadas al costo de las vidas de diez heroicos obreros. “ “Siento tener que anunciar un paso que, creo, carece de precedentes en la historia de este Tribunal. Renunció a participar en la decisión de este caso”.

RENUNCIA AL VOTO

Ministro Keen: Comienza estableciendo dos cuestiones que no son, según él, de competencia de la Corte:

La primera de ellas es si procede o no conceder a los acusados clemencia ejecutiva. “En nuestro sistema de gobierno éste es un problema del Poder Ejecutivo, no para nosotros. Por ellos, desapruebo aquel pasaje en el voto del Presidente de la Corte, eso es una confusión de fuerzas gubernamentales. Yo iría más lejos que la clemencia, yo concedería a estos hombres un perdón total, ya que creo que han sufrido bastante por cualquier ofensa que pudieran haber cometido. Esta observación la hago en mi calidad de ciudadanos privado, que con motivo de su cargo se ha llegado a obtener un conocimiento íntimo de los hechos de este caso. En mi desempeño de mis deberes como juez, no me incumbe dirigir peticiones al Poder Ejecutivo.”

La segunda cuestión que desea dejar a un lado es la de decidir si lo que esos hombres hicieron fue “justo” o “injusto”, “malo” o “bueno”. Es irrelevante para los jueces ya que juraron aplicar, no sus concepciones de moralidad, si no el derecho del país.

Al establecer estas cuestiones descarta la primera parte del voto de Foster. La sola cuestión que se presenta para ser decidida es si estos acusados privaron

intencionalmente de la vida de Roger Whetmore.

La disposición del texto es la siguiente: “Quien quiera privare intencionalmente de la vida a otro será castigado con la muerte” ¿De dónde surgen, entonces, las dificultades del caso? Las dificultades, cualquiera sea la forma torturada bajo la cual aquél se presente, convergen todas hacia una fuente única, qué es el fracaso en distinguir los aspectos jurídicos de los morales en este caso. A mis colegas no les gusta el hecho de que la ley escrita exija la condena de estos acusados. A mí tampoco me gusta, pero a diferencia de mis colegas, yo respeto las obligaciones de un cargo que exige descartar de mi mente las preferencias personales cuando me toca interpretar y aplicar la ley de Commonwealth. Hubo época en este Commonwealth en la que los jueces de hecho, legislaron con gran libertad, y todos sabemos que en aquella época algunas de nuestras leyes fueron prácticamente elaboradas por el Poder Judicial. Todos conocemos la trágica consecuencia de aquella imprecisión, la corta guerra civil que surgió del conflicto del Poder Judicial, por un lado, con el Ejecutivo y Legislativo por el otro. Baste observar que dejamos atrás esos días y que en lugar de la entonces reinante imprecisión tenemos ahora un principio de netos perfiles: la supremacía del Poder Legislativo en nuestro sistema gubernamental. De tal principio fluye la obligación del Poder Judicial de aplicar fielmente la ley escrita y de interpretar esta ley de acuerdo a su llano sentido sin referencia a nuestros deseos personales y a nuestras concepciones individuales de justicia.

Muchos magistrados aún no se han acomodado al papel restringido que el nuevo orden les impone. Mi colega Foster es uno de aquel grupo. Todos estamos familiarizados con el proceso mediante el cual los jueces reforman las disposiciones legisladas que no son de su agrado: primer paso consiste en adivinar algún propósito al que la ley sirve. Segundo paso es descubrir un ente mítico, llamado “el legislador”, en la busca de aquel imaginario “propósito”, omitió algo o dejo alguna imperfección o laguna en su obra. Luego sigue la parte final que es llenar la laguna así creada.

Keen dice que, en resumidas palabras, a Foster no le gustan las leyes (cuantas más lagunas posean más le agradan). Mi colega piensa que conoce exactamente lo que se buscó al declarar el asesinato de un crimen, y esto fue algo que él denomina “propósito”. Pongo grandemente en duda que una ley que califica el asesinato de un crimen realmente tenga algún “propósito” en alguno de los sentidos ordinarios del término. Antes que nada, tal ley refleja la honda convicción humana de que el asesinato es injusto y que algo debe hacerse con el hombre que lo comete. Si no conocemos el propósito del 12-A ¿cómo podemos llegar a decir que tiene una “laguna”? ¿Cómo podemos pensar qué pensaban sus promulgadores, acerca del asesinato de un hombre para comérselo? Consideraciones similares son también aplicables a la excepción en favor de defensa propia, que juega un papel tan preponderante en el razonamiento de Foster y Tatting.

Lo que pasa con la ley pasa con la excepción: la cuestión no está en el propósito conjetural de la regla, sino en su alcance. Ahora bien, el alcance de la excepción en favor de la defensa propia, tal como ha sido aplicado en esta Corte, es claro: se aplica a los casos en que una parte resiste una amenaza agresiva a su propia vida. Es, por ende, demasiado evidente que el presente caso no cae dentro del ámbito de la excepción, desde que es obvio que Whetmore ninguna amenaza dirigió a la vida de estos acusados.

En el voto de Tatting, se ve como este batalla fieramente por hacer compatible el vago moralismo de su colega con su propio sentido de fidelidad hacia la ley escrita. El resultado de esta lucha sólo pudo ser lo que sucedió: un completo fracaso en el desempeño de la función judicial. Creo que las excepciones judiciales a la larga causan más perjuicio que las sentencias rigurosas.

Concluyó en el sentido de que la sentencia condenatoria debe ser confirmada. CULPABLES

Ministro Handy: Dice que su mayor desilusión, en torno a los temas que se abarcaron, ha sido que nadie haya hecho cuestión acerca de la naturaleza jurídica del convenio celebrado en la caverna (si que unilateral o bilateral, y si no puede considerarse que Whetmore revocó una oferta antes de que se hubiera actuado en base a la misma. “Jamás me ha sido posible hacer ver a mis colegas que el gobierno es un asunto humano, y que los hombres son gobernados no por palabras sobre el papel o teorías abstractas, sino por otros hombres.” Donde haya reglas y principios abstractos, los abogados podrán hacer distinciones. Hay, por supuesto, unas cuantas reglas de juego fundamentales que tendrán que aceptarse para que sea posible seguir adelante con el juego. “Creo que todos los funcionarios públicos, incluidos los jueces, cumplirían mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como instrumentos. Creo que deberíamos tomar como modelo al buen administrador, que acomoda los procedimientos y principios al caso que tiene entre manos, seleccionando de entre las formas disponibles las más adecuadas para llegar al resultado conveniente.”

Postula que la solución es fácil: “este caso ha despertado un enorme interés público, tanto aquí como en el extranjero”. Entre otras publicaciones, una de las cadenas más grandes de diarios hizo una encuesta de opinión sobre el tema: ¿Qué piensa usted que la Corte Suprema debería hacer con los exploradores de cavernas? Alrededor de un noventa por ciento opinó que los acusados debían ser perdonados o castigados con una especie de pena simbólica. Es, pues, perfectamente claro, cuál es el sentir de la opinión pública frente al caso. Lo hubiéramos podido saber, sin la encuesta, en base al sentido común. Esto revela no sólo lo que deberíamos hacer, sino lo que tenemos que hacer si deseamos preservar entre nosotros y la opinión pública una armonía decente y razonable. Sé, por supuesto, que mis colegas se horrorizaron ante mi sugestión de que esta Corte tome en cuenta la opinión pública. Dirán que la opinión pública es emocional y caprichosa, que se basa en verdades a medias, entre otras cosas.

Mi colega Tatting expresa su disgusto con el fiscal porque éste no decidió el caso por sí, absteniéndose de solicitar el procesamiento. Estricto como mi distinguido colega es en obedecer las exigencias de la teoría jurídica, se muestra no obstante satisfecho con que el destino de estos hombres se decida fuera del tribunal, por el fiscal y sobre la base del sentido común. El presidente de la corte, por otra parte, desea que la intervención del sentido común quedé para el final, si bien igual que Tatting, no quiere participar personalmente de ello. Dentro del grupo del 10% de los encuestados se encuentran casi todas las variantes de opinión, y no hubo, siquiera uno, ni aquí ni en el grupo mayoritario del 90%, que dijera “Creo que sería bueno que la Corte condenara a estos hombres a ser ahorcados y que luego viniera otro poder del Estado y los perdonara”. Es esta la solución que en mayor o menor grado ha dominado nuestras discusiones y la que nuestro Presidente nos propone como una vía que nos evitará cometer una injusticia y simultáneamente preservar el respeto por la ley.

Llegó ahora el hecho más crucial del caso: Consiste en la probabilidad angustiosa de que si la decisión se deja al Jefe del Ejecutivo, éste se negará a perdonar a estos hombres o a conmutar sus condenas. Como todos sabemos, el Jefe del Poder Ejecutivo es un hombre de edad avanzada y conceptos muy rígidos. El clamor público suele tener sobre él un efecto contrario al deseado. Por vía indirecta, entiendo que está firmemente determinado a no conmutar la sentencia si estos hombres son declarados culpables de haber violado la ley. INOCENTES.

El ministro Tatting reitera que no emitirá voto. Hallándose dividido en forma pareja el voto de los miembros de la Corte, la sentencia condenatoria del tribunal a quo es confirmada.

●El objetivismo moral y el relativismo moral - Wong

El objetivismo moral

Esta discusión entre el objetivismo moral y el relativismo moral tiene que ver sobre la verdad moral y sobre la posibilidad de justificar esta verdad moral frente a las otras personas o de justificar las acciones frente a esa verdad moral. Es decir, ¿hay una moral de carácter objetivo o universal que aplique a todas las personas en todos los lugares y en todo momento?, en otras palabras se pregunta sobre la existencia de un código moral con validez universal, que permita justificar las acciones cuando estas se adecuen a el código moral.

Quienes defienden las teorías objetivistas contemporáneas sobre la moral dicen que hay hechos morales que son asequibles y que se puede llegar a ellos a través de la razón. Estas teorías racionalistas dicen que existe un objeto, que en este caso son los hechos morales que no dependen de los sujetos que están intentando adquirir ese conocimiento o que están conociendo el mundo (es decir, el conocimiento no depende de los sujetos que conocen), sino que ese objeto de conocimiento es lo que es en sí mismo.

Si el objetivismo tiene razón, nuestros juicios morales son o verdaderos o falsos dependiendo de si se corresponden o no con esa moralidad. Esta es la tesis central del objetivismo; nosotros podemos evaluar lo que está bien y lo que está mal moralmente dependiendo de esa moralidad objetiva que no depende de nosotros.

El objetivismo también nos dice que esos objetos (hechos morales) mantienen sus características esenciales, las cuales son propias y no cambian dependiendo de las personas que los conocen.

Por ejemplo, desde el punto de la teoría objetivista, si pensamos en una mesa, uno diría que es ese objeto que tiene características esenciales (tiene patas, y se utiliza para trabajar/comer por ejemplo). Entonces todos los objetos que posean esas características deben llamarse mesa porque objetivamente lo son.

Si existe una moral objetiva, entonces esa verdad moral tendría implicaciones sobre la universalidad de esa verdad, es decir, si podemos conocer cuál es esa moral objetiva uno podría encontrar argumentos para universalizar, dado que los juicios morales pueden ser evaluados en cuanto a su verdad o falsedad, podríamos decir que las comunidad que no se adecuan a esos principios morales objetivos están equivocadas, es decir, que lo que esas sociedades hacen está mal, es injusto y moralmente incorrecto. Encontramos entonces una justificación a la acción de intentar cambiar esas sociedades o las reglas o usos y costumbres de esas sociedades porque transgreden principios morales.

Los objetivistas sostendrán que hay hechos morales que están afuera, es decir que pueden ser descubiertos y se puede llegar a través de la razón; esos hechos morales nos va a llevar a tener juicios morales que sean absolutos y no puedan ser relativizados. Si la verdad moral es objetiva, entonces sea verdad moral también es absoluta y por eso no admite punto en contrario. Esta tesis se puede aplicar si utilizamos el principio lógico de no contradicción, que nos dice qué dos conductas no podrían ser al mismo tiempo buenas y malas o correctas e incorrectas porque eso sería una contradicción lógica.

Esto nos lleva a dos conclusiones del objetivismo:

1) Que los enunciados, juicios morales que nosotros hacemos reflejan hechos morales que son verdaderos y que existen.

2) La moral no depende de la religión, ni de las creencias, porque está más allá de los sujetos, entonces depende de sí misma (las teorías universalistas que buscan una regla general que apliquen para todas las personas se apoyan mucho en estas teorías).

Podríamos encontrarle dos problemas al objetivismo moral:

1) La imposibilidad de un método. Las personas que son objetivistas están en desacuerdo entre ellas; desacuerdan sobre cuáles son esos hechos morales que existe, o cuales son los principios morales. Están de acuerdo que hay hechos morales objetivos, pero no se ponen de acuerdo que tipo de hechos son. En otras palabras, no tenemos ningún método racional que nos permita llegar a los hechos morales.

2) Las teorías objetivistas son híper racionalistas y son hiper individualistas. Uno por sí mismo, sin necesidad de relacionarse con otras personas, a través de un ejercicio de su razón podría llegar a descubrir esos hechos morales, dado que ese objeto de moralidad no depende de los sujetos.

El relativismo moral

El relativismo moral, rechaza que hay un código moral con validez universal, rechaza que haya una única verdad, por el contrario, las verdades morales dependen de condiciones culturales, históricas, sociales en general. Aceptan una variedad de distintas verdades morales que no se alcanzan a través de una razón absoluta, sino a través de la práctica, interacción de las distintas sociedades en torno a sí mismas.

En este caso, las verdades morales no son independientes a los sujetos que conocen el mundo, sino que el conocimiento dependen de esos sujetos que lo conocen.

Wong establece dos tipos de relativismo moral: el relativismo metaético y el relativismo normativo.

Relativismo metaético

Se pregunta sobre la cuestión si existe la verdad o falsedad sobre los hechos morales, si hay un código universal único o no.

Considera que los juicios morales, no son juicios sobre hechos que existen en el mundo, es decir, que no hay hechos morales; entonces, si no hay hechos morales y nuestros juicios morales (cuando juzgamos que algo es bueno, malo, justo o injusto) no serían objetivos sino relativos a una cultura, una historia, una sociedad. Como no existe esa esencia objetiva de los hechos, esos hechos conocidos van a tener características que dependen de las personas (por ejemplo, en el caso de la mesa, se diría que la mesa tiene tales características porque se pusieron de acuerdo de que esas serán las características de la mesa).

Si lo que el relativismo moral sostiene es acertado, entonces los juicios morales que nosotros emitimos no pueden estar sujetos a criterios de verdad y falsedad ya que hay distintos tipos de verdades (uno tendría que analizar la cultura de una sociedad determinada, para establecer si una conducta es moralmente correcta, y si analiza otra sociedad no podría establecer si una conducta es moralmente correcta o no utilizando los parámetros de la primera sociedad, sino que se aceptaría que la otra sociedad tiene otros valores moral con los cuales nuestros juicios moral van a tener que jugar para poder evaluar las conductas que realizan en términos de moralidad). Es decir, en cada sociedad, hay distintas morales, y distintas “verdades morales”, se rechaza la idea de una verdad moral única y de un código moral de carácter universal.

Si los juicios morales no son absolutos, Wong va a intentar explicar cuales son los rasgos particulares, o diferencias específicas de la moralidad, para poder construir una teoría que sea satisfactoria.

Wong rechaza que el relativismo moral extremo sea una teoría satisfactoria. Wong nos dice que no es tan así que la cultura y la historia determinen la moralidad en sentido estricto.

La práctica humana, incorpora la posibilidad de hacer crítica en sentido moral; si hay una sociedad que tiene ciertos valores morales, estos pueden cambiar y de hecho en la práctica cambian. Las personas utilizando sus intuiciones morales, o haciendo ejercicios reflexivos critican la moralidad que existen en las distintas sociedades, es decir la moralidad va cambiando. Wong nos dice en este sentido, que no podemos decir por abrazar el relativismo moral, que todas las verdades morales son monolíticas, ya que en ese caso, ni siquiera tendríamos que evaluarlas, sino que efectivamente la crítica moral las evalúa y esas moralidades cambian con el tiempo.

Problemas del relativismo moral

Un primer problema es que, que haya diversas creencias o que haya diversos valores que encontramos en la realidad, no descarta la posibilidad de que digamos que hay algunos valores morales, o algunas moralidades que sean mejores que otras, o más verdaderas/justificadas que otras.

Un segundo problema, nos diría que el hecho de que existan acuerdos profundos, no nos dice que haya hechos morales objetivos que sean correctos frente a otros. Lo que sucede es que puede haber falta de información, o un grado de saber menor o que las personas que no identifican esos hechos morales tienen una perspectiva distorsionada de la moralidad. Tendríamos que encontrar otras razones para defender al relativismo moral que las que tenemos hasta el momento.

Wong nos dice, que el relativismo efectivamente puede defenderse si encuentra esos rasgos particulares o esas diferencias al mismo tiempo que rechace la idea de moralidad absoluta. Entonces Wong nos habla de los derechos individuales y los derechos colectivos.

Derechos individuales y derechos colectivos (concepción de una moralidad de carácter individualista y la concepción de una moralidad de carácter comunitario)

Wong nos dice que podríamos encontrar en una base moralidad, bienes morales distintos; uno individual y uno colectivo, y que no necesariamente están opuestos, los dos son valiosos para un ideal ético de la vida humana y en ese sentido ambos podrían ser parte de una moralidad que se considere valiosa.

Wong nos pregunta ¿cuando discutimos en filosofía o en ética sobre esto, tenemos que preguntarnos para que sirve la moralidad?. La moralidad sirve para dos cosas:

1) Para solucionar los conflictos de intereses entre las personas en nuestras sociedades.

2) Para solucionar los conflictos personales de nosotros mismos, donde no se pueden satisfacer todos los intereses o deseos al mismo tiempo y entonces tenemos que tomar decisiones sobre eso. La moralidad está pensada para intentar resolver esos problemas.

Lo que Wong va a intentar hacer es hablar de esa base de moralidad que puede existir, y tomar ese origen y esas funciones de la moralidad. Nos dice que tendríamos que pensar cómo a partir de ese origen y de esas dos funciones se pueden derivar distintas moralidades que desarrollen estos dos elementos centrales.

Wong nos dice que la naturaleza humana es suficientemente compleja como para permitir que exista una diversidad de bienes que moralmente puede ser ordenados de distinta forma. Esa naturaleza humana no nos lleva a que exista una estructura única definida. Si esto es así algún tipo de relativismo podría ser defendible.

Wong entonces nos dice que podemos encontrar versiones de relativismo que sean defendibles, pero al mismo tiempo debemos reconocer que hay algunas moralidades que pueden ser falsas o inadecuadas para las funciones que ellas deben desempeñar.

Wong nos dice que para hablar de moralidades tendríamos que mirar aquellas que permitan formar personas capaces de considerar los intereses de los demás, con ese punto de partida vamos a poder llegar a moralidades que le den más valor a lo colectivo, sin que eso sea un problema para lo individual o a moralidades que pongan más acento en el individualismo sin que eso genere rechazar del todo a una visión más colectiva

Relativismo normativo

Responde a las preguntas de cómo debemos actuar frente a quienes piensa de manera distinta que nosotros. Cual es la actitud que tenemos que tener frente a las conductas que moral moralmente vamos a evaluar y que pueden parecernos correctas o incorrectas.

Wong nos propone dos respuestas:

1) Del tipo de relativismo extremo, la cual tiene una visión que se derrota a sí misma. Esta visión establece que todos los valores morales son relativos en un sentido extremo y entonces todo debe ser tolerable porque ningún conocimiento ni ninguna conducta es más válida que otra. No debemos juzgar ni intentar que los demás actúen como nosotros.

Esta visión se derrota así misma porque adoptar una ética de tolerancia en ese sentido, sería rechazar otro tipo de ética. Si aceptamos que todas las moralidades van a ser igualmente aceptables, puede haber morales intolerables, morales que nos digan que ese tipo de tolerabilidad no es válida.

2) Hay otra versión que Wong considera más razonable, un relativismo normativo más moderado, esto es un tipo de actitud ante esas situaciones que nos parecen moralmente trastornantes. Este relativismo normativo, nos permite juzgar a las personas cuando actúan de manera inmoral. Debemos juzgar a las personas. Wong nos dice que si los valores distintos están tan justificados como los nuestros desde una perspectiva neutral, aún así tendríamos derecho a llamar “monstruoso” a algo que nos parece así. Por más que estén igual de justificados, puede parecernos terrible desde nuestros valores que defendemos e intentamos justificar de porque son los correctos, nos puede parecer que lo que otros hagan nos parecen inaceptables. En defensa de este relativismo uno podría examinar las diferencias entre valores distintos, podría tener una ética de la tolerancia, pero al mismo tiempo podría incorporar razones, poner límites a esta tolerancia. Es decir, este tipo de relativismo nos permite crear limitaciones y además intervenir cuando creamos que estamos frente a conductas trastornantes.

Una vez que tenemos un juicio moral que critica o cuestiona una conducta ¿qué hacemos? Wong lo que explica es que la ética liberal tiene un rasgo que es la no intervención de imponer los valores propios sobre los de otros. Hay una limitación en ese sentido.

Wong establece una teoría que nos permite entrar más en diálogo y confrontar esas posiciones morales (a diferencia del objetivismo que establece que no necesita entablar relaciones con otros para alcanzar la verdad moral).

Wong nos dice que el rechazo a la tesis objetivista, que hay una respuesta única de carácter moral, o un código moral universal, no es una conclusión, sino el inicio, un punto de partida. Tendríamos que entrar en diálogo con aquellas personas que piensan distinto a nosotros y ver que hacemos con los desacuerdos. El reto está en entrar en diálogo, y al mismo tiempo ser fiel a nuestros valores; dado que aceptamos que no podemos acceder a una verdad moral única puede que estemos equivocados y eso nos da razones para entrar en diálogo con los demás.

● Consecuencialismo vs deontologismo - Farrell

Tanto el consecuencialismo como el deontologismo son teorías éticas, pero que intentan responder a una pregunta distinta: ¿cuáles son las razones y cómo resolvemos los dilemas morales que tenemos?

Farrell nos dice que hay teorías que intentan explicar porque nuestras intuiciones morales funcionan de cierta manera cuando tenemos una decisión moral que nos pone en un entre hecho.

Farrell para esto utiliza un ejemplo muy famoso: el del tranvía 1 . Un tren andando, sin frenos, se encuentra con cinco personas en la vía. Las posibles soluciones son: no hacer nada, o desviar el tren por otra vía donde encontramos a una sola persona. Es decir, o mata a 5, o mata a 1.

Con respecto a este ejemplo, la gran mayoría nos dice que efectivamente activaría la palanca desviando el tren, hasta algunas personas dirían que el pasante estaría obligado a desviarse.

¿Por Qué tenemos esas intuiciones, porque consideramos que está bien desviar el tren?. La respuesta a esto es una teoría conocida como consecuencialismo.

Consecuencialismo

Esta teoría pone el foco en las consecuencias, y esto va a tener implicancias relevantes. Para esta teoría los números cuentan, moralmente es mejor que muera una persona y no cinco, hay una valoración de los números en este sentido. Por otro lado, para el consecuencialismo, no es relevante la diferencia entre la acción y la omisión, en este caso, no es relevante que vos actives una palanca para desviar el tren que termine matando a una persona, no hay diferencia entre matar y dejar morir (si no activo la palanca, estoy dejando que mueran esas personas -omisión-, pero si yo activo la palanca -acción- estaría decidiendo matar a una persona, que en circunstancias normales, no sucedería). Hablamos entonces de causar un daño de manera indirecta o directa.

Farrell nos pone un segundo ejemplo, que es el del trasplante 1: donde hay un médico cirujano y cinco personas que están por morir que necesitan órganos de otra persona; si el médico mata a esta persona sana salva a las otras cinco que están esperando el trasplante.

En este sentido si tenemos una lógica consecuencialista tendríamos que llegar a la misma conclusión que el ejemplo de tranvía 1, es decir, matar a una persona para salvar la vida de otras cinco. Sin embargo, la mayoría de las personas responde que no, que el médico no está autorizado a hacer eso y que tiene un deber de no matar a la otra persona. La teoría que nos explica esto es el deontologismo.

Deontologismo

Para el deontologismo, los números no cuentan en términos morales, y hay restricciones para las acciones que una persona puede tener en sentido moral. Por otro lado, se considera relevante la diferencia entre acción u omisión, o en este caso entre matar y dejar morir.

Por eso, quienes responden al ejemplo del trasplante 1, dicen que el médico no puede hacer eso.

Farrell lo que quiere hacer a lo largo del texto, es ver que teoría domina a la otra, o cuál es mejor que la otra para resolver dilemas morales.

Farrell objetando al deontologismo establece que si esta fuera una teoría definitiva, tendrían que nuestras intuiciones morales del sentido común, responder de la misma forma en cualquiera de los dos ejemplos. Sin embargo, en el ejemplo del tranvía 1, la gran mayoría nos dice que es correcto desviar el tren.

Entonces, ¿porque las intuiciones consecuencialistas se activan en el ejemplo del tranvía, y porque las intuiciones deontológicas se activan en el ejemplo del trasplante?.

Farrell para explicar esto, antes nos explica cómo funcionan las teorías éticas y qué tipo de problemas intentan resolverse

Ética

Farrell, nos dice que hay dos maneras de entender la ética:

- La ética es una parte de la filosofía que se encarga de crear teorías, que describen las intuiciones morales y que derivan de reglas generales.

- Esta segunda forma de entender la ética, es la que Farrell defiende: la ética nos da una base teórica para testear esas intuiciones morales. Las teorías éticas nos permiten ver si nuestras intuiciones morales son correctas porque tenemos ciertos principios que resultan de esas teorías.

En esta segunda forma de entender la ética Farrell establece dos formas, dos tipos de subteorías:

- La teoría es prioritaria a las intuiciones morales.

- Las teorías y las intuiciones interactúan entre sí, buscando un equilibrio reflexivo.

En este segundo sentido, se plantean dos maneras posibles de entender el equilibrio reflexivo:

- Equilibrio reflexivo estrecho: esta es de forma individual, una situación de armonía entre nuestros juicios morales. Esta posición es individualista. Una vez que el individuo está satisfecho con armonía entre sus juicios morales particulares y sus principios generales se alcanzó la situación de equilibrio reflexivo estrecho.

- Equilibrio reflexivo amplio: tengo que intentar producir coherencia entre tres conjuntos de creencias, que son: los juicios morales particulares, los principios morales y las teorías morales universales, y hacerlas competir. Esto me va a permitir encontrar las falencias de mi propia teoría y fortalecer mis juicios morales al darme cuenta de cuáles son los errores que tenía de mi propia teoría. En este caso, las teorías no se alcanzan en aislamiento, sino que necesitan del diálogo de los agentes morales.

En ambos casos, nuestras intuiciones morales, podrían ser corregidos por las teorías.

Las intuiciones de la moral del sentido común se analizan aplicando la tesis del equilibrio reflexivo amplio, porque los agentes morales, no adquieren sus intuiciones de manera aislada. Las intuiciones se adquieren mediante el recurso del diálogo.

Segundo nivel de diferencias entre el consecuencialismo y el deontologismo

Este segundo nivel se pueden explicar con tres diferencias:

Consecuencialismo	Deontologismo
Lo bueno se define independientemente de lo correcto, y lo correcto será aquello que maximiza lo bueno.	También define lo bueno y lo correcto de manera independiente, pero lo correcto va primero, es decir, lo correcto tiene prioridad sobre lo bueno.
Razones agencialmente neutrales: nos dicen que debemos ser imparciales, frente a lo que consideramos bueno. Nos importa que se maximice lo bueno (por ejemplo si hay personas que quedan fuera de la ecuación, o consideramos que es egoísta, esto no nos importa).	Razones agencialmente relativas: estas razones son de dos tipos: - razones de autonomía: funcionan como permisiones para alejarse del deber general de obedecer las razones neutrales. Razones por las cuales yo actúo de cierta forma que no lleva a maximizar la felicidad general de todos. Estos casos son cuando la autonomía está en juego. - razones deontológicas: son prohibiciones, restricciones para la acción individual, prohibiciones a que la persona actúe de manera autónoma en ciertos casos. El deontologismo sostiene estos dos tipos de razones para cuando respondamos a la pregunta de si actuamos o no de manera moralmente correcta.
No hace la diferenciación entre acción y omisión (o matar y dejar morir).	Hace la diferenciación entre acción y omisión, (o matar y dejar morir).

¿Porque el deontologismo también sería insuficiente?

Farrell se pregunta ¿siempre es mejor dejar morir que matar?. Según un deontologista dejar morir es léxicamente superior que matar (existe una razón deontológica que prohíbe siempre matar a un inocente, a diferencia de dejar morir a uno o a varios inocentes). Farrell establece nuevamente dos ejemplos: el del Tranvía 2 , donde hay un tren que separa los vagones al llegar al cruce de las vías (y uno vagón va por la izquierda y otro por la derecha), habiendo en la vía derecha 5 personas, y en la izquierda una persona; si el pasante acciona un cambio de vías el tranvía no se separa y continúa por una sola vía. Y el caso del Trasplante 2, donde hay 6 pacientes que necesitan trasplantes (uno de ellos necesita trasplante de corazón, pero tiene todos los demás órganos sanos, si el cirujano lo mata podrá trasplantar los órganos de él a los otros pacientes y así salvar 5 personas).

Farrell nos dice que habrá casos en los que dejar morir no va a ser moralmente superior que matar a una persona. Si esto es así necesitamos una teoría mixta que nos permita diferenciar cuales son los casos en los que tenemos que dar una superioridad a la perspectiva consecuencialista, y en cuales tenemos que dar una preponderancia a la perspectiva deontológica. .

Lo más relevante es que no es defender una de las dos teorías y creer que son autosuficientes para todos los dilemas morales, sino ver cuáles son las falencias y porque respondemos con ciertas intuiciones frente a las otras para saber cómo construir una teoría que nos diferencie que está en juego y con que ética responder (consecuencialista o deontológica) según lo que sea moralmente correcto.

● El deber de obediencia al derecho - Rosenkrantz - Gargarella

El foco de la desobediencia del derecho está puesto en la desigualdad social y económica. La pregunta que intentan responder estos dos autores es si las personas que están en desigualdad social económica, son marginados, deben obediencia al derecho, o si existen razones por las cuales estas personas puedan justificarse de distanciarse de la obligación de obedecer al derecho.

Ambos textos van a analizar cuando una persona se puede considerar parte de su comunidad. Para ambos esa es una cuestión definitoria para saber si debe obedecer o tienen la legitimidad para desobedecer al derecho, ya que si las personas son parte de esa comunidad, tendrían la obligación de obedecer el derecho, pero por el contrario si tiene roto el vínculo de membresía con la comunidad, entonces esas personas podrían resistir al derecho.

Para ambos filósofos, van a utilizar el concepto de “alienación legal” para establecer si ese vínculo de membresía está roto, aunque lo definen de distinta manera.

Rosenkrantz

Este autor hace un recorrido acerca de los componentes que debe tener una teoría de autoridad.

Para que una teoría de la autoridad sea satisfactoria debe cumplir dos requisitos:

- las teorías de la autoridad nos tienen que justificar que son suficientemente generales, es decir, que nos explican porque todas las personas en general deberían de obedecer al derecho. Debe ser concebida como una afirmación general acerca del derecho. La autoridad del derecho es una tesis acerca de la manera en que las consideraciones legales deben entrar en deliberación práctica de todo individuo racional.

- y al mismo tiempo que son lo suficientemente particulares, para decirnos porque solo una comunidad política (la argentina por ejemplo), debe obedecer al derecho argentino y no a otros derechos. El derecho solo reclama autoridad respecto de aquellos a quienes se dirige y quienes están obligados por el derecho, lo están solo por su derecho.

Rosenkrantz dice que la teoría que mejor se adapta a estas dos condiciones, es la de las teorías asociativas, como la teoría de Dworkin, pero el problema es que esta teoría es individualista.

Los vínculos políticos en virtud que están dirigidos a la construcción de una comunidad, son vínculos colectivos entre cada uno de nosotros y todos los demás.

La obligación de obedecer al derecho está condicionada al hecho de que hayamos aceptado la operación del sistema legal

Rosenkrantz nos pone el ejemplo del padre con sus hijos: ¿porque un padre tiene la autoridad de mandar a todos sus hijos (generalidad) y porque tiene esa autoridad de mandar a sus hijos y no a otros hijos de otros padres (particularidad)?.

El autor llega a la conclusión de que solo la teoría asociativa, que toman en cuenta el vínculo entre las personas y las personas y su comunidad, tienen el estándar suficiente para cumplir con los dos requisitos.

Vínculo de la membresía

Para llegar a la idea de la alienación, o para poder decirnos que las personas son parte o no de la comunidad, Rosenkrantz nos explica el vínculo de la membresía, es decir cuando una persona es parte de la comunidad.

Ese vínculo tiene dos dimensiones:

- jurídica: tenemos que ver si hay normas jurídicas que posibilitan que la opinión de las personas cuenten en la toma de decisión o en los procesos de toma de decisiones colectivas. Por ejemplo, en españa antes de que existiera el voto para las mujeres, las mujeres no podían votar, es decir, jurídicamente había una imposibilidad para que las opiniones y los intereses de las mujeres formaran parte de los procesos de decisión. Requisito procedimental

- de carácter fáctico, empírico: cuando las normas no se cumplen, o excluyen en todo la posibilidad de que los intereses de algún grupo sean parte de los procesos de la toma de decisiones. Requisito sustantivo

Si estos requisitos no se cumplen, estamos frente a la alienación legal. Para llegar al vínculo de la membresía, uno tendría que llegar a la conclusión de que las instituciones permiten jurídicamente que los intereses de las personas cuenten en el proceso de toma de decisiones y además que las instituciones esten organizadas para que los hechos sean recibidos, es decir, están organizadas para que mis opiniones o intereses cuenten en dicho proceso. Esto implica que para Rosenkrantz es suficiente que los intereses y las opiniones de un grupo de individuos sean tomados en cuenta, es decir que los intereses juegen en la toma de decisiones aunque no se reflejen en los resultados, para que sigan siendo parte de la comunidad.

Rosenkrantz nos dice que si los intereses de las personas más vulneradas, o aquellas que están en desigualdad social y económica, se vieron reflejados en los debates legislativos, y al final la decisión legislativa no refleja sus intereses, o no mejora su situación, dichas personas siguen teniendo el deber de obediencia del derecho, es decir, no estarían alienados. Su situación de pobreza no es suficiente para decir que están alienados de la comunidad política.

Rosenkrantz acepta el tipo de desobediencia civil y de objeción de conciencia, en estos casos se reconoce la autoridad estatal, es decir, la autoridad no se pierde, pero puede haber algunos casos muy concretos de desobediencia civil, donde los reclamos sean pacíficos, o por ejemplo en casos de legítima defensa, o de estado de necesidad, la desobediencia está justificada.

Cuando Rosenkrantz intenta justificar la idea de membresía para las comunidades, él dice que un paso extra de las teorías de autoridad, debe ser justificar cual es el valor normativo del vínculo de membresía.

En este sentido nos plantea el cambio sistémico de las comunidades, es decir que vivir en comunidad, o tener ideas políticas en las cuales se puedan tener decisiones, aunque a veces en las decisiones los intereses de algunos no se vean reflejados, permite que las sociedade evolucionen, tengan un cambio sistémico progresivo que podrá ir corrigiendo esas desigualdades.

La razón por la cual se considera que no existe la vinculación adecuada entre aquellos que demandan obediencia y aquellos a los quienes se les demanda obediencia, es porque en algunas comunidades los intereses de algunos no cuentan. Para contar como un miembro de una comunidad debemos tener la posibilidad de ser tanto partícipes como beneficiarios de las decisiones colectivas.

La posibilidad normativa de desobedecer el derecho no implica que este no tenga autoridad; la autoridad del derecho no es suprema

Gargarella

Gargarella hace un recorrido histórico constitucional, para decir que la autoridad, o los deberes frente a la autoridad, tienen carácter externo e interno, es decir, está en la persona la posibilidad de resistir al derecho. La idea de la posibilidad de resistir al derecho, cuando derechos básicos, fundamentales no son respetados, existe hace mucho tiempo.

Gargarella nos muestra que la idea de resistencia al derecho, que implica la no obediencia al derecho, existía en siglos anteriores, de hecho se reflejó en dos grandes revoluciones del siglo 18: la revolución francesa y la norteamericana.

La pregunta es, si esto es así, y existió hace mucho tiempo, ¿porque ahora es diferente?.

La razón que nos da Gargarella es que la centralización del poder ya no es como antes, es decir ahora el poder está descentralizado (por la división de poderes, por el sistema de control de estos, por las elecciones, etc.), y esto hace que la posibilidad opresión se haya diluido, por otro lado, al poder estar descentralizado no encontramos tan fácilmente un responsable de dicha opresión. El hecho de que haya sociedades divididas en grupos, también contribuye a que la resistencia sea menos posible, porque algunos grupos no sufren opresiones y porque van a hacer todo lo posible para impedir la desestabilización de una situación que los favorece.

Gargarella nos dice que sin embargo, esto sigue sucediendo, contextos en los cuales podemos seguir hablando del derecho a resistir, y esto es porque siguen existiendo situaciones donde las personas quedan en una alienación legal. Esto se da cuando el funcionamiento de las instituciones estatales imposibilitan que los intereses se ven reflejados en ese proceso de toma de decisiones.

Este autor nos dice que cuando el derecho se convierte en un obstáculo que impide la condición de autogobernarse, es decir de tener los derechos básicos que llevan al autogobierno de las personas, entonces el estado ya no está utilizando su poder para el mantenimiento de esos mínimos básicos de la situación institucional que podríamos llamar injusta, sino que se convirtió en una barrera para llegar a esa situación. En esos casos el deber de obediencia del derecho desaparece. El estado pierde la posibilidad de reclamar la obediencia a su autoridad.

Cuando estas situaciones de alienación legal se configuran, dice Gargarella, las personas tienen derecho a llevar cierto tipo de acciones que el derecho domina de resistencia constitucional. Estas acciones pueden llevar a acciones violatorias del derecho positivo, e incluso tomar alguna forma de carácter violento. Estas situaciones están legitimadas para los casos de alienación legal.

En estos casos hay una diferencia importante entre las situaciones de desobediencia civil, o objeción de conciencia, que son fundamentalmente no violentas y que además reconocen la autoridad del derecho (aunque desobedezca en concreto algunas cosas). Estos dos casos reconocidos por Rosenkrantz son distintos a los que reconoce Gargarella, ya que en estos casos se rechaza que exista una autoridad general de derecho, el Estado falló.

Gargarella establece la cuestión de causalidad, donde las situaciones marginadas son producto del orden legal y estas deberían estar abiertas a revisión. Debería ser irrazonable acusar al estado por los más desventajados. Puede ocurrir que el estado no cuente con alternativas mejores a su disposición. Esta presunción es una presunción refutable, es decir que está sujeta a prueba en contrario por parte del estado. Por otro lado, menciona la idea de mutuo respeto, en el caso de que contemos con un estado responsable de crear situaciones de marginación, los más afectados no tienen una carta blanca para actuar como les parezca. En tercer lugar plantea la idea de vínculo o nexo, donde aquellos que carecen de ciertos bienes básicos tienen menos razones para cooperar con el derecho. Por último, habla sobre la cuestión de proporcionalidad, donde por ejemplo una mayoría de sistemas legales se niega a castigar a aquellos que hurtan comida para su propio consumo, cuando estos se encuentran en situación de extrema necesidad.

La conclusión de Gargarella sería que la desobediencia al derecho está justificada; esto no significa que todo vale y que podemos hacer lo que queramos con esas medidas de justificación de la desobediencia a la autoridad, sino que las personas cuando desobedecen el derecho, cuando están en una situación de desobediencia legal no se desvinculan de todo deber moral, debe existir el respeto a un deber mutuo de humanidad. Esto implica que uno no puede dañar la integridad o la vida de otras personas, uno no tiene una carta blanca donde todo vale. Debe existir cierta proporcionalidad en las medidas y en las acciones y cierta correspondencia entre lo que hago y las acciones que cometo (por ejemplo, si yo estoy en una situación de pobreza, puedo protestar, pero no puedo ir y robar, o matar a alguien).

La crítica feminista al derecho - Isabel Jaramillo

Sexo y género.

Cuando hablamos de sexo generalmente nos referimos a diferencias biológicas relacionadas con la reproducción y otro rasgos físicos y fisiológicos entre los seres humanos. El sexo, distingue entre hombres y mujeres o, entre otras palabras machos y hembras de la especie humana.

Género, por el contrario, se refiere a las características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son, masculinos o femeninos.

Hay un número importante de personas cuyo sexo no corresponde con estas dos categorías hegemónicas, hombres y mujeres, están son las personas intersex que, fueron históricamente invisibilizadas.

Al hablar de género solemos hablar de la autopercepción de lo auto percibido.

Feminismo.

El feminismo engloba una serie de teorías y de prácticas que es muy amplia y diversa. Se la puede definición como el conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las perdedoras en el juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe una supremacía de lo masculino.

La categoría mujer ha sido muy problematizada y muy criticada dentro de la academia y la academia jurídica, por distintos motivos. En primer lugar, y al interior del feminismo mismo, se discute la verdadera utilidad del “agrupamiento” bajo un denominador común; en segundo lugar, se discute sobre el uso de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social que sirve de fundamento al compromiso político por el cual se define el feminismo; y en tercer y último lugar, se encuentra la discusión en torno al carácter “verdaderamente” teórico de la llamada teoría feminista.

Tipos de feminismos.

Los tipos de feminismos se distinguen principalmente por el resultado de las diferencias en los modos de entender la opresión de la mujer en las sociedades contemporáneas, tanto en abstracto como en concreto. Estas diferencias en la compresión de la opresión se reflejan a su vez en las transformaciones que se proponen y por lo tanto en las estrategias políticas que deben asumirse.

El primer grupo es el feminismo de la igualdad, son aquellas que consideran que las mujeres son oprimidas porque no son tratadas de modo igual a los hombres. Para algunas feministas la igualdad debe ser igualdad en cuanto a las oportunidades, ya sean formales, materiales o reales.

El feminismo de igualdad está dividido en:

- El feminismo liberal clásico, fue el principal apoyo teórico de los movimientos sufragistas en los siglos XIX y XX. Se ocupó de la desigualdad entre los hombres y las mujeres en la ley sin igualdad formal. Además, logró que las mujeres tuvieran acceso a la educación superior, al empleo formal y a la política.

Este fue criticado por acoger ciegamente los parámetros sociales vigentes en cuanto a lo que debe ser un ser humano, parámetros que reflejaban el punto de vista masculino y no tenían en cuenta las capacidades y necesidades específicas de las mujeres.

- El feminismo liberal social tiene como principal preocupación la diferencia o desigualdad en recursos entre hombres y mujeres. Se concentra entonces en mostrar que si bien las mujeres tienen acceso al empleo, están peor remuneradas que los hombres, tienen jornadas laborales más largas porque no solo deben atender a sus obligaciones frente al trabajo remunerado sino asumir las tareas de cuidado y domésticas, sufren de discriminación en el empleo que les impide entrar a ciertas áreas del mercado y ascender, entre otras.

Las feministas liberales sociales, además, recogen el reclamo del desconocimiento de la diferencia femenina para exigir que las mujeres reciban tratamiento especial en lo relacionado con sus funciones de reproducción, particularmente en la forma de apoyo a las mujeres embarazadas y desempleadas y en la protección laboral de la mujer embarazada (licencia de maternidad y lactancia).

Estas sin abandonar sin abandonar su compromiso con la teoría marxista, reconocen, sin embargo, el género como estructura de opresión social. Lo que proponen es que el patriarcado y el capitalismo sean vistos como sistemas mutuamente dependientes.

El segundo grupo es el feminismo de la diferencia o cultural, son las que consideran que las mujeres son oprimidas porque no se reconoce como valiosa su diferencia respecto de los hombres.

Por último, el feminismo radical, encuentra su mejor expresión en la obra de Catherine MacKinnon. Ella sostiene que la estructura fundamental de la sociedad es el género, siendo esta la línea que determina primariamente la distribución del poder. La superación de esta condición exige la creación del conocimiento propio a través del método de la “elevación de conciencia”. Usando este conocimiento debería perseguirse la transformación de las estructuras sociales.

De otro lado, los feminismos se distinguen según la prioridad que se le da al factor género en la compresión de la opresión de los individuos. Los feminismos pueden distinguirse en feminismos esencialistas y feminismos anti esencialistas. Los primeros, dentro de los cuales se incluyen con matices todos los feminismos a los que se ha hecho referencia, son aquellos que consideran que el género es el principal (esencial) factor de opresión para todos los individuos que pertenecen al sexo femenino. Los segundos rechazan esta preponderancia del género y afirman, por el contrario, que la opresión que padecen los individuos del sexo femenino es distinta en cada caso porque tan importantes como el género, en factor de opresión, son la raza, la orientación sexual, la clase y la pertenencia a un determinado grupo étnico. En este grupo podría ubicarse los feminismos de las mujeres negras, los feminismos de las mujeres lesbianas, los feminismos de las mujeres del tercer mundo, y el feminismo posmoderno.

La relación entre feminismo y derecho.

El derecho es el conjunto de instituciones formales que regulan la vida en sociedad, éste ha sido un foco de crítica del feminismo y también ha sido una herramienta que ha tomado para su lucha.

La crítica feminista al derecho se basa en tres aspectos,

a. Crítica teórica al derecho. En primer lugar, se ha señalado que el derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. Lo que se entiende aquí por el punto de vista masculino y los intereses masculinos, depende del tipo de feminismo de que se trate.

En segundo lugar, se ha mostrado que incluso cuando el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.

b. Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista.

1. Las feministas liberales clásicas exigen el derecho a una igual participación en el Estado para garantizar una igual representación.

2. Las preocupaciones de las feministas liberales sociales y socialistas están directamente ligadas a la posibilidad de que las mujeres cuenten con los recursos necesarios para lograr una autonomía plena. En este sentido exigen garantías reales para la igualdad salarial, para la no discriminación en el empleo, no discriminación de las mujeres en razón del embarazo, etc

3. Las críticas del feminismo cultural o de la diferencia contra instituciones jurídicas vigentes se ubican sobre todo en el ámbito del derecho de familia. Proponen que se adopte un esquema de derechos especiales a través de los cuales se reconozcan y valoren el punto de vista y las prácticas particulares de las mujeres.

4. Las críticas de las feministas radicales se ubican en el campo de los derechos sexuales. Sus exigencias también se han visto ampliamente reflejadas en transformaciones de las normas legales como, la penalización de la violación entre cónyuges, la regulación del acoso sexual, la introducción de normas procesales que protegen a las mujeres en los proceso por violación, etc.

Hay varios ejemplos para poder criticar al derecho y a las instituciones jurídicas, algunas de ellas son, los femicidios, los abusos sexuales, despenalización del aborto, derechos laborales (ley de contrato de trabajo, licencia de maternidad y paternidad), entre otros.

c. Existen 3 tipo de métodos feministas de análisis jurídico:

1. Hacernos las preguntas de las mujeres, esto hace referencia a pensar de que forma las normas jurídicas y las instituciones jurídicas impactan de forma diferente en las mujeres y en los hombres. Por ejemplo, las divisiones de bienes después del divorcio.

2. La razón práctica femenina, si las mujeres tienen una forma de razonar distinta entonces podemos pensar en cómo esto afecta la forma en las que ellas interpretan y aplican el derecho.

De este método hay dos análisis diferentes, el cual, uno expresa que las mujeres aplican el derecho de forma distinta, no solo hablamos de las sentencias sino también en cómo tratan a las víctimas, etc; y el otro impone que no hay ninguna diferencia.

3. La creación de la conciencia o la creación del conocimiento que provienen de las experiencias de las mujeres. Estas diferencias se imponen entre hombres y mujeres y además entre las mujeres. Esto se utiliza con el fin de exigir transformaciones políticas y jurídicas.

Feminismo radical y Estado liberal. - La teoría de Catherine MacKinnon

El feminismo no tiene una teoría del Estado. Igual que el feminismo tiene una teoría del poder, pero carece de una teoría específica de su forma estatal, el marxismo tiene una teoría del valor que se convierte en un análisis de clase, pero también en una teoría problemática del Estado.

En cuanto a la teoría liberal ha considerado que el Estado emana poder, y el marxismo tradicional ha visto que el Estado expresa el poder constituido en otro lugar, el marxismo reciente, en gran medida estructural, ha tratado de analizar el poder estatal como específico del Estado en tanto que forma, aunque esencial de un todo social determinado entendido en término de clase.

A falta de respuestas, la práctica feminista ha dudado entre una teoría liberal del Estado, por una parte, y una teoría izquierdista del Estado, por otra. Ambas teorías consideran que la ley es la mente de la sociedad: razón incorpórea de la teoría liberal, reflejo del interés material en la teoría izquierdista.

El liberalismo aplicado a las mujeres ha admitido la intervención del Estado en nombre de las mujeres como individuos abstractos con derechos abstractos, sin examinar el contenido ni las limitaciones de estas nociones en términos de género. En consecuencia, el feminismo se ha quedado con estas alternativas tácitas, o es Estado es una herramienta básica para promoción de la mujer y la transformación de su situación, sin análisis del Estado masculino, o bien las mujeres quedan para la sociedad civil, que para ellas ha parecido más fielmente un estado de naturaleza.

El género es un sistema social que divide el poder. Por lo tanto, es un sistema político. Es decir, a lo largo del tiempo las mujeres han sido económicamente explotadas, relegadas a la esclavitud doméstica, forzadas a la maternidad, etc. Las mujeres, a diferencia de los hombres equivalentes, han estado sistemáticamente sometidas a la inseguridad física, han sido blanco de la denigración y la violación sexual, despersonalizadas y denigradas, entre otras cosas. Los hombres para sufrir estas cosas han tenido que ser negros u homosexuales, efectivamente las instituciones funcionan para este tipo de discriminación activa.

“Dado que la subordinación de la mujer se considera universal y natural no se ve como un sistema de dominio ni en consecuencia como un sistema de poder”, MacKinnon nos, muestra que el género también es un sistema político, establece o dispone las relaciones entre los géneros como un sistema de control y un sistema de dominio.

Incluso las teorías convencionales del poder, los enfoques más individualizados, atomistas y resolutivos de los pluralistas tanto como las teorías más radicales, que resaltan los aspectos estructurales, tácitos, contextuales y relacionales del poder, reconocen tales condiciones como posiciones definitorias del poder y de la impotencia.

El Estado es masculino en el sentido feminista, la ley ve y trata a las mujeres como hombres ven y tratan a las mujeres. El Estado liberal constituye con coacción y autoridad el orden social a favor de los hombres como género, legitimando normas, formas, la relación con la sociedad y sus políticas básicas. Las normas formales del Estado recapitulan el punto de vista masculino en el nivel de designio.

El Estado es masculino desde el punto de vista de la jurisprudencia, y esto significa que adopta el punto de vista del poder masculino en la relación entre ley sociedad. Esta postura es especialmente patente en la decisión constitucional, que se considera legítima en la medida en que se neutra en cuanto al contenido político de la legislación.

El género como categoría de estado se considera sin existencia legal, se suprime dentro de un orden social presuntamente preconstitucional a través de una estructura constitucional diseñada para no alcanzarlo.

Hablando en términos descriptivos más funcionales o motivacionales, la estrategia es construir la sociedad desigualmente antes que la ley; después, diseñar la constitución, incluida la ley de la igualdad, para que todas sus garantías se apliquen sólo aquellos valores que se suprimen por ley; luego, construir normas que legitimen para que el Estado se legitime a través de la no interferencia en el statu quo. Así, mientras el dominio masculino sea tan efectivo en la sociedad que resulte innecesario imponer la desigualdad de los sexos mediante la ley, de modo que solo son de iure las desigualdades más superficiales entre los sexos, ni siquiera una garantía legal de igualdad entre los sexos producirá igualdad social.

La postura y las suposiciones del Estado negativo, la idea de que el gobierno favorece la libertad sobre todo cuando se queda al margen de las disposiciones sociales existentes, reverbera en todo el derecho constitucional. Desde el punto de vista de la doctrina, se encarna en términos como el requisito de la igualdad de protección en la ley, en la ley de libertad de expresión y en la ley de la intimidad. El Estado que defiende este valor promueve la libertad cuando no interviene en el statu quo social.

Concretamente, no está claro si estas protecciones especiales, como llegaron a llamarse, ayudaban o perjudicaban a las mujeres. En algunos casos hicieron que las mujeres sean degradadas, dieron por sentado que eran miembros marginales y de segunda clase de la mano de obra, etc.

Si se contempla el contenido del derecho positivo más ampliamente desde el punto de vista de las mujeres, emerge una pauta. El modo en que el punto de vista masculino interpreta una experiencia es el mismo modo de interpretarla de la política estatal. Una vez tras otra, el Estado protege el poder masculino encarnando y garantizando el control masculino sobre la mujer en todos los ámbitos, amortiguando, dando derechos, apareciendo de iure para prohibir sus excesos cuando es preciso para su normalización. Las leyes que se refieren a la sexualidad ofrecen ejemplo de este argumento.

Se mantiene pobres a las mujeres en conjunto, por lo tanto socialmente dependientes de los hombres, a mano para el uso sexual o reproductivo. La ley de la igualdad entre los sexos se mantiene lo más lejos posible de los asuntos de la sexualidad. Es esta interpretación la ley es neutral, da a las mujeres poco que no pueda dar también a los hombres, manteniendo la desigualdad entre los sexos pareciendo que la resuelve.

La ley de la intimidad trata la esfera privada como esfera de la libertad personal. Para los hombres lo es. Para las mujeres, lo privado es la esfera clara de la violación y el abuso íntimos, ni libre ni especialmente personal. El ámbito de la libertad privada de los hombres es el ámbito de subordinación colectiva de las mujeres.

Sexo y violencia: una perspectiva - MacKinnon

La violencia contra las mujeres, específicamente sobre cuatro temas, la violación, el acoso sexual, la pornografía y el maltrato.

La violación es un crimen de violencia, no sexualidad; el acoso sexual es un abuso de poder, no sexualidad; la pornografía es violencia contra las mujeres, no es erótica; el maltrato generalmente se lo trata como si el hecho de que un hombre golpee a una mujer no tuviera nada de sexual siempre y cuando la ágreda con los puños.

MacKinnon pretende representar el punto de vista de las mujeres. Hasta el momento, el punto de vista de los hombres, llamado objetivo, ha sido establecer una distinción tajante entre la violación, por un lado, y el coito, por el otro; el acoso sexual, por un lado, y el inicio común y corriente de la relación sexual, por el otro; la pornografía o la obscenidad, por un lado, y el erotismo, por el otro. El punto de vista masculino los define por distinto. Lo que experimentamos las mujeres no distingue tan claramente las cosas normales, cotidianas, de aquellos abusos que ellos han definido por distinción.

Mientras continuemos diciendo que esas cosas son abusos de violencia, no sexo, no estaremos criticando lo que se ha hecho del sexo, lo que nos han hecho a través del sexo, porque dejamos la línea que separa la violación del coito, el acoso sexual de los roles sexuales, y la pornografía del erotismo exactamente donde está.

El delito de violación, esta es una definición legal y observada, no una definición subjetiva, individual o feminista, se define por la penetración. Ese me parece un punto de vista muy masculino.

La violación se define según lo que los hombres piensan que viola a las mujeres, y eso es precisamente lo mismo que consideran condición sine qua non del sexo.

El acoso sexual se define como un abuso de poder, no sexual. El poder hace referencia a una jerarquía reconocida como, el empleador y el empleado, el maestro y el estudiante.

La perspectiva feminista sugiere que se considera que es una cuestión de poder o de jerarquía social, legal o político, entre hombres y mujeres, los hombres arriba y las mujeres abajo.

Resulta difícil ver las situaciones de poder entre iguales entre compañeros de trabajo o estudiantes o maestros) como ejemplos de acoso sexual, a menos que tengamos una idea del poder masculino.

Si el hombre no tuvo la intención de que fuera sexual, no es sexual. Si él no lo considero forzoso, no es forzoso. Lo que equivale a decir que solo las violaciones masculinas, es decir, solo las ideas masculinas sobre qué es lo que nos viola sexualmente como mujeres son ilegales.

La idea de que la pornografía es violencia contra las mujeres, no sexo, parece distinguir la creación artística, por un lado, de lo que es degradante para las mujeres, por el otro.

El maltrato se denomina violencia, en vez de definirlo como algo específico del sexo, esto es algo que se les hace a las mujeres. MacKinnon piensa que es algo que se les hace sexualmente a las mujeres debido a que más de la mitad de los incendios ocurre en el dormitorio, celos sexuales precipitantes.

Si las mujeres en tanto género femenino son definidas como seres sexuales y la violencia es erotizada, entonces la violación de las mujeres por los hombres tiene un componente sexual. Esto no significa que todos los hombres quieran cogernos; solo quieren lastimarnos, dominarnos y controlarnos… y eso es cogernos. Quieren poder tener eso y poder decidir cuándo pueden tenerlo, quieren saber eso. Eso es, en sí mismo, erótico.

Privacidad versus igualdad: más allá de “Roe v. Wade”

El caso de “Roe v. Wade” garantizar el derecho a decidir abortar, concibiendo como una opción privada incluida dentro del derecho constitucional a la privacidad. Por lo tanto, MacKinnon criticó la decisión doctrinaria de reivindicar el derecho al aborto bajo el derecho a la privacidad ya que, reafirma y refuerza aquello que la crítica feminista de la sexualidad critica, la división entre lo público y lo privado.