Punto 1.

Concepto de Derecho (derecho natural: derecho civil y sus ramas).

La palabra derecho puede aludir a directum, con lo cual indica una sujeción a la regla. Esto aparece en todas las lenguas europeas derivadas del latín (droit, right, recht, diritto, etc.).

Según la idea vulgar, el derecho se identifica con la ley escrita, pero tal identificación entre derecho y ley no resiste al análisis. Llambias justifica esto con tres argumentos. En el primero dice que el derecho es anterior a la ley escrita (los hombres antes de regirse por leyes no vivían sin derecho, sino que se regían por la “justicia privada” que era el ejercicio de la fuerza conforme al derecho sugerido por la conciencia); en segundo lugar, puede que aún bajo el reinado de la ley escrita, queda lugar para una elaboración científica del derecho (porque la ley es imperfecta, por la diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación, por la generalidad de la misma –frente a casos donde se plantea un conflicto entre ley y justicia–, y por la inmovilidad de la ley –que resulta ser contraria a la vida, pero es su gran virtud por la seguridad que imprime en el punto más vulnerable de las relaciones humanas); y por último, que la ley no se reduce a la que está escrita (esta no puede alterar los hecho materiales, ni forzar los espirituales).

Para Araus Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia.

Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia.

Para Kelsen, el derecho es un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos pueden solucionarse de una manera pacífica.

Derecho objetivo y subjetivo .
Previamente se ha llamado al derecho como el orden social justo. Este es el concepto en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige.

En otro sentido “derecho” alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento: es el derecho subjetivo tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, etc.

Estas nociones no son antagónicas, sino que se corresponden y exigen recíprocamente. El derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.

El derecho subjetivo es una noción capital de la ciencia jurídica, por lo que interesa sobremanera tener al respecto un concepto adecuado.

Según la conceptico en boga durante la primera mitad del s. XIX, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, un señorío del querer (o como decía Savigny, una esfera en la cual reina la voluntad de la persona). Windscheid desarrolla luego el mismo concepto al señalar que el ordenamiento jurídico impera una conducta, y por la regla a la libre disposición de aquel en cuyo favor ha sido dictada. El particular puede valerse de la norma para la consecución de sus fines. A esta teoría se la han hecho diversas críticas, por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinámico, no lo es en su aspecto estático, lo cual se comprueba con la adquisición de derecho independientemente de la voluntad de adquirente. Pero la crítica más aguda es la que advierte que la noción expresada desatiende la finalidad del derecho subjetivo. Al apoyarse esta noción exclusivamente en la voluntad del titular, se abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral que no puede ser tolerado.

Para Ihering lo substancial del derecho subjetivo está en la utilidad que le da al hombre. De ahí su definición “los derechos son intereses jurídicamente protegidos; el derecho es la seguridad del goce”. Pero el interés, para este autor, no debe ser concebido con un criterio económico, sino humano, pues “todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida. El destinatario de todos los derechos es el hombre. Aquí no se infiere que el concepto de derecho se agote en la noción de fin o interés, por el contrario, si como dice Ihering el derecho es la seguridad del goce, se requiere la presencia de una voluntad para hacer efectiva esa garantía de seguridad que el derecho implica.

Las reflexiones apuntadas han llevado a los autores a una coincidencia fundamental. Savigny e Ihering pusieron de relieve elementos que no son excluyentes sino que deben conjugarse para lograr el concepto adecuado. El derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone una voluntad actuante, la cual sino proviene del titular, el ordenamiento jurídico se la imputara a este.

En suma, es dable concebir el derecho subjetivo como la prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos.

La teoría de Savigny sobre la esencia del derecho subjetivo es una muestra de la concepción individualista acerca de esa materia. Esta concepción tiene raíces más antiguas y llega a proyecciones que desbordan el pensamiento de Savigny. La concepción individualista se basa en una filosofía del hombre según la cual este encuentra su razón de ser en sí mismo. La sociedad no es fundamentalmente más que un puro fenómeno aditivo, una conjunción o acoplamiento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completamente y por sí mismas.

La sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del hombre. Es una forma de organización que permite unirse cada uno a todos, no obedecer más que a sí mismo y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau que cada uno dándole a todos no se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sé, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.

En esta concepción “toda la substancia humana se reduce a la libertad y esta es considerada como pura facultad. La libertad vale por encima de cualquier realización que con ella se obtenga de fin alguno que la ordene”.

Esta filosofía que coloca a la libertad en el rango más elevado ya estaba insinuada en el antiguo derecho francés. Se decía “convenances vainquent loi” para significar que las leyes tenían aplicación solo a falta de convención de los particulares. Paulatinamente la autonomía de la voluntad de los particulares se fue afirmando como la verdadera autoridad en el derecho privado. Contra la tentativa de oponer los fueros de la justicia a los excesos de la libertad se respondía que lo que es querido no causa injusticia.

Ante las críticas doctrinarias y las funestas consecuencias prácticas a que dio lugar el individualismo, no tardo el péndulo en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legítimo que hay en la noción del derecho subjetivo.

La doctrina colectivista concibe a la sociedad, no como una adición mecánica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociación proporcionada por la integración de las partes.

El antecedente más lejano de esta concepción remonta a Platón, quien concibe a la sociedad como un hombre en grande. Sobre todo en el siglo pasado, a través de Hegel y Marx, y de los positivistas Compte, Spencer y Durkheim, adquiere la teoría la mayor difusión, llegando a salir del campo doctrinario para encarnan en movimientos políticos como el socialismo, el comunismo, el nazismo y el fascismo.

Por la negación de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepción totalitaria más cerrada.

Entre ambas posiciones es posible mostrar una tercera que sin desorbitar el derecho subjetivo lo reconoce en cuanto tienen de legítimo.

Esta doctrina esta influida por la naturaleza social y el fin personal del hombre.

Entre todos los seres creados, no hay otro tan desvalido como el hombre. Si cuando nace queda librado al cuidado de sus padres, el crecimiento no lo independiza de los demás. Su subsistencia material, su indumentaria, su albergue revelan cómo está supeditada la vida del individuo humano al esfuerzo ajeno.

La misma indigencia se observa en cuanto a sus necesidades materiales. El lenguaje, constituye un precioso instrumento de su inteligencia. El conocimiento científico de las cosas se basa en el esfuerzo acumulado por generación y generaciones que se han transmitido el acervo cultural.

Estas consideraciones explican esa tendencia del hombre a vivir en sociedad. Pero la vivencia en sociedad no agota las posibilidades humanas. El fin del hombre no se resume en la colectividad, sino en el cumplimiento de su destino personal, temporal y eterno. Vive para desenvolver sus aptitudes, físicas y espirituales, y con ella alcanzar las satisfacciones que la vida e brinda. Su ser indigente y ávido de felicidad no se complace plenamente en bien alguno.

El hombre no puede alcanzar su fin propio si no es por medio de la libertad. Es un imperativo de su naturaleza racional. Dice Varmeersch que “toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin sin no se dispone de los medios necesarios. Si la consecución del fin es inviolable, esto exige la facultad de hacer u obtener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo… esa facultad inviolable es la que se llama derecho”.

Es la noción del fin del hombre la que justifica y jerarquiza el concepto de derecho subjetivo y califica al recto uso de la libertad individual. La necesidad de usar los medios para el logro de nuestro fin, genera el derecho de posición de esos medios, el derecho de excluir a toda otra persona y el derecho de encaminar u orientar esos medios a la obtención del fin del hombre. De aquí surge una esfera de actividad inconfundible del ser humano que no podrá sino ser justa en tanto se ordene al fin propio del hombre. Es claro que esta elaboración de la propio de cada cual, ya implicada en la definición de Ulpiano de justicia, no constituye una receta que permita por si misma resolver fácilmente cualquier cuestión que se plantee en la atribución de bienes.

La doctrina cristiano-tradicional pone en la base de la organización jurídica, no la función social, sino el fin del hombre, que esta fuera del arbitrio individual o colectivo. Es en orden a ese fin que han de reconocerse al hombre los derechos que le sirvan no solo para obtener la satisfacción de sus necesidades y afirmación de su vida, sino también de aquellos que integran su contorno o “convivencia” (como el cónyuge o los hijos), quienes en cierto modo completan su propia personalidad. La sociedad debe respetar tales derechos porque si los ciudadanos hallasen en vez de auxilio, estorbo, y el lugar de defensa, disminución de su derecho, sería más bien de aborrecer que de desear la sociedad.

Durante mucho tiempo el Derecho, la Moral y la Religión han permanecido entremezclados y confundidos. E las sociedades antiguas esto era muy notorio. EN Roma aparece la distinción entre Moral y Derecho, como lo prueba la frase de Paulo “non omne quod licet honestum est”.

El Cristianismo fijo una distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable. El racionalismo, en cambio, formulo una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Como un brote de la Reforma Protestante se inicial esta tesis con Grocio y Puffendorf, alcanza una apariencia científica con Thomasio y llega a sus últimas consecuencias con Kant y Fihte.

Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, en tanto que el Derecho solo tiene por objeto la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás. De aquí que, el Derecho se atenga solo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles que las han guiado y de aquí que pueda darse un orden jurídico inmoral.

Que el Derecho no se ocupa de los móviles de los actos humanos es rotundamente falso. Aun tratándose de un simple hecho material, se examina para caracterizarla el “animaus” del sujeto, por lo que bien ha podido decirse que ninguna apreciación jurídica es posible sin remontar a la intención.

Ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el Derecho y la Moral, que tiene el mismo objeto material; la misma finalidad; el mismo sujeto; y el mismo origen. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho.

Sin no cabe la separación de los órdenes jurídico y moral procede efectuar su distinción. Si bien tiene el mismo objeto material, la actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, en cuanto al enfoque con que encaran esa actividad. La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el Derecho la rige en vista del “bien común”. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza a la obtención de viene naturales y solo mediata y pasivamente al logro del Bien.

La medida del derecho no es directamente el bien de la persona, sino la justicia entendida objetivamente como la proporción entre las exigencias de la persona y los viene apto para proveer a dichas existencias en vista de la consecución de los fines humanos.

Derecho natural y derecho positivo .

El derecho natural constituye el núcleo de ese ordenamiento que conforme a la naturaleza humana tienda a la instauración de la justicia en la sociedad.

En tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximación creciente a la Justicia, el orden que tiende a su perfección, sin alcanzarla por completo, el derecho natural es la orientación de esa transformación, de ese dinamismo; es el atractivo de justicia. Por esta relación es dable comprender el derecho positivo como la interpretación del derecho natural influida por: las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido.

El derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción. Una acción negativa tiene el sentido de una barrera; la paralización del derecho positivo en la medida que esta contradice sustancialmente al derecho natural. Y una acción positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientación del derecho positivo. Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una doble armadura de fórmulas y sanciones.

Por esa influencia del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo la historia jurídica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de justicia y moral social hacia el derecho positivo.

La doctrina del derecho natural da un fundamento firme al orden jurídico que consiste en la comprensión de la naturaleza racional y social del hombre y no en la pura voluntad de este. Conviene recordar con León XIII que la sociedad así como no engendro a la naturaleza humana, tampoco crea el bien que le es conveniente, ni el mal que se le opone. Por ello dice Zorraquin Becu que hay normas superiores a la voluntad humana y a la misma comunidad que deben guiar el establecimiento del derecho sirviéndole de fundamento racional.

Agregar que los principios del derecho natural no son el producto de una interpretación subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtiene la razón de la consideración de la naturaleza racional y social del hombre. Hay una primera intuición en nuestra conciencia que permite discernir el bien del mal y la consiguiente ordenación de la razón que nos urge a hacer lo primero y eludir lo segundo.

Derecho civil y sus ramas .

La palabra civil proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el “jus naturale” y el “jus civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad en griego, era equivalente a lo que hoy denominamos “Estado”.

Con la invasión de los germanos, los invasores introdujeron sus propias leyes. Por ello las normas de derecho público incluidas en el “jus civile” perdieron vigencia siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos. Desde entonces, se identifica al derecho privado como Derecho Civil.

En la Edad Media adquirieron vigencia los “cánones” o reglas de la Iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados. Por entonces, el “derecho civil” aludía al derecho privado de origen romano.

Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterráneo dejaron de regirse por el “jus civile” para atenerse a sus propias normas luego condensarlas en las Tablas de Amalfi.

Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejo de ceñirse al “jus civile” ajustándose a las practicas forenses que se habían ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del s. XVII.

En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyen el Derecho Laboral.

No obstante los desmembramientos ocurridos, el Derecho Civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial.

El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro instituciones fundamentales: la personalidad (considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano es considerado sujeto de derecho), la familia (rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve; sus principales divisiones son el matrimonio, la filiación, el parentesco y la patria potestad), el patrimonio (rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios; se divide en derechos reales, de las obligaciones e intelectuales) y la herencia (es el derecho que rige las transmisiones de bienes “mortis causa”, se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurídicas luego del fallecimiento de las personas; pone en especial conexión a la institución familia con el patrimonio).

Por una razón de orden histórico el derecho civil ha sido el núcleo fundamental del cual se han ido separando los demás ordenamientos. Esto revela que las otras ramas no tienen completa autonomía y siguen dependiendo en cierta medida del Derecho Civil. Especialmente estrecha es la relación que existe entre el derecho civil y el derecho procesal, puesto que siendo el objetivo de este último la efectividad de los derechos subjetivos, se comprende el cuidado con que habrán de organizarse las reglas procesales para que no resulten prácticamente desvirtuados los derechos que las normas de fondo reconocen.

Por esa función que el derecho civil cumple respecto de las demás disciplinas, es también llamado “derecho común”. En verdad el derecho civil se ocupa del hombre como tal sin atender a particularidad alguna que le pueda comunicar a profesión y u otra circunstancia discriminatoria.

Punto 2.

Fuentes del Derecho (ley; jurisprudencia; costumbre; doctrina).

La palabra fuente indica en su primera acepción el manantial de donde surge el agua de la tierra. Pero en la ciencia del derecho se usa en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos “derecho”. Nos parece que denotamos más exactamente el sentido de los queremos decir cuando en lugar de “fuentes del derecho” decimos “medios de expresión del derecho”. EN efecto, si el derecho es un “orden social justo” cuyo núcleo expansivo denominamos “derecho natural”, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidad de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

Durante el s. XIX, la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el Derecho era la ley. Solo ante las lagunas llego a aceptarse la posibilidad de acudir a otras fuentes.

Gény revoluciono esta materia con su libro “Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo” publicado en el año 1899. Este autor distingue las fuentes “formales” de las “científicas”.

Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete. Tales son la ley, la costumbre, la tradición (junto con la doctrina y la jurisprudencia antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinas modernas). Simplificando esta enunciación los autores posteriores solo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la época de su aparición.

Las fuentes científicas, que luego se llamaran materiales porque las provee la materia, provienen de la libre investigación científica del intérprete. Agotadas las fuentes formales y como subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es menester, descubrir, la regla adecuada, lo que se obtiene por la libre investigación científica. Libre porque el intérprete no obedece a la a directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas más que en los elementos objetivos que solo la ciencia puede revelar. Esta labor tiene dos momentos: el primero una interrogación a la razón y a su conciencia que hace el intérprete para descubrir ella naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo la consulta a los fenómenos sociales para descubrir las leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas.

El desarrollo que se ha formulado del pensamiento de Gény responde al problema que plantea la teoría de las fuentes del derecho. Para nosotros el intérprete del derecho ha de atenerse a dos clases de medios de expresión jurídica: las fuentes formales y las fuentes materiales.

Mientras que las fuentes formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la persuasión que de ellos emana. Por esto ha de ubicarse la doctrina proveniente de un tribunal de casación como una fuente formal que obliga al intérprete por razón de la autoridad que la establece y que ha de respetarse aun salvando una opinión contraria de los jueces integrantes del mismo tribunal.

La ley. Conflicto temporal de leyes .

La ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. Planiol dice que es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una reglamentación.

La ley presenta los siguientes caracteres: socialidad (se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad), obligatoriedad (eso supone una voluntad superior que menda y una inferior que obedece), origen público (la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados), coactividad (esta característica luce eminentemente en la ley que es su medio de expresión típico y privilegiado; las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas) y normatividad (abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienes corresponda el ámbito de aplicación; no es indispensable que la ley sea perpetua, así como tampoco es necesario que rija a todos los habitantes pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un carácter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado).

Además la ley puede clasificarse en sentido material y formal. La ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente (por ejemplo la CN o las leyes dictadas por el Congreso de la Nación); la ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 68 a 72 de la CN. Las leyes en sentido formal reciben un número que las identifica. Revisten el doble carácter las expresiones del Poder Legislativo que sienten normas generales.

En nuestro tiempo la ley constituye la fuente de derecho más importante. En los ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la costumbre. Para una buena parte del pensamiento jurídico contemporáneo la ley es la principal y más importante de las fuentes de derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes.

Finalmente la escuela del derecho libre reduce la importancia de la ley y traslada el elemento principal de solución de las controversias entre particulares a la prudencia del juez.

Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:

-Según la sanción: una antigua clasificación romana tomaba en cuenta el tipo de sanción. Estas podrían ser imperfectas (que no serían verdaderas normas de derecho positivo sino exhortaciones legislativas), perfectas (aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de los obrado en infracción de los que las ordenan o prohíben), menos que perfectas (aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia; el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos sin afectar la validez del acto celebrado) o más que perfectas (aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado, sino, dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales).

-Según el sentido de la disposición legal: desde este punto de vista se distinguen leyes prohibitivas (prescriben un comportamiento; este tipo de leyes pueden, o no, haber previsto una sanción para el caso de contravención y esto dará lugar a la aplicación de dicha sanción; si no lo hubiese hecho, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad) y dispositivas (son las que prescriben un comportamiento positivo; dicha infracción podrá dar lugar a la nulidad del acto obrado si es que la sanción de invalidez esta prevista o si tal sanción puede ser inducida del ordenamiento jurídico).

-Según el alcance de la imperatividad legal: la ley se caracteriza por su coactividad, pero esta puede ser más o menos rigurosa. Cuando esto ocurre la ley no pierde coactividad, pues tal reglamentación se apoya en la permisión de la ley que esto autoriza. En otros términos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa; si los particulares nada han dicho quedan sujetos al régimen concretamente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus propias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenación.

Atendiendo a esta gradación en la imperatividad de la ley se clasifican las leyes en imperativas (aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas; su contenido es de orden público y el comportamiento se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente) y supletorias (son las que las partes pueden modificar su régimen por lo que hubiesen acordado, solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares).

El art. 2º del Cód. Civil establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”.

Una diferencia entre la promulgación y la publicación; es que la primera otorga carácter auténtico a la normativa, ya que establece de una forma cierta su existencia; y en cuanto a la publicación, implica llevar las leyes a conocimiento de los habitantes. La publicación se efectúa mediante el Boletín Oficial.

El art. 3º del Cód. Civil establece: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efectos retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición de lo contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

El principio general es la vigencia de las leyes para futuro, en respeto de los derechos adquiridos. Hay una distinción respecto de la retroactividad de las leyes; una primera situación implica la aplicación de la ley a una relación jurídica existente, pero que mantiene los efectos anteriores y sólo afecta a los que han de acaecer.

Punto 3. Derechos personalísimos.

Punto 4.

Abuso del derecho.

El abuso del derecho está presente en el art. 10 del CCyC de la Nación. El mismo considera que el ejercicio de un derecho propio o cumplimiento de una obligación no puede instituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos de este ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Relación jurídica.

Punto 5.

Persona y comienzo de la existencia de la persona física).

El derecho designa con la palabra "persona" a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Para el positivismo jurídico persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos también diversos: la expresión "persona" denota un concepto jurídico construido por el derecho para la obtención de sus propios fines: el concepto "hombre" alude a una realidad natural, el ser humano. Pero tan no hay identidad entre ambas expresiones, se dice, que siendo derecho cuanto impone el legislador, cualquiera sea el sentido moral de la imposición, podría investirse con la "personalidad" a otras realidades naturales diversas del hombre como los animales o los muertos, e históricamente ha habido ordenamientos jurídicos en los que no se ha otorgado la "personalidad" a vastos sectores de la humanidad, como los esclavos. En esta línea de pensamiento aparece Kelsen, para quien la personalidad no es sino una impostación provista gratuitamente por el derecho. La persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y externo al Derecho; es simplemente un centro de imputación de normas, es una manera de designar unitariamente una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ahí que Kelsen pueda sostener que la noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y comprensión.

Según el Código Civil y Comercial de la Nación, el comienzo de la persona humana se da en la concepción (art. 19 del CCyC).

Capacidad (concepto y clasificación; incapacidad: cesación, menores, padecimientos mentales y adicciones, inhabilitados; protección de incapaces). Regulación legal.

Se llama "capacidad" a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas. Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurídica a tal punto que se ha dicho que no puede faltar de una forma absoluta porque tal carencia seria contradictoria de la personalidad que el derecho moderno predica. Tampoco puede existir en ninguno

Según el CCyC toda persona plena e intacta, la capacidad de derecho es una cuestión de grado, un oscilar entre ambos extremos sin alcanzar ninguno.

La capacidad de derecho es la aptitud de las personas para actual por si mismas en la vida civil.

Es una aptitud del sujeto destinada a actuarse, es decir, a pasar de la potencia al acto. Se refiere también al campo de lo lícito, porque nadie tiene aptitud reconocida por el derecho para ejecutar actos ilícitos.

Conviene conocer la terminología que se usa en esta materia. E muy frecuente que la capacidad de derecho sea denominada “de goce”, por oposición a la capacidad de “ejercicio”.

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Se ha dicho que es el más típico atributo de las personas: el que sirve para definirlas como tales. No se trata de una calidad que conviene o se conforma a la noción de persona del derecho, sino que integra consubstancialmente esa misma noción.

La capacidad tiene caracteres típicos que son los siguientes:

-Es susceptible de grados (se al a puede tener en mayor o menor extensión);

-Es un reputado principio general;

-Las incapacidades emanan de la ley y sin de interpretación estricta.

La capacidad de hecho denota una aptitud que la ley confiere al sujeto para actual válidamente en derecho, la imputabilidad alude a una aptitud natural de los hombres en virtud de la cual son autores de los actos que realizan. La ausencia de capacidad se refleja en la invalidez de los actos jurídicos que la ley califica como nulos.

Las incapacidades de derecho y de hecho difieren en cuanto al fundamento de su institución, a la posibilidad de remediarlas, al sentido de la prohibición que comportan, al rigor de la sanción que recae sobre los actos de los incapaces, a su subdivisión por categorías y al criterio determinante de la elección de la ley aplicable.

La razón de ser de una y otra incapacidad es muy diferente.

La incapacidad de hecho se instituye en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos.

Pero si la razon de ser de la incapacidad de hecho reside en una insuficiencia del sujeto, una vez impuesta la incapacidad “adquiere un cierto carácter abstracto y se independiza de la razon que la motivo”.

La incapacidad de derecho se sustenta en razones de orden moral. Con su institución que impide que alguien sea titular de un derecho determinado. Cuando se veda al mandatario adquirir bienes de su mandante o al confesor por testamento bienes del testador a quien atendió en su última enfermedad, se lo hace para alejar tentaciones y con ello riesgos de claudicaciones morales.

La incapacidad de hecho se supla por la institución de un representante que remedia la inferioridad en que se encontraba el sujeto. Inversamente la incapacidad de derecho no es susceptible de remedio.

La incapacidad de hecho se establece para amparar al sujeto sobre quien recae: es una medida de protección.

La incapacidad de derecho se instituye no para favorecer al incapaz, sino contra él, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse si no existiese relato alguno.

Una y otra incapacidad dan lugar a la nulidad del acto jurídico obrando en contravención de la ley. En general la nulidad acompaña a toda incapacidad; es como su contrapartida, porque es la reacción de la ley contra los que la contravienen.

La nulidad funciona con un rigor muy distinto cuando la ley reacciona respecto de una incapacidad de hecho o de derecho.

La incapacidad puede ser absoluta (es la que no tiene excepción, la de la persona por nacer que en el orden de su incapacidad no admite excepción alguna) o relativa (se da cuando tiene excepciones, solo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho, porque supone una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona).

El régimen de inhabilitación es el medio escogido por el derecho contemporáneo para suplir las deficiencias psíquicas que adolecen ciertas personas medicamente normales, cuando esos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto y consiguientemente para su familia. También funciona como remedio de ciertos hábitos viciosos que pueden conducir a la miseria.

El fin de la institución es el amparo de la familia de los deficientes y viciosos.

La inhabilitación constituye la realización ordenada de la idea de asistencia que es especialmente apropiada para los casos en que el sujeto ostenta fallas en algunos aspectos. De ahí que sea suficiente someter al inhabilitado al contralor de otra persona solo en esos aspectos determinados (actos de trascendencia económica que pueden incidir desfavorablemente en el patrimonio) para los que se requiere la conformidad del organismo que ejerce el contralor (juez, curador, consejero) según lo dispuesto en la legislación.

Quedan encuadradas en este régimen las personas que siendo capaces para la generalidad de los actos no pueden efectuar válidamente ciertos actos determinados sin la conformidad del organismo de contralor.

El inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que no sean exceptuados y está ubicado en una condición básica de capacidad. La novedad consiste en que para proteger al propio sujeto y a su familia de la falta de control de su actividad.

La inhabilitación presenta cierta analogía de contraste con la habilitación de edad (esta se aplica a los menores que han alcanzado cierta edad para eliminar su incapacidad). La inhabilitación tiene un mismo sentido tutelar que se concreta no en una aplicación, sino en una restricción de capacidad.

En legislaciones extranjeras los enfermos mentales, los pródigos, los ebrios consuetudinarios, los toxicómanos, los depravados, los sordomudos y ciegos de nacimiento si se expone a sí mismos o a su familia a graves perjuicios económicos. Es siempre una protección dirigida principalmente a la familia del inhabilitado para impedir a este que cause el mal de aquellos a quienes debe protección y amparo.

Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Si el inhabilitado otorga un acto prohibido, sin la conformidad del curador, ha de entenderse que este es nulo.

La prodigalidad es una causa de inhabilitación. Conforme al criterio clásico, el prodigo es quien disipa locamente sus bienes.

En el derecho romano, e quienes disipaban los bienes familiares, eran sometidos a interdicción quedando bajo la curatela legitima de sus parientes civiles. SU situación en la época clásica se asemejaba a la de los insanos.

En el derecho moderno hay tres posiciones sobre el tratamiento del prodigo: la tesis individualista (que ignora la prodigalidad como factor de influencia sobre la capacidad de las personas), la teoría de la interdicción (que considera al prodigo como un insano y lo somete al mismo régimen de incapacidad) y la teoría de la inhabilitación (que considera al prodigo capaz, salvo respecto de ciertos actos).

Los incapaces de hecho, conforme a la sistematización adoptada por nuestro Código, pueden ser distribuidos en dos categorías: los que padecen una incapacidad absoluta (personas por nacer, personas sin la madurez suficiente y los declarados incapaces por sentencia judicial) y los que solo sufren una incapacidad relativa (estos se caracterizan por tener una condición básica de incapacidad, pero dicha condición no es absoluta sino que admite excepciones).

Otros supuestos de incapacidad pueden ser los de contratar respecto a personas (cónyuge, hijos menores o pupilos), cosas (comprar al mandatario bienes del mandante o al albacea los bienes de la testamentaria), para celebrar determinados contratos, siendo un religioso confeso (esta se extiende no solo a los contratos sino a la patria potestad, la tutela, la calidad de testigo en instrumento público, a la fianza y al ejercicio del comercio) o comerciante fallido (quienes no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso); también hay incapacidad para ser tutores (quienes no tengan domicilio en la república, personas quebradas, quienes han sido privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental, quienes deban ejercer por largo tiempo fuera del país, personas sin oficio o mala conducta, personas privadas de su libertad, personas acreedoras o deudoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela, personas con pleitos con quien requiere la designación de un tutor, quien omita la denuncia del hecho que da lugar a la apertura de la tutela, personas inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida, quien hubiera sido excluido expresamente por los padres de quien se requiere la tutela); y para contraer matrimonio (parientes en grado prohibido, quien está ligado por un matrimonio subsiguiente, quien carece de la edad suficiente, el autor de homicidio de uno de los cónyuges, los sordomudos cuando no sepan manifestar su voluntad, los afectados de enfermedades venéreas en periodo de contagio).

A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas es menester escogitar algún resorte por el cual quede suplida esa incapacidad. En derecho se conocen dos modos principales:

-Representación: esta tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de sus derechos. Esta es legal (porque proviene de la ley y no de la voluntad del incapaz), necesaria (porque no puede prescindir de ella), dual y conjunta (esto significa que esta conferida a dos representantes, que son el representante legal individual y el promiscuo) y es controlada (en cuanto esta sujeta a la aprobación jurídica).

-Asistencia: el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio. Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos. La idea de asistencia aparece en Roma. En el sistema de asistencia, cuando quien ejerce la función de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede este acudir a la vía judicial para obtener la venia supletoria del juez.

Es frecuente el funcionamiento conjunto de ambos sistemas, representación y asistencia, en el remedio de la incapacidad de hecho.

Según el CCyC son representantes de las personas por nacer sus padres; y de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres (si faltan los padres, o ambos son incapaces, están privados de la responsabilidad parental, suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe).

Punto 6.

Nombre.

Es la designación exclusiva que corresponde a cada persona. Perreau lo define como el término que sirve para designar a las personas de una manera habitual.

El nombre permite la identificación de cada persona en relación con las demás. El hombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y en lo social; importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una palabra sin equivoco ni confusión posible.

El nombre es necesario (toda persona debe tenerlo), único (nadie puede tener más de una denominación), es inalienable (el nombre está fuera del comercio y, por ende, no es susceptible de enajenación) es inembargable, es imprescriptible (no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo) es inmutables (nadie puede cambiar voluntariamente de denominación) es indivisible (la persona tiene el derecho y el deber de llevar un mismo nombre frente a todos).

En la antigüedad cada individuo tenía un nombre propio que no transmitía a sus hijos. Pero la densidad de los pueblos y la conveniencia de mostrar en el nombre de algún modo la familia hizo abandonar ese sistema inorgánico e individualista.

En Roma, el nombre estaba integrado por: el praenomen, designación individual de la persona; el nomen, que es la designación propia de la gens o familia; y el cognomben, era una designación de una rama de la primitiva gens.

Durante la Edad Media se volvió al sistema del nombre unipersonal. Hacia el siglo VIII la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que aludía a la profesión del individuo o bien el nombre del padre (Domingo hijo de Martin). Prontamente la locución “hijo de” fue sustituida por la terminación “ez”. Los nobles usaron a modo de apellido la denominación de la tierra perteneciente a su señorío.

Diversas son las teorías sustentadas por los autores sobre la naturaleza jurídica del nombre: el Derecho de propiedad (para la jurisprudencia francesa el nombre constituye un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas materiales porque el titular del nombre puede hacerlo valer “erga-omnes”); la Propiedad sui-generis (se trata de una propiedad con lo que nada se sabe de la razón por la cual se la asimila a la propiedad); el Derecho de la personalidad (se sostiene por varios autores que el nombre es fundamentalmente uno de los derechos destinados a la protección de la personalidad; el nombre se convierte en un elemento de la propia personalidad); la Institución de policía civil (para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de designación de las personas, por lo que esto no sería un derecho sino una obligación impuesta por la sociedad interesada en la identificación de las personas); y la Institución compleja (protege intereses individuales y sociales. Si el nombre constituye un derecho subjetivo, también cumple una función de interés social que consiste en la identificación de las personas).

Domicilio.

El domicilio es el asiento jurídico de la persona.

Para Orgaz, es la sede legal de la persona.

La noción de domicilio es una imposición de la buena organización social, porque está necesita ubicar a las personas que integran la convivencia general.

El domicilio contribuye a la eficiencia de las relaciones jurídicas. De anda valdría al acreedor el derecho constituido a su favor si no pudiese ejercerlo por la imposibilidad de traer a juicio a su deudor. Por el funcionamiento de este concepto podrá citarse al deudor con la consecuencia de que toda comunicación dejada en su domicilio se considerara conocida de él aunque de hecho no esté allí.

El domicilio es una noción jurídica que según los casos quedara en un lugar o en otro, el domicilio de un militar en actividad está en el lugar donde esta destacado, mientras que el de uno retirado está en el lugar donde vive con su familia.

La residencia es una noción vulgar, que alude al lugar que se habita. Puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carácter cuando la ley determina el domicilio de la persona en función de su residencia.

La habitación es el lugar donde la persona se encuentra momentáneamente, donde pasa una estadía de vacaciones. Comparada la habitación con la residencia, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no técnico, diferenciándose por la nota de habitualidad y permanencia que corresponde a la última y de la que carece la primera.

El domicilio presenta los siguientes caracteres:

-es legal en cuanto a la ley to intuye;

-es necesario en cuanto no puede faltar en toda persona;

Es único, en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos.

El domicilio general se integra con 2 especies: el domicilio legal y el domicilio real.

El domicilio especial (este produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas) se integra con varias especies de las cuales las principales son: el domicilio convencional; el domicilio procesal; el domicilio conyugal; el domicilio comercial de la mujer casada; el domicilio de las sucursales, etc.

Siendo el domicilio un atributo de la persona, no es concebible la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad del domicilio, la ley ha cubierto todas las situaciones posibles, a fin de que sea factible, en función de las circunstancias propias de cada persona.

Así como la persona tiene un nombre, una condición de capacidad, un estado de familia, no puede sino tener un domicilio general. Este no es un principio consagrado en nuestro Código pero se infiere de las disposiciones que dan por administra la imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales. El carácter único del domicilio si le da una gran fijeza, puede por su misma rigidez ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que contrata con una persona en el lugar donde ella tiene una casa de comercio o fabrica, tenga que investigar si posee otro asiento más importante para acudir a litigar a la jurisdicción correspondiente al mismo. Y cuando la persona tiene disociada la residencia familiar y el asiento de los negocios, no es lógico que quienes han entablado relaciones comerciales con ella tengan que someter las acciones judiciales del caso al juez de una jurisdicción como puede ser el del lugar de su residencia familiar.

Se advierte la importancia que tiene el domicilio por la serie de aplicaciones que se hace de esa noción. El domicilio sirve, según los casos, para determinar qué ley es aplicable, para fijar al juez competente, para indicar el lugar donde han de efectuarse las notificaciones a la persona, para precisar el lugar del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor.

El art. 74 del CCyC establece que “el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de maneta permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Solo la ley puede establecerla, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben complot sus funciones, no siendo estas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes”.

El domicilio legal presenta los siguientes caracteres: es un domicilio forzoso (lo impone la ley), ficticio (o puede serlo, la ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser real), excepcional y de interpretación restrictiva (en el sentido de que funciona en las hipótesis previstas por la ley sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a otros supuestos) y finalmente en cuanto integrante del genero de domicilio general u ordinario participa de los caracteres correspondientes a su género.

Además de legal, el domicilio puede ser real. Según lo expresa el art. 73 del CCyC de la Nación, “la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad”. Este tipo de domicilio presenta los siguientes caracteres específicos: es un domicilio real (en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona), es voluntario (en cuanto a su constitución, mantenimiento y extinción dependen de la voluntad de la persona), es de libre elección (la ley asegura la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia en el art. 77 del CCyC).

El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes, uno es un elemento material denominado corpus (es la residencia efectiva de la persona en un lugar) y otro llamado animus (consiste en la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los afectos e intereses).

Estado.

La noción jurídica del estado ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia que tenía en el derecho romano. En Roma la voz status aludía a los diversos elementos constitutivos de la personalidad. Así en el derecho romano el hombre era persona cuando reunía en si las tres ciudades de libre, ciudadano romano y jefe de familia. Bastaba que alguno de esos estados faltara para que resultase desintegrada la personalidad lo que ocurría cuando el sujeto era esclavo o extranjero. El extranjero estaba al margen del “jus civium romanorum” y no era sujeto de ese orden jurídico.

Según Savatier el estado de una persona es el conjunto de las calidades extra patrimoniales determinantes de su situación individual y familiar.

La voz estado es usada en dos sentidos: en un sentido vulgar y en un sentido técnico. En el sentido vulgar la palabra estado alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan. Aquí el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de estar, aplicable también a las cosas o al patrimonio.

En un sentido técnico, cuando se refiere al estado se está aludiendo inequívocamente al estado de familia, sea que use esta expresión, sea que hable de estado o estado civil.

En resumen, en la terminología de nuestro derecho, el estado de las personas físicas se refiere exclusivamente al modo de ser de persona dentro de la familia.

Punto 7. Ausencia (simple; con presunción de fallecimiento). Fin de la existencia de la persona física.

La ausencia simple está en el art. 79 del CCyC de la Nación; este artículo establece “Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el ciudad de estos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato” .

La presunción de fallecimiento está en el capítulo 7 (arts. 85 a 92) del mismo Código y en este se establece que la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el termino de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque hay dejado un apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

También se presume el fallecimiento de un ausente si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, guerra u otro suceso que pueda ocasionar la muerte, o participo de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de el por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Lo mismo en caso de encontrarse en un buque o aeronave naufragados o perdidos, solo que en lugar de no tener noticias por el término de dos años, es por el término de seis meses.

Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. En este caso es competente el juez del domicilio del ausente.

El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquel por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquel no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.

Se declara el fallecimiento presunto pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.

Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento en el caso ordinario, el ultimo día del primer año y medio; en el primero de los casos extraordinarios (catástrofe natural o conflicto bélico) en el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; en el segundo caso extraordinario, el ultimo día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. Si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

Los herederos y legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación del inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la participación de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquellos a petición del interesado.

La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento y ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos.