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Derecho Público Provincial y Municipal
BOLILLA II
El Poder Constituyente de las Provincias
Punto 1) El Poder Constituyente de las Provincias: origen y fundamento.
Bidart Campos: Expresa que “poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política”.
Dada la forma federal de nuestro Estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son también Estados, y disponen de poder constituyente para organizarse. Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el artículo 5 CN como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”
ORIGEN HISTÓRICO: Nuestra Nación y nuestro Estado son fruto de un orden histórico y cultural concreto, así el origen del Poder Constituyente Provincial, no es sólo jurídico, sino también político, porque es la voluntad del pueblo de cada Provincia primero, y de la Nación luego, al constituir el Estado Argentino bajo el Régimen Federal.
FUNDAMENTO LEGAL
La preexistencia de las provincias y la base ideológica de los pactos celebrados entre ellas fueron claves a la hora de la creación de la Constitución Nacional en el año 1853. Ya en el preámbulo de la constitución nos da la pauta sobre la materia, al decir que se llega a ella "por voluntad y elecciones de las provincias que las componen¨.
El ejercicio del poder constituyente reside en el pueblo y en nuestro sistema federal. Las provincias tienen una doble autonomía (art 122 C.N.)
En consecuencia, cada provincia dicta su constitución, la que debe consagrar el sistema representativo y republicano, asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la educación (art. 5).
El poder constituyente de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites positivos. No son límites heterónomos o colaterales o externos, porque no provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias; la limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder “constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía sino de autonomía.
Punto 2) Sistema de ejercicio del Poder Constituyente.
En virtud de la organización federal que tiene nuestro Estado, Zuccherino explica que se hace necesario clasificar el ejercicio del poder constituyente en diferentes grados. Éstos intentan reflejar los diversos estamentos de la estructura federalista.
Así, resulta que:
Pregunta de Clase: ¿Es lo mismo el Poder Constituyente de las Provincias y el de los Municipios? No. Los Municipios deben redactar sus Cartas orgánicas con un control de la Legislatura Provincial.
Asimismo podemos clasificar al poder constituyente en originario y derivado.
Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el Estado.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo nadie tampoco una forma concreta predeterminada por la naturaleza o Dios para constituir a cada Estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
Es, en principio, ilimitado, lo que significa que no tiene límites de derecho positivo, o no hay ninguna instancia superior que la condicione. Ahora bien, la limitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia o derecho natural; b) los límites que puedan resultar del derecho internacional público –o Pactos preexistentes-; c) el condicionamiento de la realidad social.
Es derivado cuando se ejerce para reformar una constitución mediante el procedimiento que la misma ha previsto en su texto. O sea es aquel que se ejercita en subordinación a una constitución anterior, y que se habilita con sujeción a lo que ellas dispone.
Es esencialmente limitado, ya que no se cumple fuera de la juridicidad positiva, sino dentro de ella, en cuanto se somete al código preexistente que debe reformar.
Combinando ambas clasificaciones tenemos que tanto a nivel federal, como provincial y municipal el poder constituyente puede ejercerse de manera originaria o derivada. Siendo así, se ejercerá en cada “grado” de manera originaria cuando sea la determinación emanada del pueblo encaminada a concretar el dictado de la primera constitución, que será nacional, provincial o carta orgánica municipal, según corresponda. Y, será ejercido derivadamente cuando la determinación emane de la constitución anterior y se encamine a producir la revisión total o parcial de la misma.
Podrían concretarse en 5 los sistemas o procedimientos para las reformas de las constituciones, es decir del ejercicio del poder constituyente derivado, aclarando que no todos ellos fueron conocidos en el régimen de Derecho Público Provincial.
Nuestras provincias aplicaron este sistema desde 1810 hasta 1853, luego de 1853, sólo siguió rigiendo durante un tiempo en algunas provincias.
En 1949 se reformó la Constitución Nacional por cuarta vez y en dicha oportunidad para la reforma de las constituciones provinciales se aplicó el sistema de que se efectuara por las propias Legislaturas. Así, en las “Disposiciones transitorias” de la Constitución Nacional de 1949, la Nº 5 establecía: “Autorízase por esta única vez a las legislaturas provinciales para reformar totalmente sus constituciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos y garantías consagrados en esta Constitución. A tal efecto, en las provincias con Poder Legislativo bicameral, ambas Cámaras reunidas, constituirán la Asamblea Constituyente, la que procederá a elegir sus autoridades propias y a tomar sus decisiones por mayoría absoluta.
La reforma de las constituciones provinciales deberá efectuarse en el plazo de 90 días a contar de la sanción presente, con excepción de aquellas provincias cuyo Poder Legislativo no se haya constituido, caso en el cual se computará a partir de la fecha de su constitución”.
En virtud de esta cláusula, las provincias modificaron sus constituciones.
Luego, en 1955, tanto la Constitución Nacional como las Constituciones Provinciales fueron desplazadas y reemplazadas por las que estaban anteriormente en vigencia; esta medida fue dispuesta por el gobierno surgido del movimiento revolucionario que se produjo ese año.
Es el mismo imperante en el Derecho Público Provincial, así en nuestra Constitución se halla previsto en el art.184 que dice “Esta Constitución puede reformarse en todo o en parte por una Convención convocada al efecto,...”; a la que se llama “Convención Constituyente”, cuyo modo de integración, condiciones de elegibilidad, incompatibilidades, inmunidades y privilegios, son establecidos por las propias constituciones o por la ley de declaración de Reforma.
Es el empleado por algunas legislaturas para reformar uno o dos artículos. Generalmente se requieren los dos tercios de los votos de los miembros de la Legislatura y luego la reforma es sometida a referéndum popular.
La Constitución de Río Negro autoriza este tipo de reforma para un sólo artículo y con intervalo de dos años; en igual sentido se pronuncia la constitución de la Rioja (art. 162); San Juan (art. 277); San Luis (art. 287); la Constitución de la Provincia de Salta no prevé este tipo de sistema de reforma.
Para la reforma de dos artículos determinados y por única vez, la Constitución de Salta previó en su cláusula transitoria decimocuarta, habilitó el procedimiento de enmienda constitucional, sistema que podría asemejarse al sistema en cuestión pero que se distingue en tanto la enmienda no es sometida a referéndum popular luego de realizada.
Este sistema se aplica en algunos estados norteamericanos, la constitución es reformada por una convención especial y a posteriori es sometida a un trámite ratificatorio, es decir que la reforma se somete a aprobación popular, este tipo de reformas se da en estados como Arizona, Colorado, Nebraska, New York.
Este sistema consiste en que determinado grupo de electores reclama la reforma de una norma o texto constitucional para que sea incorporada a la Constitución del Estado; en la primera elección se somete la cuestión al veredicto del pueblo, quién vota por sí o por no. Este sistema se aplica en muchos estados de Norte América.
Punto 3) Reforma por Convención: promoción, declaración de la necesidad de la reforma, mayoría, voto, determinación de textos a reformar, poderes de la Convención, plazo y sede de instalación, sistema de elección vigente.
La Reforma por Convención Constituyente consta de dos etapas: pre constituyente, a cargo de la respectiva Legislatura, que debe declarar la necesidad de reforma constitucional, y constituyente, a cargo de la Convención Constituyente reformadora, electa por el pueblo. Eventualmente puede existir una tercera etapa intermedia y consiste en una consulta que se formula al pueblo para que vote por la convocatoria o no de la Convención (por ejemplo Mendoza) o a favor o en contra de la declaración de necesidad de la reforma (por ejemplo San Juan).
En la CN, el art. 43 fue ampliado, a pesar de las limitaciones.
ETAPA INTERMEDIA: CONSULTA POPULAR
Algunas Constituciones han previsto esta etapa intermedia entre la declaración de necesidad de reforma y la reforma propiamente dicha, que consiste en someter a la opinión del pueblo sobre si se apoya la convocatoria a la Convención Constituyente o a la declaración de necesidad de reforma. Es una exigencia formal que pretende valorizar el sistema republicano, el principio de legalidad y continuidad, haciendo rígida la Constitución y evitando una fácil reforma de ella.
Punto 4) Reforma por la Legislatura ad-referéndum.
A partir de dicho sistema, se admite la posibilidad de que la reforma de uno o dos artículos se efectúe por las legislaturas con ratificación posterior del pueblo mediante referéndum. En tales casos, la Legislatura debe producir la modificación con el voto de los dos tercios o la totalidad de miembros que la integran o en el caso de Formosa que se establece la mayoría de los cuatro quintos de los miembros de la Legislatura.
Se han adoptado distintas modalidades dentro de este sistema:
Salvo en estos dos últimos casos, entendemos que no puede admitirse en el resto de las constituciones que se sustituyan, modifiquen o reformen otras disposiciones por el procedimiento de reforma de uno o dos artículos, porque en tal caso estaríamos frente al supuesto de reforma parcial. Tampoco se puede admitir la derogación o modificación tácita de normas constitucionales no sólo por no estar previsto en el texto constitucional, sino también porque se estaría contradiciendo la voluntad del legislador constituyente y violando la Constitución. Toda modificación constitucional debe ser de interpretación restrictiva, dado la importancia del acto que se realiza, en función de la jerarquía de la norma que se pretende reformar y por los principios de estabilidad, continuidad y legalidad.
Punto 5) Enmienda Constitucional. Sistemas. Cláusula Transitoria XIV, Ley Nº 7246.
Sistema de Reforma parcial de 1 o 2 arts., mediante la habilitación de la legislatura.
Varias Constituciones provinciales admiten la posibilidad de que la reforma de 1 o 2 arts. se efectúe por las legislaturas con ratificación posterior del pueblo, mediante Referendum, lo cual se denomina “Sistema de Enmienda”.
La legislatura debe producir tal enmienda con el voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros que la integran.
El objetico de este sistema, es facilitar las reformas de pocos artículos, evitando un procedimiento más complejo de la convocatoria a una convención constituyente (reformadora).
Para entender, es necesario remontarnos a la ley que declara la Necesidad de Reforma. En el año 1998, la ley declaraba la necesidad de la reforma de determinados artículos (1, 2 y 3 de la ley), la Convención Constituyente sólo podía modificar esos artículos, según lo aclara la propia ley, en su art. 4, sancionando con Nulidad Absoluta las modificaciones que se aparten de la ley. “La Ley limita a la Convención, pero no la determina”, o sea, esta puede o no modificar los artículos dispuestos, lo que no pueden hacer es modificar artículos no previstos por la ley. Sin embargo, la Convención de 1998, a través de la Cláusula Transitoria XIV incorpora al texto Constitucional la necesidad de una reforma, de los arts. 56 y 94.
Hay que aclarar que la propia ley admite la incorporación de las clausulas transitorias, pero estas no deberían modificar el espíritu de la reforma.
A través de la Cláusula no sólo faculta a la legislatura para modificar el artículo que la misma había prohibido modificar, sino que también impone un plazo (antes de las elecciones para autoridades provinciales de 2003).
Una vez sancionada la Constitución e incorporada esta cláusula, el texto constitucional de la legislatura debe modificar los art. 94 y 56 y lo hace en el mismo año de las elecciones (2003), sin embargo, se modifica un Artículo que no estaba previsto, ya que la legislatura en ésta Ley de Enmiendas, incorpora dentro de los artículos una Clausula Transitoria (art. 3 de Ley de Enmiendas) que modifica los art. 103 y 95 de la CPSalta (duración de Diputados y Senadores), ya que faculta a la Ley Electoral a establecer el tiempo del mandato de los legisladores que debían ser electos en la renovación parlamentaria de los años 2003 y 2005.
Entonces, en conclusión tenemos que:
La Constitución de Salta establece en la cláusula XIV establecida por la Convención Reformadora del año 1998: “Habilítase a la Legislatura Provincial para que a través del procedimiento de la enmienda constitucional, que por única vez se instituye, modifique los artículos 56° y 94° de esta Constitución referidos a la Integración y Forma de Elección de la Cámara de Diputados.”
“Tal reforma deberá establecer un sistema electoral que asegure la igualdad del sufragio de los ciudadanos, la representación de las minorías y que la distribución de las bancas se haga en forma proporcional a los votos obtenidos por cada partido político.”
“Establécese el siguiente procedimiento para la sanción de la enmienda:
“La cláusula transitoria decimotercera de la Constitución de 1986 continúa en vigencia. Los Partidos Políticos con representación en la Convención Constituyente asumen el compromiso de impulsar en la Legislatura la sanción de la enmienda.”
Ley 7232: Necesidad de la reforma art. 140
Sobre duración de mandato de Gobernador y vice.
Sector oficialista: impulsa reforma. Entiende que permite el ejercicio del cargo por 3 periodos.
Sector opositor: la reforma propuesta es violatoria del sistema republicano de gobierno, al afecta la periodicidad y alternancia en el ejercicio de los cargos.
Se reformó el art. 140: 3 periodos seguidos.
LEY 7246: Modifica arts. 56 y 94 CPS.
El día 19 de Agosto de 2003 es sancionada en la provincia de Salta la Ley de enmienda modificatoria del Régimen Electoral n° 7246. Ésta es modificatoria de los art. 56 - quórum requerido para reformar el régimen electoral - y 94 - forma de elección de los diputados - de la Constitución Provincial, en cumplimiento de la cláusula transitoria décimo cuarta.
Es promulgada por el decreto n° 1589 el 26 de Agosto del mismo año.
El texto de la ley primero establece cómo quedarán redactados los artículos enmendados:
“Art. 56.- La ley establece el Régimen Electoral. En caso de que la misma opte por el de mayoría deberá asegurar la representación proporcional de las minorías. Su reforma requerirá del voto de los dos tercios de los miembros de cada Cámara.
Los senadores son elegidos por el pueblo de los departamentos de la Provincia, formando, cada uno de ellos, a ese efecto, un distrito electoral.
Los diputados son elegidos por el pueblo de los distritos electorales formados por uno o más departamentos, y constituidos como lo disponga la Ley Electoral, ajustada a la finalidad de procurar que, en cada distrito se perfeccione la representación de las minorías y el respeto por las realidades poblacionales, preservando la identidad y proximidad entre los electores y sus elegidos.
La autoridad comicial dispone de la fuerza pública a los efectos de asegurar la regularidad del acto.
Todos los electores gozan, durante el acto comicial, de inmunidad de arresto, salvo el caso de flagrante delito o de orden de autoridad competente.
El Poder Ejecutivo puede suspender el comicio excepcionalmente por fuerza mayor, de conformidad a los casos determinados por ley.”
“Art. 94.- La Cámara de Diputados se compone de representantes elegidos directamente y a simple pluralidad de sufragios por el pueblo de los distritos electorales constituidos por uno o más departamentos, según lo fije la ley.
La Ley Electoral determina el número de diputados para cada uno de ellos. La composición de la Cámara no puede exceder de sesenta (60) miembros.
Cada departamento está representado por un (1) diputado como mínimo.
El reemplazo de los diputados que cesen en sus mandatos por muerte, renuncia o cualquier otra causa, se hace por el candidato titular que sigue en la lista y no haya resultado electo. Agotada la misma, se continúa con la de suplentes. Estos no gozan de ninguna inmunidad o derecho mientras no sean incorporados a la Cámara.”
Además agrega que a los efectos de la entrada en vigencia del nuevo sistema, la Ley Electoral deberá establecer por única vez, el tiempo del mandato de los legisladores que deberán ser electos en la renovación parlamentaria de los años 2003 y 2005, y que debe ser comunicada al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación automática.
DEC 1589:
Considerando que la Clausula Transitoria XIV CPS establece que tanto la promulgación son automáticas, implica que le cabe al P.E. en ese trámite limitarse a emitir el decreto teniendo por promulgada la enmienda y remitir el texto a publicación.
El modo de modificar la Constitución por enmienda es un mecanismo que tiene el PL de ejercer el poder constituyente por expresa habilitación contenida en la Carta Magna, procedimiento que no es equiparable al ordinario de formación de las leyes establecido en la CPS, sino que se ha instituido –por única vez- en la Clausula Transitoria XIV solo para mod. El art. 56 y 94. (solo promulga)
El PE esta totalmente limitado, por cuanto en el mecanismo de la CT XIV la promulgación es automática.
Se decreta (Gobernador) como Ley 7246.
Punto 6) Inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional Provincial.
Este tema ha dividido tanto la Doctrina Nacional como extranjera, existiendo además fallos judiciales contradictorios, referidos concretamente a la posibilidad o no de declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una reforma constitucional.
Hay que distinguir si la violación fue a: 1) Formas procedimentales o b) Principios o cláusulas inmodificables, o se aparte del temario.
Bidart Campos y Linares Quintana opinan que toda reforma constitucional que se haga violando los límites procedimentales o sustanciales, es “inconstitucional” y así puede declararse judicialmente.
En Argentina, la CSJN ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad de una reforma Constitucional, en la causa “Soria de Guerrero” (1963) en la cual se planteaba la inconstitucionalidad de la Reforma del 1957, entendiéndose que el Art. 14 Bis no había sido válidamente incorporado a la Constitución, porque al desintegrarse la Convención no se efectuó la sesión prevista en su propio reglamento para aprobar el acta y la versión de la sanción.
La CSJN declaró: que la inconstitucionalidad formal de una reforma constitucional, es una cuestión no judiciable, en razón de que los procedimientos adoptados por el Poder Legislativo, como por la Convención Constitucional, son “facultades privativas” de dicho órgano, no sujetos al Control Judicial.
Fallando en disidencia, sostenía Luis Boggero la judicialidad de la cuestión planteada, fundada en la decisión y en las facultades que por los art.- 116 y 117 CN, se encuentra investido el Poder Judicial.
Pero un amplio sector de la Doctrina, han abierto la posibilidad concreta que se revea la doctrina de la No Judicialidad Absoluta de las cuestiones de reforma constitucional, en particular desde el caso “Fayt”.
Caso Fayt: El Ministro de la CSJN, Carlos Fayt planteó una Acción declarativa de inconstitucionalidad, que fue acogida por el Juez Federal de la 1ra. Instancia y rechazada en la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, habilitándolo así para recurrir al máximo Tribunal (CSJN).
El objeto de la misma era declarar la Inconstitucionalidad del 3er párrafo inc 4º del art. 99 y de la Disposición Transitoria Nº 11, introducida en la Reforma de 1994.
Art 99 “… Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de estos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75 años. Todos los nombramientos de Magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se hará por 5 años y podrá ser repetidos indefinidamente por el mismo trámite”.
Clausula Transitoria Nº 11: “La caducidad de los nombramientos y la duración limitada prevista en el Art 99 inc. 4, entrarán en vigencia a los 5 años de la Sanción de la Reforma Constitucional (esta caducidad se operaría el 24 de Agosto de 1999).
La CSJN declaró la Nulidad de las 2 reformas mencionadas e introducidas por la Convención constituyente de 1994, produciéndose un hecho sin precedentes, ya que ha invalidando a la propia reforma constitucional, asumiendo así la potestad de revisar judicialmente las facultades del poder Constituyente derivado, contradiciendo la tradicional postura de no interferir en las llamadas cuestiones Políticas no judiciables.
La Doctrina se ha dividido a partir de éste fallo, Así algunos estaban en contra del fallo, argumentando que la Corte ha invalidado de uan manera exorbitante las legitimas facultades del poder Constituyente derivado, creando un peligroso precedente.
El Procurador General en su dictamen, contrariando la postura de la Corte, sostuvo que la Convención gozaba de ciertos “Poderes Implícitos” (que no son de fondo, sino accesorios y complementarios de los expresos) que validaban las modificaciones de 1994 , ahora impugnadas.
La Corte sostuvo que dichos “Podres implícitos” (que sin duda existen), tienen por finalidad ejercer ciertas atribuciones que sean imprescindibles para poder ejercer las que expresamente le fueron concedidas, siempre que sean adecuadas y compatibles con la CN (poderes implícitos -> son poderes complementarios para cumplir su fin).
Tales facultades implícitas no son de fondo ni independientes de las facultades expresas, sino que son auxiliares subordinadas!!!
Además la Corte alude al art. 6 de la Ley 24309, que sanciona con nulidad todo accionar de la futura convención que importe la modificación, derogación o Agregado de las competencias determinada en los art. 2 y 3.
Esta Norma refuerza el fundamento anterior de los límites precisos de las facultades implícitas.
Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el fallo de 1989 “unión de Centro democrático y otros c/gob. De Pcia. De Mendoza s/Acción de Inconstitucionalidad” en el cual se planteaba que las elecciones cumplidas, en septiembre de1987 en Mendoza, no se dieron las mayorías de votos necesarios a favor de la Convocatoria de la Convención constituyente, como lo exige la Constituyente de Mendoza, u que en consecuencia el decreto del poder Ejecutivo que convocaba a elecciones de convencionales constituyentes era inconstitucional.
La Corte declaró judiciable la cuestión y se pronunció por la inconstitucionalidad del decreto. Aludiendo dicha corte, que la Doctrina de la Judiciabilidad de las cuestiones Políticas se funda en las siguientes razones:
Entonces la jurisdicción no puede revisar la oportunidad, mérito y conveniencia o el acierto de las decisiones políticas pero sí su materialización en un acto, revisando su transgrede o no la CN.
De este modo la CSJN ha aceptado la posibilidad de controlar la constitucional de la reforma en sus aspectos formales, reservándose la delicada tarea de controlar lo actuado por el Poder Constituyente.
En Nuestro Dº Publico provincial los textos han incorporado las exigencias de tal enunciación, la CPSalta (art 178) “La Declaración de la necesidad de la reforma fija las materias sobre las que debe versar”.
Punto 7) La actividad constituyente y los poderes constituidos. Poderes implícitos de la Legislatura.
La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la revolución francesa por Emmanuel Sièyes. Él señala tres etapas en la formación de un estado, en la primera etapa los individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar una nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable. En la segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los asociados convienen en cuáles son las necesidades públicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este momento en el que nace la constitución. En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nación. Cabe señalar la diferencia, siempre según Sièyes, entre el Poder Constituyente, no sujeto a constitución alguna, pues la nación existe ante todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone la constitución.
En este orden de ideas, se puede afirmar que existen un orden constituyente y un orden constitucional. El primero es lo que se denomina Poder Constituyente, y Quiroga Lavié ubica al orden constituyente como creador del Poder Constituyente y a éste a su vez como creador del orden constitucional o lo que se llama comúnmente poderes constituidos. Así, una vez creado el orden constitucional funciona por un proceso dinámico de aplicación - creación cumplido según corresponda a cada poder constituido: el legislador aplica la constitución y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica la ley y el reglamento y crea la sentencia.
Entonces, el poder constituyente opera en un nivel superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado de Derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra organización son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, la primera obligación de los poderes constituidos es cumplir la Constitución en su letra y espíritu.
Por otra parte, por el principio de “corrección funcional”, el producto de una Convención Constituyente Federal, sólo puede ser revisado por otra Convención Constituyente Federal, o sea por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. Pero en el caso de una Convención Constituyente Federal, al ser poder constituyente de segundo grado, es posible la revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es un poder constituido, pero creación del poder constituyente de primer grado.
Punto 8) El actual proceso constituyente provincial.
Constitución de la Provincia de Salta.
En la Sección 4rta, Capítulo Único, nuestra Constitución nos presenta el título "Poder Constituyente" con dos artículos: el Art 184 sobre la Declaración de Necesidad de Reforma y el Art 185 sobre la Composición de la Convención. Su instalación. Quórum. Sanción y Promulgación.
Para que se lleve a cabo la Reforma Constitucional, deben atenerse a los siguientes pasos (siguiendo y analizando Ambos Artículos citados):
Nos dice el Art 184 en su 1er párr. "Esta Constitución puede reformarse en todo o en parte por una Convención convocada al efecto, siempre que la Legislatura declare la necesidad de la reforma con el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de cada Cámara". Agregando el tercer párrafo del mismo artículo que "El Poder Ejecutivo puede insta la declaración de necesidad de reforma".
Es decir que primeramente debe
¿Y qué fija la declaración?
"La declaración de necesidad de reforma fija las materias sobre las que ésta debe versar y determina el plazo de duración de la convención". (Art 184 párr. 4to, 1ra parte).
"La declaración de necesidad de la reforma debe indicar la fecha del comienzo de las deliberaciones de la Convención; si nada se dijese, ésta debe constituirse en un plazo máximo de tres meses contados desde la elección popular". (Art 185 3er párr.)
"Declarada tal necesidad la Presidencia del Senado la comunica al Poder Ejecutivo y al Tribunal Electoral y manda hacerla pública en toda la Provincia". (1ra parte del 2do párr. Art 184).
"El Poder Ejecutivo convoca a elección de convencionales, la que tiene lugar en el plazo mínimo de noventa días contados desde la publicación. En su caso, esta elección puede coincidir con la primera general que se realice en la Provincia". (2da parte del 2do párr. art 184).
El sistema de elección establecido en nuestro caso por la ley 6444 que establece el Régimen Electoral de la Provincial cuando en su art 16: “Son aplicables a la lección de Convencionales Constituyentes, todas las normas que rigen la elección de Diputados”.
¿Qué requisitos deben reunir Los Convencionales?
"Los Convencionales deben reunir las mismas condiciones que las exigidas para ser diputado y gozan de idénticas inmunidades. No existe incompatibilidad entre las funciones de convencional constituyente y cualquier otra de la Nación, la Provincia o los Municipios". (Art 185 2do párr.)
Es decir, que deben (siguiendo al art 96):
Y respecto de las Inmunidades que Gozan son las de:
Y en cuanto a Incompatibilidades: en realidad si existen, el Poder Judicial, MP y Auditoria general, no pueden ejercer actividad política (art 155), y la naturaleza de la Convención Constituyente es Política, y la elección se rige por el Art. 54 (candidatos, partidos políticos).
"La Convención Constituyente se compone de un número igual de Diputados de la Provincia" (Art 185 1er párr.)
"La composición de la Cámara no puede exceder de sesenta miembros. Cada Departamento está representado por un Diputado como mínimo". (Art 94)
En otras palabras, deben ser 60 miembros como máximo, y por lo menos cada Departamento debe tener Un Representante en la Convención.
"El Quórum para sesionar es de la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros". (Art 185 párr. 4to).
La Constitución ha facultado a la Convención Constituyente la posibilidad de Prorrogar el tiempo para sus Sesiones que fija la Declaración de Necesidad de Reforma: "En el supuesto de reforma parcial la Convención Constituyente puede prorrogar sus sesiones por un tiempo igual a la mitad del plazo original; en el supuesto de reforma total esta prórroga puede extenderse por un tiempo igual al originario". (Art 184 párr. 4to, 2da parte).
¿Qué sucede si no cumpliere su cometido en el plazo legal?
"Si la Convención no cumpliere su cometido en el plazo legal y si se tratare de un supuesto de reforma total, todas las sanciones son ineficaces. En el mismo supuesto, para el caso de reforma parcial son eficaces las sanciones realizadas dentro del plazo". (Art 184 párr. 5to).
Es decir, en Reforma Total, todas las sanciones realizadas aunque fueran dentro del término, serán consideradas ineficaces. Y si era Parcial, solo las que fueron sancionadas dentro del plazo serán Eficaces, las que fueron después del término no.
Y en cuanto las Decisiones y sanciones se prevén:
"Sus decisiones se adoptan por simple mayoría" (Art 185 párr. 4to, 2da parte).
"Son nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, subrogaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de las materias habilitadas por el Poder Legislativo, en ejercicio de la facultad preconstituyente". (Art 184 párr. 6to).
Por último, establece la Constitución, en el art 185 párr. 6to: "La Convención Constituyente sanciona, promulga y publica sus decisiones que deben ser observadas por todos como la expresión de la voluntad popular".
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