Capitulo I: El modelo Iusnaturalista

-El carácter del Iusnaturalismo

La escuela del derecho natural se habría iniciado exactamente con la obra de Hugo Grocio. La creación de las grandes codificaciones, en especial la napoleónica, que sentaron las bases para el resurgir de una actitud de mayor reverencia a las leyes establecidas y por tanto de aquel modo de concebir el trabajo del jurista y la función de la ciencia jurídica que toma el nombre de positivismo jurídico, y aunque sea bien conocida la corriente de pensamiento que decretó su muerte: el historicismo, en concreto historicismo jurídico y especialmente con respecto a Alemania-Donde la escuela del derecho natural había encontrado su patria adoptiva- La escuela histórica del derecho. Bajo la etiqueta de la escuela del derecho natural se esconden autores y corrientes muy diferentes: grandes filósofos como Hobbes, Locke, Kant que se ocuparon también de problemas jurídicos y políticos. Además, mientras para los juristas filósofos la materia del derecho natural abarca tanto al derecho privado como al derecho publico; tanto para estos autores el tema de sus obras es el derecho publico, es decir, que ellos se preocupan por el problema del fundamento y la naturaleza del estado. Este principio no es tal o cual contenido sino un cierto modo de abordar el estudio del derecho y en general de la Ética o de la filosofía practica, en una palabra, el “Mètodo” entre unos y otros la diferencia radica en el juicio de valor: Lo que para sus defensores constituye un motivo de merito representa para sus detractores un pliego de cargos. El método que unifica a autores tan diferentes es el “método racional” es decir, aquel Método que por primera ves en la historia de la reflexión sobre la conducta humana, ha de permitir la reducción del derecho y la moral (Así como la política) a ciencia demostrativa. La mejor prueba de ello, por lo demás, puede hallarse en lo arraigado que esta el uso de llamar al derecho natural moderno “derecho racional”: se indica de ese modo que lo que caracteriza al movimiento en su conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza) como el modo de abordarlo (la razón) no en un principio antológico.

En su obra sobre el derecho natural Hegel sé había propuesto examinar y criticar las diferentes formas de tratar científicamente el derecho natural, distinguiendo a los empiristas como Hobbes, que parte de un análisis psicológico de la naturaleza humana, de los formalistas como Kant, que deduce el derecho de una idea trascendental del hombre. Históricamente el derecho natural es un intento de dar una respuesta tranquilizadora a la corrosivas consecuencias que los libertinos habían extraído de la crisis del individualismo religioso. Si hay un hilo conductor que mantiene unidos a los iusnaturalistas y permite captar una cierta unidad de inspiración en autores que difieren bajo otros muchos aspectos, es justamente la idea de que es posible una verdadera ciencia de la moral entendiéndose por ciencias verdaderas aquellas que habían empezado a aplicar con éxito el método matemático. En el Leviatán precisa: conclusiones o teoremas, sí es cierto que la “geometría es la única ciencia que hasta ahora Dios ha tenido a bien regalar al genero humano, la única ciencia cuyas conclusiones se han hecho ya indiscutibles, la misión del filósofo moral será imitarla, pero hasta la fecha, por carecer de un Método riguroso, la ciencia moral ha sido la peor parada.

En el campo de la ciencia moral ha prevalecido durante mucho tiempo sin contestación la opinión de Aristóteles, según el cual en el conocimiento de la justo y de lo injusto no es posible alcanzar la misma certeza a la que llega el razonamiento matemático, siendo preciso conformarse con un razonamiento probable. Durante siglos la educación del jurista se realizaba a través de la enseñanza de la tópica, esto es, de los lugares comunes de los que podían obtener argumentos a favor o en contra de una opinión, mediante la dialéctica o arte de la discusión y la retórica o arte de la persuasión, es decir, a través de disciplinas que permanecen en la esfera de la lógica de lo probable y no deben ser confundidas con la lógica propiamente dicha, que analiza y prescribe las reglas de los razonamientos demostrativos. Mientras se considera al jurista a semejanza de un teólogo como un comentador de textos, deberá aprender las diferentes reglas que han de servir para la comprensión y eventual integración del texto, así como la resolución de antinomias, entre los diversos pasajes. Si la interpretación ha sido el método de la ciencia tradicional de la jurisprudencia, el método de la nueva ciencia del derecho Será, a imitación de las ciencias mas adelantadas “la demostración” el paso que dio la jurisprudencia culta más allá de la mera interpretación e integración del texto fue el que condujo a la idea de “sistema”; en el campo de la teología se había producido un proceso idéntico en el que la discusión en torno a los textos y en el modo de interpretarlos daría paso poco a poco a la teología racional. Al proponer la reducción de la ciencia del derecho a ciencia demostrativa, los iusnaturalistas sostienen que la misión del jurista no es interpretar reglas ya dadas, que como tales no pueden por menos de resentirse de las condiciones históricas en las que fueron emitidas, sino la mucho más noble de descubrir las reglas universales de la conducta a través del estudio de la naturaleza del hombre. Para el iusnaturalista la fuente del derecho no es el “Corpus iuris” sino la naturaleza de las cosas, en definitiva lo que los iusnaturalistas eliminan de su horizonte es la interpretación: por mas que los juristas continúen comentando las leyes, el iusnaturalista no es un interprete, sino un descubridor.

Razón e historia

El primero que intenta su justificación critica y su fundamentacion teórica es Pufendorf. Lo que la ciencia moral debe estudiar es la conformidad o disconformidad de las acciones humanas con las reglas establecidas. Pufendorf no acepta la tesis de Hobbes para quien la certeza de las cuestiones morales depende del hecho de que son creación nuestra, como las figuras geométricas, pero rechaza la tesis opuesta, según la cual hay cosas buenas o malas en sí mismas: Bondad y maldad son en todo caso nociones relativas a las leyes establecidas (las leyes naturales están establecidas por Dios) que como tales imponen, prohíben o permiten algo.

El iusnaturalismo había creído que podía descubrir leyes universales de la conducta mas allá de la historia, remontándose a la naturaleza del hombre abstraída de las condiciones históricas que determinan sus leyes cambiantes según los pueblos y las épocas.

Para Vico el derecho natural no es un derecho estáticamente eterno, sino un derecho que “transcurre en el tiempo” lo que quiere decir que sus eternicidad reside en su eterno reproducirse y realizarse en la historia; allí donde se encienda la chipa de la humanidad, es además universal no en el sentido que “sea igual en todas partes” como había dicho Aristóteles, sino en el sentido de que es igual su proceso de realización a través del estado de las familias, las republicas; por lo tanto para Vico han errado los tres máximos iusnaturalistas (Grocio, Selden y Pufendorf) que quieren que sobre sus sistemas de derecho natural de filósofos transcurra desde el principio del mundo el derecho natural de las gentes con constante uniformidad de usos.

El modelo Hobbesiano

La primera gran obra política que marca el inicio del iusnaturalismo político y del tratamiento racional del problema del estado, el De Cive de Hobbes. Los tratados de filósofos anteriores a Hobbes se apoyaban monótonamente sobre dos pilares: hasta el punto de parecer a menudo una mera repetición de lo ya dicho: la Política de Aristóteles y el derecho Romano. Hobbes elimina la autoridad de Aristóteles, haciendo tabla raza de todas las opiniones precedentes, construyendo su teoría sobre sólidas bases del estudio de la naturaleza humana y de las necesidades que dicha naturaleza expresa. Por lo que respecta al problema crucial del fundamento y la naturaleza del estado, puede hablarse con propiedad de un modelo iusnaturalista a partir de Hobbes; Al hablar de modelo desde principio que un proceso de formación de la sociedad civil como el ideado por los iusnaturalistas nunca ha tenido lugar en la realidad histórica: en la evolución de las instituciones de las que ha nacido el estado moderno, se ha producido el paso del estado feudal al estado estamental, del estado estamental a la monarquía absoluta, de la monarquía absoluta al estado representativo; pero él estado como producto de la voluntad racional, como aquel al que se refríe Hobbes y sus seguidores, es una pura idea del intelecto.

El modelo se construye sobre la base de dos elementos fundamentales: El estado (o sociedad) de naturaleza y el estado (o sociedad) civil. Se trata de un modelo dicotómico, en el sentido de que le hombre se halla en el estado de naturaleza o en estado civil; no puede vivir simultáneamente en ambos. Entre ambos estados existe una relación de contraposición: El estado natural es un estado “no político” y el estado político es el estado no natural; en otras palabras el estado político surge como antitesis del estado natural, cuyos defectos tiene la función de eliminar y el estado natural surge como antitesis del estado político. La contraposición entre uno y el otro estado reside en el hecho de que los elementos constitutivos del primero son individuos particulares, aislados, no asociados, aunque asociables, que de hecho actúan siguiendo no la razón (que permanece oculta o impotente) sino las pasiones, los instintos o los intereses; el elemento constitutivo del segundo es la unión de los individuos aislados y dispersos en una sociedad perpetua y exclusiva que es la única que permite la puesta en marcha de una vida acorde con la razón. El paso del estado d uno al otro se produce mediante uno o varios actos voluntarios de los propios individuos interesados de salir del estado de naturaleza, esto es vivir acorde a la razón. En tanto que antitético al estado de naturaleza, el estado civil es un estado “Artificial” un producto cultural y no cultural (de ahí la ambigüedad del termino “civil” que significa a la vez “político” de “civitas” y “civilizado” de “civitas”) el principio de legitimación de la sociedad política es el consentimiento.

El modelo Aristotélico

Desde las primeras paginas de la Política, Aristóteles explica el origen del estado en cuento polis o ciudad valiéndose no de una construcción racional, sino de una reconstrucción histórica de las capas a través de las cuales la humanidad habría pasado de las formas primitivas de sociedad a la mas evolucionadas, hasta llegar a la sociedad perfecta que es el estado. Mientras el modelo Hobbesiano es dicotómico y cerrado (o estado de naturaleza o estado civil) el modelo Aristotélico es plural y abierto (del primero al ultimo grado pueden variar él numero de los grados intermedios) mientras en el primer modelo, precisamente por ser dicotómico, cada uno de los dos términos es la antitesis del otro y por consiguiente estado de naturaleza y estado civil se enfrentan en una relación antagónica, en el segundo modelo, entre la sociedad originaria y primitiva y la sociedad ultima y perfecta que es el estado existe una relación de continuidad, de evolución o progresión. Desde el estado de familia hasta el estado civil, el hombre ha pasado a través de diferentes fases Intermedias que hacen el estado, mas que la antitesis del estado prepolitico. Finalmente, el paso de una fase a otra, del estado prepolitico al estado político; Se produce mediante un proceso natural de extensión de las sociedades menores a las mayores, no se debe a una convención a un acto de voluntad racional.

Comparando entre sí las características que distinguen a uno y otro modelo, se destacan claramente algunas de las grandes alternativas que marcaron el largo camino de la reflexión política hasta Hegel: a) concepción racionalista o histórico-sociológica del origen del estado b) el estado como antitesis o como complemento del hombre natural c) concepción individualista y atomizadora o concepción social y orgánica del estado d) teoría contractualista o naturalista del fundamento del poder estatal e) teoría de la legitimación mediante el consentimiento o a través de la fuerza de las cosas. Estas alternativas se refieren a los problemas fundamentales de cualquier teoría del estado, es decir, a los problemas del origen a) de la naturaleza b) de la estructura c) del fundamento d) y de la legitimidad e) de ese poder supremo, con relación a cualquier otra forma de poder del hombre sobre el hombre, que es el poder político.

Lo referente a la relación individuo-sociedad; en el modelo aristotélico en el principio esta la sociedad (sociedad familiar como núcleo de todas las formas sociales sucesivas) en el modelo Hobbesiano en el principio esta el individuo. En el primer caso, el estado prepolitico por excelencia, es decir, la familia entendida en el sentido amplio de la organización de la casa (oikos) el primer libro de la política de Aristóteles esta dedicado al gobierno de la casa o economía entendiendo por “casa” tanto a la sociedad domestica como la sociedad señorial, es un estado en el que las relaciones fundamentales se dan entre superior e inferior. Y por consiguiente son relaciones de desigualdad, como las que median entre el padre y los hijos, entre el señor y los siervos. En el segundo caso el estado prepolitico, es decir, el estado de naturaleza al ser un estado de individuos aislados, que viven al margen de cualquier tipo de organización social, es un estado libertad e igualdad o de independencia reciproca y es precisamente el tipo de estado que constituye la necesaria condición preliminar de la hipótesis contractualista, ya que el contrato presupone en su origen sujetos libre e iguales. Del mismo modo que en el estado de naturaleza la libertad y la igualdad son naturales, en el estado social dl modo Aristotélico son naturales la dependencia y la desigualdad.

El estado de Naturaleza

En la literatura de los siglos XVII y XVIII como se ha indicado, el modelo Hobbesiano sufre múltiples variaciones que pueden agruparse en torno a tres temas fundamentales: el punto de partida – el estado de naturaleza – el punto de llegada – el estado civil - y en el medio a través del cual se produce el paso de uno a otro – el contrato social. Las variaciones son: a) si el estado de naturaleza es un estado histórico o meramente imaginario (una hipótesis racional, un estado ideal) b) si es pacifico o bélico c) si es un estado de aislamiento (individuos que viven por su propia cuenta sin necesitar de los demás) o social.

Lo que para los autores precedentes es solo uno de los casos de estado de naturaleza real, la forma de vida de los pueblos salvajes, es considerado por Rousseau como el caso ejemplar, como el estado de naturaleza por excelencia.

También Locke describe el estado de naturaleza como un estado de paz y para alejar hasta la más mínima sospecha de ser Hobbesiano lo declara expresamente: Hipotético en el sentido de que seria un estado de paz si los hombres fuesen todos y siempre racionales: solo el hombre racional obedece las leyes naturales sin que sea necesario constreñirle a ello. Pero como no todos los hombres son racionales, las leyes naturales pueden ser violadas y ya que una violación da lugar a otra por la falta de un juez; en el estado de naturaleza, este corre siempre el riesgo de degenerar en un estado de guerra, es mas, el estado de guerra, una vez iniciado continua; de esta forma el estado de naturaleza es en hipótesis un estado de paz pero en la practica se torna un estado de guerra.

No es muy diferente la posición Kantiana: En realidad Kant no se plantea expresamente el problema de si el estado de naturaleza es belicoso o pacifico, sino que llamándolo “provisional” a diferencia del estado civil al que llama “perentorio” muestra claramente que el estado de naturaleza es un estado incierto, inestable, inseguro, dificil; en el que el hombre no puede seguir viviendo indefinidamente. La posición de Rousseau es algo más compleja, siendo el primer momento negativo y el segundo positivo; Sino triádica (estado de naturaleza- sociedad civil- republica: Fundada en el contrato social) Cuando Rousseau escribe que las usurpaciones de los ricos, el bandidaje de los pobres, las pasiones desenfrenadas de todos; generan un estado de guerra de todos contra todos; generan un estado de guerra permanente en sus palabras resuena Hobbes, en realidad lo que Rousseau le reprocha a Hobbes no es tanto haber concedido la idea de un estado de guerra total, sino haberlo atribuido al hombre natural en vez de al hombre civil. La del hombre natural en Rousseau se desarrolla en un feliz aislamiento de los demás, movido exclusivamente por el amor de si mismo, que como se lee en el “Emilio” es siempre bueno, y constituye el medio por el cual satisface el hombre la necesidad fundamental de su propia conservación. El instinto de conservación mueve tanto al hombre de Hobbes y de Spinoza como Pufendorf y Locke. El estado de naturaleza no se contrapone al estado social, sino al estado civil; puesto que perfectamente puede haber sociedad en el estado de naturaleza pero no una sociedad civil.

El contrato Social

El único principio de legitimación de las sociedades políticas es el consentimiento. Mas que como un hecho histórico el contrato se concibe como una verdad de la razón, en la medida en que resulta un eslabón necesario de la cadena de razonamientos que comienza con la hipótesis de individuos aislados libres e iguales. En ese sentido el contrato es, además de un fundamento de legitimación, un principio de explicación; la diferencia entre el contrato como hecho histórico y el contrato como fundamento de legitimación esta claro en Rousseau, para quien el pacto entre ricos y pobres que históricamente ha dado origen al estado, tal como lo describió en la segunda parte del “Discurso sobre la desigualdad” es un pacto logrado mediante el engaño, mediante el cual el hombre corrompido por la sociedad civil debería reencontrar la felicidad (En el largo periodo histórico que media entre el final del estado de naturaleza y el comienzo de la nueva comunidad fundada en el contrato social, imaginando que los ricos han conseguido convencer a los pobres para que se sometan a su poder mostrando los peligros de la desunión)

Segun una opinión común de los escritores de derecho publico, para dar origen a un estado hacen falta dos acuerdos sucesivos: El “Pactum societatis” en base al cual un cierto numero de individuos deciden de común acuerdo vivir en sociedad y el “Pactum subiectionis” en base al cual los individuos así reunidos se someten a un poder común; El primer pacto transforma una multitud en un “Populus” el segundo un populus en un “Civitas”.

Una de las innovaciones de Hobbes fue la de eliminar uno de esos dos pacto: El pactum unionis ideado por Hobbes, basándose en el cual cada uno de los individuos que componen una multitud cede a un tercero, el derecho a autogobernarse que tiene en el estado de naturaleza con tal que los demás hagan otro tanto, es al mismo tiempo un pacto de sociedad y un pacto de sumisión, un pacto de sociedad porque quienes quines contratan son individuos particulares entre si. Estos textos dan a entender que mientras para las formas Aristocrática y Monárquica hacen falta los dos pactos (además el de sociedad el de sumisión) o bien un pacto complejo, constituido por un contrato social al que sigue una donación (así interpreta Hobbes el pacto de unión en el De Cive) para la forma democrática por el contrario basta con solo pacto, el pacto de sociedad, ya que no es preciso un segundo pacto de sumisión una vez constituido el pueblo mediante el contrato social.

El contrato social consiste en un acuerdo para la constitución de un poder común. Mediante este contrato social la soberanía nace ya perfecta por si misma con la voluntad general; en consecuencia el objeto del contrato o de los contratantes es transferir al estado todos o algunos de los derehos que tiene el hombre en el estado de naturaleza por lo que el hombre natural se convierte en hombre civil o ciudadano. En el momento que nace el ciudadano desaparece completamente el hombre natural; el paso del estado del estado de naturaleza al estado civil se produce en el hombre una transformación importantísima sustituyendo en su conducta el instinto por la justicia y confiriendo a sus acciones la moralidad de la que antes carecían.

Los hombres salen del estado de naturaleza Según Hobbes por razones de seguridad (la búsqueda de la paz) el fin del estado es brindar la paz y en consecuencia el derecho irrenunciable es el derecho a la vida.

La sociedad Civil

Surgen tres problemas a) si el poder soberano es absoluto o limitado, b) si es divisible o indivisible c) si es irresistible o no; mientras que para Hobbes el poder es absoluto, indivisible e irresistible; para Locke por el contrario; es limitado divisible y resistible.

Hobbes sostienen que el poder soberano debe ser indivisible y condena la tesis contraria como teoría sediciosa, lo que rechaza es la teoría del gobierno mixto, la teoría que afirma que el gobierno optimo es aquel en el que el poder soberano esta distribuido entre órganos distintos que colaboran entre si; Representado a cada uno de los tres diversos principios de todo gobierno (el monarca, los nobles, el pueblo) cuando Locke sostiene la teoría de la división de poderes, lo que admite no es en absoluto la teoría del gobierno mixto sino la teoría Según la cual los tres poderes que sobre todo tiene presente Locke no son mas que dos el legislativo y el ejecutivo.

Hobbes considera que el mal extremo es la anarquía, un mal que proviene de la conducta desordenada de los individuos, tiende a ponerse en lugar del príncipe, cuyo poder considera irresistible, de tal modo que frente a el súbdito no tiene sino el deber de obedecer; por otra parte; Locke considera que el mal extremo es el despotismo, un mal que proviene de la conducta desordenada del soberano, tiende a ponerse de parte del pueblo, al que atribuye en determinados casos el derecho a resistir a los mandatos del soberano, es decir, desobedecer.

El estado conforme a razón

La doctrina iusnaturalista del estado no es solo una teoría racional del estado, sino también una teoría del estado racional. El acto especifico mediante el cual se despliega la racionalidad del estado es la ley, entendida como norma general y abstracta producida por una voluntad racional, como precisamente es la del Estado-Razón; en cuanto producto de unas voluntad racional la ley se diferencia de la costumbre, de los hábitos, de los usos transmitidos, de las normas. Lo que caracteriza al estado es justamente el poder de legislar; Hobbes es hostil al Common Law y no admite otro derecho que el que proviene de la voluntad del soberano. Rousseau ve en la voluntad general el órgano de creación de las leyes y en las leyes la destrucción de cualquier privilegio y la garantía de la igualdad civil.

Una ves constituido el estado cualquier otra forma de asociación comprendida la Iglesia, no por hablar de las corporaciones, los partidos o la misma familia; de las sociedades parciales en general dejan de tener valor como ordenamiento jurídico autónomo. Hobbes afirma que los partidos han de ser condenados porque acaban por ser “un estado adentro del estado” el estado es único y unitario o no es un estado.