Bolilla 7

1- Supuestos Especiales (Cramdown). Sujetos Comprendidos – Procedimiento – Efectos.-

2- Impugnación: Causales – Resolución – Homologación: Efectos – Conclusión del Concurso – Cumplimiento del Acuerdo – Incumplimiento – Nulidad: Efectos.-

 

El "Cramdown" es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obtención del acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa.
La institución del salvataje de empresas que aparece normada por primera vez en la Ley n 24.522 de Concursos (artículo 48), posibilita que otras personas (que no sean la concursada) adquieran -forzadamente si es preciso- el capital social, como consecuencia de haber logrado antes inexcusablemente una solución acordada con los acreedores de la concursada.

El Art. 48 LCQ legisla sobre un sistema de traspaso de una empresa que, en manos de sus propietarios ya ha fracasado como tal y también en su intento por obtener un Acuerdo con sus acreedores. De este modo se trata de evitar la quiebra mediante la aparición de un "tercero" que, interesado en "adquirir" la misma, esté dispuesto a salvarla. De allí la denominación de SALVATAJE, que se utiliza alternativamente con CRAM DOWN. Se trata de salvar la empresa y no a sus propietarios, que deben ceder obligatoriamente sus acciones o cuotas sociales, si el tercero obtiene el acuerdo con sus acreedores y el juez lo homologa.

Existen en el procedimiento de salvataje dos etapas perfectamente diferenciadas:

• la primera es la solución concordataria del pasivo quirografario con los acreedores;
• la segunda será la negociación con los viejos socios.

Para que ésta tenga lugar, la ley prevé todo un sistema que determina una estimación del posible valor del capital social que, si es positivo, debe reducírselo.

Una vez determinado el capital social, el oferente del cramdown puede:

1. Ofrecer pagar el 100% a los socios, caso en el cual la transferencia del capital social es irresistible;
2. Ofrecer pagarles un importe menor (cualquiera fuera el porcentaje, sin mínimo alguno). Esto implica formular una propuesta de acuerdo a los viejos socios, considerados ahora como clase.

Si el instituto del salvataje no existiera, la concursada enfrentaría inexorablemente la quiebra liquidaría.
En ésta, los socios equivalen a la clase de los más subordinados de los acreedores, ya que sólo cobrarían- fuera y después de la distribución falencia- una cuota de liquidación, mediante el eventual saldo que se devuelve a la deudora cuando previamente se ha desinteresado al 100 % de los créditos preferentes, quirografarios y subordinados, más sus intereses posfalenciales (hipótesis jamás verificada en la realidad de las quiebras liquidadas del pasado)..."

Sujetos comprendidos:

El Salvataje no alcanza a todos los sujetos concursados sino solamente a aquellos tipos sociales cuyo capital se encuentra dividido en cuotas o acciones:

    Sociedades de Responsabilidad Limitada
    Sociedades por Acciones
    Sociedades Cooperativas
    Sociedades anónimas con participación estatal(Nac.Prov.Munic.)
    
Quedan excluidas las empresas unipersonales, sociedades de interés regulares o irregulares, de hecho, mutuales, aseguradoras, entidades financieras, sociedades del estado    .

El artículo 48 ha sido modificado casi totalmente por la Ley 25.589 y para hacer procedente el nuevo sistema se han modificado otros artículos.

Los mismos son:

Art.39 (Informe General) incisos 2 y 3:  En los mismos se establece que el síndico debe informar con más detalle precisión y actualización sobre la composición del activo y del pasivo del concursado. A tal fin se mantienen conceptos anteriores y se han agregado nuevos ítems antes no tenidos en cuenta, quedando el inciso 2 con el siguiente contenido:
 
Composición detallada del Activo a valores probables de realización
Agregar valores intangibles: Fondo de comercio, marcas de fábrica, nombre comercial, etc.

y el inciso 3:

Composición del pasivo verificado y admisible
Otros pasivos potenciales: denunciados que no se insinuaron y no denunciados que fueran detectados por otras vías.


Art.39 inc.9: Fue eliminado. Requería que el síndico establezca el valor patrimonial de la empresa.


Art.39 inc.10: Se agregó este nuevo inciso en virtud del cual el síndico debe informar la situación de la concursada conforme los parámetros que establece la Ley de Competencia (L.25.156), que permite detectar la existencia de vinculaciones de control empresario, fusión de empresas, concentración económica, transferencias de fondos de comercio, adquisición de acciones o participaciones que otorgue al adquirente el control o influencia sobre el concursado u otros acuerdos que permitan desviar los bienes hacia otras empresas u otorguen influencias sobre sus decisiones.


Art.262: Se modificó reemplazando la figura del Estimador por la del Evaluador, a quien se atribuyen funciones específicas en el art. 48.
Si el tercero logra un acuerdo con sus acreedores DEBERÁ pagaR A ÉSTOS EN LA FORMA PACTADA, el patrimonio neto a los dueños de la empresa, LOS HONORARIOS Y GASTOS DEL CONCURSO Y LAS DEUDAS POSTERIORES A LA FECHA DE PRESENTACIÓN EN CONCURSO Y quedará como propietario de LAS CUOTAS O ACCIONES REPRESENTATIVAS DEL CAPITAL SOCIAL. la suma de TODOS ESTOS conceptos será el precio que pague por la adquisición del activo de lA misma, de su capacidad productiva, de su fondo de comercio, marca etc.


En general, el tercero interesado puede valuar lo que adquiere en función de:


El valor de los  bienes activos
Su posicionamiento en el mercado
Su marca prestigiosa
Su clientela
Su concesión monopólica
El valor individual de alguno(s) de sus bienes
Posibilidad de eliminar la competencia
Proyectos futuros hacia otro tipo de decisiones
Etc.


En consecuencia, el precio que se esté dispuesto a pagar por apropiarse de la empresa, a punto de quebrar, puede resultar incomprensible o arbitrario, desde un punto de vista lógico. Contrario imperio, los deudores podrían estar dispuestos a “bajar” sus pretensiones para salvarse de la quiebra y sus posibles consecuencias.

• Apertura de un registro: cuando finaliza el periodo de exclusividad ,el juez deberá dentro de 2 dias la apertura de un registro para que en 5 dias sgtes se inscriban los acreedores que son los terceros interesados y la cooperativa de trabajo.
• Valuación de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursal de la concursada:el juez designa un valuador para que determine el valor de los activos y pasivos de la concursada , del activo menos el pasivo surgirá de allí las cuotas. En el expte deberá presentar todo a los 30 dias de haber asumido el cargo .
• Presentación de propuestas de acuerdo preventivo :todos los inscriptos en el registro deberán estar habilitados
• Audiencia informativa : 5 dias antes del vencimiento del plazo , es la ultima oportunidad que tienen los interesados para presentar las propuestas.
• Comunicación del acuerdo : si alguno obtuviera las conformidades suficientes , deberá comunicar en el expte antes del vencimiento .

Efectos :

Dar continuidad a la empresa , distribuir el patrimonio entre los empleados y los terceros interesados .

2- Impugnación: Causales – Resolución – Homologación: Efectos – Conclusión del Concurso – Cumplimiento del Acuerdo – Incumplimiento – Nulidad: Efectos.-

Resolución sobre la existencia del acuerdo. Tres días luego de presentadas las conformidades el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo, lo que no significa que sea homologado.

Impugnación. Causales y resolución. Los acreedores con derecho a voto, quienes hubieran deducido incidente por no estar en término o por resultar no admitidos pueden impugnar el acuerdo dentro de los cinco días de la resolución sobre la existencia del mismo. Las causas de dicha impugnación pueden ser:

• Error de cómputo de mayoría necesaria
• Exageración del pasivo y/o ocultación del activo
• Falta de forma esencial. Los acreedores que hubieran prestado conformidad al acuerdo no podrán alegar esta causal.

Resolución a las impugnaciones: Si el juez estima procedente alguna impugnación deberá dictar la quiebra, pero si se trata de sociedad de responsabilidad limitada, sociedades por acciones o aquellas en que el Estado sea parte se aplicará el procedimiento de salvataje del Art. 48 LCQ. Caso contrario deberá homologar el acuerdo preventivo.

Homologación.  El juez efectuará una valoración formal sin atender al acuerdo de los firmantes y dictará la homologación del acuerdo. Ahora bien, puede valorar cuestiones que tengan que ver con la licitud de las prestaciones y/o alguna causal de abuso del derecho en caso de trato dispar para acreedores disidentes. La Ley establece como límite que estos acreedores en desacuerdo no recibirán menos de lo que cobrarían en caso de quiebra liquidativa.

Medidas para la ejecución del acuerdo.  La resolución de homologación del acuerdo debe contener las medidas necesarias para la ejecución del mismo. Existe una desinteligencia entre los Art. 48 inc 7 y Art. 53 inc 3 en el plazo disponible para efectuar el depósito del salvataje. Algunos piensan que se debe tomar el plazo más largo a efectos de lograr la intención del legislador en ‘salvar’ la empresa.

Honorarios. Los honorarios los debe abonar el deudor en un concurso preventivo y dentro de los 90 días desde la homologación. La falta de pago habilita la declaración en quiebra.

EFECTOS DEL ACUERDO HOMOLOGADO Y CUMPLIMIENTO.

Novación.  El acuerdo implica la novación de todas las deudas con origen o causa anterior al concurso. Pero esta novación no extingue las obligaciones del fiador ni de codeudores solidarios.

Aplicación a todos los acreedores. Aunque existan acreedores que no hubieran participado en el proceso de igual manera quedan alcanzados por los efectos novatorios del acuerdo. Los acuerdos que han verificado tardíamente son alcanzados por estos efectos y cobran igual que el resto.

Socios solidarios. El acuerdo alcanza a los socios ilimitadamente responsables en caso de sociedad con ese tipo de socios.

Acuerdo para acreedores privilegiados. Son alcanzados únicamente si figuran en el acuerdo dentro de su categoría, caso contrario pueden cobrar su crédito por la vía ejecutiva según su título o pedir la quiebra del deudor según su instrumento de crédito exigible debiendo demostrar los extremos exigidos para el caso de solicitud de quiebra necesaria por parte de acreedor con crédito exigible.

Reclamación contra créditos admitidos. En casos de entrega de bienes por parte del deudor hacia algún acreedor el juez dispondrá la forma de conservación o bien la caución o ofrecer por el acreedor para su recupero.  

Conclusión del concurso. Una vez homologado el acuerdo, tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento el juez debe declarar finalizado el concurso y la intervención del síndico. Previamente se deben constituir las garantías pertinentes y disponer la inhibición de bienes del deudor por el lapso que dure el cumplimiento del acuerdo preventivo.

Declaración de cumplimiento del acuerdo. El cumplimiento del acuerdo será dictado por resolución judicial a instancia del deudor y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo.

Inhibición para nuevo concurso. No se podrá presentar otra petición de concurso preventivo por el plazo de un año desde la resolución de cumplimiento.

Nulidad del acuerdo homologado:

Sujetos y término. El acuerdo homologado puede ser tachado de nulidad por cualquier acreedor que lo integre dentro del plazo de caducidad de seis meses desde la resolución judicial que dispuso su homologación. Si bien al caer en quiebra por nulidad de un acuerdo homologado los créditos novados recuperan su estado anterior menos lo que hubieran percibido, como cuestión práctica se deberían apuntar los primeros pagos con posteridad a este plazo.

Causal. La causa de la nulidad sólo puede estar fundada en el dolo empleado para exagerar pasivo y/o ocultar activos y aparentar privilegios. Esto es porque se está frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Sentencia y efectos. La sentencia que decrete la nulidad del acuerdo homologado debe contener también el dictado de la quiebra del concursado con las medidas del Art. 177 (incautación de bienes, clausura del local, etc.). Los acreedores dolosos quedan excluidos de la quiebra.

Quiebra por Incumplimiento: ante la manifestación del deudor por no poder afrontar lo acordado o por denuncia de incumplimiento de algún acreedor se debe declarar la quiebra sin más.