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Teoría del derecho | TP 2° Parcial | Cat. Carcova - Martiniuk | 1° Cuat. de 2003 | Altillo.com |
Introducción
Sin duda alguna, el acto de guerra realizado contra
Estados Unidos aquel 11 de septiembre del 2001, ha traído un trago amargo para
toda la comunidad internacional. Ante esto, los representantes de ese país se
lanzaron a una cruzada contra el terrorismo, iniciando ataques contra naciones,
o contra los opresores que las controlan, que pudieran ser una mera amenaza
contra la seguridad estadounidense. Pero, ¿ha sido la manera correcta de
reacción ante la exigencia social de pacificación, o más bien como
retribución ante un “enemigo internacional”, que pudiera volver a atacar?
¿O más bien esto ha sido ocasión para aprovechar y buscar una “expansión
soberana” (en todos los ámbitos) de los intereses estadounidenses en el
globo? Esto es lo que Habermas en el artículo a comentar básicamente plantea.
En sí, pueden darse varias lecturas al artículo,
pero las más salientes, a nuestro parecer, han sido las vinculadas al derecho
internacional y su problemática para solucionar conflictos (o crearlos), y el
de la legitimación a través de los procedimientos trasvasados al mismo; la
influencia de la economía en los conceptos usados y que nutren el pensar
actual, juntamente con la tradicional tensión entre “ser” y “deber ser”;
En adelante se detallará.
¿Es útil el derecho internacional para solucionar
conflictos como el acontecido?
Para comenzar podemos decir que el derecho
internacional puede ser una herramienta importante para lograr la paz entre las
naciones. Se buscaba evitar las guerras de agresión, de regular el uso de la
fuerza entre los estados. Por otra parte ya en términos epistemológicos, Hans
Kelsen considera que el derecho debe ser un objeto unitario. La ciencia del
derecho debe tener un solo objeto y por lo tanto el derecho internacional no
puede ser diferente al derecho nacional: el objeto del derecho tiene que ser el
mismo. Kelsen igualmente señala que hay rasgos primitivos en el derecho
internacional, superado por el nacional. Por eso también políticamente postula
la promoción del desarrollo del derecho internacional, introduciéndolo más y
más en lo nacional, reforzando su tendencia a regular directamente la conducta
de los individuos. Paralelamente se irán formando órganos centrales encargados
de crear normas jurídicas. Así se obtendrá una manera de poder cumplir más
eficazmente su función.
Kelsen diferencia dos posiciones acerca del derecho
internacional. Una posición va a ser el dualismo, que es una postura que no
comparte, porque daría cuenta de la existencia de dos registros jurídicos
independientes, el registro jurídico nacional y el internacional desconectados
entre si. La otra posición es el monismo. Hay dos formas de monismo: una forma
de monismo que también va a rechazar y va a criticar, que es el monismo
interno: por el monismo interno va a ser derecho todo lo que un estado y cada
estado considere que es derecho. Con este monismo interno podemos ver que no
existe el derecho internacional. En cambio el monismo externo va a estar fundado
en la superioridad jerárquica del derecho internacional: donde por encima del
derecho nacional vamos a tener al derecho internacional que va a tener como
sujetos de derecho a los estados nacionales. Esta es la postura de Kelsen.
Esta es una visión por la que muchos países,
desde esta lectura, han adoptado. Pero países como Irak y Estados Unidos no.
Por una parte, el régimen de Saddam tomó por derecho internacional a lo que le
convino, y así también el país del norte, donde siempre han rechazado
ratificar tratados internacionales y si alguna vez se adoptó algo, lo fue por
la vía de la introducción directa del texto de la norma internacional como
derecho nacional.
Por otro lado Hart tiene un punto de vista más
escéptico, más pesimista (el cual ha sido observable por la nostálgica
visión del antaño modelo propuesto por la ONU, aparentemente olvidado por
EE.UU). Lo va a enfrentar con las dificultades que postuló en su concepto de
derecho que ha venido desarrollando. Ese concepto de derecho extendido al
derecho internacional aparece como problemático: “El
derecho internacional nos presenta el caso inverso. Porque, si bien concuerda
con el uso de los 150 últimos años utilizar aquí la expresión “derecho”,
la falta de una legislatura internacional, de tribunales con jurisdicción
compulsiva, y de sanciones centralmente organizadas, ha inspirado desconfianzas,
por lo menos entre los teóricos de derecho.” En ese
nivel va existir cierta incertidumbre con respecto a las obligaciones (las
reglas primarias) y con respecto a los mecanismos para asumir obligaciones o
como para eliminar la certeza o para aplicar sanciones (hay incertidumbre
también en materia de reglas secundarias).
Estas incertidumbres lo llevan a Hart a preguntarse
si el derecho internacional no seria una cuestión de órdenes respaldadas por
amenazas: es que como dice Habermas en su artículo, una guerra ilegal no deja
de ser un acto contrario al derecho internacional, pero cuando hay tanta
incertidumbre, entonces ¿qué esperar? Hart entonces encuentra que la imagen
del derecho internacional aparece debilitada: tiene siempre un fuerte rasgo
primitivo que impide asimilar entonces el concepto de derecho contemporáneo al
derecho internacional; en el derecho internacional no hay una legislatura capaz
entonces de producir normas obligatorias para todos los estados.
En definitiva, y de alguna manera espejado en lo
sucedido en este conflicto bélico, no existe un órgano jurisdiccional capaz de
juzgar a quienes incumplen con el derecho internacional, no existe un organismo
que centralice la fuerza y la aplique en caso de que se verifique una
trasgresión y se la sancione. Y por eso mismo, y debido a esta visión
pragmática que de seguir imponiéndose no alcanzará a subsanar error alguno,
es que la misma se debe combatir. Pero lo que sucede es que, aquí comienza una
segunda cuestión a desarrollar. Y está relacionada con una gran pregunta
moral: ¿puede el fin justificar los medios? Una vez que se ha ganado la
guerra de Irak, los estadounidenses necesitaron realizar un “balance de los
resultados”, buscando algo que lo legitime. Se sabe que una fue la teoría de
las armas de destrucción masiva, pero de la lectura de Habermas en su artículo
otra vez aparece la misma pregunta: ¿valió la pena?
De manera preliminar, se debe tratar con un
problema social por el que también se puede fundar esta coyuntura: es la
situación de hecho en que vivía la sociedad iraquí, por la que después de
que termine esta “reorganización” causada por la guerra, se pueda cambiar
el estado de las cosas.
Desde la justicia hacia la decencia.
Cuando en el artículo de Habermas se habla acerca de
los posibles beneficios de haber terminado con un régimen, por el que tantas
personas sufrieron y perecieron, debe buscarse el pleno entendimiento de lo que
ello significa. Viéndolo desde la perspectiva de Margalit, pueden darse varias
consecuencias, que en un futuro no muy lejano de Irak puedan observarse en los
hechos. El régimen de Saddam era apoyado y sustentado por los sunitas que era
el grupo islámico, que aunque minoritario, era el preponderante. Pero dentro
incluso del mismo país, los chiítas eran perseguidos y discriminados por los
del régimen, así también como los kurdos. Lo que Estados Unidos pretendía
hacer, paralelamente al desarme de Irak, era “liberarlos”.
Ahora bien, Ralws va establecer dos principios para
estructurar a la sociedad (tomando Norteamérica como ejemplo), son los
principios de su teoría de la justicia. El primer principio dice: “cada
persona ha de tener un derecho igual al mas amplio sistema de libertades
básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.” El
segundo principio, se va a conocer como “principio
de la diferencia”: y va a decir: “Las
desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones: a) deben
beneficiar a los miembros más desfavorecidos de la sociedad; b) unido a que los
cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa
igualdad de oportunidades.”
Por este segundo principio se trata entonces de
asegurar la igualdad de oportunidades y de que las instituciones no pierdan el
servicio de los que más tienen, sino que contribuyan entonces a revertir los
padecimientos de los sectores mas postergados.
Si los negros, las mujeres son discriminadas en la sociedad, la
estructura de una sociedad justa debe hacer que las instituciones promuevan
oportunidades para esos sectores mas postergados intervengan discriminando de
una manera inversa. si están discriminados las instituciones tienen que hacer
una discriminación inversa o una acción afirmativa, para que se
prefieran al postergado, negro, al pobre, a la mujer (en caso donde iba a
dotarse por ejemplo para asignar un cargo público).
Desde la sociedad iraquí, entonces, puede decirse
que para aquellos que eran parte del régimen, su sociedad era justa en cierta
medida: más allá de lo que ellos u aquéllos definan lo que es justo
(como se verá más adelante), de todas maneras los miembros del régimen
tenían su sistema, por el que se le brindaba una mayor discriminación
afirmativa para sus miembros. Eran para los aristócratas y aquellos del pueblo
de Irak que apoyaban a Saddam. ¿Pero era suficiente?
La cuestión que enfrenta Margalit ante esta
sociedad justa de la que nos habla Rawls, es si esta sociedad fundada en
derecho, fundada en una conservación racional que le otorga derechos a las
personas es una sociedad decente. La respuesta que da Margalit es que no
necesariamente. ¿Por qué? Porque la sociedad justa puede ser una sociedad
que trate de eliminar la humillación para sus integrantes, pero que humille a
las personas de afuera. Para Margalit, si bien pudo ser el de Saddam Husayn
un régimen con justicia para los suyos, aquellos que no pertenecían a él,
sean extranjeros o incluso aquellos que viviendo dentro de las fronteras de ese
país, eran vejados y humillados, no era decente. Pensar simplemente en la idea
de que Saddam realmente mantuvo oprimida a la mayor parte de su país, nos da un
dato de humillación, dato que Margalit toma como eje de la cuestión a saber:
si una sociedad que hacia adentro puede autocalificarse de justa, realmente sea
decente.
Pero Estados Unidos no se queda atrás. Por ejemplo
podemos pensar en que la constitución norteamericana garantiza una estructura
de justicia para su sociedad. Los ciudadanos norteamericanos gozan entonces de
derechos y viven en una sociedad donde el segundo principio de Rawls ha tenido
consagración legislativa a partir de la década del 60 básicamente. ¿Pero
qué ocurre con el tratamiento que le brinda los Estados Unidos a los
extranjeros? Otro ejemplo. La constitución liberal de los Estados Unidos que
establece derechos tales como el debido proceso, ¿protege también a los presos
políticos pro talibanes, que están en Guantánamo? Ahí habría otro dato
humillante.
Otro ejemplo que da Margalit, un ejemplo vinculado
con Israel. Después del establecimiento del estado de Israel, se propagaron los
kibutz, colonias agrícolas de corte cooperativo - socialistas. Aquí podemos
pensar que existen y que se cumplan los principios de Ralws. Sin embargo cuando
los integrantes de un kibutz contratan a trabajadores extranjeros, ¿de donde
serían esos trabajadores fundamentalmente? Del Líbano, palestinos. ¿Los van a
tratar conforme a las reglas internas que ellos tienen, conformes a esa
estructura de justicia? De hecho no.
¿Cómo resolver los problemas? Acción comunicativa y
política deliberativa.
Ahora bien, introduciéndonos en el meollo de la
situación, nos encontramos con que en el artículo de Habermas, el autor se
cuestiona acerca de la legitimación con que Estados Unidos procedió de tal
brutal manera contra el pueblo de Irak, y si el triunfo y sus consecuencias
pudieran desplegar un poder legitimador retroactivo, como si hubiera valido la
pena. De todas maneras, Habermas nos enseña que el método de persuasión
contra la violencia terrorista usado por Estados Unidos se queda corto, por no
haber procedido de la manera correcta. Si a esta idea se la vinculara con
el paneo acerca del derecho internacional, según Hart, bien salta a la vista
que a falta de un derecho internacional certero, el empleo de la fuerza para
respaldar órdenes puede tomar una forma para lograrlo que lejos está de lo que
debiera ser: es que Habermas acusa a los norteamericanos de no haber
utilizado una manera de solucionar conflictos al estilo que una “sociedad
occidental avanzada” pudiera tener. Para entender esto, se debe explicar algo
acerca de su teoría de la acción comunicativa. Teoría que, si bien supuesta
para la sociedad capitalista occidental en general, esto también, como se
fundamentará, se puede trasvasar al uso del derecho internacional.
Habermas se va a ir desarrollando, por una parte,
incorporando una serie de tradiciones teóricas, y por otra parte debatiendo con
otras. Entre las posiciones con las cuales va a tener una actitud de
confrontación, va a estar la de Niklas Luhmann, aunque incorpore elementos de
su pensamiento acerca de la teoría de los sistemas. ¿Por qué? Porque Habermas
va a reconocer en la sociedad contemporánea que existen tendencias que llevan a
la autonomía de algunos sistemas sociales. Pero sin embargo va a estar en
contra de la posición de Niklas Luhmann, de caracterizar a la sociedad como
compuesta por un conjunto de sistemas sociales que se van a influenciar y van a
adquirir autonomía.
La sociedad para Jürgen Habermas no se compone
solo de sistemas sociales adquiridos y sistemas sociales autónomos: van a ser
básicamente el sistema económico, la administración publica. Pero en los
restantes sistemas sociales, ve una lógica diferente a la lógica de Luhmann. El
debate entre Habermas y Luhmann giró en torno a cómo se legitiman las
decisiones en la sociedad capitalista contemporánea. Para Luhmann las
decisiones se van a fundar justamente en la efectividad (eficacia) de las
decisiones que se tomen. Esa decisión para Luhmann es que lo importante va a
ser el efecto que produzca. Niklas Luhmann adopta una posición que es
contraria a cualquier ideología, a cualquier presupuesto de legitimidad y pone
el acento en la eficacia, en la efectividad de las decisiones. El fin
justificaría los medios.
En cambio para Jürgen Habermas va a ser muy
importante el procedimiento y el contenido de la decisión. En el
procedimiento se advierte algo así como un neokantismo, una influencia de la
teoría de la justicia de J. Ralws y en el contenido de la decisión. Hay un
respaldo al valor de los derechos humanos como un contenido básico que no puede
ser transgredido.
Habermas se manifiesta contrario a la
epistemología positivista, a considerar que solo se pueda explicar y conocer lo
fáctico y que sobre los valores no se pueda decir nada. En contra de esta
actitud positivista, se va acercar a la posición de Gadamer acerca de la
hermenéutica, aunque alejado en lo referido al valor que Gadamer le da a la
tradición (componente conservador). Habermas, filósofo perteneciente a la
teoría critica de la escuela de Frankfurt, igualmente tiene una visión
separada de ella. Va a tratar de desarrollar una teoría constructiva,
poniéndose en contacto con otras tradiciones teóricas y va a tratar de
articular una síntesis: apoyándose en la teoría critica, en la hermenéutica,
en la teoría de los sistemas y también apoyándose en el pensamiento de Ralws
y Dworkin, aunque añadiéndole las críticas de concebir las soluciones justas
como parte de una lógica básicamente individual.
Esta lógica monológica de Dworkin está anclada
en una filosofía del sujeto (recuérdese el ejemplo del “juez
Hércules”). En cambio el pensamiento de Jürgen Habermas va a poner el
acento en un procedimiento, en una institución que está por encima de la
conciencia, que está por encima de los sujetos: va a poner el acento en la
comunicación y el lenguaje como una actividad reglada (no es una actividad
monológica). La comunicación es una actividad fundamentalmente dialéctica.
No solo intervienen entonces las reglas de la lógica sino también normas y
procedimientos destinados a garantizar la participación de los diferentes
sujetos en un proceso de formación de las decisiones. Por eso con Ralws va a
considerar que es factible caracterizar a determinadas soluciones como justas o
injustas.
Esta es la teoría de la acción comunicativa
postulada por Habermas. Dice que si la concepción liberal está fundada en el
egoísmo posesivo y la lógica del mercado, la concepción comunitarista supone
un utópico estrechamiento ético del proceso político, que excluye toda
acción no altruista. El modelo de una política deliberativa, se basa tanto en
negociaciones como en discursos de autoentendimiento. En acción estratégica y
en acción comunicativa. No pone tanto énfasis en la conciencia ciudadana,
cuanto en procedimientos estatuidos. Afirma una ínter subjetividad de orden
superior, representada por el espacio público de la comunicación. En su libro Facticidad
y validez (1992) concluye que la legalidad engendrará legitimidad en la
medida que el orden jurídico positivo sea el resultado de procedimientos de
fundamentación permeables a los discursos morales, que ponen en práctica la
idea de imparcialidad para la conexión entre el derecho vigente, los
procedimientos legislativos y los mecanismos de aplicación.
Esto es aplicable también al derecho internacional, en el procedimiento
que debiera utilizarse por los organismos internacionales. Es decir, que los
problemas pueden ser resueltos discutiéndolos, charlándolos, comunicándose,
dialogando. Estados Unidos e Irak (y no es que se quiera decir con que aún un
atisbo de comunicación no hubiera acontecido) deberían haber resuelto sus
problemas mediante el dialogo: es política deliberativa internacional. Y esto
es algo que Habermas critica: el no haberlo hecho de acuerdo a ello. ¿Pero
acaso no lo hicieron porque los intereses de un país más poderoso que
otro pudieron más que la solución pacífica de los problemas?
Aquí se observa cómo Estados Unidos, violando las pocas y dispersas (y
poco certeras como Hart dijera) normas internacionales, que hasta incluso
surgían implícitas del estado de las cosas (y ese puede ser un gran problema),
y aún siendo un país occidental “maduro”, igualmente atacó. Quizás se
pudiera argumentar que en realidad quienes no quisieron dialogar fueron los del
régimen de Saddam. Pero el hecho de que para Habermas se trata de una guerra
ilegal, nos da a entender que no se siguió el procedimiento debido para lograr
diálogo alguno, reforzándose la idea de Hart de plena incertidumbre acerca de
todo (en especial la adjudicación internacional). Pero aquí puede agregarse
algo interesante, y hasta concluyente: puede decirse que este hecho reforzaría
lo antes dicho por Margalit, porque si la sociedad occidental puede ser tan
justa, porque además puede practicar una política deliberativa internacional,
entonces no es decente, al no permitirse la oportunidad de lograr lo mismo con
las sociedades no occidentales. De hablarse de una humillación a nivel
nacional, puede hablarse de humillación de bloques de naciones.
De los conceptos instrumentalizados en la disciplina del derecho y la problemática lingüística del término justicia. El ser y el deber ser.
Analizando también este artículo de Habermas, sale a
la luz el hecho de que se ha instrumentalizado la noción del derecho como algo
práctico, que incluso hasta en sus conceptos han sido estudiados a partir de
otras ciencias sociales, especialmente por la economía. Y esto es así desde
que uno de los “otros” fines por el que se atacó a Irak, fueron de índole
económica (o por lo menos así se ha visto). Además, aquí también se puede
observar cómo el análisis justificativo entre costes y beneficios de haber
hecho esta guerra por parte de Estados Unidos -ponderación por la que Habermas
se cuestiona- ha devenido en que la visión del derecho es mensurable por la
economía.
Conclusión
Este es el análisis al que hemos hecho del artículo
de Habermas. Ciertamente se ha tratado de ver otras perspectivas de análisis,
aunque podría decirse que fue lo necesario para tener el panorama del objeto de
estudio.
Se ha visto cómo cuando Habermas habla del poder
normativo de lo fáctico, para nosotros, quiere decir que el modo de pensar
anglosajón, y en especial el estadounidense está atado a un pragmatismo que
con el nuevo impacto global sobre la economía, ésta también atrajo al derecho
para sí y de esa forma instrumentalizarse. Quizá se entienda que lo que Kelsen
postulaba acerca de un derecho totalmente independiente de otras ramas de la
ciencia (o vínculo ideológico), sea fútil. O bien que lo que Hart temía
acerca de la incertidumbre en el campo internacional del derecho, tal como una
profecía auto cumplida, se esté observando con lo acontecido.
Más aún cuando el proceder de Estados Unidos para con el régimen de
Saddam Huasayn, aún cuando pudiera traer “efectos colaterales” positivos a
su sociedad, que pudiera contribuir a dignificarla (las etnias oprimidas por el
régimen ya no lo serán), lo que se ha comentado acerca de Margalit nos marca
cómo, conectado a este proceder que tanto Habermas critica en su artículo y
viéndolo desde la postura de la “acción comunicativa”, pueda observarse
que aquellos que pertenecen al “club del 1° mundo” son muy justos en su
manera de repartir beneficios y contribuir con cargas. Pero al momento de hacer
política deliberativa, no eligen a “los de afuera”, o simplemente
instrumentalizan con hipocresía el sistema de derecho internacional para sus
propios beneficios. Eso no es decente.
Beneficios que, por el mismo índole económico que también absorbió al
derecho en sus términos, dándole racionalidad técnica y realista (contra,
debe mencionarse, las vertientes convencionalistas y normativistas) de manos del
AED. Pero el término de lo que para ellos es justo en realidad no es
más que una traducción fáctica, que según Pitkin, no es más que la misma
continuación histórica de dos perspectivas entre una clásica justicia ideal y
lo que realmente es. En el medio, en realidad, están los caídos en el campo de
batalla de ambos bandos.
Como conclusión de este análisis, queda decir que este problema del ser
y del deber ser, aún continuará dando dolores de cabeza a los
teóricos, mientras que los pragmáticos simplemente lo ejecutarán.