Altillo.com > Exámenes > UBA - Derecho > Teoría del Derecho

Teoría del derecho TP 2° Parcial Cat. Carcova - Martiniuk 1° Cuat. de 2003 Altillo.com

Introducción
 
Sin duda alguna, el acto de guerra realizado contra Estados Unidos aquel 11 de septiembre del 2001, ha traído un trago amargo para toda la comunidad internacional. Ante esto, los representantes de ese país se lanzaron a una cruzada contra el terrorismo, iniciando ataques contra naciones, o contra los opresores que las controlan, que pudieran ser una mera amenaza contra la seguridad estadounidense. Pero, ¿ha sido la manera correcta de reacción ante la exigencia social de pacificación, o más bien como retribución ante un “enemigo internacional”, que pudiera volver a atacar? ¿O más bien esto ha sido ocasión para aprovechar y buscar una “expansión soberana” (en todos los ámbitos) de los intereses estadounidenses en el globo? Esto es lo que Habermas en el artículo a comentar básicamente plantea.
  En sí, pueden darse varias lecturas al artículo, pero las más salientes, a nuestro parecer, han sido las vinculadas al derecho internacional y su problemática para solucionar conflictos (o crearlos), y el de la legitimación a través de los procedimientos trasvasados al mismo; la influencia de la economía en los conceptos usados y que nutren el pensar actual, juntamente con la tradicional tensión entre “ser” y “deber ser”; En adelante se detallará.

¿Es útil el derecho internacional para solucionar conflictos como el acontecido?
  Para comenzar podemos decir que el derecho internacional puede ser una herramienta importante para lograr la paz entre las naciones. Se buscaba evitar las guerras de agresión, de regular el uso de la fuerza entre los estados. Por otra parte ya en términos epistemológicos, Hans Kelsen considera que el derecho debe ser un objeto unitario. La ciencia del derecho debe tener un solo objeto y por lo tanto el derecho internacional no puede ser diferente al derecho nacional: el objeto del derecho tiene que ser el mismo. Kelsen igualmente señala que hay rasgos primitivos en el derecho internacional, superado por el nacional. Por eso también políticamente postula la promoción del desarrollo del derecho internacional, introduciéndolo más y más en lo nacional, reforzando su tendencia a regular directamente la conducta de los individuos. Paralelamente se irán formando órganos centrales encargados de crear normas jurídicas. Así se obtendrá una manera de poder cumplir más eficazmente su función.
  Kelsen diferencia dos posiciones acerca del derecho internacional. Una posición va a ser el dualismo, que es una postura que no comparte, porque daría cuenta de la existencia de dos registros jurídicos independientes, el registro jurídico nacional y el internacional desconectados entre si. La otra posición es el monismo. Hay dos formas de monismo: una forma de monismo que también va a rechazar y va a criticar, que es el monismo interno: por el monismo interno va a ser derecho todo lo que un estado y cada estado considere que es derecho. Con este monismo interno podemos ver que no existe el derecho internacional. En cambio el monismo externo va a estar fundado en la superioridad jerárquica del derecho internacional: donde por encima del derecho nacional vamos a tener al derecho internacional que va a tener como sujetos de derecho a los estados nacionales. Esta es la postura de Kelsen.
  Esta es una visión por la que muchos países, desde esta lectura, han adoptado. Pero países como Irak y Estados Unidos no. Por una parte, el régimen de Saddam tomó por derecho internacional a lo que le convino, y así también el país del norte, donde siempre han rechazado ratificar tratados internacionales y si alguna vez se adoptó algo, lo fue por la vía de la introducción directa del texto de la norma internacional como derecho nacional.
  Por otro lado Hart tiene un punto de vista más escéptico, más pesimista (el cual ha sido observable por la nostálgica visión del antaño modelo propuesto por la ONU, aparentemente olvidado por EE.UU). Lo va a enfrentar con las dificultades que postuló en su concepto de derecho que ha venido desarrollando. Ese concepto de derecho extendido al derecho internacional aparece como problemático: “El derecho internacional nos presenta el caso inverso. Porque, si bien concuerda con el uso de los 150 últimos años utilizar aquí la expresión “derecho”, la falta de una legislatura internacional, de tribunales con jurisdicción compulsiva, y de sanciones centralmente organizadas, ha inspirado desconfianzas, por lo menos entre los teóricos de derecho.” En ese nivel va existir cierta incertidumbre con respecto a las obligaciones (las reglas primarias) y con respecto a los mecanismos para asumir obligaciones o como para eliminar la certeza o para aplicar sanciones (hay incertidumbre también en materia de reglas secundarias).
  Estas incertidumbres lo llevan a Hart a preguntarse si el derecho internacional no seria una cuestión de órdenes respaldadas por amenazas: es que como dice Habermas en su artículo, una guerra ilegal no deja de ser un acto contrario al derecho internacional, pero cuando hay tanta incertidumbre, entonces ¿qué esperar? Hart entonces encuentra que la imagen del derecho internacional aparece debilitada: tiene siempre un fuerte rasgo primitivo que impide asimilar entonces el concepto de derecho contemporáneo al derecho internacional; en el derecho internacional no hay una legislatura capaz entonces de producir normas obligatorias para todos los estados.
  En definitiva, y de alguna manera espejado en lo sucedido en este conflicto bélico, no existe un órgano jurisdiccional capaz de juzgar a quienes incumplen con el derecho internacional, no existe un organismo que centralice la fuerza y la aplique en caso de que se verifique una trasgresión y se la sancione. Y por eso mismo, y debido a esta visión pragmática que de seguir imponiéndose no alcanzará a subsanar error alguno, es que la misma se debe combatir. Pero lo que sucede es que, aquí comienza una segunda cuestión a desarrollar. Y está relacionada con una gran pregunta moral: ¿puede el fin justificar los medios? Una vez que se ha ganado la guerra de Irak, los estadounidenses necesitaron realizar un “balance de los resultados”, buscando algo que lo legitime. Se sabe que una fue la teoría de las armas de destrucción masiva, pero de la lectura de Habermas en su artículo otra vez aparece la misma pregunta: ¿valió la pena?
  De manera preliminar, se debe tratar con un problema social por el que también se puede fundar esta coyuntura: es la situación de hecho en que vivía la sociedad iraquí, por la que después de que termine esta “reorganización” causada por la guerra, se pueda cambiar el estado de las cosas.

Desde la justicia hacia la decencia.
  Cuando en el artículo de Habermas se habla acerca de los posibles beneficios de haber terminado con un régimen, por el que tantas personas sufrieron y perecieron, debe buscarse el pleno entendimiento de lo que ello significa. Viéndolo desde la perspectiva de Margalit, pueden darse varias consecuencias, que en un futuro no muy lejano de Irak puedan observarse en los hechos. El régimen de Saddam era apoyado y sustentado por los sunitas que era el grupo islámico, que aunque minoritario, era el preponderante. Pero dentro incluso del mismo país, los chiítas eran perseguidos y discriminados por los del régimen, así también como los kurdos. Lo que Estados Unidos pretendía hacer, paralelamente al desarme de Irak, era “liberarlos”.
  Ahora bien, Ralws va establecer dos principios para estructurar a la sociedad (tomando Norteamérica como ejemplo), son los principios de su teoría de la justicia. El primer principio dice: “cada persona ha de tener un derecho igual al mas amplio sistema de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.” El segundo principio, se va a conocer como “principio de la diferencia”: y va a decir: “Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones: a) deben beneficiar a los miembros más desfavorecidos de la sociedad; b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.”
  Por este segundo principio se trata entonces de asegurar la igualdad de oportunidades y de que las instituciones no pierdan el servicio de los que más tienen, sino que contribuyan entonces a revertir los padecimientos de los sectores mas postergados.
  Si los negros, las mujeres son discriminadas en la sociedad, la estructura de una sociedad justa debe hacer que las instituciones promuevan oportunidades para esos sectores mas postergados intervengan discriminando de una manera inversa. si están discriminados las instituciones tienen que hacer una discriminación inversa o una acción afirmativa, para que se prefieran al postergado, negro, al pobre, a la mujer (en caso donde iba a dotarse por ejemplo para asignar un cargo público).
  Desde la sociedad iraquí, entonces, puede decirse que para aquellos que eran parte del régimen, su sociedad era justa en cierta medida: más allá de lo que ellos u aquéllos definan lo que es justo (como se verá más adelante), de todas maneras los miembros del régimen tenían su sistema, por el que se le brindaba una mayor discriminación afirmativa para sus miembros. Eran para los aristócratas y aquellos del pueblo de Irak que apoyaban a Saddam. ¿Pero era suficiente?
  La cuestión que enfrenta Margalit ante esta sociedad justa de la que nos habla Rawls, es si esta sociedad fundada en derecho, fundada en una conservación racional que le otorga derechos a las personas es una sociedad decente. La respuesta que da Margalit es que no necesariamente. ¿Por qué? Porque la sociedad justa puede ser una sociedad que trate de eliminar la humillación para sus integrantes, pero que humille a las personas de afuera. Para Margalit, si bien pudo ser el de Saddam Husayn un régimen con justicia para los suyos, aquellos que no pertenecían a él, sean extranjeros o incluso aquellos que viviendo dentro de las fronteras de ese país, eran vejados y humillados, no era decente. Pensar simplemente en la idea de que Saddam realmente mantuvo oprimida a la mayor parte de su país, nos da un dato de humillación, dato que Margalit toma como eje de la cuestión a saber: si una sociedad que hacia adentro puede autocalificarse de justa, realmente sea decente.
  Pero Estados Unidos no se queda atrás. Por ejemplo podemos pensar en que la constitución norteamericana garantiza una estructura de justicia para su sociedad. Los ciudadanos norteamericanos gozan entonces de derechos y viven en una sociedad donde el segundo principio de Rawls ha tenido consagración legislativa a partir de la década del 60 básicamente. ¿Pero qué ocurre con el tratamiento que le brinda los Estados Unidos a los extranjeros? Otro ejemplo. La constitución liberal de los Estados Unidos que establece derechos tales como el debido proceso, ¿protege también a los presos políticos pro talibanes, que están en Guantánamo? Ahí habría otro dato humillante.
  Otro ejemplo que da Margalit, un ejemplo vinculado con Israel. Después del establecimiento del estado de Israel, se propagaron los kibutz, colonias agrícolas de corte cooperativo - socialistas. Aquí podemos pensar que existen y que se cumplan los principios de Ralws. Sin embargo cuando los integrantes de un kibutz contratan a trabajadores extranjeros, ¿de donde serían esos trabajadores fundamentalmente? Del Líbano, palestinos. ¿Los van a tratar conforme a las reglas internas que ellos tienen, conformes a esa estructura de justicia? De hecho no.

¿Cómo resolver los problemas? Acción comunicativa y política deliberativa.
  Ahora bien, introduciéndonos en el meollo de la situación, nos encontramos con que en el artículo de Habermas, el autor se cuestiona acerca de la legitimación con que Estados Unidos procedió de tal brutal manera contra el pueblo de Irak, y si el triunfo y sus consecuencias pudieran desplegar un poder legitimador retroactivo, como si hubiera valido la pena. De todas maneras, Habermas nos enseña que el método de persuasión contra la violencia terrorista usado por Estados Unidos se queda corto, por no haber procedido de la manera correcta. Si a esta idea se la vinculara con el paneo acerca del derecho internacional, según Hart, bien salta a la vista que a falta de un derecho internacional certero, el empleo de la fuerza para respaldar órdenes puede tomar una forma para lograrlo que lejos está de lo que debiera ser: es que Habermas acusa a los norteamericanos de no haber utilizado una manera de solucionar conflictos al estilo que una “sociedad occidental avanzada” pudiera tener. Para entender esto, se debe explicar algo acerca de su teoría de la acción comunicativa. Teoría que, si bien supuesta para la sociedad capitalista occidental en general, esto también, como se fundamentará, se puede trasvasar al uso del derecho internacional.
  Habermas se va a ir desarrollando, por una parte, incorporando una serie de tradiciones teóricas, y por otra parte debatiendo con otras. Entre las posiciones con las cuales va a tener una actitud de confrontación, va a estar la de Niklas Luhmann, aunque incorpore elementos de su pensamiento acerca de la teoría de los sistemas. ¿Por qué? Porque Habermas va a reconocer en la sociedad contemporánea que existen tendencias que llevan a la autonomía de algunos sistemas sociales. Pero sin embargo va a estar en contra de la posición de Niklas Luhmann, de caracterizar a la sociedad como compuesta por un conjunto de sistemas sociales que se van a influenciar y van a adquirir autonomía.
  La sociedad para Jürgen Habermas no se compone solo de sistemas sociales adquiridos y sistemas sociales autónomos: van a ser básicamente el sistema económico, la administración publica. Pero en los restantes sistemas sociales, ve una lógica diferente a la lógica de Luhmann. El debate entre Habermas y Luhmann giró en torno a cómo se legitiman las decisiones en la sociedad capitalista contemporánea. Para Luhmann las decisiones se van a fundar justamente en la efectividad (eficacia) de las decisiones que se tomen. Esa decisión para Luhmann es que lo importante va a ser el efecto que produzca. Niklas Luhmann adopta una posición que es contraria a cualquier ideología, a cualquier presupuesto de legitimidad y pone el acento en la eficacia, en la efectividad de las decisiones. El fin justificaría los medios.
  En cambio para Jürgen Habermas va a ser muy importante el procedimiento y el contenido de la decisión. En el procedimiento se advierte algo así como un neokantismo, una influencia de la teoría de la justicia de J. Ralws y en el contenido de la decisión. Hay un respaldo al valor de los derechos humanos como un contenido básico que no puede ser transgredido.
  Habermas se manifiesta contrario a la epistemología positivista, a considerar que solo se pueda explicar y conocer lo fáctico y que sobre los valores no se pueda decir nada. En contra de esta actitud positivista, se va acercar a la posición de Gadamer acerca de la hermenéutica, aunque alejado en lo referido al valor que Gadamer le da a la tradición (componente conservador). Habermas, filósofo perteneciente a la teoría critica de la escuela de Frankfurt, igualmente tiene una visión separada de ella. Va a tratar de desarrollar una teoría constructiva, poniéndose en contacto con otras tradiciones teóricas y va a tratar de articular una síntesis: apoyándose en la teoría critica, en la hermenéutica, en la teoría de los sistemas y también apoyándose en el pensamiento de Ralws y Dworkin, aunque añadiéndole las críticas de concebir las soluciones justas como parte de una lógica básicamente individual.
  Esta lógica monológica de Dworkin está anclada en una filosofía del sujeto (recuérdese el ejemplo del “juez Hércules”). En cambio el pensamiento de Jürgen Habermas va a poner el acento en un procedimiento, en una institución que está por encima de la conciencia, que está por encima de los sujetos: va a poner el acento en la comunicación y el lenguaje como una actividad reglada (no es una actividad monológica). La comunicación es una actividad fundamentalmente dialéctica. No solo intervienen entonces las reglas de la lógica sino también normas y procedimientos destinados a garantizar la participación de los diferentes sujetos en un proceso de formación de las decisiones. Por eso con Ralws va a considerar que es factible caracterizar a determinadas soluciones como justas o injustas.
  Esta es la teoría de la acción comunicativa postulada por Habermas. Dice que si la concepción liberal está fundada en el egoísmo posesivo y la lógica del mercado, la concepción comunitarista supone un utópico estrechamiento ético del proceso político, que excluye toda acción no altruista. El modelo de una política deliberativa, se basa tanto en negociaciones como en discursos de autoentendimiento. En acción estratégica y en acción comunicativa. No pone tanto énfasis en la conciencia ciudadana, cuanto en procedimientos estatuidos. Afirma una ínter subjetividad de orden superior, representada por el espacio público de la comunicación. En su libro Facticidad y validez (1992) concluye que la legalidad engendrará legitimidad en la medida que el orden jurídico positivo sea el resultado de procedimientos de fundamentación permeables a los discursos morales, que ponen en práctica la idea de imparcialidad para la conexión entre el derecho vigente, los procedimientos legislativos y los mecanismos de aplicación.
  Esto es aplicable también al derecho internacional, en el procedimiento que debiera utilizarse por los organismos internacionales. Es decir, que los problemas pueden ser resueltos discutiéndolos, charlándolos, comunicándose, dialogando. Estados Unidos e Irak (y no es que se quiera decir con que aún un atisbo de comunicación no hubiera acontecido) deberían haber resuelto sus problemas mediante el dialogo: es política deliberativa internacional. Y esto es algo que Habermas critica: el no haberlo hecho de acuerdo a ello. ¿Pero acaso no lo hicieron porque los intereses de un país más poderoso que otro pudieron más que la solución pacífica de los problemas?
  Aquí se observa cómo Estados Unidos, violando las pocas y dispersas (y poco certeras como Hart dijera) normas internacionales, que hasta incluso surgían implícitas del estado de las cosas (y ese puede ser un gran problema), y aún siendo un país occidental “maduro”, igualmente atacó. Quizás se pudiera argumentar que en realidad quienes no quisieron dialogar fueron los del régimen de Saddam. Pero el hecho de que para Habermas se trata de una guerra ilegal, nos da a entender que no se siguió el procedimiento debido para lograr diálogo alguno, reforzándose la idea de Hart de plena incertidumbre acerca de todo (en especial la adjudicación internacional). Pero aquí puede agregarse algo interesante, y hasta concluyente: puede decirse que este hecho reforzaría lo antes dicho por Margalit, porque si la sociedad occidental puede ser tan justa, porque además puede practicar una política deliberativa internacional, entonces no es decente, al no permitirse la oportunidad de lograr lo mismo con las sociedades no occidentales. De hablarse de una humillación a nivel nacional, puede hablarse de humillación de bloques de naciones.

  De los conceptos instrumentalizados en la disciplina del derecho y la problemática lingüística del término justicia. El ser y el deber ser.

  Analizando también este artículo de Habermas, sale a la luz el hecho de que se ha instrumentalizado la noción del derecho como algo práctico, que incluso hasta en sus conceptos han sido estudiados a partir de otras ciencias sociales, especialmente por la economía. Y esto es así desde que uno de los “otros” fines por el que se atacó a Irak, fueron de índole económica (o por lo menos así se ha visto). Además, aquí también se puede observar cómo el análisis justificativo entre costes y beneficios de haber hecho esta guerra por parte de Estados Unidos -ponderación por la que Habermas se cuestiona- ha devenido en que la visión del derecho es mensurable por la economía.
  El AED, es un movimiento interdisciplinario del derecho, basado en la economía, que aplica la teoría económica neoclásica de bienestar, para analizar y reformular las instituciones particulares, y el sistema jurídico norteamericano en conjunto. Para ellos, los individuos son criaturas racionales que se comportan intentando maximizar su interés en todos los ámbitos y facetas de la vida. Para ellos el derecho es un sistema de premios y castigos. Los AED estiman que los análisis y justificaciones doctrinales pueden ser completados por el análisis económico para conseguir mayor objetividad y determinación en el proceso de tomas de decisiones. Se trata de afirmar que el valor económico de lo eficaz o el principio de la maximización de la riqueza pueden ser usados por los jueces como un standard ético para determinar cuando una decisión particular puede considerarse”justa”.
  El movimiento AED es una reacción contra el modelo de comprensión del derecho dominante en la época de posguerra americana. Aparece en el contexto de la cultura jurídica americana como una propuesta”realista” de análisis legal. Realista en el sentido de resucitar la idea de una ciencia del derecho interdisciplinar que introdujera el rigor científico y la racionalidad en el análisis del sistema jurídico. Para el jurista - economista, se nos viene a decir, en lugar de “armonía”, “estabilidad” y “valores compartidos”. Lo que cuenta el en mundo real son la “escasez”, la “elección” y la “conducta egoísta”. Así el AED es una teoría renovadora del discurso estadounidense. Como resultado nos muestra cómo desde categorías de corte unitario (como tanto criticó Habermas en Luhmann y Rawls en el modelo social) de índole económica, pueden explicarse en esos mismos términos los diferentes aspectos de las materias de derecho. “La teoría económica del derecho se presenta como la descubridora después de largos intentos fallidos, de la uniformidad y racionalidad del common law; el déficit del realismo a la hora de dotar al jurista de una teoría racionalizadora de las decisiones judiciales que ellos habían calificado de arbitrarias e indeterminadas, es precisamente la laguna que pretende cubrir el AED con su teoría de la eficiencia del common law”.
  Esta es una visión que se ha tenido en EE.UU., visión que también puede observarse en Luhmann cuando habla de que el derecho, como subsistema social busca la eficacia de las soluciones a los problemas. La visión se puede traducir al caso, por el cálculo práctico de ventajas y desventajas de haber atacado a Irak. Pero ¿es una visión que haya contribuido con el valor “justicia” para con los habitantes de Irak? ¿O bien eso ya no importa porque la sangre ya fue derramada? ¿Qué decir de la esperada liberación por parte de los oprimidos y humillados (en términos de Margalit) del régimen de Saddam? El problema a tratar ahora está relacionado con lo anterior, en que existe una gran tensión ente este punto de vista pragmático, y los ideales más profundos que pudieron haber existido. Entre el ser y el deber ser, y el valor justicia, como el nudo que los ata.
  Ya antes se han mencionado a lo largo de esta lectura problemáticas tales cómo qué es lo justo, el por qué justificar, y lo que debería hacerse. Bien, esto es lo que nos enseña Hanna Fenichel Pitkin. Si se lee, se entenderá algo acerca de la visión estadounidense de la justificación de la guerra.
  La autora realiza la comparación de la definición de justicia entre Sócrates y Trasímaco, la cual era para éste el interés del más fuerte, “lo que es justo o injusto viene establecido por la élite dominante, por el grupo más fuerte de la sociedad, el cual actúa buscando su propio interés.” Mientras que para Sócrates “la justicia consiste en que cada uno tenga y haga lo que le resulte más apropiado” Trasímaco realiza una observación sociológica sobre las cosas que denomina justas e injustas, mientras que Sócrates responde a la pregunta como si se tratase de pronunciarse sobre el significado de la palabra “justicia”. Los dos dicen cosas contrarias, pero los dos pueden llegar a lo mismo. Esta es la cuestión en que el poder normativo de lo fáctico, concepto usado por Habermas en su artículo, viene a relucir.
  Dice Pitkin que la disputa entre Trasímaco y Sócrates guarda un paralelismo básico y contemporáneo en lo que concierne a lo político y social. Una de ellas, a la cual nos incumbe, es la visión de Trasímaco traducida a la doctrina marxista de la ideología como falsa conciencia: dice que “las ideas dominantes de cada época han sido las ideas de la clase dominante”. También Sócrates reaparece en Karl Barth, dice la autora, negando la postura marxista, puesto que tal argumento no puede romper la idea de justicia, verdad, belleza o bondad. Aunque todo lo que la gente considere justo lo sea en interés de los poderosos de la tierra, por el hecho de llamarlo “justo” no quiere decir que sea en interés del más fuerte. Otro punto de vinculación de este debate es que en las ideas que los hombres tienen de sí mismos, si uno siguiera a Trasímaco, un punto de vista conductivista, no pueden ser consideradas como valores nominales. Mientras que alguien que sigue a Sócrates puede decir que las acciones humanas pueden ser comprendidas a través de los motivos de los actores; se enfatiza la comprensión: es más bien fenomenológico.
  Aquí se nota perfectamente el cómo actuó Estados Unidos: tomaron por la fuerza un país, bajo un fundamento conceptual de hacer justicia contra el maligno régimen, pero en la aplicación del mismo, se denotó el hecho de que se impuso por la fuerza lo que a la clase dominante le convino.
  El problema de fondo para Pitkin está en el lenguaje. Apoyada en Wittgenstein, dice que la mayoría de los propósitos el significado de una palabra es su uso de tal forma que, si llegamos a confundirnos sobre el concepto, nos remitimos a observar cómo es usada. Y se puede aprender el significado de “justicia” no sólo en los contextos en que se emplea, sino en la manera que se la “etiqueta”, su función señaladora: el significado de justicia puede ser aprendido tanto observando de lo que él “hacemos”, como lo que “parece ser”.
  Sócrates está teniendo un argumento normativo, y Trasímaco un argumento empírico. A Sócrates le importa el deber ser de la justicia, y a Trasímaco el ser (el hecho). Pero ambos pretenden preguntar qué es. Pitkin se pregunta si para saber quién está en lo cierto debe preguntarse si dependerá del significado que se le asigne a la palabra (el normativo) o de los hechos de la vida política (lo fáctico).
“Pero el significado justicia depende de los hechos de su gramática (...) es una polémica sobre las implicaciones de dos hechos.” Trasímaco, agrega Pitkin, asume una perspectiva externa del concepto, definiéndolo por fuera, a la vez de poner en duda el convencionalismo interno de su significado (que Sócrates apoya)
  Pero, y aquí viene lo importante, Pitkin señala que es posible aprenderse el mismo concepto en dos culturas diferentes, si su gramática en general es la misma, si es usado en las mismas clases de juegos de lenguaje, incluso aunque los ejemplos de lo que sea justo en injusto sean diferentes. La justicia para Pitkin, no es cuestión de un hábito cultural o de gusto personal, sino que implica normas de justificación. Aunque también implica que el concepto de justicia puede tener una tensión entre el significado (socrático), basado en la gramática, y la aplicación (Trasímaco) que se fundamente en las normas de la gente. Esta tensión podrá ir de un lado para el otro, de acuerdo cómo una justificación sea necesaria para poder darle una nueva aplicabilidad al concepto en el futuro: es decir, que lo que hoy es justo, mañana no lo sea.
  Estas dos visiones de la justicia y lo justo, son fácilmente asimilables a lo dicho anteriormente por la instrumentalización de esos conceptos en términos de derecho facilitada por los aportes del AED, que visto ahora parece comprenderse de la manera en que Trasímaco ve a lo que es justo: e incluso desde ese punto de vista realista con usos económicos mezclados en su lenguaje, opuestos al convencionalismo tradicional del derecho americano. En estos términos, hay una tensión entre el propósito que tuvieron, y cómo se dio en los hechos, como Pitkin diría, entre sustancia y forma en que se dio. Entonces pudo realizarse una traslación del ideal justicia, en el hecho que se entendió, visto como algo justo (por los vencedores). En otras palabras: aunque se entienda la idea de justicia como un concepto ideal (para justificarse en liberar a los irakíes, desarmar al país portador de armas de destrucción masiva), en los hechos se tradujo en el interés del más fuerte: el hecho de que Irak sea el productor n° 2 en Medio Oriente de petróleo induciría a que el costo en vidas sea menor a los beneficios de acaparar el mercado. ¿Eficiente? Quizás, pero desbastador...

Conclusión
  Este es el análisis al que hemos hecho del artículo de Habermas. Ciertamente se ha tratado de ver otras perspectivas de análisis, aunque podría decirse que fue lo necesario para tener el panorama del objeto de estudio.
  Se ha visto cómo cuando Habermas habla del poder normativo de lo fáctico, para nosotros, quiere decir que el modo de pensar anglosajón, y en especial el estadounidense está atado a un pragmatismo que con el nuevo impacto global sobre la economía, ésta también atrajo al derecho para sí y de esa forma instrumentalizarse. Quizá se entienda que lo que Kelsen postulaba acerca de un derecho totalmente independiente de otras ramas de la ciencia (o vínculo ideológico), sea fútil. O bien que lo que Hart temía acerca de la incertidumbre en el campo internacional del derecho, tal como una profecía auto cumplida, se esté observando con lo acontecido.
  Más aún cuando el proceder de Estados Unidos para con el régimen de Saddam Huasayn, aún cuando pudiera traer “efectos colaterales” positivos a su sociedad, que pudiera contribuir a dignificarla (las etnias oprimidas por el régimen ya no lo serán), lo que se ha comentado acerca de Margalit nos marca cómo, conectado a este proceder que tanto Habermas critica en su artículo y viéndolo desde la postura de la “acción comunicativa”, pueda observarse que aquellos que pertenecen al “club del 1° mundo” son muy justos en su manera de repartir beneficios y contribuir con cargas. Pero al momento de hacer política deliberativa, no eligen a “los de afuera”, o simplemente instrumentalizan con hipocresía el sistema de derecho internacional para sus propios beneficios. Eso no es decente.
  Beneficios que, por el mismo índole económico que también absorbió al derecho en sus términos, dándole racionalidad técnica y realista (contra, debe mencionarse, las vertientes convencionalistas y normativistas) de manos del AED. Pero el término de lo que para ellos es justo en realidad no es más que una traducción fáctica, que según Pitkin, no es más que la misma continuación histórica de dos perspectivas entre una clásica justicia ideal y lo que realmente es. En el medio, en realidad, están los caídos en el campo de batalla de ambos bandos.
  Como conclusión de este análisis, queda decir que este problema del ser y del deber ser, aún continuará dando dolores de cabeza a los teóricos, mientras que los pragmáticos simplemente lo ejecutarán.