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Unidad II: Persona.
En el código de Vélez “la persona” se definía por su capacidad y se establecía que “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”. En cambio en el CCyC no se habla de persona, sino de “persona humana”.
Tipos: personas humanas y personas jurídicas
Personas humanas: todo ser humano por el hecho de serlo, es persona y tiene los derechos fundamentales que hacen a su dignidad.
Personas jurídicas: están definidas en el artículo 141 como "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les concede aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación"
Según el artículo 19 del CCCN, la existencia de la persona humana comienza con la concepción, en modo similar a lo que establecía el artículo 70 del Código Civil derogado, que indicaba que la personalidad comienza desde la "concepción en el seno materno".
Orgaz y Salvat critican a Vélez, expresando que confundió "vida" humana con "persona" humana, ya que esta última comienza cuando se separa del seno materno o nace. Pero en realidad, vida y persona son conceptos inseparables
La cátedra prefiere el criterio de Vélez, pues de acuerdo con la definición jurídica de persona, es una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacer y no personalidad, ya que donde existe capacidad jurídica, existe personalidad.
Personas por nacer. Carácter
Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas. En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus.
Su personalidad tiene carácter condicional (el hecho de nacer sin vida, resuelve la personalidad, y se considera como si el nasciturus nunca hubiera existido) (art. 21). En cambio, si nace con vida aunque sea por unos instantes, la personalidad queda definitivamente consolidada (art. 21).
Capacidad
Considerando que la capacidad es la regla general, el nasciturus no sólo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que adquiere, sino que éstas dependerán del ejercicio de la representación; por ello, todas las obligaciones que contraiga el representante actuando en el marco de sus facultades, comprometen la responsabilidad del nasciturus (por ejemplo, las obligaciones contraídas mediante un contrato de locación celebrado por el representante).
Representación
De acuerdo con lo normado en el artículo 101 inciso a) del CCyC, son representantes de las personas por nacer: sus padres; y a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombren• Como lo señala Busso, la representación es una emanación de la patria potestad, y es por ello que resulta de aplicación el artículo 641, del CCyC, que establece que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente por los progenitores (el padre y la madre) y en caso de muerte de uno de ellos, la representación la ejerce el otro. Precisamente, el nacimiento con vida es un caso de cesación de la representación de la persona por nacer.
Rivera cesa la representación de las personas por nacer, en dos casos: a) si nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes padres a ser de los "menores", y si se trataba de tutores, continúan la representación pero ahora de los ya menores; b) si nace muerto, porque se considera en este caso que nunca ha existido.
La existencia de las personas comienza con la concepción natural (fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide en el seno materno), y su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de los derechos del nasciturus. Éstos quedan sin efecto, si la transmisión de los derechos se produjo antes del período de concepción, pues en tal situación, falta el sujeto que podía recibir los bienes; b) si el período de concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la madre o después de su disolución, incide en la paternidad matrimonial (arts. 566 y 591); c) si la viuda contrae nuevas nupcias y diere a luz antes de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio, depende de la ubicación del período de concepción, el que se atribuya el hijo al primer o segundo matrimonio (art. 568); d) fija el arranque de la investigación en los juicios de reconocimiento o impugnación de la filiación extramatrimonial.
Determinación
Como la concepción es un hecho biológico cuyo momento preciso de efectivizarían transcurre sin que sea aceptable su verificación en el cuerpo de la madre (en el caso de fecundación natural, que es el previsto en el Código).
Para su cómputo, se parte del día del nacimiento (excluyendo este día) y se cuentan para atrás ciento ochenta días (plazo mínimo del embarazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del nacimiento, excluida) se cuentan trescientos días (plazo máximo del embarazo). Y así, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta días llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley presume que la concepción ocurrió entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el último día del embarazo mínimo), que son los ciento veinte días del período de concepción.
Carácter de los plazos
El Código de Vélez establecía que el carácter de los plazos legales de los embarazos mínimo y máximo, era el de una presunción iuris et de iure, es decir, que no admitían prueba en contrario. La ley modificó este carácter, en presunción iuris tantum o sea que la presunción admite prueba en contrario, solución que mantiene el artículo 20 del nuevo Código. Este carácter iuris tantum de la presunción, puede acreditar que el embarazo duró menos de ciento ochenta o más de trescientos días.
También la presunción es iuris tantum respecto de la indivisibilidad del período de concepción (un momento cualquiera del plazo de ciento veinte días), pues podría probarse que la concepción ocurrió no en un momento cualquiera e indistinto de los ciento veinte días, sino en un segmento más preciso de este plazo.
El nacimiento con vida del concebido puede alterar el orden sucesorio. Ejemplo: si la embarazada no estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye.
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la "suposición o simulación de parto" embarazo y parto fingido, (con una criatura extraña) o la "sustitución de parto" (el hijo propio nace muerto y se lo sustituye por otro ajeno), etc.
Para evitar estos fraudes en el Código Civil derogado, las medidas para verificar el embarazo estaban prohibidas. No· podían hacerse judicialmente ni aun con el consentimiento de la propia mujer. Sólo se admitían y se admiten medidas "policiales" para impedir un delito (suposición de parto, lo que implica suposición de estado civil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que interviene un juez penal y la policía, y las medidas consisten en vigilar la casa, allanarla, etcétera, pero no en revisar a la madre o controlar el parto.
Puede lograrse la finalidad perseguida sin ofensa a la dignidad de la mujer, designando judicialmente un profesional (médico u obstetra) ·que reconozca el embarazo o garantice la efectividad, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad del recién nacido. Esta simple presencia o examen del delegado judicial. Por lo demás, no debe descartarse el interés moral de la propia mujer de confirmar su dignidad, cuando es puesta en duda por terceros, sin que se advierta cuál es el interés superior que sustentaría una prohibición en ese caso.
El nuevo CCCN no contiene ninguna disposición al respecto, porque los nuevos avances en los exámenes biológicos permiten determinar casi con certeza la filiación.
Por ello, ante la falta de una norma concreta en el nuevo Código, y a modo de sugerencia al legislador, estimamos conveniente una reforma con las siguientes pautas:
Castex, Llambías y Cifuentes, entiende que el nacimiento sólo queda completado cuando se corta el cordón umbilical, por ser el momento en que el concebido se oxigena y se nutre por sí mismo. A este hecho biológico se le atribuye el carácter jurídico de "nacer con vida". Si al cortar el cordón, el feto no da señales de vida propia, se daría el caso de "nacimiento sin vida". La mayor parte de la doctrina (Orgaz, Busso, etc.) afirman que basta que el cuerpo del concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz, aunque todavía no se le hubiese cortado el cordón. Ello es suficiente para que se consoliden los derechos que hubiera recibido durante la vida intrauterina. Pero la separación del cuerpo de la madre debe ser completa, no siendo suficiente que hubiera salido solamente la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la criatura da signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo de la madre en forma completa, no nació con vida,.no hay persona.
b) Con vida. O sea, que haya vivido después de estar completamente separado del seno materno, aunque sea por algunos instantes. Cifuentes sostiene que no se debe confundir "parir" (dar a luz) con "nacer" (vivir por sí, con sus propios órganos). Pero el Código no habla de "vida propia" sino sólo de nacimiento con vida . Al contrario de la posición de Cifuentes, cuando el Código nos habla de “nacimiento con vida" se refiere a la vida extrauterina, no a la vida por sus propios órganos.
La prueba de que vivió se puede realizar por todos los medios, siendo de especial importancia el testimonio del médico o partera o testigos asistentes al parto, que hubiesen oído cualquier signo manifestativo de vida (la respiración, latidos del corazón, movimientos del cuerpo, etc.). En caso de duda, se presume que nació con vida (art. 21, tercer párrafo), incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
Viabilidad
Capacidad física para sobrevivir o prolongar la vida, o sea, para sobrevivir luego del nacimiento.
El Código de Vélez no exigía viabilidad, ya que su art decía “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongar, o que muera después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.
El nuevo CCyC no exige viabilidad para conceder el carácter de persona al recién nacido.
Según lo dispuesto en el art 28 de la ley, el plazo para inscribir los nacimientos no puede exceder de cuarenta días corridos, contados desde el día del nacimiento. Vencido este plazo, el Registro Civil aún podrá admitir la inscripción dentro del plazo máximo de veinte días corridos. Si el nacimiento ocurriese fuera de un establecimiento médico asistencial, sin intervención de profesional médico, el Registro Civil puede, por resolución fundada, admitir la inscripción hasta el plazo máximo de un año después del nacimiento, siempre que existan causas debidamente justificadas y con intervención obligada del
Ministerio Público. Vencido estos plazos, la inscripción del nacimiento debe hacerse ya por resolución judicial.
Respecto a la inscripción de los nacimientos es importante señalar que por expresas disposiciones legales, se debe respetar lo siguiente: 1) si nace vivo pero fallece inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 40). 2) si nace sin vida, ese hecho debe ser registrado en el libro de defunciones; 3) si nacen mellizos, debe dejarse constancia en ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron otras criaturas (art. 39), lo que importa, porque la ley los considera de igual edad;4) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe consignar el nombre del padre, salvo que éste lo reconozca (art. 38
Para la inscripción del nacimiento debe presentarse el certificado del médico u obstétrica que intervino en el parto y la ficha de identificación del recién nacido. Esta ficha de identificación se confecciona con los calcos papilares palmares (antes de cortar el cordón umbilical) y plantares (al nacer), más los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos los casos, nazca la criatura viva o muerta.
En este punto no nos referimos a la prueba del hecho biológico del nacimiento a efectos de su inscripción, tema que ya· vimos al tratar las condiciones del nacimiento, sino a la prueba instrumental que acredita el nacimiento para hacerla valer en juicio, ante la administración o terceros.
A este efecto, deben distinguirse dos períodos:
a) Los nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas parroquiales, que en este caso son instrumentos públicos (Rivera) y tienen valor suficiente por sí solas para probar el nacimiento.
b) Para los nacidos con posterioridad a la creación del respectivo Registro Civil, el nacimiento se prueba por el acta de nacimiento extraída del mismo (art. 96). Estas partidas o sus testimonios, que son instrumentos públicos, prueban no sólo el nacimiento, sino también el lugar, edad, sexo y nombre. La paternidad y maternidad también se prueban por la partida de nacimiento, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la maternidad queda determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565).
Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento
Según el artículo 98 del CCyC, esta prueba se produce normalmente ante la ausencia de las respectivas partidas, que puede deberse a la falta de registro por incendio, terremoto, o a la falta de asiento (por omisión de denunciar en tiempo el nacimiento), o por nulidad de la partida existente. En estos casos se inicia un juicio (información sumaria) de inscripción de nacimiento en el que intervienen el Ministerio Público, el Registro Civil y, en su caso, el defensor de Incapaces.
Son medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de familia cristiana, pasaportes, documentos escolares, prueba testifical, etc.
Posibilita la concepción humana sin cópula, independizando el proceso creativo de la sexualidad.
Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a) inseminación artificial, corpórea, mediante la introducción de semen en el canal vaginal, o trompas, o útero; y b) fecundación in vitro, o FIVTE, extracorpórea, en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados al útero, para su anidación.
Ambas pueden ser homólogas, con gametos de los esposos o pareja estable; y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a la pareja.
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar la naturaleza jurídica de los gametos humanos:
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente "cosas" y como tales, susceptibles de constituir el objeto de actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las partes renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.).Mientras no son extraídos, son comprendidos dentro de la "integridad corporal" con todos los caracteres de los derechos de la personalidad, pero que una vez extraídos del cuerpo humano, pasan a ser cosas, objeto del tráfico jurídico.
b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extraídos o no, son bienes de la personalidad, que al igual que los derechos personalísimos, están fuera del comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genética (con sus rasgos físicos y psíquicos transmisibles mediante los genes de padres a hijos) su utilización sólo podrá realizarse dentro de los límites que impone el orden público, la moral y las buenas costumbres.
c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspectiva de la moral cristiana, señala que los gametos con capacidad fertilizante, son elementos de elevada categoría no sólo material sino también espiritual.
El manejo de los gametos a través de las diversas técnicas de fecundación asistida, quebrantan gravemente el plan divino. Sólo serían admisibles los medios técnicos que no "sustituyan" sino que "faciliten" el acto natural conyugal, que sean sólo una ayuda para que alcance su propio fin.
Unidad III: Estado Civil, nombre, domicilio
“Atributos de la persona”, la doctrina hace referencia a las cualidades jurídicas que son indispensables de la persona (ya se persona humana o jurídica), hacen la base y esencia de la personalidad dichos atributos:
Tienen como caracteres el de ser: necesarios (no puede haber personas sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma clase: un nombre, un estado civil, un domicilio general, etc.); inalienables (intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etc (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles).
En general, el nombre es la designación que corresponde a cada persona, y comprende el nombre propio y el apellido.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Esta doctrina está consagrada expresamente en el artículo 62 del CCyC, al establecer que "La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden”.
Caracteres
Es el nombre individual, prenombre o nombre de pila (por la pila bautismal, donde se le daba nombre al niño cristiano), que sirve para distinguir a la persona dentro de la familia, y que indica el sexo. Se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento, y si el nacimiento no ha sido inscripto, por el uso.
La elección del nombre de la criatura es una consecuencia de la patria potestad (o responsabilidad parental
En virtud de la presunción establecida en el artículo 641 del CCyC, cualquiera de los padres podrá imponer el nombre a sus hijos, y se presume que existe consentimiento del otro; pero si éste se opusiere ante el Registro Civil, el funcionario se abstiene de inscribir, y decide el juez.
Respecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es simultáneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de los hijos matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero lo reconoció elige el nombre de pila. Finalmente respecto de los hijos adoptivos, el artículo 623 establece que el prenombre del adoptado debe ser mantenido, y solo por razones debidamente fundadas el juez puede disponer su modificación.
Las limitaciones o prohibiciones que trae el artículo 63 son las siguientes: 1 º) poner más de tres nombres; 2º) poner los apellidos como nombres; 3°) los primeros prenombres idénticos a los primeros prenombres de hermanos vivos; 4°) inscribir nombres extravagantes o ridículos no son simplemente los inusuales, sino los raros que producen rechazo en el medio social, burlas.
Si bien ello sería el fruto de una concepción amplia de la sexualidad (que el Código mira como una mera construcción cultural), esta omisión es susceptible de afectar gravemente en el desarrollo del niño, por el impacto que los equívocos sobre su identidad sexual podrían provocarle en su entorno social y escolar.
Otra restricción a la elección del nombre que no fue mantenida en el Código actual, es la prohibición de inscribir nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o si se trata de los nombres de los padres del inscripto (si fuesen de fácil pronunciación y no tengan traducción a nuestro idioma), o si se trata de hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas, consulados o miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en la República. El nuevo CCCN no mantuvo esta limitación entendiendo que su elección deriva del respeto a la libertad individual de la persona y estrecha la interrelación cultural de los pueblos. Están permitidos los nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
Apellido
Es también denominado “nombre patronímico” o “nombre de familia”. Sirve para individualizar al grupo familiar de la persona.
Los hijos matrimoniales (art.64) Hasta la sanción del nuevo Código, los hijos matrimoniales llevaban en principio el apellido del padre, y a pedido de los progenitores (o el interesado desde los 18 años), podía agregarse el de la madre o el doble apellido del padre. El Nuevo CCyC, posibilita poner como apellido familiar el de cualquiera de los cónyuges, sin preferencias, con la limitación de que todos los hijos deben llevar el mismo apellido y orden. A falta de acuerdo, se determina por sorteo en el Registro Civil y Capacidad de las Personas. El hijo, con edad y grado de madurez suficiente, también puede solicitar ante el Registro de Estado Civil que se agregue el apellido del otro progenitor, pero una vez adicionado no podrá suprimirse. Cabe observar que el "doble apellido" (del padre y de la madre o ambos del padre) es distinto del "apellido compuesto" (ej: García-Mansilla, Álvarez de Toledo, etc.). El compuesto es inalterable, debe ser inscripto íntegro; el doble apellido en cambio, es voluntario.
Los hijos extramatrimoniales (art. 5°), adquieren el apellido del progenitor que los hubiere reconocido; si son reconocidos por ambos en formas simultánea, se aplica la misma solución que para los hijos matrimoniales; si es sucesiva, los padres deben acordar el orden y a falta de acuerdo, el juez dispone según el interés superior del niño (no por sorteo, como en el caso anterior), en cuyo caso podrá autorizar a mantener el apellido materno. El hijo también está facultado, con autorización judicial, para hacer la opción de mantener el apellido materno; para esta opción, la ley 18.248 establecía el plazo de 2 años de haber cumplido los 18 años, o de su emancipación, o del reconocimiento paterno si fuese posterior; el nuevo Código no fija plazo.
Los menores de filiación desconocida (art. 65) se inscriben en el Registro otorgándoles el oficial un apellido común, que por su difusión haga imposible vincularlo con una familia determinada, salvo que ya hubiere usado uno.
En el caso de hijos de mujer viuda, la solución dependerá de si nacen o no dentro de los trescientos días de muerto el marido, pués en el primer caso son hijos matrimoniales y si nacen después son extramatrimoniales, adoptándose las soluciones anteriores.
Los hijos adoptivos están contemplados en los artículos 626 y 627 inciso d). Si se trata de adopción "plena" (en la que el adoptado extingue sus vínculos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del adoptante) y la adopción es unipersonal, lleva el apellido del adoptante; si la adopción es conjunta se aplican las reglas generales relativas a los hijos matrimoniales; excepcionalmente, fundado en el derecho a la identidad y a petición de parte interesada, puede agregarse o anteponerse el apellido de origen" (art. 626). Si se trata de la "adopción simple" (no extingue los vínculos de sangre del adoptado, no crea vínculos de parentesco con la familia del adoptante, sólo crea vínculos entre adoptado y adoptante) también llevará el apellido del adoptante, pero puede agregarse el de origen (adicionando o anteponiéndolo), a pedido del adoptado si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (ya no necesita ser mayor de edad como en el Código derogado) o a pedido de los adoptantes (art.627).
Respecto a los cónyuges, la costumbre era que la mujer casada añadía a su apellido el del marido, con la preposición "de"; la ley modificó la obligación de la mujer casada de llevar el apellido del marido, pasando a ser optativo. En el nuevo CCyC también es optativo, precedido o no por la preposición "de", y esa opción se extiende para ambos cónyuges, por lo que ahora el hombre también puede optar por adicionar el apellido de la mujer.
En caso de divorcio (se disuelve el vínculo) o nulidad de matrimonio, la persona pierde el derecho de usar el apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo, por ejemplo, si por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél, o en el caso de nulidad cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe.
Si la persona obtuvo su separación personal, sin destrucción del vínculo, mantiene la opción de llevar o no el apellido del otro cónyuge.
La separación de hecho (sin juicio) la persona casada puede llevar el apellido de su cónyuge si así lo desea, esa opción subsiste luego de la separación al igual que en la separación personal el afectado solicite el cese de su apellido por el otro, si acredita causas graves.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro, mientras no contraiga nuevas nupcias o constituya unión convivencial.
Según el artículo 69, siendo el nombre en principio inmutable, sólo podrá cambiarse por resolución judicial, siempre que existan "justos motivos", para evitar que se desvirtúe la función identificatoria, originando equívocos. La norma menciona como "justos motivos'\ los siguientes: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad; d) la identidad de género; e) el cambio por haber sido víctima de desaparición forzada o apropiación ilegal. La enumeración no es taxativa y la jurisprudencia aceptó como "justos motivos", cuando: 1) se trata de nombres-injuriosos, ridículos; 2) cuando ha sido deshonrado (ej,el padre cometió delitos infamantes); 3) en el caso de homonimia (varios homónimos dentro de un mismo círculo profesional, comercial, etc.); 4) apellido de difícil pronunciación (se aceptan modificaciones mínimas para adecuarlos fonéticamente al castellano). En cambio, la jurisprudencia declaró que no son admisibles los cambios de nombre por: 1) el simple uso (sólo autorizaría una declaración de identidad) y 2) razones sentimentales. Rivera señala que si se trata de cambio de Prenombres de menores de poca edad, el criterio debe ser favorable al cambio.
En los casos de cambio de nombre por cambio de identidad sexual, el nuevo Código siguiendo lo que ya señalaba la ley 26.743 58, autoriza a cambiar el prenombre para adecuarlo a su nueva identidad sexual, sin necesidad de intervención judicial. Para ello, la persona debe manifestar que su identidad de género difiere de la que consta en el documento, requiriendo directamente al Registro Nacional de las Personas la rectificación registral de la partida de nacimiento, expresando el nuevo nombre de pila y sexo. Esta autoridad debe expedir el nuevo documento nacional de identidad, conservando el número original, y debe notificar al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentado el nacimiento para que expida una nueva partida ajustada a los cambios.
b) Adición
Es la agregación de un nombre o un apellido al anterior. Implica también un cambio de nombre, y se rige por los mismos principios, (ej: adicionar el apellido del padrastro o guardador que lo educó)
c) Supresión
Se refiere al caso de personas que tienen muchos nombres de pila. Actualmente, la ley sólo permite tres. También procede la supresión en el caso de apellidos deshonrados (ej: judío de apellido Eichman)
El nombre recibe protección jurídica mediante 3 acciones:
El objeto de estas acciones es, según en cada caso, que se reconozca el nombre o que cese el uso indebido del mismo, y además, que se reparen los daños y perjuicios que hubiere. El juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las demandas tendientes a la protección del nombre podrán ser promovidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
El “sobrenombre” es la designación con la cual se conoce a la persona dentro del círculo de la familia y de sus amistades. Ejem (Nacho).
Su importancia es mínima. Sin embargo en algunos casos puede llegar a tener importancia, tal que en un testamento se le designara beneficiario por su sobrenombre, dicha designación no dejará dudas sobre la persona instituida.
Seudónimo
Es la designación que una persona elige para realizar determinada actividad, generalmente artística Ejem (Pinky). Etimológicamente, significa nombre falso.
Tiene importancia jurídica, ya que si alcanzó notoriedad puede ser defendido igual que el nombre.
Continúa la unidad III
CONTINUACIÓN DE LA UNIDAD IV
Terminología: niños y adolescentes
En la ley 23849 la Argentina aprueba y ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño haciendo la declaración de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. El término adolescente aparece en la ley 26062 de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes, aunque no se establece una clasificación de acuerdo a la edad. En el Código Civil y Comercial de la Nación se reemplaza la clasificación del Código Civil en menor impúber (de 0 a14 años) y menor adulto (de 14 a 18 años). La nueva clasificación del Código Civil y Comercial, divide en niños (0 a 13 años) y adolescentes (13 a 18 años).
Importancia
En el Código de Vélez, los menores impúberes estaban mencionados en el artículo como absolutamente incapaces de hecho. En cambio, los menores adultos eran de incapacidad relativa o sea, sólo podían realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Esto es falso, ya que los menores impúberes podían (y pueden) realizar ciertos actos (adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Lo que sí es importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el Código de Vélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
Los principios generales de capacidad de los menores, los encontramos como principios de la responsabilidad parental, según el artículo 639 ellos son: a.- el interés superior del niño; b.- la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c.- el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Actos permitidos a los menores: tal como venimos diciendo, el menor no es incapaz absoluto sino que tiene la posibilidad de ejercer por sí mismo innumerables actos, siendo necesario para algunos de ellos, contar con la autorización paterna o judicial. Es por eso que hemos decidido plantear un esquema del ejercicio progresivo de la capacidad del menor, limitándonos a desarrollar sólo tres aspectos de su actuación: la aptitud nupcial, la capacidad laboral y las decisiones sobre su salud o el cuidado de su cuerpo.
a.- Aptitud nupcial de los menores: La edad mínima para casarse son los 18 años, según el artículo 403 del CCCN. Como es mayor de edad, no requiere ninguna autorización ni requisito, más que su consentimiento. Pero si un menor desea casarse, entre los 16 años y los 18 años, debe hacerlo con el permiso de sus representantes legales. A falta de autorización, puede casarse con dispensa judicial. Por último, si se diera el hipotético caso de que un menor de 16 años quiera casarse, debe hacerlo previa dispensa judicial: ésta debe hacerse teniendo en cuenta la opinión de los representantes del menor y la edad y el grado de madurez del menor (en especial, en lo relativo a la comprensión de las consecuencias jurídicas del matrimonio).
Menor de edad. Reglas generales de capacidad: la nueva ley tiende a bajar las edades necesarias para decisiones serias, como puede ser la de someterse o no a un tratamiento médico, considerando al menor suficientemente apto para decidir a edades bajas en relación al desarrollo psicológico madurativo de las personas; y esto resulta algo contradictorio, se quiere garantizar al niño una infancia sin quemar etapas, por ejemplo, con su derecho al deporte, al juego recreativo , la prohibición del trabajo infantil , el respeto de su centro de vida, etcétera y por otro lado se promueve la salud sexual de los adolescentes , tolerándose la iniciación sexual (con todos sus riesgos y sentimientos implicados) a edades cada vez más bajas.
capacidad laboral: El análisis de la capacidad laboral hay que hacerlo respecto de tres cuestiones diferentes:
1: Menor con título habilitante: se refiere al ejercicio de una profesión, si el menor hubiese obtenido un título habilitante para ella. Si un menor ha logrado un título, es justo que pueda ejercerlo libremente. Sin embargo en la actualidad, dado el sistema educativo de escuela primaria y secundaria, terminando ésta entre los 17 y los 18 años, resulta muy difícil adquirir un título antes de los 18. Recordemos que en el pasado, esta norma tal vez tenía más sentido, porque la mayoría de edad se adquiría a los 21 y algunos títulos estaban asociados al título secundario, como por ejemplo el magisterio. Sin embargo la ley no descarta que un menor pueda adelantar etapas de estudio y obtener un título antes de los 18 años. Siendo ese el caso, la posibilidad de ejercerlo trae aparejadas dos consecuencias: la de administrar y disponer de los frutos de su profesión y estar en juicio (civil o penal) de las cuestiones derivadas de ella.
2: Relación de dependencia: el trabajo infantil no sólo resulta muy cuestionable socialmente sino que está condenado por la ley, prohibiendo el trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. Esta norma, encuentra su excepción en el artículo 189 bis de la ley de contrato de trabajo N° 20744 añadido por la misma ley. En este caso, a los 14 años por excepción, el menor puede ser admitido (previa autorización de la autoridad laboral local) para trabajar en la empresa de titularidad de su padre, madre o tutor, siempre con una jornada limitada a 3 horas diarias, un máximo de 15 horas semanales y siempre que cumpla con la asistencia escolar y no sean tareas penosas, peligrosas o insalubres. A partir de los 16 años, el adolescente puede trabajar con la autorización de los padres, de acuerdo al artículo 32 de la ley de contrato de trabajo. Esta autorización, se presume cuando el menor vive independientemente de los padres. Este empleo, genera lógicamente las consecuencias de poder estar en juicio laboral y la libre administración de lo obtenido con el fruto de su trabajo. El CCCN de la Nación, establece algunas reglas especiales, como por ejemplo, la presunción de que si el menor está empleado o ejerce profesión o industria, cuenta con la autorización paterna para todos los actos y contratos concernientes a ellas. Por último, el Código establece una norma de limitación de la responsabilidad del menor, prescribe que en lo relativo a las obligaciones derivadas de su profesión, empleo o industria recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo. Debemos recordar que el menor tiene la administración de los bienes obtenidos con su trabajo pero también de los heredados por indignidad de sus progenitores, o bien cuando ellos fueran excluidos expresamente por el testador, o el donante, en su caso.
3: Servicios prestados por el menor: Los niños actores o que realizan alguna actividad para la que son contratados (publicidad, concurso, casting, grabaciones, circo, deporte), no se trata de una relación de dependencia, pero hay trabajo infantil. El marco regulatorio que corresponde aplicar es la excepción a la edad mínima para trabajar, que se establece en el Convenio sobre la edad mínima de Admisión al Empleo, fruto de la Conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), convenio 138 de 1973, aprobado por la ley 24650, que en su artículo 8, establece lo siguiente: #La autoridad competente podrá conceder, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, por medio de permisos individuales, excepciones a la prohibición de ser admitido al empleo o de trabajar que prevé el artículo 2 del presente Convenio, con finalidades tales como participar en representaciones artísticas. #Los permisos así concedidos limitarán el número de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y prescribirán las condiciones en que puede llevarse a cabo. Cabe agregar, que el CCCN en su artículo 681 prescribe que es necesaria la autorización de sus padres para cualquier obligación respecto de la persona del menor de 16 años y que si el menor tuviese cumplidos los 16 años, los padres no pueden celebrar ningún contrato de prestación de servicios por parte del menor o de aprendizaje de algún oficio, sin el consentimiento expreso del menor.
- Salud y cuidado del cuerpo art. 26 del CCCN: Debemos analizar tres etapas del menor:
Etapa de la niñez: Si se trata de un niño, es decir, de un menor de trece años, la decisión sobre los actos médicos y el cuidado de su salud y su cuerpo recae sobre los padres (siempre respetando su derecho a ser oído y a participar de las decisiones concernientes a su persona). Esta etapa proviene de la negativa de los padres a realizar determinados tratamientos cuando la vida del menor está en juego.
Etapa de la primera adolescencia (13 -16 años): si se trata de un adolescente, debemos hacer una distinción, de acuerdo al tipo de tratamiento médico de que se trate y de acuerdo al riesgo a la salud. Debe evaluarse en cada caso esos dos aspectos; el primero hace al tratamiento, si se trata de un tratamiento no invasivo, pero además, para que el supuesto jurídico se presente debe evaluarse el segundo aspecto, el de la inexistencia de un riesgo grave para la salud, la integridad física o la vida del menor: siendo ese el caso, se presume que el menor tiene aptitud para decidir por sí mismo. Los padres pueden aportar prueba en contra de esta presumida aptitud.
Por el contrario, si se trata de un tratamiento invasivo que compromete su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida. Ejem: una cirugía plástica, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus padres
La poca claridad de la norma, invasivo, no invasivo, compromiso a la salud, etc, puede llegar a generar conflictos dentro del seno de la familia. De este modo, el artículo 26 del CCCN establece que el conflicto entre padres e hijo se resuelve teniendo en cuenta el interés superior de éste, sobre la base de la opinión médica respecto de la realización o no del acto médico.
Etapa final de la adolescencia (16-18 años): El último párrafo del art 26 establece que para las decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo el adolescente es considerado un adulto. Con lo cual, nada podrán hacer los padres si se niega el menor a un tratamiento.
Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de incapacidad (incapaces como regla
general, y capacidad sólo como excepción a realizar algún acto). Asimismo, están sujetos a un mismo régimen de sanción: tanto los actos obrados por los menores de 13 años como los adolescentes al margen de la ley, son nulos de nulidad relativa, porque la nulidad se establece en el solo interés del incapaz, quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad.
3. Cesación de la incapacidad de los menores
Se obtiene el día en el que se cumplen los 18 años.
La ley del Código de Vélez disminuyó la edad de los 22 años a los 21 para el alcance de la mayoría de edad.
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolos y acreditando su edad, sin forma de juicio.
El artículo 658 del Código mantiene subsistente la obligación alimentaria de los padres hasta los 21 años. La obligación comprende la alimentación, la educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos por enfermedad. Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la continua sus estudios o preparación profesional, y ello le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
El matrimonio genera automáticamente la emancipación del menor que lo contrae, pues resulta lógico que si va a formar una familia, no deba depender de los padres para el ejercicio de su capacidad civil. Tal como sucedía en el Código Civil, la emancipación es irrevocable, es decir que no se pierde con el divorcio ni la viudez, pero en el caso de matrimonio nulo, sólo la conserva el cónyuge de buena fe.
La emancipación dativa o por habilitación de edad fue introducida por la ley 17.711, (para ello hay q recordar q la mayoría de edad se conseguía recién a los 21 años) en la que de manera voluntaria los padres, tutores, el mismo menor ( de 18 años) o el juez a pedido del tutor pedían que se anticipe la mayoría de edad, lo cual debía hacerse por instrumento publico o sentencia del juez según el caso. Con la ley 26579 la mayoría de edad fue modificada a los 18 años quedando derogada la anterior. Por lo tanto solo se mantiene en nuestro código la emancipación por matrimonio.
Los menores emancipados son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del Código Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad ( o responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc. d, Cód. Civ. Com.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan los 18 años.
- Prohibición relativa: para la disposición de los bienes recibidos a título gratuito, el emancipado necesita autorización judicial. La autorización debe darse en caso de necesidad y ventaja evidente. Entre estos actos, debemos incluir la constitución de hipoteca o prenda pues comprometen los bienes de modo similar a la enajenación. Si con la venta de esos bienes, adquiere otros, la prohibición debe extenderse a esos bienes.
- Prohibiciones absolutas: el emancipado no puede, en ningún caso (ni siquiera con autorización judicial), aprobar cuentas de la tutela, afianzar obligaciones (esto incluye obligaciones de terceros, ya sea una garantía personal o real) y donar bienes que hubiesen recibido a título gratuito. Debemos recordar que respecto de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, el menor no emancipado tiene la libertad de acción, entonces con más razón esto se aplica a los emancipados, sin que sea necesario que la ley lo aclare en forma expresa.
Unidad V: Atributos de la personalidad.
Según el artículo 32 el juez puede restringir la capacidad a las personas mayores de 13 años que por causa de una adicción o enfermedad mental permanente o prolongada de suficiente gravedad, se encuentran expuestas a realizar actos perjudiciales a su persona o a sus bienes. Recoge la ley un factor biológico (adicción o alteración mental permanente y de gravedad) y un factor jurídico (el daño a su persona o a sus bienes). La referencia al "daño a su persona" comprende también el modo en el que éste actúa en sus relaciones extrapatrimoniales con su familia (dirección de su hogar, educación de sus hijos) y con terceros (mantenimiento de relaciones razonables); el "daño a sus bienes" es una referencia a sus relaciones patrimoniales. De acuerdo al grado de padecimiento, puede declararlo con capacidad restringida o persona con incapacidad, pero para este último supuesto, tiene que encontrarse absolutamente imposibilitado de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo. El fundamento de la restricción a la capacidad es proteger al sujeto que está enfermo, por falta de salud mental o por adicción, en grado tal, que se encuentre expuesto realizar actos dañosos a su persona o bienes. En estos casos, podrá declararse entonces la incapacidad.
Anexo: diferencia entre incapacidades y personas con capacidad restringida
♥Los incapaces no pueden realizar por sí ningún acto. Los representa un curador. Los incapaces tienen un régimen de “representación” (legal).
♥Las personas de capacidad restringida tienen un “apoyo” que los asiste en sus actos, pero mantienen su voluntad. Los actos que puede y no puede realizar deben indicarse en la sentencia. Tienen un régimen de “asistencia”. Ambos casos: procedimiento y declaración judicial.
Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la restricción de la capacidad son:
Conforme el artículo 33 del Código Civil y Comercial, se encuentran legitimados para pedir la declaración de restricción de capacidad: a) el propio interesado; b) el cónyuge, en tanto no se encuentre separado de hecho; y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado. El fundamento de esta limitación consiste en evitar las venganzas y persecuciones que suelen desatarse cuando los cónyuges o convivientes se separan; c) los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, y hasta el segundo grado si es por afinidad; d) el Ministerio Público.
b) Examen de facultativos: si a la persona se la declara sana, es obligatorio para el juez no cuestionar el elemento biológico del dictamen que ampara su capacidad; en cambio, si dicen que es enfermo o adicto, puede el juez no estar de acuerdo y no declarar la restricción a la capacidad si lo encuentra apto para dirigir su persona o administrar sus bienes (elemento jurídico).
c) Intervención del interesado: La persona a quien se le va a restringir la capacidad tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada (art. 36), y el juez debe entrevistarlo personalmente antes de dictar la sentencia (art. 35).
d) Necesidad de sentencia judicial: para declarar la restricción a la capacidad (art. 31).
e) Intervención del Ministerio Público, según lo exige el artículo 35. El nuevo CCyC ya no exige la designación de un curador reemplazándolo por la asistencia que designe el propio denunciado o el Estado si carece de medios, comparece sin asistencia letrada o se niega a comparecer.
Los requisitos que deben probarse para declarar la insania son:
a) Adicción o alteración mental permanente o prolongada: El anterior Código contemplaba –como inhabilitados- a los ebrios consuetudinarios y toxicómanos.
El término "adicción" es muy amplio, pues no solo se refiere a las drogas y al alcohol, sino también al juego (ludopatía), al sexo, a la comida, a internet, a las compras compulsivas y en general, a toda situación en la que el hábito domina a la voluntad. Comprendiendo a quienes hacen uso de sustancias calificables como drogas (incluido el alcohol), estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física y psíquica.
Lo que el equipo interdisciplinario y el juez deben apreciar para restringirle la capacidad, es si la adicción es habitual, si tiene la suficiente gravedad como para colocar a las personas en peligro de otorgar actos jurídicos que le sean perjudiciales. Si la adicción llega a derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que no puedan dirigir su persona o administrar sus bienes ni con los sistemas de apoyo, lo que corresponde es declararlo incapaz. Si la ebriedad o ingesta de tóxicos es accidental, no debe restringirse la capacidad, pero podría anularse el acto perjudicial que haya realizado por aplicación del artículo 261, es decir obrado sin discernimiento. En tal caso, para eximirlo de responsabilidad por los hechos ilícitos que cometiera en ese estado se exige que la causa de embriaguez o consumo de drogas sea involuntaria. La restante causal es "alteración mental permanente o prolongada" no interesa la tipicidad médica sino su virtualidad para provocar la ineptitud.
No se debe confundir el estado "habitual" o de la enfermedad con sus síntomas que pueden ser recurrentes, con períodos. Si la alteración mental es pasajera o la persona sólo sufre un momento de desequilibrio nervioso o mental no debe ser restringido en su capacidad, por falta de habitualidad o permanencia de la enfermedad.
b) Que el ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes: es decir, que la sola existencia de la adicción o de una alteración mental no basta, pues podría mantener un aceptable control de su persona y manejo de sus intereses.
c) Tener 13 años de edad: Así lo exige el art. 32, porque no existe razón práctica para restringir la capacidad a quien ya es incapaz. Por regla general ejercen sus derechos por medio de sus representantes necesarios que lo protegen. El menor de 13 años casado con “dispensa judicial de edad" sí podría ser restringido en su capacidad, porque ya no sería un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el matrimonio.
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción: porque ya habría cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en hechos sobrevinientes.
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos y bienes de la persona, pudiendo determinar qué actos requieren asistencia o apoyos, y cuáles la representación de un curador, para conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro y para representar al supuesto insano en otros juicios que no sean el de restricción de la capacidad, sin perjuicio de decretar la inhibición general de bienes y las medidas que sean necesarias. También puede designar redes de apoyo (art. 34, CCC). Además, debe entrevistarse personalmente con el interesado antes de dictar resolución alguna, debiendo estar presentes en esa audiencia, el Defensor de Incapaces y un letrado que preste asistencia (art. 34, CCC). Son partes en el juicio: 1) el presunto insano, quien puede contestar la denuncia, ofrecer prueba, resultando nulo el proceso que omita cumplir los actos procesales esenciales a su derecho de defensa; 2) el denunciante; y 3) el Ministerio pupilar. El curador de bienes o apoyos que se le designe provisoriamente no es parte ya que su actividad se reduce a la protección de la persona y administración de los bienes del presunto insano durante el trámite del juicio.
El juicio se abre a prueba por un plazo no mayor de treinta días, se sortean tres médicos psiquiatras o legistas para que integren una Junta interdisciplinaria junto a otros especialistas (psicólogos, asistentes sociales, etc.), quienes dictaminarán sobre la enfermedad o adicción y su afectación en su vida de relación. Una vez producido el informe de la junta, se da traslado a las partes en el proceso y se dicta sentencia, la que se inscribe en el Registro Civil, en el libro correspondiente dejándose constancia al margen del acta de nacimiento.
Internación
Es una medida excepcional, muy cuestionada, y sólo puede tomarse en casos de peligro, si se teme que el insano se dañe a sí mismo o a otros. Puede dictarse antes de la sentencia, si existe peligro notorio, e incluso la pueden ordenar cualquier autoridad pública (autoridades policiales, funcionarios públicos de la salud), pero previo dictamen de un equipo interdisciplinario y dando inmediatamente cuenta al juez. La sentencia que aprueba u ordena la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad, pues se trata de un recurso terapéutico de carácter restrictivo, por el tiempo más breve posible y debe ser supervisada periódicamente.
Al referirnos a los "actos anteriores a la inscripción de la sentencia" estos actos "anteriores" a la interdicción posteriormente declarada, son en principio válidos, pero pueden ser invalidados si causan un perjuicio al incapaz o a la persona con capacidad restringida, y además, se cumple con alguno de los siguientes requisitos: a) Que la enfermedad mental haya sido ostensible en la época de celebración del acto, ya que la misma es suficiente para acreditar la ausencia de discernimiento en oportunidad de realizar el acto, si ha habido una sentencia posterior que restringe la capacidad. En estos casos, el representante del incapaz o el curador asistente que quiera deducir la nulidad, sólo debe probar que la enfermedad mental existía en forma ostensible, manifiesta, patente en la "época" en que se celebró el acto. Pero si la alteración mental no era ostensible a la época del acto o la sentencia de restricción de la capacidad se fundó en la causal de "adicción", el acto sólo podrá ser anulado acreditando alguno de los restantes requisitos exigidos por el articulo 45 (que se trataba de un acto a título gratuito o que el contratante era de mala fe), o en su defecto, acreditando que la persona se encontraba privada de la razón al "momento" de realizarlo (art. 261, inc. a). b) Que quien contrató con él era de mala fe, es decir, que sabía al tiempo de contratar, que la adicción o la alteración mental le impedía conocer o advertir las consecuencias del acto. c) Que el acto era a título gratuito. La gratuidad del acto es suficiente para que prospere la acción de nulidad, con independencia de la buena o mala fe del contratante y de la causal de la restricción.
La "época" implica un tiempo más amplio que el preciso “momento” en que se realizó el acto, facilitando la prueba.
Los “actos posteriores a la inscripción de la sentencia” son en principio nulos (art. 44), de nulidad relativa. Para la declaración de nulidad del acto no tiene importancia si el padecimiento mental era ostensible o no, ni tampoco buena o mala fe del contratante, ni si el acto era oneroso o gratuito, pues la inscripción registral de la sentencia obra como requisito de publicidad que excluye la buena fe.
De acuerdo con el artículo 47, la cesación requiere petición al juez (pueden pedirla el propio incapaz o con capacidad restringida, el curador, el Ministerio Público y los enumerados en el artículo 33), interviene el mismo juez que decretó la incapacidad o la restricción; y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para ser oponible a terceros de buena fe. Requiere nuevo examen de un equipo interdisciplinario y según lo que éstos dictaminen, el juez puede ordenar su rehabilitación (para lo que no es necesario el completo restablecimiento, sino que lo sea en grado tal que pueda dirigir su persona y administrar sus bienes sin daños), o disponer la liberación solo de algunas restricciones.
El artículo 49 expresa que "La declaración de inhabilitación importará la designación de un apoyo que consistirá principalmente en un curador que lo asistirá en los actos que determine la sentencia. El cargo de curador debe designarse en la misma sentencia que declara la inhabilitación, pudiendo el interesado proponer una persona de su confianza (art. 43) y en su defecto, se designa a alguna de las señaladas para la curatela en el artículo 139.
A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no representa al inhabilitado (no actúa en su nombre) sino que su función es de asistencia (completa con su conformidad la voluntad del asistido; es el inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma de conformidad también del curador).
El curador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz, aunque Cifuentes es partidario de dar amplia intervención al curador, incluso para evitar daños a su persona (ej.: tratamientos médicos, asistencia, etc.).
El Código Civil de Vélez enumeraba en uno de sus art, las personas que se encuentran imposibilitadas de contratar, entre los cuales, mencionaba a los religiosos profesos (salvo en representación y a nombre de sus conventos o de comprar muebles de contado) y a los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, salvo que exista concordato. El nuevo Código Civil y Comercial no reprodujo una norma similar.
Los religiosos profesos que se encontraban imposibilitados de contratar eran únicamente aquellos que habían ingresado a una orden, entregando en donación todos sus bienes, y haciendo votos "solemnes" de obediencia, castidad y pobreza, por lo que no comprendía a quienes hubieren emitido votos "simples" (promesas), como los curas párrocos, obispos, cardenales y los ministros de las religiones no católicas. Fue eliminada en el nuevo CCyC. Por lo tanto, son válidos todos los contratos que realicen los religiosos, aun cuando hayan efectuado votos solemnes.
Respecto a los que fueron declarados en quiebra, la prohibición de contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (salvo que exista concordato), no constituía una incapacidad de hecho ni de derecho, sino de un mero efecto del desapoderamiento de los bienes que sufre el fallido.
El nuevo Código no incluye esa prohibición, pues no se trata de un caso de nulidad, sino de inoponibilidad a la masa del acto que realice el quebrado. Los contratos del fallido son válidos, aunque inoponibles a los acreedores que forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde por los actos del fallido.
Otros casos de incapacidad para determinados actos:
AGREGARRRRRRRRRRRRRRR
Los pródigos, también llamados "disipadores" o "manirrotos", son personas que, por un desarreglo habitual de conducta, realizan gastos irracionales, dilapidando una parte importante de su patrimonio, con peligro de dejar en el desamparo a su familia. Su situación se encuentra reglada en los artículos 48 a 50. En el derecho comparado existen dos sistemas: a) se los inhabilita en su protección o en el de su familia y b) se lo inhabilita en protección exclusiva de la familia.
Los requisitos para declarar la inhabilitación, son los siguientes: a) gastos irrazonables, como conducta habitual. Ejemplo: hipotecar la casa para jugar; pero no sería irrazonable si hipoteca para pagar enfermedades; b) dilapidar una parte importante del patrimonio: depende de la fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un mecenas, coleccionista de objetos valiosos, etcétera, porque le queda un patrimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el pródigo tenga cónyuge o conviviente o hijos menores o con discapacidad: porque el interés protegido es la familia, y si no la tiene, a la ley no le interesa su prodigalidad. Los discapacitados a quienes se protege son aquellos que padecen deficiencias físicas o mentales y que dependen económicamente del pródigo.
Los inhabilitados son personas capaces por regla general, y es por ello que no están incluidos entre los incapaces. Sólo pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente en la ley, requiriendo la asistencia de un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y los demás actos que el juez fije en la sentencia.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio de los inhabilitados, son las siguientes:
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitación (casarse, divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para evitar actos indirectos de disposición (renuncia de defensas, perención de instancias, transacciones, etc.). Tampoco conlleva la suspensión en el ejercicio de la patria potestad.
En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la acción de nulidad puede ser iniciada por el curador. En cuanto a su responsabilidad por los hechos ilícitos es plena, ya que tienen discernimiento.
Los inhabilitados no cuentan con la acción de nulidad prevista en el artículo 45 del CCyC para anular los actos anteriores.
Los actos posteriores al dictado de la sentencia, realizados por el inhabilitado sin el asentimiento del curador son inválidos y la nulidad es relativa, pues la sanción fue impuesta en su protección. La nulidad puede hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso aun cuando la causa de la inhabilitación no sea notoria a la época del acto, pues la inscripción registral de la sentencia obra como requisito de publicidad que excluye la buena fe. Sin embargo, la acción de nulidad no será procedente si el inhabilitado obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad.
Unidad VI: Derechos personalísimos
Los derechos personalísimos son aquellos derechos extrapatrimoniales cuyo fin consiste en proteger la personalidad humana en sus distintos aspectos desde el momento de su nacimiento y después de su muerte. Son libertades y derechos propios del hombre, sin los cuales no sería posible su existencia como tal. Ejemplo: derecho a la vida, a la integridad física, etc.
Caracteres
AGREGARRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRR
Nuestro ordenamiento jurídico protege la vida humana, no sólo desde el nacimiento, sino también desde que el individuo está concebido. Así es que el código Penal castiga el homicidio, el aborto y cualquier otro atentado contra la vida ajena.
Eutanasia y muerte digna
La eutanasia es provocar deliberadamente la muerte de una persona que padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agonía.
El Nuevo CCyC, en su art.56, prohíbe los actos de disposición sobre el propio cuerpo; en su art.60 dispone que “las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tiene por no escritas” No está permitida la eutanasia en nuestro país. Cae dentro de la figura penal del homicidio. Pero debemos distinguir: a) la "eutanasia" (activa o pasiva) en cuanto implica provocar la muerte (por acción u omisión) para evitarle al paciente una dolorosa agonía, lo que de todos modos configuraría un homicidio, y b) la llamada "muerte digna", a la que tiene derecho toda persona, pudiendo negarse en situaciones límites a recibir tratamientos médicos extraordinarios que prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconecten los aparatos reanimadores),
El aborto
Según ya vimos, la vida comienza desde el momento de la concepción, se produzca ésta incorpore o in vitrio, por lo tanto, cabe defender el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la personalidad. Por lo tanto, el aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho personalísimo de la vida del nasciturus, y resulta reprochable tanto desde el punto de vista moral, como desde el punto de vista jurídico. Las corrientes abortistas y los países que lo admiten aducen como justificación, el derecho de la madre a disponer libremente de su propio cuerpo; pero no advierten que no se trata del derecho a la libertad de disponer del cuerpo de la madre, sino de la vida del hijo, que se interrumpe voluntariamente.
El Código Penal, condena al aborto en el art.85 estableciendo penas de uno a quince años de reclusión o prisión, según si se obrase con o sin el consentimiento de la mujer, y según si el hecho fuere o no seguido de muerte de la mujer. No obstante, el art.86 del Código Penal establece situaciones particulares en los que el aborto no es penado: a) cuando existe peligro cierto para la vida o salud de la madre y ese peligro no puede ser evitado por otros medios (aborto terapéutico), que requiere consentimiento de la madre; y b) cuando proviene de una violación o atentado al pudor sobre una mujer demente. Ambos casos resultan cuestionables desde el punto de vista constitucional, por violar el derecho a la vida del nasciturus.
Suicidio
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida (Rivera).
es inentendible que frente al derecho a la vida exista un derecho a morir, o sea la facultad de matarse, pues no hay una especie de propiedad sobre la vida de la cual pueda disponerse, siendo ésta un bien superior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda acción en su contra 117. Es que el derecho a la vida no es absoluto del que pueda disponer la propia persona, es también un deber del ser humano, tanto desde el punto de vista moral y filosófico como jurídico.
Nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, pues al haberse consumado, el cumplimiento de la pena resulta imposible. Tampoco sanciona la tentativa, pues en este caso, se confunde el sujeto activo autor del delito, con el sujeto pasivo víctima del delito. Y si bien ello podría llevarnos a considerar que el suicidio no es un delito, la ilicitud de la conducta surge clara de la pena aplicable al tercero que instiga o ayuda al suicidio de otro, prevista en el art 83 del Código Penal.
Es un derecho que poseen las personas por el hecho de ser. La libertad implica hacer lo que uno quiera pero dentro del marco de la ley. Es uno de los derechos más importantes, sin su reconocimiento muchos de los demás no podrían ejercerse. Ejemplo: el derecho a estudiar, de tener una religión, etc.
El derecho a la libertad prohíbe la imposición de condiciones que afecten de modo grave la libertad de desplazamiento, libertad de conciencia y la libertad de elección del estado civil. Así, se encuentran prohibidas las cláusulas que impongan: a) en lo relativo a la libertad de desplazamiento: habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; b) en cuanto a la libertad de conciencia: mudar o no mudar de religión; c) en cuanto a la libertad del estado civil: casarse con determinada persona, etc.
Existen diferentes tipos de libertad:
(art.7) Derecho a la libertad personal: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
Nadie puede ser privado de la libertad física, salvo por causas fijadas de antemano por autoridades del Estado o por leyes.
(art.12) Libertad de conciencia y de religión: Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y religión. De conservarla, así como de profesarla y divilgarla, tanto en lo público como en lo privado.
Libertad de pensamiento y expresión: este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (oralmente, de forma artística, por escrito, etc.).
La Constitución Nacional, en su art. 75 inscs. 17 y 19, se refiere a los pueblos indígenas y a la promoción de la igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna. Asimismo, el art. 43, concede la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación.
La ley establece en su art.1 de la Constitución Nacional “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo dañe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
El derecho de disposición sobre su propio cuerpo viviente está protegido en el Derecho Civil y Comercial al requerir que la persona preste Su conformidad o "consentimiento informado" (por escrito si son mutilantes) para ser sometida a intervenciones quirúrgicas, y si no está en condiciones de ser consultado, se debe obtener la conformidad ·de sus parientes, regla que también rige para todos los actos que comprendan intervención en el cuerpo de la persona, como los tratamientos clínicos, transfusiones de sangre, etc, por ser inaceptable la violencia sobre el cuerpo (art. 59).
Sólo en caso de inconsciencia del paciente y que ningún pariente estuviera con él, podrá actuar el médico por sí.
El consentimiento informado
El consentimiento informado es la declaración de voluntad expresada por el paciente, o por sus representantes legales.
Como consecuencia de este derecho a la integridad fisica, el consentimiento puede ser revocado; además, el paciente puede rechazar tratamientos que considere extraordinarios o desproporcionados entre el beneficio que recibirá y el sufrimiento que padecerá o que solo tengan como efecto la prolongación del tiempo de una enfermedad terminal irreversible (derecho a una muerte digna), debiendo los médicos respetar esa decisión.
Sería abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones obligatorias; internaciones forzosas por lepra o enfermedades venéreas, etc; el reconocimiento médico en juicio de restricción de la capacidad, etcétera, casos en que las leyes específicas imponen con carácter obligatorio la intervención sobre el cuerpo, porque está en juego el interés general de la sociedad.
Partes renovables
En principio, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, porque el cuerpo no es cosa en sentido jurídico, a más de que afectaría los usos y buenas costumbres. Luego de separadas del cuerpo por voluntad de su titular, sí pueden ser objeto de actos jurídicos, porque ya pasan a ser "cosas" que están dentro del comercio. A la inversa, los elementos ortopédicos, una vez unidos o implantados al cuerpo humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas que están en el comercio.
En el caso especial de las partes "renovables" del cuerpo humano, o sea aquellas que pueden reconstituirse naturalmente (pelo, leche, sangre, piel, uñas, etc.) aún no separadas del cuerpo, si bien no se podría ejecutar directa o forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebible la violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalísima, en cambio, respecto de la ejecución indirecta (indemnización por incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la doctrina estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que tiene a las partes renovables por materia del contrato.
Se ha señalado que, en principio, se trata de un bien material ( con valor :moral más que patrimonial), con características especiales, por estar tutelado por la religión, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo derecho positivo (facultad de disponer de sus propios órganos para trasplantes; ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). "Cosa que por regla general está fuera del comercio", argumento que emerge del artículo 17. Por excepción, puede estar en el comercio, como es el caso del "cadáver ignoto"
(se desconoce la persona a que correspondía), en que se independiza de la personalidad del muerto, pudiendo ser comercializado el esqueleto con fines de estudio o investigación (Cifuentes, Rivera).
Las principales cuestiones que se han planteado en la Justicia se relacionan con la disposición, exequias (honras fúnebres) e inhumación (entierro) del cadáver, y han dado lugar a las siguientes soluciones, hoy receptadas en el art 61:
1) La persona plenamente capaz, en ejercicio de un derecho de la personalidad, puede disponer en vida sobre el futuro destino de su propio cadáver o parte de él, de sus exequias, inhumación e incluso su cremación, erección de sepulcros, dación de órganos para trasplante, etc. 2) Si el causante no dejó instrucciones, las disposiciones sobre el cadáver las adopta el cónyuge supérstite, al conviviente, y en su defecto, los demás herederos según el orden sucesorio, pero respetando siempre los principios religiosos del difunto.
3) Se deben respetar las normas de orden público vigentes, o sea las restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la policía mortuoria (higiene, seguridad y moralidad pública).
Este punto está relacionado no sólo con el derecho a la integridad corporal, sino también con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la libertad).
Como notas comunes, citaremos las siguientes:
1) La ley tiene vigencia en todo el país, bajo competencia de la Autoridad Sanitaria Nacional, la que organiza delegaciones en las provincias a través del INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablaciones e Implantes), ente estatal de derecho público, se prohíbe toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos en vida o para después de la muerte y la intermediación conformes de lucro, es decir, la comercialización de órganos humanos y de tejidos, lo que origina un delito sancionado con distintas penas de prisión e inhabilitación, según sea el caso, tanto al que paga como al que vende o hace de intermediario. Se prohíbe la publicidad de los hechos, sin previa autorización, de la autoridad competente. Sólo son permitidos los trasplantes cuando no haya alternativa terapéutica. El dador no tiene gastos y puede arrepentirse o revocar su conformidad hasta el momento mismo del trasplante, sin que ello le pueda originar obligaciones de ninguna clase, lo que constituye un claro ejemplo de la protección del derecho a la integridad corporal. Existe el deber médico de informar al dador y al receptor sobre los riesgos y perspectivas del trasplante; e incluso, de no existir oposición de éstos, esa información también debe ser brindada a sus grupos familiares.
Para los trasplantes entre personas vivas, podemos citar las siguientes normas:
En el caso de personas fallecidas, existen las siguientes pautas:
1) Puede disponer para después de su muerte, toda persona capaz mayor de 18 años;
2) El fallecimiento de la persona se determina por la constatación acumulativa de signos de muerte (ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea, pupilas fijas, etc.) que deberán persistir hasta seis horas después de su verificación conjunta.
3) En ausencia de voluntad expresa del causante, están legitimados para la disposición de los órganos, los parientes que se encuentren en el lugar del deceso, según un orden establecido. En ausencia de familiares presentes, y previo intento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar autorización al juez, quien deberá resolver dentro de las seis horas del deceso;
4) Como norma novedosa, y siguiendo la experiencia de muchos países europeos, toda persona mayor de 18 años que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa, ha conferido tácitamente autorización para la ablación de sus órganos para después de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley pueden oponerse a esta autorización presunta, aunque no a la autorización expresa que pudiera dar en vida el dador.
El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento que cada persona tiene de su propia dignidad y la de su familia) y objetivo (reputación, aureola, fama o buen nombre que una persona obtiene de los demás), es un derecho de la personalidad que tiene su protección legal, como todos los derechos personalísimos.
Sin perjuicio de la legislación penal que sanciona los delitos de calumnias (falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública) e injurias (insultos, difamación)
La acción civil procede, según lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se haya querellado penalmente o hubiera retractación en éste, y haya obrado con dolo o culpa, sin posibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis).
La lesión al honor puede afectar también otros derechos de la personalidad con los cuales está vinculado, como el derecho a la intimidad, la acción de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algún derecho, por lo que el afectado podrá, en su caso, requerir las medidas preventivas y sanciones que lo protegen.
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar. Tutela el modo particular que tiene cada uno de asumir sus actitudes religiosas, políticas, éticas y hasta estéticas, impidiendo la intrusión del Estado u otros particulares, siempre que su conducta no ofenda el orden público y la moral ni perjudique a terceros.
Este derecho está legislado en el Código Civil dispone: ''El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación".
Requisitos:
1) Entrometimiento que mortifique o perturbe la intimidad. Como lo señala Borda, no importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante un reducido círculo de personas).
2) Arbitrariedad de la perturbación, este derecho está limitado por los intereses públicos, y así no sería arbitraria, por ejemplo: a) la reproducción de fotos de criminales; b) la investigación de hombres públicos, por tratarse de sucesos de repercusión social donde juega también la libertad de informar, etc. No es un requisito que el entrometido actúe con dolo o culpa, porque: se trata de una responsabilidad objetiva, con indemnización de equidad, donde el daño moral está presumido legalmente. Tampoco rige la exceptio veritatis, de manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos develados, se afecta la intimidad.
Ejemplos:
Como ejemplos de afectación del derecho a la intimidad, podemos citar los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales: vigilancia electrónica (teléfonos "pinchados", grabadores en recintos privados); aplicación de sueros de la verdad (intromisión de sustancias químicas en lo más recóndito de la psiquis); divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los adoptantes; divulgar que una persona no paga sus deudas; biografías entrometidas; publicar cartas privadas(el derecho a publicarlas pertenece al autor), etc.
Los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, mails, messenger, etcétera, también se encuentran comprendidos dentro de la esfera de la intimidad de una persona. Su intercepción constituye una violación de las comunicaciones, conforme la Ley Nacional de Telecomunicaciones, es un delito.
Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen, y en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier medio, sin su consentimiento expreso.
El artículo 53 dispone que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento. La protección comprende los retratos fotográficos, los hechos a lápiz, pintados, caricaturas, etc.
La expresión "de cualquier modo" resulta lo suficientemente amplia para comprender la exhibición o publicación con cualquier finalidad, no sólo como propaganda para la venta de cosas, sino también la mera exhibición al público en vidrieras o en locales de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre del retratado.
El "consentimiento" que exige la ley para disculpar la captación y difusión de la imagen, puede ser expreso o tácito, como sería el caso de la modelo profesional que posa por dinero ante un artista, lo que supone la autorización para la exhibición del retrato. Pero cuando se ha dado el consentimiento para un fin determinado, no corresponde su aprovechamiento para un fin distinto, lo que puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones pertinentes por violación al derecho a la imagen.
Por excepción, está permitida la publicación de las imágenes: a) de personas que participan en actos públicos (no basta que se encuentre en lugares públicos); b) cuando el retrato se relaciona con fines científicos, didácticos, culturales, aunque en los casos científico-médicos deben publicarse con las precauciones indispensables para evitar la identificación del retratado; etc.
Protección post mortem por 20 años: en caso de personas fallecidas pueden prestar consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos, resuelve el juez. Pasado los 20 años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
El término hábeas data significa "tengas, traigas, conserves los datos", o información personal contenida en los registros como por ejem: antecedentes de salud, laborales, etc. Surgió como consecuencia del "poder informático", cuyo uso abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos personalísimos a la integridad moral o espiritual, especialmente el derecho a la intimidad.
Todas personas afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentadas y que se dirigían al público en general, tiene derecho a afectar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
En ningún caso la rectificación o la respuesta examinarán de las otras responsabilidades legales en que se hubiesen incurrido.
Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa cinematográfica, radio, etc. Tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Unidad VII: Fin de la existencia de las personas físicas
La existencia de la persona humana termina con su muerte.
El Código de Vélez trataba el fin de la existencia de la persona física a través de varios artículos. Decía “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas”
En Nuevo CCyC, en cambio, no habla de “muerte civil”, tampoco usa la expresión “muerte natural” , ya que la muerte es un hecho biológico y objetivo que pone fin a la vida de las personas, sin importar que la produjo.
Constatado el fallecimiento, la inscripción en el Registro Civil debe realizarse dentro de los dos días hábiles, ante el oficial que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción, plazo que, de acuerdo a la cátedra, debe computarse desde la comprobación del hecho mediante la expedición del certificado de fallecimiento por el médico, y no desde de la muerte. Transcurrido ese plazo, el Registro Civil podrá admitir la inscripción hasta un plazo máximo de sesenta días después del fallecimiento, siempre que existieren motivos fundados (por ej., que la muerte ocurrió en un lugar apartado, o de dificil acceso), pero una vez vencido ese plazo, la inscripción solo puede ser ordenada judicialmente, previo ''juicio de inscripción de fallecimiento".
La inhumación requiere autorización del funcionario del Registro Civil (licencia de inhumación), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fallecimiento (art. 68, ley 26.413).
Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los parientes, o en su defecto, toda persona que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción, pero si ésta ocurriese en algún establecimiento público o privado, son las autoridades del mismo las que están obligadas a efectuar la denuncia (art. 61, ley 26.413).
Si del certificado médico u otras circunstancias surgiere la posibilidad de la comisión de un delito, el Registro Civil no expedirá la licencia de inhumación, debiendo dar conocimiento inmediato a las autoridades policiales o al juez a fin de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez, cuando el fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interés sanitario, sí debe extender la licencia de inhumación, pero debe dar conocimiento inmediato a las autoridades competentes (arts. 71 y 72, ley 26.413).
Prueba
Según el artículo 96 del Código Civil y Comercial, la muerte, como el nacimiento, se prueba con las respectivas partidas del Registro Civil.
Los fallecimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en la respectiva jurisdicción, se prueban con las partidas parroquiales.
Juicio de inscripción de fallecimiento
Si falta la partida, lo que de acuerdo con el artículo 98 del Código Civil y Comercial, ocurre cuando no hay registro público (por su destrucción), falta el asiento ( omisión de inscripción), o es nulo el asiento (por vicios graves), debe recurrirse a la prueba supletoria del fallecimiento. Es decir que deberá iniciarse un ''.juicio de inscripción de fallecimiento", habilitando la instancia con el certificado negativo, que puede originarse en las hipótesis ya señaladas (falta de registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y probarse la muerte por todos los medios idóneos, incluso por testigos aunque debe ser contundente, de tal modo que permita al juez arribar a una certera convicción de que el hecho ha ocurrido.
Desaparición del cadáver
"Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta".
En todos los casos en que el juez tenga el convencimiento de la "certeza moral de muerte", no debe limitarse a declararla, sino que además, debe precisar el momento en que ocurrió el suceso, atendiendo a las circunstancias del caso.
Si mueren dos o más personas, de las cuales una sea heredera de la otra, es importante saber quién murió primero, y por lo tanto, si hubo transmisión de derechos entre ellas, porque "el heredero que sobrevive un solo instante al causante, transmite la herencia a sus propios herederos", principio que surge implícito del artículo 2279 inciso a) del Código Civil y Comercial. Ejemplo: si muere un matrimonio sin hijos en un accidente, el cónyuge que murió último, recibirá los bienes del otro, y a su ·vez los transmitirá a sus parientes; ¿y si no se sabe cuál de los cónyuges murió primero?
Como vemos, la aplicación de esta teoría requiere una situación de hecho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o más personas en grado sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre quién murió primero, pues si se acredita quién murió primero, se opera la transmisión de los derechos en forma normal.
Cabe advertir que no es un requisito que haya fallecido en un "desastre común", pues al decir la ley "o en cualquier otra circunstancia" permite aplicar la teoría, cuando se trate de muertes en accidentes o hechos distintos; lo importante es que no se sepa quién murió primero. Finalmente, cabe acotar que tal como lo señala López Olaciregui, la teoría se aplica no sólo a las muertes reales, sino también a las presuntas. Los desaparecidos en un accidente de aviación, en grado sucesible, ·sin saberse quién murió primero, son "muertos presuntos conmorientes".
Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia, de la personalidad (honor, integridad física, libertad, vida, etc.), derecho moral de autor, acciones penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado, domicilio).
Estos derechos y atributos, no susceptibles de apreciación económica, se extinguen con la muerte. Como excepción se pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden continuar la de divorcio); la acción por calumnias e injurias la pueden iniciar o continuar los herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesión moral se extiende a los parientes.
Derechos patrimoniales: son los susceptibles de apreciación económica, y éstos no se extinguen, sino que se transmiten a sus sucesores, dando lugar a la sucesión mortis causa en la que quedan comprendidos todos los derechos patrimoniales del causante. Por excepción, y a pesar de ser patrimoniales, no se transmiten los "derechos inherentes a la persona", que son aquellos que están ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra o de servicios) o por disposición de la ley (derecho de socio, jubilación, pacto de preferencia en la compraventa, etc.), o por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
Derechos intelectuales o "derechos de propiedad intelectual" o "derechos de autor": son los derechos a explotar económicamente una creación intelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles, caducando recién a los cincuenta años de la muerte del autor. En cambio, el derecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra, impidiendo su deformación, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalísimo, y por ende intransmisible.
Nos referimos a la ausencia de la persona que ha desaparecido de su domicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegidos.
No se sabe de su existencia, no dejó noticias de su paradero, abandonó su familia y sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay razón todavía para presumir su muerte (ya sea por el poco tiempo de su desaparición o porque ésta ocurrió en circunstancias normales).
Requisitos
Desaparición de la persona: es decir, ausencia de su domicilio o residencia, sin tenerse noticias de ella. No se requiere legalmente un tiempo mínimo de ausencia, pero debe transcurrir un lapso discreto para que pueda hablarse de desaparición.
Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los bienes requieren conservación o son susceptibles de administración, y si están abandonados, deberá nombrárseles un curador a los bienes. La existencia de bienes se prueba con instrumentos públicos (inmuebles) o inventario notarial (muebles), etc.
Como ejemplos de bienes que no requieren administración, podemos citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b) jubilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etc. Si los mencionados fueren los únicos bienes del ausente, no habrá necesidad del juicio de ausencia.
Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dejó mandatario con poderes suficientes para administrarlos, los bienes no están abandonados y no es necesario designar curador. El requisito también se cumple, aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes, si no desempeñare convenientemente el mandato. El apoderado es parte en el juicio (debe ser oído).
La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez, sino a instancia de parte interesada, pudiendo ser solicitada por el Ministerio Público y por "toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente" (art. 80). En líneas generales, tienen interés legítimo en peticionar la declaración de ausencia: los presuntos herederos del ausente; los acreedores y socios que demuestren interés en la conservación de los bienes. Al respecto, afirma Cifuentes que los acreedores que tienen expedito el cobro de sus créditos por ser de plazo vencido, no están legitimados para pedir la declaración de ausencia, por falta de interés, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de Ausentes.
Curador
Las facultades del curador se rigen por lo dispuesto en el 83 del Código Civil y Comercial, y sólo están facultados para realizar actos de conservación y de administración ordinaria de los bienes, debiendo requerir autorización judicial para lo que exceda; así, pueden cobrar créditos, pagar deudas, pero no pueden cambiar el destino y explotación de los bienes del ausente. También les compete el ejercicio de acciones y defensa en juicio del ausente.
No pesa sobre él ninguna restricción a su capacidad. Si desea vender sus bienes en el lugar donde reside, lo puede hacer. La institución de la ausencia está destinada a suplir la imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en el lugar donde se instituye la representación, no en el ignorado lugar donde resida. Claro que los actos realizados por el curador dentro de la esfera de su competencia, no sólo benefician sino también obligan al ausente que reaparezca, como ocurre con cualquier representado.
La declaración de ausencia no genera la suspensión de la responsabilidad parental, que solo se produce con la declaración de fallecimiento presunto.
Desaparición de una persona del lugar de su domicilio o residencia, en circunstancias de tiempo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, sin importar si ha dejado o no apoderado o bienes en estado de abandono.
Caso ordinario: (art. 85) se da cuando la desaparición dura tresaños, computados desde la última noticia (cualquier hecho positivo que indique su presencia, que vivía). La sospecha de muerte se induce del solo transcurso del plazo.
Caso extraordinario genérico (art. 86, inc. a): se da cuando el ausente hubiese desaparecido encontrándose en un lugar con peligro de muerte (incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticia por el término de dos años, contados desde que ocurrió el suceso. Como vemos, al plazo de la desaparición, se le suma como requisito el haber estado en un lugar donde se desarrolló un hecho con riesgo de muerte, cuando desapareció.
Caso extraordinario específico: cuando desapareció encontrándose en un buque o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la existencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrió el suceso.
Día presuntivo del fallecimiento
En el día presuntivo de fallecimiento se abre la sucesión del presunto muerto jurídicamente, no materialmente). La transmisión mortis causa se opera retroactivamente a este día, a todos los herederos que lo hayan sobrevivido unos instantes en ese día (arts. 2277 y 2279). En consecuencia, es la fecha que permite determinar cuáles son sus herederos o las personas que tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado presuntamente fallecido tuviese como único heredero forzoso a su cónyuge, si éste fallece a su vez antes del día presuntivo, heredan los parientes colaterales del presunto fallecido; si fallece después, heredan los parientes del cónyuge; b) Se refleja en todas las relaciones jurídicas que dependiesen de la fecha de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual deben pagarse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.); y c) Desde el día presuntivo de fallecimiento se computa el período de prenotación (observar que no se computa desde la "declaración" del fallecimiento presunto, sino desde el "día presuntivo" que se fije en la declaración).
Determinada entonces la importancia capital del día presuntivo de fallecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya analizados. Así, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el último día del primer año y medio; en el caso extraordinario genérico, el día del suceso o, en su defecto, el día del término medio de la época en que ocurrió; y en el caso extraordinario específico, se lo fija en el último día que se tuvo noticias del buque o avión.
Al iniciar el juicio, para que se le dé curso, junto con la demanda debe acreditarse lo siguiente:
a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del ausente caía dentro de su jurisdicción; b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparición; y
c) Acreditar la titularidad de la acción, es decir que se trata de uno de
los peticionantes autorizados por la ley.
La ley no trae un periodo de prueba, aunque éste puede ser fijado prudencialmente por el juez. Se debe probar:
En el matrimonio: Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la declaración de muerte presunta no era causa de disolución, como en la muerte efectiva, sino de disolubilidad, pues el matrimonio anterior no se disolvía por la declaración de presunción de fallecimiento, salvo que el presunto viudo se casase de nuevo, y sólo si lo hacía, se disolvía el anterior, modif. por ley 23.515. Si el cónyuge del presunto fallecido se casaba de nuevo, la reaparición del ausente no causaba la nulidad del nuevo matrimonio. En el conflicto de ambos matrimonios, la ley argentina optaba por el mantenimiento de la segunda unión.
Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación iguala los efectos con la muerte real, por lo que la declaración de muerte presunta es causal de disolución del matrimonio y de cese de la unión convivencial.
En los bienes: Como efecto general, se transfieren los bienes del ausente desde el día presuntivo de fallecimiento y sin solución de continuidad, a los herederos, como ocurre en las sucesiones mortis causa. En consecuencia, y como aplicación particular, tienen derecho a los bienes los sucesores, legatarios, etcétera, concebidos al momento del día presuntivo de fallecimiento. Éste es el principio jurídico, abstracto, porque la sucesión, al igual que en la mortis causa, es de iure.
Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores debe hacerse previa formación de inventario, que debe confeccionarse por escribano público, como garantía para el desaparecido, formalidades que no pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos mayores de edad.
1) Si reaparece en el período de prenotación: deja sin efecto la transmisión de bienes al heredero, y éste debe restituir al reaparecido:
a) Los bienes y productos, con rendición de cuentas. Si los herederos han vendido bienes sin autorización judícial, el tercero adquirente de buena fe (no conocía o no fue inscripta la prenotación) no es alcanzable por reivindicación (art. 392). En este caso, el heredero responsable de la venta (hecho ilícito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o transmitida y los daños y perjuicios.
b) Los frutos industriales y civil devengados, pero no los frutos naturales devengados, ni los frutos percibidos y menos los consumidos, siempre que sea de buena fe. Si es de mala fe (conocía la existencia o paradero del ausente) debe restituir incluso los frutos percibidos y el valor de los ya consumidos, a más de los daños y perjuicios; y hasta los que por su culpa se,dejaron de percibir (art. 1935), pero se les resta los gastos de cultivo y extracción.
c) En cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagársele los gastos necesarios y útiles que haya hecho en los bienes (art. 1938); mientras que los gastos de mera conservación, no se le abonan por el reaparecido, porque se compensan con los frutos percibidos. En suma, respecto de los frutos y gastos, rige el régimen general según sea poseedor de buena o de mala fe, que estudiaremos en la materia derechos reales.
2) Si reaparece en el periodo definitivo (art. 92): se le restituyen:
a) Los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen (nos referimos tanto al estado físico, como jurídico, es decir, que debe recibirlo con los gravámenes que tuvieren, etc.); si ya los enajenó o donó, el heredero nada restituye. También deben restituírsele al reaparecido los bienes adquiridos con el valor de los que se transfirieron (subrogación real: el nuevo bien ocupa el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase todavía de los que se hubiesen enajenado.
b) También se le restituyen los frutos devengados y percibidos (pero no los consumidos) en este período se restituye "sólo" lo existente, pero "todo" lo existente, criterio que comparte la cátedra, pues en este período se asimilan en su condición jurídica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente.
Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la personalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento presunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en cualquier período, se restablecen en su persona, excepto la tutela y curatela porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador.
Si estos herederos se presentan durante el período de prenotación, se les restituyen los bienes, productos y frutos de la misma forma que cuando reaparece el desaparecido. Se le deben restituir totalmente los bienes, si se trata de un heredero con derechos excluyentes respecto de los anteriores, o podría compartir los bienes con éstos, si solo tiene derechos concurrentes.
Si se presentasen en el período definitivo, también deben recibir los bienes en las mismas condiciones que se le restituyen al reaparecido, cuando se presenta en el período definitivo.
La acción de petición de herencia de los herederos preferentes o concurrentes (se trate de sucesión al intestado o testamentaria) es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares.
Unidad VIII: Personas
"Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiera la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación".
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