DERECHO CONSTITUCIONAL

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art. 2. El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 17 . La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4ª. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice.

Art. 19 . Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Art. 22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público , ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art.109 . En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

El Estado. Concepto

Es la Nación jurídica y políticamente organizada. El Estado es una organización política que detenta la soberanía (que pertenece a la población) en función de agente. Es el depositario de la soberanía popular, por tanto:

· Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.

• No obedece a nadie

· Tiene un poder que está auto limitado por el Derecho.

· Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.

· Tiene la facultad de ser obedecido por todos.

· Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta con elementos constitutivos.

· El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mandos militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.

Constitución Nacional (Cayuso – Pag. 1) :

Es la norma fundamental o regla de reconocimiento destinada a la organización de la convivencia social en la divergencia, requiriendo para ello que el país en el que se aplica, esté dispuesto a aceptar determinados límites sustentados en valores principios y reglas. Por tal razón, es un instrumento para estructurar el ejercicio del poder, establecer sus límites y, de tal manera, garantir el ámbito de libertades y derechos fundamentales protegidos de la persona. Además, es posible afirmar que para el cumplimiento de tales objetivos, la constitución nacional nace como un verdadero programa de gobierno que exige políticas públicas de naturaleza social, económica, cultural e institucional para su desarrollo.-

El constitucionalismo. Concepto y antecedentes

Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso.

• Extenso: porque comprende toda la historia de la humanidad
• Gradual: porque sus logros se ven progresivamente
• Inconcluso: porque nunca se termina.

Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII:

La Revolución inglesa. Es el proceso histórico que durante el S.XVII acabó con el absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agrement of the people (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwell. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado, sus principios influyeron en el Instrument of Goverment, que promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.

La Carta Magna, que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia que:

· El rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre

· No se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes

· Nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.

La carta magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en ella a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el Rey Juan Sin Tierra.

La Constitución Nacional. Antecedentes

Real Cédula de 1519 otorgada por Carlos I . Política de los Dos Hemisferios. Establece que la vinculación política de América era con la persona del Rey de Castilla, no con España ni con Castilla. El Rey asumía la obligación de sostener y proteger esas tierras. Esto tiene importancia por ser un antecedente institucional que sirvió de base y argumento en las jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecían la independencia y la separación de España, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por lo tanto el poder político debía volver al pueblo. Emanan de estas cédulas los conceptos de pacto y delegación del poder.

Segundo Triunvirato . Crea una comisión que intenta crear una Constitución, que debía ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no sucedió. Estableció una república unitaria y confesional.

“Constitución” de 1819 . Establecía lo mismo que la anterior y además una representación sectorial del Senado, que se debía integrar con:

• 1 obispo y 3 eclesiásticos
• el Director saliente
• 3 militares de alta jerarquía
• representantes de las provincias

“Constitución” de 1826 : Crea la figura del Presidente. Unitaria y confesional, pero ya había aparecido la idea de que fuera federal, sobre todo en representantes de las provincias. No exige la misma composición del Senado que la de 1819, estableciendo sólo que deben ser 2 por cada provincia, uno de los cuales debe ser ajeno a ella.

Hay autores que consideran también como antecedentes de la Constitución a:

1. Reglamento del 22 de octubre de 1811.

2. Estatutos Provisionales de 1811 y 1815

3. Reglamento Provisorio de 1817

El Preámbulo. Significación

No forma parte de la normativa consagrada en la Constitución. Brinda una herramienta para la interpretación sistemática de las normas constitucionales.

Expresa los objetivos y valores fundamentales en el marco de los cuales se dicta la Constitución.

Análisis

• Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina : Alude a la representatividad por un acuerdo previo.
• reunidos en Congreso General Constituyente : Denota que la nuestra es una Constitución auto impuesta.
• por voluntad y elección de las provincias que la componen : En realidad los constituyentes fueron designados por los gobernadores de cada provincia.
• en cumplimiento de pactos preexistentes : entre ellos:

Pacto Federal de 1831 : Entre Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe con el objetivo de crear la Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer una Comisión Representativa (un diputado por provincia) que tendrá entre sus atribuciones la de convocar a un Congreso General Federativo, cuyos objetivos eran:

· Organizar el país bajo el régimen federal;

· respetar la libertad de tránsito y de comercio interprovinciales.

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852 : Firmado por 11 provincias (Bs. As., Corrientes, Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán). Su objetivo era reunir un Congreso en Santa Fe, con plena igualdad de representantes, para que se sancionara una Constitución bajo el sistema federal.

Otros pactos interprovinciales : Tratados del Pilar (1820), de Venegas (1820), del Cuadrilátero (1822).

• Con el objeto de:
• Constituir la unión nacional : Organizar el Estado Nacional.
• Afianzar la justicia : Supone afirmar el valor Justicia, es decir que la interpretación de la Constitución debe guiarse por ese valor, y la estructuración del Poder Judicial.
• Consolidar la paz interior : Estructuración de fuerzas de seguridad nacionales, evitando a la vez el uso de la fuerza para dirimir conflictos interprovinciales.
• Proveer a la defensa común : Para prevenir problemas limítrofes, garantizando la solidez de las fronteras.
• Promover el bienestar general : Se refiere al bienestar de la comunidad y al Estado como motor del desarrollo.
• y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino : Esta cláusula, quizás única en el mundo, amplia y generosa, tiene su explicación y base en la política inmigratoria que se trataba de llevar a cabo, siguiendo las ideas de Alberdi (“Gobernar es poblar”). Lo enunciado en este párrafo se refleja en los artículos 14 y 20 de la Constitución.
• invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia : Es una invocación amplia, ecuménica. Expresa que por sobre el derecho positivo está el derecho natural; se dirige a todos aquellos que crean en Dios, sin importar su religión.
• ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina: involucra el acto mismo de ejercicio del poder político de sancionar una constitución.

Clasificación (Dalla Vía, pag. 80 y Sagüés Pag. 55/58)

Formales, codificadas o escritas:	Conjunto de normas relacionadas entre sí que forman un cuerpo único sistematizado. Son aquellas a las que para calificarlas de tales, se tiene en cuenta sólo su carácter normativo. Es decir, constituyen un instrumento, una ley, con jerarquía superior por ser originada en el ejercicio del poder constituyente, escrita y codificada
Dispersas o no escritas:	Conjunto de normas que teniendo contenido constitucional, no están reunidas en un cuerpo único y, por lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento normativo. En general son parcialmente escritas y se diferencian de las codificadas en el método. Sus normas no están en un cuerpo único y carecen de sistematización. (Ej.: la del Reino Unido que es parcialmente escrita y conformada por múltiples documentos)
Mixtas:	Se inicia como codificada, pero incorpora apéndices o constitucionaliza normas que alteran su fisonomía inicial; es el caso actual de la Argentina (Sagües)
Rígidas:	El mecanismo de reforma es diferente del que se aplica para la sanción y derogación de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la Ley Fundamental como modificables por modos ad hoc (Vg.: Argentina, Brasil México). Algunas necesitan referéndum popular (Perú, Japón).
Flexibles:	El órgano legislativo puede reformarla por los mismos medios que la legislación ordinaria (Israel, Nueva Zelanda).
Eficaces e ineficaces:	Las primeras o exactas, son tales si logran obediencia; las segundas o inexactas, en caso contrario.-
Semi-flexibles:	Se diferencian de las flexibles en que para reformar algunos contenidos se requieren modos ad hoc (Vg.: la derogada de Sudáfrica, la de Canadá de 1982)
Otorgadas o Autocráticas:	Se originan en la decisión unilateral de un líder, que otorga determinados derechos, regímenes, etc.; como por ejemplo las Constitución provisional otorgada a Perú por San Martín en 1821, y la de Mónaco de 1.962, dictada por el príncipe soberano de ese Estado.
Pactadas:	Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (Vg.: Reino Unido).
Auto impuestas o Democráticas:	Los miembros de una comunidad ejercen el poder constituyente, dándose a si mismos una constitución. Esto ocurre con la mayoría de las constituciones vigentes. Esto se da generalmente a través de Congresos y Asambleas.
Pétreas:	Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas constituciones son pétreas en relación a algún contenido de ella, como por ejemplo la Constitución de Bonn de 1949, pétrea en la imposibilidad de modificar el régimen republicano de gobierno. La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de tiempo; por ejemplo la Constitución Nacional de 1853 se declaró irreformable durante 10 años)
Totalitarias:	Subordina de modo absoluto el hombre al Estado.-
Autoritarias:	Significa una fuerte concentración de poder en el Estado, aunque en dosis menor a la anterior (el caso de España en el período de 1.939-1.978)
Restringidas o moderadas:	Reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su restricción en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según pautas de razonabilidad
Definitivas y de transición	Las primeras son propias de países consolidados y las segundas de países en vías de formación o en una situación histórica coyuntural

Tipologías de las constituciones (Dalla Vía, pag. 82)

Racional-normativo	Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurídico por el sólo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenado racionalmente, disolviendo todo lo que es meramente fáctico, todo lo que ha sido creado por la tradición, por la autoridad o por la revelación. Todo se subsume en la Constitución, la super-ley. Considera que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional.
Histórico-Tradicional:	Cuando surgen de un proceso histórico, de una tradición que lleva a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con procesos históricos distintos.
Sociológicas:	Responden a la circunstancia de que la Constitución sea considerada socialmente vigente en el presente. Una Constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias.

Una Constitución puede “encajar” en más de una clasificación, lo cual habla de la relatividad de éstas. Por ejemplo, nuestra Constitución de 1853:

· tiene rasgos historicistas (pactos preexistentes)

• es codificada
• es rígida
• es auto - impuesta.

Partes de la Constitución (Sagües, pag. 33)

Habitualmente son tres:

– Preámbulo. Aunque hay constituciones que no lo tienen como la de Holanda.

– Cuerpo. Dividido por lo común en dos piezas: la parte Dogmática , o de declaraciones, derechos y garantías, y la orgánica, o de estructuración del poder del Estado y

– Apéndices . Cláusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas, transitorias, de sanción y promulgación, entrada en vigencia, etc. También se incluyen aquí tratados o instrumentos internacionales.

Constitución Argentina

Consta de:

• Preámbulo
• Parte Dogmática : A partir de la reforma de 1994 está dividida en dos secciones:

Declaraciones, derechos y garantías.

Nuevos derechos y garantías.

• Parte Orgánica : Separada en dos títulos y organizada de la siguiente manera:

*Gobierno Federal: Poder Legislativo. Poder Ejecutivo. Poder Judicial. Ministerio Público.

*Gobiernos de provincia. Incluye el otorgamiento de la autonomía a la Ciudad de Buenos Aires. (art. 129)

Forma de Gobierno y forma de Estado (art. 1° C.N.) (Cayuso – pag. 37) :

Para la mejor comprensión de la disposición y su alcance, es necesario precisar que la “forma representativa republicana” determina la forma en que se ejercerá el gobierno, mientras que “forma federal” apunta a la distribución del poder en el ámbito territorial (Estado).-

Forma de Gobierno :

El modo en que ha sido terminológicamente individualizada la forma de gobierno, sin decirlo expresamente, consagra el sistema de democracia indirecta, según el cual el pueblo ejerce su soberanía a través de sus representantes. A su vez, el término “republicana” califica al sistema de democracia representativa al sujetar el accionar gubernamental a los principios que son propios de una república, a saber: división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios, libertad e igualdad, alternancia en el ejercicio de los cargos públicos.-

Forma de Estado:

La elección de la forma de estado federal significa haber optado por una distribución territorial del poder que se caracteriza por la coexistencia de más de un centro de creación de normas. Por ello, la organización del poder reconoce al gobierno central y a los gobiernos provinciales y establece una compleja trama de facultades propias y exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de los gobiernos locales y concurrentes. Se trata de un federalismo atenuado, el poder legislativo nacional tiene la facultad de dictar lo que se denomina la legislación de fondo, única y común en todo el territorio de la nación, y las provincias conservan para sí la facultad de dictar los códigos de procedimientos y aquella reglamentación ligada a cuestiones propias del ámbito local. La estructura federal diseñada en el texto constitucional argentino formula relaciones de subordinación al estado federal; de participación a través de la integración del Senado como órgano del Congreso Nacional; y de coordinación en las materias de competencia concurrente.-

El Estado de Derecho

Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen; con tal que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno, aplicable lo mismo a un gobierno democrático y tiránico. Sin embargo la mejor doctrina es absolutamente contraria por entender que el Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minoría que se impone a una mayoría; sólo es el Derecho la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constituyente. De ahí, Estado de derecho¸ equivale a Estado Constitucional.

El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno, interdependientes y coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Según Sanchez Viamonte: “los tres poderes o ramas del gobierno –pertenecientes a un tronco común- nacen del pueblo en forma más o menos directa. Los tres actúan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno es la colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica; que fundamenta y caracteriza al Estado de Derecho”.

El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi (Dalla Via pag. 26)

Juan Bautista Alberdi en 1835 formó parte del Salón Literario, una entidad cultural interesada en los temas políticos y filosóficos. En 1838 colaboró en la creación de la Asociación de la Joven Generación Argentina, que proponía una alianza de jóvenes para trabajar por la patria, como propuesta intermedia entre unitarios y federales. Ese año, cuando debía recibir su título de abogado, se negó a prestar juramento a la causa federal como había establecido Rosas y se marchó a Montevideo. Después de la caída de Rosas, en 1852, publicó la primera edición de Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, el libro que sirvió de guía para la redacción de la Constitución. Una vez terminado remitió sendos ejemplares a varias personas representativas de la época. La publicación de las Bases tuvo el mayor éxito. El presidente Justo José de Urquiza dispuso en fecha 14 de junio de 1855 la edición de los trabajos de Alberdi con fondos oficiales. En 1880 Roca dispuso similar medida. Mitre escribió una serie de artículos críticos sobre la obra de Alberdi, a las que luego se le sumaron otros escritores. Así se ha dicho que el Proyecto de Constitución era una mala copia del proyecto escrito en 1832 para los cantones suizos, que era visible la influencia de una traducción de la Constitución estadounidense, de la chilena y de la francesa de 1791, concluyendo los críticos que la influencia de Alberdi en la Constitución de 1853 fue completamente secundaria.

A estos argumentos críticos, corresponde replicar con otros de mucha fuerza que realzan la importancia de la obra de Alberdi y su real influencia en la labor constituyente de 1853.

Alberdi, como Sarmiento, contempló el panorama nacional, estudió sus problemas, y con visión genial de estadista, preparó un plan general. El proyecto de Constitución es el medio de realización de las doctrinas expuestas en las Bases. Él no se preocupó de ser original; lo que interesaba en el momento era determinar cómo progresaría la patria. Consultó libros argentinos y extranjeros, revisó constituciones, y al conjunto, les imprimió su sello personal.

Más allá de las críticas que puedan formularse y pese a que los convencionales conocieron otras fuentes, surge clara la influencia de las Bases y del Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los debates y en las actas de la Convención de 1853, ya que el Congreso General Constituyente siguió con muy pocas variantes el plan esbozado en el Proyecto. Muchos de los artículos conservan, inclusive, su redacción original. Tampoco puede afirmarse seriamente que la Convención de Buenos Aires de 1860 haya alterado sustancialmente su estructura.

La polémica planteada no atenúa el prestigio de Alberdi, cuyo talento ha sido reconocido por todos, incluyendo a Sarmiento y a Mitre, sus más ardientes adversarios han admitido que el publicista orientó el célebre Congreso de Santa Fe, desde las Bases y su Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas, así como desde El sistema Económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853 , que significó la primera obra de interpretación de la Constitución histórica.

Reivindicaba a los gauchos y a los caudillos, considerándolos los verdaderos representantes de la campaña, único punto de partida para construir el país. En su libro El crimen de la guerra (1870) expresó sus ideas pacifistas y propuso la creación de una liga de naciones que pudiera arbitrar en caso de conflictos.

Supremacía constitucional: Art. 31 Constitución Nacional

Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional puede estar en oposición a las normas constitucionales, so pena de nulidad, derivada precisamente de su inconstitucionalidad porque, de otro modo, la Constitución resultaría letra muerta y violado el principio de supremacía.

La jerarquización es útil para solucionar las posibles contradicciones entre las leyes, especialmente en un sistema federal, que se basa en la descentralización con base territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno Federal, provincias, municipios).

El principio de supremacía constitucional está sostenido explícitamente en el art. 31

El pacto aludido es el de San José de Flores, firmado entre la Confederación y Buenos Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la Confederación.

El primer interrogante que se plantea es el orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitución con relación a las demás leyes, la solución parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el Congreso, es lógico concluir que ellas tienen que guardar armonía con la constitución; por lo tanto primero esta la constitución y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio de legalidad, que implica una evidente subordinación a la ley fundamental. Mas difícil es en cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relación con la constitución.

Lo expresado por este artículo también se refleja en los artículos 5 y 123, dejándose constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el Gobierno Federal si la jerarquía establecida no es respetada (intervención)

Supremacía y control

En esta materia la constitución de los EEUU. y la práctica jurisprudencial a partir de dicho texto, han sido los antecedentes del sistema argentino. Por ello, el control de constitucionalidad ejercido por el poder judicial de la nación, y, dentro de éste, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de cabeza del mismo, es la última intérprete de la norma fundamental. La última, pero no la única. El mandato constituyente debería ser vinculante para todos los poderes constituidos y cada de uno de ellos en el marco de sus facultades tiene el deber de ajustar el ejercicio de su accionar a los principios, reglas y valores que conforman el plexo jurídico de base. Para ello, el grado de respeto por el orden jurídico en general, y por la función que cumple en una sociedad la norma base, constituyen variables de naturaleza cultural que determinarán el mayor o menor acatamiento. El control de constitucionalidad en la Argentina, al igual que en los EEUU., es jurisdiccional y difuso. Jurisdiccional porque está en manos de los tribunales de justicia. Difuso, porque todos los jueces están facultados, y tienen el deber de ejercer el control. La declaración de inconstitucionalidad de normas o actos es un supuesto de extrema gravedad en el sistema, ya que su consecuencia es la descalificación normativa en el caso concreto. A su vez, y para decirlo de una manera sencilla, significa el conflicto entre las funciones de los poderes netamente políticos, generadores de las normas o actos cuestionados, y aquellas propias del poder judicial. Sin embargo, el sentido último de tal control es la vigencia plena de la Constitución Nacional mediante la facultad de revisión de las decisiones políticas que impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la primera regla constitucional es que los tres poderes constituidos están sometidos a la norma fundamental y, por las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los tres poderes clásicos, el poder judicial, al aplicar las normas al caso concreto, es el directamente obligado a resguardar la supremacía constitucional. El Sistema argentino, conforme la constitución vigente, está estructurado en esos términos. Nada impide que tales relaciones de poder sean modificadas mediante una reforma constitucional, pero el respeto al orden jurídico constitucional imperante obliga a que, mientras ello no ocurra, cada poder ejerza las facultades que justifican su recepción en el plexo jurídico de base.

La fuerza normativa de la constitución

La Constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “Derecho”: el Derecho de la Constitución.

De esta juricidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza normativa. La Constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.

La fuerza normativa del derecho de la Constitución no quiere decir que sus normas consigan por sí solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que de ellas hacen las normas, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios de toda clase para alcanzar ese resultado.

En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la Constitución, pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica.

UNIDAD II

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art.3. Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse

Art.7 . Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público , ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art.76. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Art.109 . En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

La estructura de los principios de la Constitución

• Limitación (Dalla Vía, pag. 396): Nuestro sistema político-institucional se fundamenta sobre la democracia representativa, pero una vez que los gobernantes han sido elegidos cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio y ésta se da cuando los mandatos democráticos se cumplen dentro del ámbito que marca la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio.

Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación, nuestra Constitución adoptó el sistema presidencialista y, acorde con su modelo estadounidense, adoptó la “tríada” o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la separación entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de “frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre sí. La Constitución Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados expresamente.

• Supremacía: Con relación a las normas de otras disciplinas (códigos civiles y penales, leyes laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la constitución) tienen supremacía, esto es, superioridad. El derecho opuesto a la constitución es derecho inválido.

El principio de supremacía constitucional se completa con la tesis de la rigidez de la constitución, en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales, más difíciles que los del cambio de una norma común.

La doctrina Kelseniana ha advertido, al respecto, que existe una norma de habilitación, por la cual la decisión de una corte suprema, al ser irrecurrible, es siempre formalmente constitucional aunque materialmente vaya contra la constitución.

También se erosiona la supremacía constitucional ante interpretaciones desnaturalizadas de la constitución (Ej. En la Argentina, la que admitía las leyes secretas, antes de la sanción de la ley 26134 que ordenó publicarlas), y actualmente, ante el proceso de internacionalización de las constituciones, mediante la aparición de un derecho supranacional y de órganos supranacionales que se superponen a la Constitución local y a las autoridades nacionales (Ej. El Pacto de San José de Costa Rica y la corte Interamericana de Derechos Humanos).

El rango superior de la Constitución por sobre el resto de las leyes y normas implica, además de que el resto de estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental, que los poderes públicos están habilitados a actuar en virtud de la Constitución que, opera como límite a sus atribuciones, ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional, remedio propio para corregir tal disfuncionalidad.

LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Son una serie de principios que están estrechamente vinculados entre sí para el buen funcionamiento del sistema constitucional, es decir, la reunión, el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:

• Limitación; la idea y origen y cual finalidad e incluso las dos partes de la constitución en la relación en la que se encuentran los derechos y las garantías que son fines que acompañan a la persona que a su vez son un fin en sí mismo, para poder desplegar y desenvolver su eminente dignidad y la estructura del poder a través de limitaciones que es un medio es decir, una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque a el ejercicio de los derechos de la persona por personas, entendemos los grupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que como de existencia visible ofrece la sociedad dinámicamente considerada . No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitación, el principio que gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida, es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.
• La funcionalidad : La necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos o que algún órgano deje de funcionar y no acompañe al normal funcionamiento de los demás. Esto, algo sabido y consabido y muchas veces lo demuestran las encuestas cuando el punto de vista de la visualización por los ciudadanos o por los habitantes están en el ranking mucho mejor ubicados algunos óranos de poder que otros órganos de poder, o a veces órganos para estatales o ajenos al poder público con respecto a los órganos de poder propiamente estatales.
  Hay una expresión utilizado por el constitucionalismo de hace más de 100 años ,las mutaciones constitucionales que han sido utilizadas con distintos alcances ,los autores que iniciaron esto: Ihering (alemán), Bidart Campos, “la palabra apunta a una especie de constitución no escrita, una especie de constitución material que no está verbalizada o no transcripta en los textos pero que opera en el orden de la conducta y de los comportamientos, no sólo a nivel de la sociedad sino también de la forma que se desenvuelven los poderes del estado, a veces hay predominio de una sobre otra, a veces hay equilibrio y así sucesivamente. Pero la funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea “edificante”, en que produzcan resultados, en qué lugar lo pueden hacer y que lo que no deben hacer no lo hagan. Por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos” (mandamus) que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no está cumpliendo, “haga algo que debe hacer o para que se abstenga de hacer algo que está prohibido efectuar pero que sin embargo lo está consumando”.
• Cooperación : los órganos tienen separación entre sí pero no son estados separados dentro del estado. Por eso no puede hablarse del gobierno de los jueces, como despectivamente se hablo en una época, por parte de un autor francés refiriéndose a lo que en EEUU se conoció “el carnaval de la inconstitucionalidad” donde los jueces querían sustituir a los legisladores y a los gobernantes fijando todas las normas y detalles en materias de política económica, social, laboral, etc. ¡no!

Cada uno está dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia y siempre y cuando no se estén lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso no parece razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la función del otro; por ejemplo en nuestro país en cierto momento, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tenía que decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia estas forman parte de la legislación civil- eso está en el Cód. civil y leyes complementarias- hubo jueces e incluso la corte suprema – en un fallo llamado Sejiam- declaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los no divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organización de la familia el determinar cómo se compone, o de qué manera se recompone es materia legislativa en donde el legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, en los valores que hay que darle preeminencia, etc., pero el criterio lo fija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial. (Pongo ese ejemplo muy polémico muy polémico en su momento porque obviamente fue el fallo superado por el legislador, cuando el legislador modificó las normas vinculadas con el matrimonio, pero el que había estado mal era el poder judicial al querer reemplazar, lisa y llanamente al legislador.

• No bloqueo : apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas, esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir, que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas
  El filibusterismo ,por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no solo en el mar sino también en tierra se podían realizar actos filibusteros ,como desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia, hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros sin que medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia, ni estén comprobadas las razones por la cual haya que hacerlo ,es decir un Estado de desorganización en virtud de que alguien está bloqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia.

Situaciones de este caso existen muchos, es imposible enumerarlas a todas, lo que es importante que quede claro es que todo órgano, todo poder, tiene incumbencia pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos del estado .Por eso en algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra departamento está significando que está en un edificio común que comparte un edificio por eso en vez de hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes , están separados cada uno en su órbita , cada uno en su competencia pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes porque además se controlan entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias ,que pueden estar compartidos o compuestas ,que requiere la reunión de dos voluntades , por ejemplo; cuando el ejecutivo necesita el acuerdo del senado para el nombramiento que la constitución así prescribe que debe hacerse y otros casos.

• Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios Hay gobiernos que tienen una duración determinada otros tienen una duración indeterminada pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley prevén, que es el caso de los magistrados judiciales , hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección. En otra época bajo la vieja constitución la reelección presidencial inmediata salvo que mediara un periodo intermedio y en los otros países van acomodando el tema según lo establecen los poderes constituyentes respectivos, otro tanto ocurre en las provincias donde no todas tienen el mismo sistema o la misma duración o el mismo régimen de estabilidad; pero la estabilidad en si es un valor es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurídicas que rigen los actos de los particulares. El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados, (por eso ustedes leerán, escucharan y verán que ) en las demandas que se dirigen, desde el punto de vista de la insatisfacción acerca inseguridad jurídica y la necesidad de apuntalar un grado mayor de mejor calidad de seguridad jurídica, esta estabilidad de los marcos que nos rige, ya sea en las contrataciones, ya sea en la previsión de la inversión que se quiera hacer, ya sea en la valides de los actos jurídicos hay algo que hace en definitiva, a lo que también llamamos “regla de previsibilidad o de predictibilidad”, en virtud de la cual muchas personas o el pueblo en general adecuan o conforman su comportamiento a la previsión de cual será las consecuencias de su actitudes, antes de realizar una operación, antes de concretar un acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer cuáles son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc., porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y en muchas sociedades que han entrado en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurídica y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados.
  
  

El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del estado de derecho : La necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control.

Se resume en una regla que nosotros hemos llamado “ la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional , esta regla que resume todo lo antedicho puede enunciarse (palabras más o menos) así: “a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a mas poder mas control mejores garantías superiores responsabilidades” es una ecuación que no puede, diríamos seccionarse, requiere: ser mirada, ser adoptada y practicada en su conjunto, esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se desvirtúa, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un desequilibrio, es cuando hablamos o decimos que las cosas se salen de quicio se produce un desquicio, aquí pasa lo mismo, cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de descomposición social o política.

Luego laCorte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha dicho: que la predictibilidad de los comportamiento, en cuanto a las consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir sin exagerar que la seguridad jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se goza de un estado de derecho, o se vive de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada, firmemente establecida y efectivizada por órganos independientes de control que permita poner las cosas nuevamente en su quicio si alguien se llegara a exorbitar.

La superlegalidad constitucional :

Los significados de esta expresión. Esta expresión admite una doble interpretación:

Para aquellos que adhieran a una posición positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución o ley suprema.

Para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia está consagrada en el propio preámbulo de la constitución. A través de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, tan precioso que hasta en su momento fue postulado como proemio para la carta de la liga de las naciones o sociedad de las naciones- que fue la antecesora de las naciones unidas-. Bueno, para el jusnaturalismo es obvio de que la superlegalidad constitucional está dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural.

Otros que están en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan guiar por los ideologismos o por los fundamentalismos, también creen en una superlegalidad constitucional basada en un poder superior al de los órganos estatales. Por ejemplo: la constitución de Irán consagrada después del triunfo del Ayatola Komeini y el establecimiento de un fundamentalismo religioso en virtud del cual puede decirse que ese estado tiene muchas de las notas propias de una teocracia. Está establecido en el propio texto el control de constitucionalidad, lo tiene el Consejo de los Ayatolas, que es definitiva el que puede declarar la invalides de las normas que el parlamento iraní, eso sí lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contraviene las creencias del Corán pueden ser anuladas por el Consejo de Ayatolas que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la república islámica que es elegido por el pueblo pero que puede ser destituido por el Consejo de Ayatolas.

El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepción puramente positivista sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra concepción sobre la base del reconocimiento de una primacía, de una escala si se quiere hablar de la pirámide jurídica que no es una idea de Kelsen sino del gran maestro Merkland, un gran profesor de derecho administrativo de la escuela Vienesa, porque le parecía que eras una gran figura donde podía graficar geométricamente de manera muy fácil la idea, pero también se pudo graficar de otras formas, por ejemplo en nuestro país es obvio , hay distintas supremacías , como tenemos un Estado Federal hay una primera supremacía que es la de Derecho Federal sobre el derecho local .¿Y qué es el derecho Federal?, ¿qué es el derecho local? El derecho Federal no es solo la constitución, el artículo 31 (LEER) habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en consecuencia se dictan, de los tratados, de las potencias extranjeras, y eso es una supremacía de una banda completa de una banda de normas que podríamos decir que están en un plano superior ¿Sobre qué otro plano? El plano dónde está la norma del derecho local, por eso el artículo dice: “…Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la constitución Nacional y tampoco las provinciales, por ende, y tampoco las normas municipales, es decir que en los poderes que han sido delegados, y eso esta explicado en la última parte de la Constitución en todos los artículos que se refiere poderes delegados, poderes reservados, poderes no delegados, poderes concurrentes. En los poderes que están delegados expresa o implícitamente hay una supremacía por parte del gobierno federal y de los órganos que dictan las normas dentro del gobierno federal sobre las normas y los órganos que dictan las normas dentro de los gobiernos locales.

Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de esos ordenamientos , de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente hay artículos que determina que la constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben sancionar conforme al derecho público interno, eso dice el artículo 27º de la constitución que no ha sido modificado porque está en la primera parte de la constitución y esa parte no fue incluida entre las normas que la convención constituyente de 1994 pudo reformar, pero el artículo 75º inc. 22) en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a los concordatos hace una distinción: los tratados comunes simples tienen una supremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 que inicialmente tratados convenciones o pactos que se mencionan implícitamente más los que a posteriori ,por el mecanismo allí previsto, sean incorporados tienen jerarquía constitucional, pero el inciso aclara con una redacción que puede dar lugar a distintas interpretaciones , y ésta ha abierto todo un debate muy grande al respecto, que lo hacen en la medida de su aprobación , y lo dice con toda claridad “debe entenderse que no deroga y tiene jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno de ésta primera parte de la constitución y deben entenderse complementario de los derechos y garantía por ella reconocida” es decir ,que la conformidad de éstos tratados es por supuesto de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad con la propia constitución de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expreso o implícitamente entre los derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la primera parte de la constitución nacional. Esto ha dado lugar a mucha polémicas, a muchas interpretaciones(ya vamos a ir viendo en el transcurso del año algunos ejemplos prácticos pero quiero aclarar que esta no es una materia definitivamente resuelta en el plano teórico) aunque hay fallos de la corte que aplican interpretación que dan a entender que puede haber normas con efectos retroactivos ,en materia penal, no obstante, el principio de la no retroactividad, y sólo puede haberla cuando las ley penal es más benigna, se le ha reconocido por la corte, durante mucho tiempo categoría de constitucional como parte de las garantías no enumeradas que protege el artículo 33 de la constitución.
Luego están también los tratados de integración es otro inciso del artículo 75 Inc. 24 que tiene un mecanismo especial de aprobación y de denuncia (separado del Inc. 22 que acabamos de ver) pero hay también la supremacía de la constitución respecto de las leyes el artículo 28, que está desde el origen mismo de la constitución, a continuación del mismo que acabamos de mencionar, vinculados con que los tratados deben conformarse con el derecho público interno, el artículo 28 es un tratado que habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechos no pueden alterar la sustancia de esos derechos y de allí ha extraído la corte la doctrina de la racionabilidad y de la cual o en la cual se apoya la Corte Suprema cuando por vicios de contenidos una ley restringe más allá de lo razonable, más allá de lo justo y razonable, como dice el preámbulo. Un derecho o una garantía constitucional de modo que del artículo 28 se infiere que todas las leyes están sujetas a la constitución, de modo que la supremacía, en el orden del derecho federal, pone en primer término a la constitución con ella a los tratados con jerarquía constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las leyes. Y falta otra norma el inciso 2 del artículo 99 que es el que habla de las atribuciones del Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias, es muy cuidadosa esta redacción, no ha sido modificada viene del viejo texto del 53 y quiere decir: el buen romance que los altos reglamentos deben respetar no solo a la constitución a la cual está sujeto sino a la ley que reglamenta o a la que tratan de implementar o de complementar de modo que esto conforma toda una pirámide y si ustedes no quieren usar la figura de la pirámide la figura de los bloques, un bloque superior y bloques inferiores que están sujetos al predominio del bloque superior.

Lo mismo ocurre en cualquier constitución que ustedes tengan a mano, todas ellas tienen normas vinculadas con la supremacía lo que puede variar es algún detalle y lo que también puede variar cuales son las acciones, los remedios, los recursos tendientes a hacer efectiva esa supremacía. Pero que la supremacía existe es obvio por el hecho de que si no, no habría diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El único país donde esa diferencia no existe es Gran Bretaña por ser de constitución flexible, y no haberse previsto un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la parte escrita de la constitución o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice sino que la norma posterior modifica a la anterior, porque no hay una separación ni tajantemente orgánica ni tajantemente procesal o procedimental, entre poder constituyente y poderes constituidos.

En cambio en nuestro país no solo hay una diferencia de procedimientos sino también una diferencia orgánica porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una convención convocada al efecto (Art. 30) que es un órgano temporario, extraordinario que asume el poder constituyente que es un poder excepcionalísimo y que es el que en definitiva sí puede cambiar las competencias de los poderes constituidos pero los poderes constituidos no pueden por sí solos cambiar sus propias competencias ni las competencias ajenas.

Nuestra constitución es rígida y bastante rígida y más rígida que muchas otras y por eso es necesaria la convocatoria de un poder constituyente.

Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de súper legalizada
Constitucional y supremacía de la constitución, de entrada en una de las primeras leyes que se sancionó por el Congreso Nacional se estableció la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por vía de lo que se llama recurso extraordinario, por eso llama la atención el número bajo que tiene esa ley, Ley nº 48 y el Art. 14 junto con el 15º y 16º que establecen el remedio del llamado recurso extraordinario.

Pero nuestro país tiene un sistema de control difuso (se verá en el modulo 3 ) hay países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional y por lo tanto la llave de la supremacía para hace verificar, hacer respetar y verificar si se respeta esa supremacía en cambio en nuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia, lo cual no quiere decir que únicamente los jueces estén sujetos a la constitución y a la supremacía, están sujetos todos los funcionarios, todos los empleados, todos los demás órganos, lo que ocurre es que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios cuando esta una litis trabada la única forma de dejar de lado la aplicación de una norma es por medio del control de la supremacía. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma salvo que el Congreso la derogue, me refiero a una norma nacional, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas locales que están cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por vía de apelación hasta la Corte Suprema la única forma es declarando la inconstitucionalidad. No tenemos en nuestro país una acción popular ,si hay en el orden federal otros mecanismos (Ley de amparo: permite la declaración de inconstitucionalidad ,el viejo Decreto- Ley de 1966 no lo permitía; acción de declaración de certeza o certidumbre :en el código procesal Civil Nacional que también permite acudir a esa vía para obtener un resultado equivalente) Pero el hecho cierto es: ni acción popular ,ni acción propiamente de inconstitucionalidad ; la inconstitucionalidad es una defensa y no una acción, hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en trámite que establecerían una acción de inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un interés legitimo que esté lesionado ,y hoy en día se reconoce, sí, en los pleitos a que los organismos que tienen la defensa un interés público de la que se llama derecho de tercera generación, derechos mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa críptica abstracta incomprensible (no me gusta) preferimos hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un interés compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institución y que entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vías que estime adecuadas. La idea de la supremacía tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la era constitucional. No es un invento que haya salido de una varita mágica sino que es una necesidad a efectos de que funcione y no se tergiverse o no quede subvertido o no se esfume un Estado de derecho porque si todo tuviera el mismo nivel, si todas las normas tuvieran la misma jerarquía si todo vale igual obviamente nada vale porque cualquier cosa podría reemplazar a cualquier otra. Los griegos (siglos antes de Cristo), ya tenían una institución que se llamaba la grafe paranommon. Esta es una democracia limitada como era la de los griegos, en la polis en las ciudades con poca población donde obviamente todavía existía la esclavitud, por lo tanto no todos eran ciudadanos, no todos eran libres donde no todos votaban ,donde no todos participan del ágora con asambleas donde la democracia directa existía, aun hoy si la quisiéramos aplicar así sería un eufemismo ,aún en los cantones suizos donde todavía se considera que supervive, supervive pero sólo para determinados sanciones de normas, pero no para todo el funcionamiento del sistema porque es imposible que todos juntos administren, legislen, juzguen, controlen, castiguen etc., pero los griegos tenían incipientemente un instituto de esa índole y luego en plena era medieval hubo institutos que trataron de buscar cómo hacer respetar normas que tenían jerarquía superior en la España foral, anterior al proceso de gran centralización que nació después de la Batalla de Villa Lar donde fueron derrotados los comuneros en la época anterior, incluso antes de la carta magna de los ingleses que fue en 1215, en el fuero de Aragón, para señalar uno de los tantos fueros de España estuvo la descentralización que existía en esa época, en el fuero de Aragón que estaba proclamando como una limitación al rey y que el rey se comprometía a cumplir ,existía hasta un órgano llamado” El Justicia de Aragón” que tenía a su cargo la función de enfrentar no solo normas sino actor o hechos que no respetaran la supremacía del fuero y que lesionaran garantías o derecho de los súbditos de Aragón y tenía un articulo, muy curioso si se lo lee hoy en día que decía que el propio “justicia” es decir ese órgano creado por el fuero tenía potestad para ir personalmente con una pica y derribar la pared o el obstáculo que impidiera que se respetara un derecho, que el rey o que un funcionario o alguacil enviado por el rey estaba violando o no respetaba, es decir siempre que la mente humana ha querido peregrinar una sociedad civilizada con un mínimo respeto a los derechos y con un valor entendido respecto a que los poderes no eran ilimitados y que no podía concebirse el absolutismo ideó mecanismos, esto no impidió, por supuesto que hubiera reyes como Luís XIV que digiera: “el estado soy yo” o que su sucesor Luís XV dijera “ después de mi el diluvio” y por lo tanto hago lo que quiero, es decir la pretensión del absolutismo subsistió pero no nos olvidemos que cuando nace la figura del Estado de derecho, en la vieja Prusia ,antes de la Alemania un simple campesino que tenía una tierra un campo que cultivaba y que se lo querían expropiar para ampliar el coto de caza del rey, se opuso y les dijo a los empleados del rey que querían ejecutar eso “todavía existen jueces en Berlín” como queriendo significar que todavía hay una autoridad independiente que todavía podía decirles no hasta al rey mismo . La idea subyacente, cuando nace la era constitucional con las primera declaraciones de derechos, las primera constituciones , la constitución de Filadelfia que fue la primera constitución rígida y totalmente escrita y con sus 10 primera enmiendas que las incorpora luego en 1791 Emilio Raitz ya normas anteriores del derecho ingles en la parte escrita como el acto de establecimiento en 1701 establecieron principios que eran supremas es decir que tenían una supremacía respecto de los de ejecución y que todos los actos de ejecución debían conformarse a ellos. El gran hallazgo posterior fue idear los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremacía porque en definitiva se produce un correlato o un paralelismo. Una supremacía sin control de constitucionalidad es tan ilusorio o tan declamatorio como un derecho sin su garantía correspondiente, o sea a la supremacía corresponde el control y a los efectos de que sea real corresponde las garantías Es una redundancia un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantías, las garantías están para proteger el derecho y como han señalado muchos maestros, confundir eso significa que una garantía necesita de otra garantía y si pasa esto quiere decir que el derecho no estaba garantizado Esto quiere decir que en definitiva el verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara a una persona, ya sea porque se infiere del derecho natural o de una super-legalidad constitucional o porque viene de una consagración expresa en un artículo donde nominativamente está incluido o porque nace como dice nuestro articulo 33º “para los derechos no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno o porque nacen de la inminente dignidad de la persona humana , ese derecho solamente se lo pueden considerar tal sino es simplemente un derecho declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos que permitan hacerlo respetar y hacer.

Unidad III

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la firma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional

Art. 14 . Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticiona a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Art. 15. En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorios de la República.

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 17 . La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4ª. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisione especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice.

Art. 22. el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

Art. 28 . Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público , ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Art. 99: ….

Art.109 . En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

El constitucionalismo . Concepto y antecedentes

Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es gradual porque sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso porque nunca se termina.

Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos más importantes antecedentes son: la revolución inglesa y la carta magna. La Revolución Inglesa es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agreement of the People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwell. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el Instrument of Goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios. Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el rey Juan sin Tierra.

El Constitucionalismo se afirma en los Estados Unidos, y ello así a consecuencia de que los “puritanos” al fallar en Inglaterra se dirigen a América, emigrando en el pequeño barco llamado My Flowers. Allí resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba su Iglesia, nombrando un gobierno y limitándolo. Se admite el principio de la soberanía popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma. En 1639 se dicta en Connecticut la Fundamental Orders. En 1663 tiene nacimiento la Carta conocida con el nombre de Rhode Island. Estas dos son consideradas como las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo.

Así entonces, se puede decir que los emigrantes ingleses que arriban a las playas de América del Norte, huyendo de la opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del navío a asociarse en un cuerpo político para un mejor gobierno, dando leyes justas y equitativas, a las que prometían obediencia y sumisión.

Las ideas que inspiraban a los ingleses puritanos se basaron en: el concepto del consentimiento popular, donde el pueblo tiene la soberanía absoluta, y de la libertad religiosa, haciendo hincapié en la necesidad de que todo esté escrito (como hizo Dios con Moisés) basados en:

· la superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.

· Que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social (los puritanos estaban influenciados por Rousseau)

· Que las constituciones escritas constituían un excelente medio de educación política, ya difundían entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos.

Posteriormente y conforme proseguía la guerra de emancipación entre EEUU e Inglaterra iniciada hacia 1775, alejando toda posibilidad de conciliación entre las partes en disputa, se asume por encarar la liberación definitiva, razón por la cual el 15 de mayo de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo las invitó a darse una constitución.

En Europa Continental en tanto, los acontecimientos suscitados por el descontento del pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la monarquía, produce un estado de rebelión generalizada que concluyó con la destitución del sistema y el pronunciamiento de lo conocido como “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” aprobada en 1789.

Por lo dicho podemos afirmar que de la Convención de Filadelfia en 1786 y de la Convención de Francia de 1789-1791, nacen las dos primeras Constituciones con todas las formalidades del Constitucionalismo.

Durante el S.XIX y comienzos del XX esta nueva corriente denominada Constitucionalismo alcanza una gran difusión.

El constitucionalismo clásico

Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso de imitación en muchos países del mundo. La ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos más importantes que originaron esta relevante consecuencia política fueron la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa, manifestando ante la historia el criterio de que el pueblo debía darse una constitución, y que esta debía tener la categoría de ley suprema, escrita, codificada y sistemática. Esta concepción política se asentaba sobre tres nociones básicas: a) la superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovación del contrato social, en virtud de la constitución, c) la idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional la educación política para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

La Constitución Norteamericana : el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresión, etc. Días antes de ser declarada la independencia el estado de Virginia sanciono su propia constitución cuya declaración de derechos es considera como la primera de la historia. En 1777 se dictan los artículos de la confederación y de la perpetua unión. Creando un órgano común de la confederación, el congreso, que más tarde en 1787, convocaría a la asamblea que daría origen a la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. La Constitución fue puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se componía de 7 artículos y carecía de declaración de derechos, omisión que fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el congreso entraron en vigencia en 1791.

La Revolución Francesa : fue en 1789 y promovió una modificación radical, abrupta, violenta, surgió en medio de una severa y profunda crisis económica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de los símbolos del inicio de la revolución, es evidente que la revolución comenzó mucho antes. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.

La declaración de los derechos : este documento dictado en 1789 tiene una clara inspiración jusnaturalista. Consta de diecisiete artículos, constituye un instrumento institucional. Francia tuvo a partir de entonces diversas constituciones, la última de las cuales es la de 1958, parcialmente modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitución comienza haciendo mención de aquella declaración proclamando su adhesión.

La Burguesía y el cuarto estado : al producirse la revolución había tres estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. Mientras las clases gobernantes sé corrompían con el poder, la burguesía iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando un momento que los burgueses dominaban la economía, el comercio la banca, entonces oriento el arte, poseyó la ciencia y así domino todo. El cuarto estado aparece con posterioridad a la revolución, se los llamo el proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto estado, la clase trabajadora.

Fueron muchos los países que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales durante ese período, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo clásico. En Francia, después de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. En España se sancionó en 1812 la Constitución de Cádiz, un largo repertorio constitucional de 348 artículos. Suiza sancionó su constitución en 1848. También aparecen en Suecia (1809), Noruega (1814), Bélgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayoría de los países sudamericanos habían sancionado su constitución con antelación a la nuestra: Chile (1813), Perú (1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).

Postulados del Constitucionalismo moderno

La constitución tiene el carácter de una “Ley de Garantías” para el individuo frente al Estado.

Responde, por lo común, al tipo “Escrito y Rígido”, esto es: se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de las leyes;

Implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la “División de Poderes”.

Inscribe un “listado de derechos individuales rígidos, inmutables y externos”

Concibe al Estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad de elimina la arbitrariedad.

“Sublima la vida cívica”, erigiendo al ciudadano en una categoría fundamental de la dinámica estatal; la libertad política alcanza el nivel de libertad civil.

El constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de la representación”

Crisis del constitucionalismo

Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo. Después del período de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios. Más que un rechazo a las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud política de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917 que instauró el Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el nacional – socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.

No admitiendo la humanidad la justificación de semejante desastre que aterrorizó al mundo, el Constitucionalismo comienza nuevamente a reverdecer pero sobre bases distintas. La filosofía que la impulsa ya no es liberal sino social.

El constitucionalismo social

Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de derecho. El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de protección de la libertad. Así, amplía su influencia con nuevos presupuestos:

a. Incluye en las primeras constituciones formales una Declaración de Derechos Sociales y Económicos que abarcan los ámbitos de la educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.

b. Propicia una regulación en torno a la llamada cuestión social referida:

1- A la situación del hombre en función del trabajo;

2-A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción, relaciones entre empleadores y trabajadores, sindicatos y Estado, etc.

Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica Rerum novarum, de 1891, el código de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de cláusulas económicas – sociales fueron las constituciones de México de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusión cobro especial relevancia después de la segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción del articulo 14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

El constitucionalismo actual

Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. El constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones venideras. Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos ecológicos. El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantías.

Crisis del constitucionalismo. (Clase desgrabada del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

El tema que corresponde desarrollar esquemáticamente en el día de hoy es el de la crisis, por lo menos esta así titulado, pero hay alguna trampita, en el mismo módulo se habla después de “transformación”, quiero aclarar esto porque hace a la claridad conceptual, la palabra crisis se utiliza con las más variadas acepciones y en más adversos terrenos.

Hay un autor muy de moda, no jurista sino literato y pensador que es Humberto Eco, que dice:(mitad en broma y mitad en serio con un dejo de ironía)”que tanto se habla de la crisis que hasta el concepto mismo de crisis ha entrado en crisis, de modo que ya es muy difícil definir: ¿qué es la crisis? Ha habido, entonces, de todas las épocas y cuando han tomado esos temas como el tema del Estado, el tema del orden constitucional, el tema de democracia constitucional han dicho algo parecido.

Un autor que seguramente ustedes van a ver citado en los textos, que es Adolfo Posadas, un gran maestro en derecho político español, del derecho constitucional, dice: que el Estado y la constitución siempre han estado en crisis, porque en todas las épocas se han registrado cambios, en todas las épocas ha habido transformaciones, en todas las épocas ha habido situaciones imprevistas de modo que no es novedoso que aparezca una crisis, lo que puede ser novedoso es la forma con que se manifiesta y las respuestas que se dan para superarla (yo recuerdo que mi profesor de Derecho Constitucional, Sánchez Viamonte prefería hablar de las vicisitudes del constitucionalismo y por vicisitudes, englobaba todo, tanto crisis dentro del propio sistema como así también cuando estallaba o hacía eclosión y se cambiaba un sistema de un determinado tipo de democracia por otro que podía ser otra clase de democracia o no ser, ya lisa y llanamente democracia sino que podía ser un régimen autoritario o totalitario. Por eso en nuestro programa, en el módulo correspondiente, se habla de la transformación del Estado y de la transformación constitucional porque nos parece que es el concepto más adecuado sobre todo en una época como en la actual donde obviamente todo está en crisis, entonces es mejor hablar de ¿Cómo se va transformando el régimen institucional de un Estado? ¿Qué novedades aparecen? ¿Qué instituciones desaparecen? ¿Cuáles las reemplazan? etc. Nuestro país ofrece alguna peculiaridad en esta materia, porque desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas épocas en las cuales se fue gestando lo que en definitiva sería el modelo de constitución que nos rigió mucho tiempo y que ha tenido además reformas, la última de las cuales es conocida por ustedes, como es del año 1994. Otros países se organizan a la vez en todo, en un solo momento, en pocos instantes, no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolución de mayo que significa, obviamente, un proceso de onda transformación frente a la situación que estaba España ante la invasión Napoleónica; pero no se declara la independencia, es una revolución, se establece un gobierno patrio, hay autoridades propias elegidas localmente y no digitadas desde la metrópoli.

Recién en 1816 se declara, en Tucumán, la independencia pero no se dicta una constitución, en ese período que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos hay otro tipo de norma pero no una constitución propiamente dicha que recién aparece en la fecha que acabo de señalar (1819) esa constitución definía algunas cosas y dejaba otras sin definir porque la situación europea era incierta y por lo tanto era incierto también la suerte que pudieran correr las ex colonias en América. Por eso, por Ej.: no se definía abiertamente por una monarquía o por una república, en el manifiesto inicial que antecede al articulado enuncia el régimen por exclusión dice: “no adaptamos ni la democracia forzosa de Atenas, ni el régimen espartano, ni la complicada federación de algunos estados, ni el despotismo de los zares y sultanes” y era todo un no, un ni, pero no decía que era, ¿por qué? Porque todavía estaba abierta la puerta para una posibilidad monárquica, que al año siguiente se finiquito, se extirpó totalmente, por motivo del alzamiento de los pueblos caudillos del interior. Esa constitución no llegó a aplicarse, cayó el gobierno central de Buenos Aires y ya la república no se discutió más como una forma de gobierno para estos pueblos del Sud del continente americano.

Pero tampoco allí termino la cosa porque en 1826 hay una constitución de tipo unitario, es decir, ya la república no se discutía, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad y federación estaba caldeándose en forma cada vez más intensa, esa constitución tampoco pudo llegar a regir. Estaba muy bien redactada, habían intervenido grandes figuras, era notoria la superioridad que tenía con respecto a los ensayos anteriores, pero no fue aceptada por los pueblos, es decir, por las provincias del interior que hay famosas anécdotas que relatan un poco el espectáculo surrealista, el contraste surrealista que significaba el precisismo de las normas y la realidad social subyacente, cuando comparase uno de los distinguidos constituyentes a una de las provincias del interior en pleno mes de enero, de 1827, es decir, la constitución de 1826 se había sancionado en vísperas de navidad, ve que nadie lo está recibiendo, no hay ningún ceremonial, no hay ningún protocolo y entra a la casa de gobierno y ve que hay alguien en ropas menores, bañándose en una pileta al lado del aljibe y en ese momento se manifiesta su sorpresa y era el gobernador, era un caudillo bastante afamado en esa época y le pregunta ¿a qué viene usted? Y el constituyente explica: “le vengo a traer el texto de la constitución” ¿y cómo es esa constitución? “y es unitaria”.

Y entonces agarra y dice: ¡no sirve este cuadernito, y usted tiene 24 hs. para dejar el territorio de la provincia con vida! Esa anécdota puede ser muy cruel, muy dura pero revela lo que eran esos tiempos tan agitados.

Recién en 1831 con la celebración del Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolidado y no se discutía ya mas, es decir república y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organización nacional; había caudillos federales que la querían, el caso de Quiroga por ejemplo, la famosa carta de al hacienda de Figueroa, Rosas no la quería decía que no era el momento oportuno que no había llegado la oportunidad que no llegaba, viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la caída de Rosas, la convocatoria al congreso general constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitución luego de abrirse los debates a fines de 1852 y en 1853 comienzan a tratarse los despachos ¿pero qué pasaba? No era una constitución para todo el país, la provincia de Buenos Aires, la más importante en ese momento porque además tenía La Aduana había producido su secesión, e incluso va más lejos y al año siguiente sanciona su propia constitución como un estado libre en 1854. El gobierno federal se tiene que instalar en Paraná, y ese período llamado “el período de la confederación” tiene también sus vicisitudes; faltaban todavía 2 batallas la de Cepeda primero, el Pacto de San José de Flores en 1859 con la reunificación de todo el país, pero reconociéndole a Buenos Aires el derecho a examinar la constitución de 1853 en la cual no había intervenido, y ahí hay 2 convenciones que es bueno tenerlo presente porque hay hasta error en los textos, la convención examinadora que es provincial y que es la que propone las enmiendas y la convención reformadora que se reúnen nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar- algunas si otras no- las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires. Y bueno, allí sí, ya reunificado el país se tiene la estructura jurídica completa. Pero faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que quedaban pendientes y 20 años para que se resolviera el problema de la Capital Federal, de 1860 hasta 1880 vanos intentos, varias leyes vetadas donde la capital se establecía en Rosario o se buscaba otra ciudad, finalmente el destino histórico hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando una crisis, mediando una lucha de armada con algún derramamiento de sangre, el presidente Avellaneda tuvo que trasladar a los poderes nacionales a las afueras de Buenos Aires, a Belgrano que todavía era un distrito de la provincia no formaba parte del distrito federal y con la derrota del gobernador Tejedor finalmente se proclama capital a la ciudad de Buenos Aires. Pero también le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el problema del sufragio de el derecho electoral y ese tema va a llevar más que un veinteno va a llevar otros 20 años un poquito más hasta que con la presidencia de Roque Sáenz Peña y mediando en el camino 3 revoluciones la de 1890, 1893 y 1905 todas derrotadas finalmente, pero con la bandera levantada de reclamar el sufragio universal, secreto, igualitario, los padrones limpios y permanentes; y allí finalmente sale la Ley Sáenz Peña que permite el acceso de la mayoría popular, de aquel entonces, a los comicios, y la historia posterior ya es más fresca, ya es más conocida. En 1930 se inicia lo que se llama el proceso, porque algunos autores que lo denominan así de des-constitucionalización a través de la ruptura y rotura de la continuidad constitucional y la aparición de los gobiernos “de facto” que era una figura no conocida, hasta ese entonces no había ninguna revolución triunfante, salvo aquella que la corte había reconocido después de la Batalla de Pavón para reconocer la legitimidad que Mitre había celebrado en el ínterin entre ese triunfo y el acceso legal a la presidencia de la República, pero la figura de gobernante de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que funcionarios de una jerarquía relativa dentro del escalafón, celebraban actos que no podían anularse erga omes, todos ellos, porque si no había casamientos que no se habían celebrado, actas de defunción de gente que seguramente no se la podía resucitar y otras paradojas por el estilo, la corte dicto una acordada luego otra en 1943, y luego ya viene todo un proceso al cual nos vamos a ir refiriendo a medida que toquemos puntualmente los temas del programa.

Hemos querido hacer esta recapitulación de fechas y de temas para demostrar como la consolidación de la organización constitucional de la República Argentina no superó en un solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay 2 etapas, diríamos, bien definidas.

Una después de 1853 y 1860 hasta la Ley Sáenz Peña que podemos llamar el régimen de los notables, el reinado de la constitución, pero el reinado a través de un proceso en el cual solo participaba la minoría de la población y los gobernantes eran elegidos dentro de ese círculo, y que por supuesto imprimieron al país una gran nota de progreso, una gran nota de crecimiento, dictaron los grandes códigos civil, comercial, penal de procedimientos en las cuales se empezaron a implementar las cláusulas de la constitución: la ley de ciudadanía, la ley de inmigración, una cantidad enorme de normas que eran fundamentales para organizar el sistema económico y rentístico del país, las finanzas, y sobre todo las leyes de educación: las leyes vinculadas con la educación popular entre las cuales la 1420 tuvo en su momento una gran importancia, surgieron instituciones dedicadas a la investigación, a la ciencia, a la cultura; al progreso del país. Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participación de voluntad popular y por eso puede decirse que la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolución por las urnas o la quimera de un romántico porque se creía que Roque Sáenz Peña, como quienes luchaban también por la misma bandera, estaban adornados por un romanticismo pero percibían muy bien algo que en la misma época y en otros países de América ya se hacías sentir. En México la revolución que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato, el porfiriato se llamaba así por el presidente Porfirio Días que se hacía reelegir ininterrumpidamente y gobernaba en forma totalmente elitista. Y en Brasil la lucha de Luis Barbosa por el sufragio universal limpio transparente frente a las viejas oligarquías que habían hecho un régimen de cacicazgo en los estados de Brasil, país que llega mucho después que nosotros a la república porque recién fue proclamada cuando se abolió el imperio en 1890.

¿Qué queremos significar también con esto? Que muchas de las

Tendencias constitucionales contemporáneas que se señalan aquí (en la parte final del primer módulo) tienen su raíz, tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisación, no hay una barita mágica del rey Midas que todo lo que toca lo transforma. Aquí van a ver ustedes en los textos la centralización del poder que se ha acentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo en detrimento del poder legislativo y del poder judicial.

El crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro donde se llega a hablar del hiper presidencialismo ya como una deformación patológica del presidencialismo, sino también en regímenes de tipo parlamentario donde el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinámica de la sociedad contemporánea requieren respuestas prontas y urgentes que no están los demás órganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar es decir de no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas.

Liderazgo se da en países archi-democráticos, como en países contrarios a la democracia, solo que en los países archi-democráticos el liderazgo es fluido: la circulación de las elites permite que vayan cambiando los líderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en EE UU); el voto de censura en los regímenes parlamentarios, el juicio político entre nosotros, en cambio el los regímenes de tipo personalistas o altamente de alta concentración de poder suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que no son obviamente de desear)

La intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país, aún bajo gobiernos de inspiración liberal conservadora y liberal y conservadora en la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”, porque ningún derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las situación es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se sancionan las limitaciones anormales, pero eso si transitorias cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situación de crisis que generó esa medida de carácter excepcional tiene que volverse al régimen jurídico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales.

La burocracia : La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores que abrazaban la idea de la limitación del poder en términos muy estrictos, como había sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separación de poderes y por lo tanto la limitación del poder para que sólo el poder contenga al poder. Como decía Montesquieu, trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta “ el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar” no intervenir , pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso y necesidad de intervenir frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para ser un estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podían requerir porque aparecieron normas que así la proclamaron y así lo consagraban .Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó: y dentro de la burocracia surgió como género una especie –dentro de ese género- la tecno-burocracia porque el avance de la tecnología llevó a que también el Estado tuviera que contar con las novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma más adecuada los requerimientos que la sociedad le dirigía a ese Estado. Y esto creó lo que despectivamente, lo que algunos han llamado, pero una expresión muy elocuente: El Estado elefantiásico, un elefante. Un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar más recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a quienes se sentían acreedores a recibir mejores beneficios. De modo que entonces nada de esto es novedoso.

Planificación : la planificación surge de mucho tiempo lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede coincidir en forma tan aritmética, tan geométricamente simétrica como en otra épocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto, ¡NO! Hoy en día se hablan de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos a posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido ejecutado como corresponde o con desviación de poder o demasía exorbitancias y después del control viene la etapa de responsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que como ustedes saben, incluye la voluntad popular, incluye la separación de poderes, incluye la igualdad ante la ley, incluye la periodicidad en los cargos públicos, incluye la publicidad de los actos estatales, incluye la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público; hasta hay autores que desde el punto de vista de acentuar la responsabilidad elude la distinción entre funcionario y empleado porque dice que todo empleo público va acompañado de una determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla según la cual “a mayores alturas hay mayores responsabilidades” si esto lo dice el propio Cód. Civil para regir el comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artículo específicamente dedicadas a señalar eso, con mayor razón hay que admitirlo en el Derecho Constitucional, y conviene recordar que muchos artículos del Cód. Civil, ya sea en el capítulo inicial o en estos que me estoy refiriendo en materia de responsabilidades deberían tener jerarquía constitucional porque son principios elementales del sentido común.

A mayor jerarquía, a mayor ubicación en la pirámide del escalafonamiento estatal tiene que haber mayores responsabilidades.

Orden público : es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, con mayor razón la idea de orden público, que hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un poco perdida ahí en una nebulosa, significa que hay ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la autonomía de su voluntad, el famoso artículo 1197 del CC: el contrato es la ley para las partes, las partes acuerdan las cláusulas que más les convienen, los términos y contenidos que resultan del consenso del común acuerdo. Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden público, los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir (aunque sea un ejemplo disparatado) las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son también normas de orden público que las partes no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden público. El orden público manifiesto o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más débil o la parte más frágil. De modo que el orden público es un concepto muy útil en la medida que no se lo degenere no se lo pervierta pero muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de hacer justicia, de guardar equidad y tomar en cuenta las desigualdades que existen en el orden de la realidad o de las realidades sociales y económicas.

La socialización de los derechos : acá la palabra está aplicada no en los términos de una ideología, sino en los términos de que el individualismo puro, es decir, la concepción del individuo, del ciudadano aislado como alguien que no está interdependiente involucrado en una sociedad también ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a través de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor inglés habló de la protección desde “la cuna y hasta la tumba”, es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos de la vejez, cubrir los riesgos de la niñez, cubrir los riesgos de los discapacitados, cubrir los riesgos de los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, cubrir los riesgos del que no tiene vivienda, etc. Eso dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversión, etc. pero donde el Estado no puede estar ausente porque ciertos derechos implican también ciertos deberes, ciertos derechos tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los deberes de solidaridad , que están consagrados en otras normas a las cuales no puede uno decir , como en el derecho sucesorio cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario ( quiere decir que sólo se acepta el haber)pero no las deudas.

En el derecho constitucional hay que anotarse como dirían los romanos en “connubium”-la ventaja- pero sabiendo que también hay que soportar el riesgo.

La participación . Esta nota, propia de la evolución del constitucionalismo es sumamente importante porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es pero también por lo que hace, es decir por su situación concreta en la sociedad El hombre vale por lo que es `por lo que hace y es respetable en ambas calidades, porque de esto no se puede escindir. El individualismo puro, el individualismo egoísta creía que solo debía considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley , hombres mujeres genero( yo prefiero hablar de sexo y no de género porque es una terminología que puede prestarse ha mucho debate) la igualdad formal la igualdad puramente legal ,esta hoy complementada , no por la igualdad real , que es una meta ,que es una utopía es un ideal , pero si por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener más derecho de acceso, la posibilidad de que haya una realidad de oportunidades a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de toda la sociedad y también de planes para eso está la planificación en el cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a través de la capacitación que es el gran capital del futuro la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Ya pensadores de varios siglos: “el conocimiento es riqueza” “el conocimiento es poder porque precisamente la posibilidad de participar está vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención, injerencia en los temas donde hay que dar opinión u ofrecer alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanías.

Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad del decir no me interesas, del desentenderse de la suerte común, del egoísmo de no dedicar alguna parte del tiempo al bien común, al buen interés general y aprovechar esa oportunidad de volver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitación.

La participación requiere canales, ¿Cómo de distinta maneras se abren esos canales? Las audiencias públicas (que están muy de moda e incluso en nuestro país se han puesto en varias constituciones como la de ciudad de Buenos Aires y otras provincias del interior)los consejos económicos y sociales (que se inauguraron en Europa después la primer guerra mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios, para evitar todo tipo de confusión con el corporativismo: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, esporádicas muchas veces selectivas o caprichosamente selectivas por un tipo de consulta orgánica y permanente que diera participación a los sectores más importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigación etc.; a fin de dar idea o criterio respecto de normas que hay que sancionar, todavía no están sancionadas o que hay que reformar ya son viejas y no responden a las realidades de otra época. Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece el contenido y puede dar un mayor éxito en el hallazgo, en el acierto; en el hallazgo de las soluciones, y por lo tanto, facilitar la implementación, y porque no la participación en el control, hoy en día hay muchos organismos no gubernamentales (ONG) que participan activamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los cuerpos públicos señalando qué errores cometen o en qué omisiones incurren o en qué casos están dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinión pública y a través de una prensa libre y a través de la posibilidad de tener al acceso a la información, hoy muy postergada por nuestro congreso y que no termina nunca de sancionarse porque muchos funcionarios temen que la transparencia y el libre conocimiento de los datos públicos acopien su poder, les impida desenvolverse libremente, concepto que es erróneo. El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo muchos más datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.

Surgimiento del Estado democrático y social de derecho : el surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, esto está incorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y los desfasajes que se dan en esos grandes sadismos que hay entre los que están tan altos en la escala de poder que ni siquiera miran hacia abajo y los que están tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas.

Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italia: la constitución que rige desde 1948 se proclama una república social fundada en el trabajo y eso fue votado por unanimidad por los constituyentes. España en su constitución de la era democrática que vive España desde hace ya más de un cuarto de siglo se proclama un estado democrático y social de derecho y han gobernado partidos –social demócrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitución y una monarquía que respeta esa regla fundamental. Lo mismo ocurre en muchos estados de América, hay estados que por origen lingüístico y tradición cultural no utilizan esa expresión ¿pero qué otra cosa puede urdir del presidente Roosevelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de cierta dosis de intervención del estado para poder superar esa terrible crisis de los años 29 y 30 que durante casi toda la década siguiente sacudió a una potencia económicamente tan fuerte como EEUU pero donde el cimbronazo de Wall Strite, octubre de29, sacudió a todos los sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada.

Y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada como Inglaterra, donde solo una parte pequeñísima de las cláusulas constitucionales están por escrito y el resto son lo que se llama convenciones constitucionales es decir costumbres y prácticas que han quedado incorporadas al sistema, pero en Inglaterra precisamente a través de los programas, no solo del partido laborista, sino también de los propios conservadores y antes de los conservadores los liberales se incorporaron muchas normas de orden social. De modo que la palabra social no tiene porque ser demonizada ni tiene porque asustarnos, como otras palabras que están también, están hoy demonizadas como gestionar: cumplir una buena gestión, saber administrar, es algo positivo y no debe ser demonizado. Garantías o garantimos, todo el derecho constitucional es un sistema de garantías, por supuesto no hay que confundirlo con el abolicionismo de las penas que es otro caso totalmente diferente.

UNIDAD IV

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117. En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en lo que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

El control de constitucionalidad. Concepto

Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles ataques que pudiera sufrir. Es el régimen con el cual se asegura la supremacía constitucional. El control judicial es realizado a través de la actividad judicial. El control jurisdiccional puede subdividirse en: 1)difuso: cuando cualquier órgano judicial puede ejercerlo. 2) concentrado: cuando corresponde a un órgano jurisdiccional único y específico que ejerce con exclusividad el control. Con respecto a las vías procesales pueden ser: 1) por vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma. 2) por vía indirecta: la cuestión de constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad. Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control puede ser: 1) el titular de un derecho o un interés legitimo que se ve agraviado por una norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la acción es directa. 3) un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto a los efectos del control puede agruparse en dos grandes grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas allá del caso, el efecto es amplio. Este puede revestir dos modalidades: a) que la norma quede automáticamente derogada o b) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó.

istemas políticos y judiciales

Los sistemas de control de constitucionalidad ofrecen múltiples variantes, según el órgano que lo lleve a cabo, el modo de promoverlo y los alcances o los efectos de la eventual declaración de inconstitucionalidad. Según el órgano competente, los sistemas de control se distinguen en políticos y judiciales. En el primer caso el control está a cargo de los propios poderes políticos, generalmente el legislativo. Aquí se encuentra limitada la participación del ciudadano. En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas que presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano pueda impugnar la constitucionalidad de una norma. También hay regímenes mixtos.

Los tribunales constitucionales

Los tribunales constitucionales son órganos jurídico – políticos especializados en el control de constitucionalidad, tiene a su cargo otras funciones como, el control de constitucionalidad de las leyes. Sus miembros son designados por los poderes políticos y gozan de inamovilidad. Tienen origen y mayor desarrollo en Europa.

En nuestro país, la constitución de la provincia de Tucumán de 1990 creó un tribunal constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el poder ejecutivo de una nómina elegida por la Corte Suprema y las cámaras de apelación de la provincia. Duran en sus funciones diez años y pueden ser removidos. Aquel tiene a su cargo, entre otras atribuciones, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.

El control de constitucionalidad en el derecho argentino. Caracteres. Bases constitucionales

En nuestro país, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder judicial. La constitución adoptó el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la Corte Suprema de justicia y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales (ejecutivo, las cámaras legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así como las sentencias judiciales) y a los tratados. Es ejercido por la vía indirecta, esto significa que puede ser planteado al órgano competente por la persona que tenga un interés afectado, y únicamente como excepción o defensa. No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La declaración de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma o acto así declarado al caso concreto que fue planteado. En el derecho constitucional federal de nuestro país podemos sintetizar el control así:

Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario; solo el poder judicial puede ejercer control, es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder Legislativo. En cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa, de acción o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo ejercen jurisdicción en casos contenciosos. No procede por vía de consulta sobre la inconstitucionalidad de la legislación. Como sujeto legitimado para provocar el control, la corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido. El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada. El control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales. Este solo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art. 116 de la Constitución Nacional. También se aplica a los tratados, sentencias judiciales y actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. En lo referente a las causas políticas, la jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se incluyen entre otras: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública de la expropiación, el proceso de formación y sanción de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalia presidencial.

Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia

La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas políticas, por considerar que estas no son judiciables.

No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, más bien, de una auto restricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio de la división y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo esta línea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto en la constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces.

Según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del estado tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.

Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte Suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalia presidencial.

Control de constitucionalidad.

Poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía. Esto es, unamagistratura constitucional, que opere como órgano de control, y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares.

La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales.

Condiciones:

· Constitución rígida

· un órgano de control independiente del órgano controlado

· Facultades decisorias del órgano de control

· Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control

· Sometimiento de todo el mundo jurídico al control

Clasificaciones de los sistemas de control en el derecho comparado:

En función de la admisión del control : sistemas “positivos” (completos e incompletos) y “negativos”. La mayoría de los países programa en su constitución de modo explícito, o admite tácitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algún régimen de control de constitucionalidad consuetudinario, algún régimen de control de constitucionalidad (método, pues positivo de revisión). El sistema es completo si cubre las cinco condiciones descriptas, o incompleto si solamente satisface algunas de ellas. Normalmente, los Estados tienen sistemas incompletos.

Muy pocas naciones carecen de control de constitucionalidad (sistema negativo). Países como Francia, durante la Tercera República, Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la casi inexistencia de tal mecanismo de examen.

En función de los órganos de control . Control judicial. Sistema del “control difuso” . En razón de quién controla. Pueden distinguirse tres variables:Sistemas judiciales (o con fisonomía judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui géneris) y nacionales o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de tipo difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad, de una norma o acto (y el efecto de su decisión, por lo común, se ciñe al caso concreto). Es un sistema no especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempeña, al mismo tiempo, tareas de juez en lo civil, penal, laboral, etc. Rige también en la República Argentina.

Control judicial especializado: el “fuero constitucional”. Programado especialmente por Kelsen, se lo llama sistema austríaco por haberse implantado en la Constitución de tal país en 1920. Propone un régimen concentrado de revisión de constitucionalidad, es decir, centralizado en un “tribunal constitucional” que opera como órgano extra poder (fuera de los tres poderes clásicos). El Plan de Kelsen parte de estos supuestos:

No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.

Eso importa un enorme poder político-institucional. Que no puede confiarse al Poder Judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo Poder Judicial y el parlamento

El control constitucional exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus sentencias. (Austria, Italia, España, Portugal y Alemania)

Sistemas Mixtos. Compatibiliza las bases del sistema estadounidense con el austríaco (Perú, Grecia, Guatemala, etc.). La fórmula puede ser: todo juez puede conocer en litigios de constitucionalidad (régimen estadounidense), tomando decisiones con valor par el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover sólo determinados sujetos (ejm. El presidente o el fiscal general), se diligencias exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de éste tiene efectos erga omnes.

Sistemas no judiciales. Control parlamentario. En numerosos países el control de constitucionalidad no está sometido a la judicatura ya por que se desconfía de ésta o ya entendérsela demasiado conservadora. En otros, se impugna su carácter no popular. En los países tributarios del constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de constitucionalidad al propio órgano que sanciona las leyes, es decir, el mismo Poder Legislativo. En estos países, el control parlamentario se justifica, además por la tesis del centralismo democrático; el órgano más representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los demás. En los países occidentales, el parlamento realiza también control de constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla inconstitucional.

Control ejecutivo. En los países occidentales, el Poder Ejecutivo ejerce algunas veces control de constitucionalidad sobre el congreso mediante el veto (entre otras cosas por inconstitucionalidad)

Control por el electorado. Es un caso no habitual. En los Estados Unidos de América fue instrumentado en la Constitución del Estado de Colorado. Si el Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5% del electorado tenía el derecho a que se sometiera a referéndum lo resuelto por el tribunal (esto se llamó apelación popular de sentencias)

Control por órganos sui géneris.

Portugal: Consejo de la Revolución

Irán: Consejo de los Custodios.

Francia. Consejo Constitucional.

Control Nacional y control supranacional . Los Tribunales transnacionales han sido creados por convenios internacionales con la misión de tutelar el derecho comunitario, y cuyas sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quienes deben cumplirlas. Esta jurisdicción transnacional está autorizada para revisar lo decidido por la Corte Suprema nacional, por ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control, por ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control transnacional del derecho reconocido o enunciado en la constitución local.

Órganos de control letrados, legos y mixtos. Habitualmente los cuerpos de control judiciales son letrados, pero algunas veces se admiten jueces legos, especialmente en los sistemas de control difuso, donde cualquier juez (incluso no abogado) puede revisar la constitucionalidad de una norma.

Clasificación de los sistemas en razón del procedimiento de control . Según el momento: control preventivo, reparador y mixto. Con relación al momento del control de constitucionalidad, éste puede presentar diversas características:

Preventivo. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal.

Reparador: tiene lugar después de entrar en vigencia la norma controlada (EEUU., América, España, Austria, etc.)

Mixto. Se puede practicar antes y después de que la norma se sancione. (Ejm. Irlanda, el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de la República y queda a cargo del Tribunal Supremo, respecto de un proyecto de ley; y el reparador, también por el mismo tribunal)

Según el modo de articular la impugnación de inconstitucionalidad : Control Abstracto y control Concreto.

En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables principales:

Control abstracto. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una relación jurídica específica donde se aplique la norma que él juzga inconstitucional. Esto pasa en algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad, articulables en el derecho comparado por determinados funcionarios (Ej. El presidente de la Repùblica, fiscal de la nación, etc.)

Control concreto. Solo está autorizado para impulsarlo quien tenga determinado interés (derecho subjetivo, interés legítimo,, interés simple, según los casos) afectado por la norma que califica como inconstitucional.

Control condicionado e incondicionado. El primero se presenta cuando, para acceder al órgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un órgano de preselección, que decide si los autos se remiten o no al primero. En el control incondicionado el órgano de control no está subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a él.

Según los sujetos autorizados a impulsar el trámite control restringido, amplio, amplísimo y automático.

En el restringido, sólo determinados sujetos están habilitados para reclamar el funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad (ejm. Francia, donde únicamente el presidente de la República, los presidentes de las cámaras, el primer ministro y sesenta diputados o senadores están legitimados para actuar ante el Consejo Constitucional)

EEUU. y Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un interés legítimo vulnerados por una norma constitucional (según algunos, también si media interés simple, en ciertos casos), está habilitado para impetrar ante la justicia la declaración de inconstitucionalidad de una norma.

El control amplísimo se da en las acciones populares. En la argentina un caso parecido es la acción de hábeas corpus, promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido.

El control automático ocurre, según Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo requiera, por mero imperativo constitucional, un órgano está obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma o acto.

Según el radio de cobertura : total o parcial. Un régimen total de control sometería a todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad sometería a todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad que emita el órgano de control.

Es difícil hallar un tipo total de control; normalmente hay áreas de la actividad del Estado exentas de él. Por ejemplo normas que tratan las llamadas cuestiones políticas no justiciables (declaración de guerra, de estado de sitio)

En función del efecto del control: sistemas no decisorios y decisorios. Inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En los sistemas no decisorios, el órgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido, pero transfiere la decisión definitiva a otro ente.

En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el órgano de control invalida a la norma inconstitucional, ya sólo para el caso concreto (los EEUU, Argentina, aunque hay excepciones, especialmente respecto de los fallos de la Corte Suprema, con eficacia más general) , ya erga omnes (España, Italia)

Cuando el efecto de la “cosa juzgada constitucional” es erga omnes , la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es inter partes, la norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente¸ en otro expediente, el mismo tribunal puede reputarla constitucional.

El sistema estadounidense permite recepcionar mejor la doctrina de las inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En el primer caso puede ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado proceso, pero que en otro no causa agravio a la constitución y que, por ende, no se la declare inconstitucional.

Las evolutivas o “sobrevivientes” cambian con el tiempo, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida. (Ejm. En Argentina se reputó constitucional el régimen que sólo admitía el divorcio “no vincular” (sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio) y luego reputó inconstitucional aquel precepto legal.

Sistemas retroactivos y no retroactivos. En ciertos casos la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos, mientras que en otros sí. En nuestro país, la norma reputada inconstitucional por la justicia se considera como derecho no válido, con efecto retroactivo.

Sentencias constitucionales. Evaluación.

El pronunciamiento que haga un órgano de la jurisdicción constitucional ante un planteo de inconstitucionalidad, puede configurar una sentencia estimatoria, si lo acepta y fulmina de inconstitucionalidad a la norma, o una sentencia desestimatoria, si lo rechaza. Desde luego, la decisión puede ser total o parcial, según se invalide todo o parte de una norma.

La doctrina habla de sentencias constitucionales de estimación parcial o manipulativas, cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere no estrictamente a una norma, sino a una interpretación dada a tal norma. Aquí se está descartando , por inconstitucional, una variable interpretativa.

A su turno hay sentencias constitucionales aditivas o acumulativas cuando el juez de la magistratura constitucional infiere de un texto constitucional, un precepto o directriz que reputa constitucional, o cuando cubre un vacío normativo de la constitución por medio de la integración; y sentencias sustitutivas cuando rechaza por inconstitucional una norma extraída por interpretación de un texto legal, e indica cuál es la norma compatible con la constitución que debe entenderse incluida en dicho texto.

En las sentencias exhortativas, se encomienda (generalmente al Poder Legislativo) cambiar a una norma, para tornarla compatible con la constitución.

Pueden clasificarse según:

La naturaleza del órgano :

– Político: Típico del Francia, que creó un Consejo Constitucional al cual deben someterse todas las leyes orgánicas antes de su promulgación (siempre que no sea declarada inconstitucional)

– Judicial: a su vez el control por parte de este órgano puede ser:

Concentrado : Hay un órgano judicial único y específico que tiene la competencia exclusiva para las declaraciones de inconstitucionalidad. (Uruguay, Italia)

Difuso : cualquier órgano (y todos) pueden declararla.

La vía procesal : puede ser a su vez:

Directa: Se promueve directamente una demanda de inconstitucionalidad.

Indirecta: Cuando el objeto de la demanda no es la declaración de inconstitucionalidad, pero ese tópico se introduce indirectamente en el proceso.

Los efectos : pueden ser:

Limitados: La norma declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, pero sigue vigente.

Amplios: La sentencia puede derogar automáticamente la norma u obligar al órgano que la dictó a que la modifique o derogue.

Los sistemas de control en nuestro país son:

· jurisdiccional difuso

· efecto limitado

· vía indirecta.

Orden jerárquico de las normas

El bloque federal está constituido por:

· Constitución Nacional

· Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones supranacionales.

· Leyes del Congreso de carácter federal o nacional.

La constitución como norma fundamental. La fuerza normativa de la constitución.

La constitución es la “norma fundamental” del sistema, es decir, una especie de “super ley” que impone las limitaciones sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político. Lo fracciona y lo encierra y limita mediante diversos artificios, como por ejemplo, ampliando el catálogo de los derechos del hombre, a los que sacraliza, y por ende, otorga intangibilidad.

En realidad, esa ley suprema define las garantías para la defensa de los derechos declarados, enumerados o implícitos y crea permanentemente otras nuevas. Patentiza una apreciable desconfianza hacia el poder y hacia sus titulares, traducida en el célebre axioma pautando que “el mejor gobierno es el que menos gobierna” base del constitucionalismo moderno o clásico, como vimos, nacido por efecto de la reacción contra el absolutismo monárquico.

La norma fundamental está en el vértice de la pirámide jurídica, y es norma operativa. Impregna desde lo formal y material la creación y contenido de las normas infraconstitucionales de cualquier jerarquía hasta llegar a la sentencia, en su condición de norma jurídica para el caso concreto. El principio de supremacía encuentra en la rigidez constitucional, que impide que la norma fundamental sea modificada por una ley de jerarquía inferior, la razón por la cual estatuye, para su concreción práctica, la garantía de tal principio en el procedimiento de reforma especial con mayoría agravada, prevista en el art. 30

El recurso extraordinario : Concepto, finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento

Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En ese sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte.

Se discute si es un recurso de apelación. En tanto el acceso a la Corte que por el se obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del fallo inferior.

De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación común, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y exclusivamente.

El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en última instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse este control en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.

La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama cuestión constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo. En instancia extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sitúa dentro del marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean federales o provinciales.

Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:

Requisitos comunes:

a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en un juicio y concluido con una sentencia.

b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable.

c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión.

d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la causa.

Requisitos propios:

a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal)

b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado al juicio.

c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por el proponente,

d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la causa

Requisitos formales:

a) introducción oportuna y clara de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso.

b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio

c) interposición por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.

La cuestión constitucional: clases

Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión de derecho en que, directa o indirectamente, está comprometida la constitución federal.

La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional simple; b) cuestión constitucional compleja.

La cuestión constitucional simple versa siempre sobre la interpretación pura y simple de normas o actos de naturaleza federal. La cuestión constitucional compleja versa siempre sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos infra-constitucionales y la constitución federal.

La cuestión constitución simple pone bajo interpretación a normas o actos federales, de forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o actos no federales (derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación de:

a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional

b) las leyes federales

c) los demás tratados internacionales

d) los decretos reglamentarios de leyes federales

e) otras normas federales (por ejemplo reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)

f) los actos federales de órganos del gobierno federal

La cuestión constitucional compleja se subdivide en:

a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre una norma o un acto infra-constitucionales y la constitución federal.

b) compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos infra-constitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen indirectamente a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja directa son los conflictos entre la constitución federal mas los tratados con jerarquía constitucional por un lado y por el otro, una ley del congreso, un tratado sin jerarquía constitucional, etc.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja indirecta son:

a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto reglamentario y la ley reglamentaria.

b) conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o decreto provincial.

c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales, por ejemplo entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales.

d) conflicto entre normas federales y actos provinciales.

e) conflicto entre actos federales y normas provinciales.

f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

La sentencia definitiva del tribunal superior de la causa: jurisprudencia

Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se interponga contra una sentencia definitiva, que en el respectivo juicio debe haber dictado el superior tribunal de la causa.

La sentencia definitiva es la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.

La Corte también considera como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.

El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste gravedad institucional.

Es fácil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que permiten proseguir la causa judicial por otra vía, etc..

La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestión constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.

Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de la Corte solo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de la provincia.

El recurso por arbitrariedad

Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que se trata de una cuestión constitucional compleja directa

Nos parece importante hacer sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia

1) Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable: la que decide en contra de la ley; la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se aparta del derecho aplicable, etc..

2) Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes: la que omite decidir pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones no propuestas; la que omite considerar pruebas conducentes a la decisión que se han rendido en el proceso; la que considera probado algo que no está probado en el proceso; la que valora arbitrariamente la prueba.

3) Sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmutabilidad de resoluciones o actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la que viola la preclusión procesal.

4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del derecho aplicable.

5) Sentencias arbitrarias por auto-contradicción: la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento.

La gravedad institucional

A criterio de la Corte, una cuestión es de interés o gravedad institucional cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad.

La teoría jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.

Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de una cuestión constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina ápices procesales, es decir, para sortear o ablandar uno o mas requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la cuestión constitucional o federal que el exige.

El certiorari. Concepto y alcances

La ley 23774 del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y comercial, al que, para el caso de queja por denegación del recurso extraordinario, remite el art. 285. Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art. 280 rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de transcendencia.

Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aún siendo así, hay un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, también opta por cuales va a conocer y decidir.

La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolución que concede o niega dicho recurso.

No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos de la Corte.

El per saltum : concepto

Per saltum significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él.

Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo prevea es inconstitucional. Las razones son: a) una primera, nos recuerda que la jurisprudencia apelada de la Corte funciona según las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117); b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas establecidas en las leyes procesales, que son de orden público indisponible; d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese derecho.

UNIDAD V

Art. 27. El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art. 75 . Corresponde al congreso:

inc. 22 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

inc. 24 . Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara después de de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Art. 99 . El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

inc. 11 . Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

El derecho constitucional Internacional: El Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico.

Estado , es la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el bien común.

Elementos del Estado:

a) Humano o población: esta constituye la causa material del estado, pudiendo definirla: “como el conjunto de individuos que formal el elemento humano de la comunidad política. S/Legón: “el estado no es una realidad previa que luego busque el elemento humano para aprovecharlo y surgir; surge con un determinado capital de hombres”

b) Geográfico o territorio: es el elemento geográfico del estado

c) Formal o poder. Es una fuerza social que impone comportamientos humanos en la dirección que establece quien la ejerce, o lo que es lo mismo es una libre energía que asume la empresa del gobierno de un grupo humano.

d) Gobierno y órganos que ejercen el poder. El Gobierno, afirma Linares Quintana: “indica la acción y el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir, su fin se desenvuelve y actúa mediante el gobierno.

e) Finalidad y objetivos propuestos. El bien común es el objetivo o finalidad que la empresa política llamada estado tiene en miras alcanzar. S/Francisco Suárez “es un estatus en el cual los hombres viven en un orden de paz y justicia, con bienes suficientes para conservar y desarrollar su vida material y con la probidad moral necesaria para preservar la paz, felicidad, cuerpo político y la conservación continua de la naturaleza humana”

El estado Argentino surge en 1853 y se organiza en la Constitución de ese año, aunque de naturaleza abierto, recuerda Bidart Campos- a 1860 ocasión de la reincorporación de Bs. As. En la Federación luego de suscribirse el Pacto de San José de Flores.

Nuestro país recibe diversos nombres a partir de 1810, así lo indica el texto del art. 35 de la C.N., empleándose República Argentina y Nación Argentina.

En cuanto a los elementos de estado (población, territorio, poder, gobierno, bien común) cuadra hacerlo para la Nación Argentina, pero respetando las particularidades que le son propias.

Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional

El Art. 31 de la C.N. califica como ley suprema a los tratados internacionales. Habrá que determinar si éstos ocupan el mismo escalón jerárquico que la constitución o al contrario si se hallan por encima de esta o en subordinación de ella. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha acogido, en general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del reconocimiento de dos ordenamientos jurídicos: uno interno propio de cada estado y otro internacional que deberá subordinarse al primero. Sin embargo la propia Corte Suprema ha aceptad la aplicación de la tesis monista que parte del reconocimiento de un único ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el ordenamiento jurídico de cada estado. Ahora la Constitución Nacional reconoce al menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales otorga tratamiento constitucional distinto. Ellos son:

Los Tratados Internacionales con otros estados y los concordatos: tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22, 1° párrafo)

Los Tratados, Convenciones y Declaraciones sobre derechos humanos: mencionados en el Art. 75 inc. 22 segundo párrafo, tienen jerarquía Constitucional.

Los Tratados y Convenciones de derechos humanos, que el Congreso apruebe, en el futuro, con las mayorías especiales requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer párrafo. Ellos también adquieren jerarquía constitucional.

Los Tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes, Art. 75 inc. 24, primer párrafo.

Los Tratados de integración con países no latinoamericanos que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarquía superior a las leyes.

Los Convenios internacionales que celebren las provincias, en virtud de la autorización del art. 124, entendemos que están subordinados a la constitución y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a ellas.

El Art. 27 de la Constitución Nacional

Esta norma impone la conformidad de los tratados “con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, lo que significa que aquellos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado. El Art. 27, en este sentido, hace a la superlegalidad constitucional. Por el Art. 31, resulta que los tratados forman parte de la “ley suprema de la Nación” , junto con la propia Constitución y loas leyes nacionales que “en su consecuencia se dicten por el Congreso”: ello indica la supremacía del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las provincias, haciendo de los tratados parte componente del primero. El Art. 27 resulta entonces, una norma dirigida a los poderes públicos encargados de la conducción de las relaciones exteriores, a quienes fija los límites de su potestad, encuadrándola en la subordinación al derecho público de la Constitución. Ésta es una limitación del contenido de los tratados, que coloca a éstos dentro del control jurisdiccional al que están sometidos los demás actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de principios que la Constitución asegura. Lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de violación el tratado cuestionado rige como obligación internacional, más en virtud del Art. 27 no cabría su aplicación como derecho nacional por los jueces internos.

Según Vélez Sarsfield “El tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución. Por consiguiente, diciendo la Constitución, no hay esclavos, ninguna ley puede decir hay esclavos en un caso dado”. Y contestando a Mitre que equiparaba los tratados con la Constitución, éste aclaraba: “ninguna Constitución puede decir que un tratado es ley constitutiva. Es ley suprema, con relación a las leyes provinciales”

El artículo no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la prohibición expresa al constituyente de realizar cambio alguno en la primera pare del texto constitucional. Sin embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del Art. 75, incs. 22 y 24, respectivamente, que se refieren a los efectos de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de integración, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22, en su primera parte señala que los tratados internacionales son superiores en jerarquía a las leyes, afectando especialmente el alcance del Art. 31 y superando la antigua polémica entre “monismo” y “dualismo”, a favor de la primera posición.

Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 fue la más extensa e importante de las reformas constitucionales que se han realizado en nuestro país utilizando la vía prevista por la propia Constitución en el Art. 30. Entre ellos quedaron involucrados los tratados internacionales. En el texto histórico eran siete las disposiciones referidas a esta temática, en tanto han pasado a ser once los artículos que en la actualidad se refieren a diferentes aspectos y clases de tratados internacionales.

Alberto García Lema, decía en el recinto de sesiones, “…debemos examinar si existe un verdadero impedimento en los arts. 27,30 y 31 de la Constitución para que se otorgue jerarquía constitucional a los tratados internacionales. Esa prescripción no violenta el Art. 31 de la Constitución puesto que no hace otra cosa que explicitar el orden de prelación de la Constitución, de los tratados y de las leyes para el futuro.

Miguel Ángel Ekmekdjian, que en general ha sido un crítico del actual proceso de reforma, señala que no existe ningún impedimento para llegar a esta solución.

Bidart Campos dice que el Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque derecho interno par incumplir los términos de un tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible alegar la supremacía de la Constitución para eludir el cumplimiento de un tratado internacional, incorporado al derecho interno para su ratificación…”

Diferentes razones confluyeron para la envergadura alcanzada por la reforma, como era el caso de los tratados de integración con otros países, que permitiesen delegar competencias en organismos internacionales, así como el problema referido al orden jerárquico que debían ocupar los tratados sobre derechos humanos.

El debate interno sobre esta última cuestión arrancó con especial énfasis al adherir nuestro país a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Una publicación realizada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional da cuenta de las posiciones asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un problema jurídico complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepción en el derecho interno a los tratados sobre derechos humanos chocaba contra la valla del Art. 27 de nuestro texto constitucional, y donde especialmente, el reconocimiento de jurisdicción a un tribunal internacional chocaba frontalmente con la redacción del Art. 116 C.N, a la par que tanto la adscripción a nuevos tratados internacionales sobre derechos humanos, como así también el avance en los procesos de integración regional, a partir del hito que significó la firma del Tratado con el Brasil en el año 1986, abriría la puerta para que en 1990 se firmara el Tratado de Asunción que diera el punto de partida para la conformación del Mercado Común del Sur (MERCOSUR). A fines de 1994 tuvo lugar la firma del Protocolo de Ouro Preto y en esa misma línea de avance se inscriben los acuerdos especiales firmados con Bolivia, con Chile y con la Unión Europea.

Otros temas no estaban específicamente previstos, como fue el caso del orden de prelación normativo entre leyes y tratados internacionales.

El Art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos el de no ser contrarios a la Constitución.

El Art. 31 en cuanto determina la jerarquía del derecho federal sobre el derecho público provincial en el ámbito interno tampoco ha sufrido modificaciones y se mantiene inalterado aunque ha recibido una importante aclaración complementaria en la primera parte del Art. 75 Inc. 22, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

El Prof. Néstor Sagües calificó con la expresión “contrabando normativo” a la actitud de la Convención de realizar reformas indirectas sobre la parte dogmática –donde estaba prohibido hacer reformas- haciéndolo con modificaciones en la parte orgánica que afectaron el significado de aquéllas.

La Dra. Elisa Carrió, destacó que el núcleo ideológico de la reforma se encontraba en el Art. 75 referido a las atribuciones del Congreso. Las razones de ese “desplazamiento ideológico” de la parte dogmática son las mismas apuntadas por el Dr. Sagües.

La consecuencia más importante de mantenerse inalterados los Art. 27, 31 y 116 ha sido que le acento reformista se centrara en la disposición del Art. 67inc. 19, que con las modificaciones del caso pasó a denominarse Art. 75 Inc. 22, agregándose un inciso nuevo, el 24 del mismo artículo, donde específicamente se trata la problemática de los tratados de integración.

De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que más se han reflejado en la labor constituyente fueron los de la Reforma Transitoria de 1972 y los Dictámenes del denominado Consejo para la Consolidación de la Democracia. El derecho público provincial tuvo también una importante influencia como consecuencia de la oleada de reformas a las constituciones provinciales. Es desde esa vertiente federalista donde toman origen las facultadas (limitadas) de las provincias de suscribir tratados internacionales, contando con la debida autorización del Congreso.

Los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986/1987) propusieron mantener sin alteraciones el texto del Art. 27, aunque modificando el orden de prelación normativo del Art. 31 “… estableciéndose que los tratados, hayan sido celebrados con anterioridad o con posterioridad a la sanción de la ley, tendrán preeminencia respecto de ésta…”

A los efectos de evitar una tacha de inconstitucionalidad de los tratados suscriptos por nuestro país, en el segundo dictamen se consideró la necesidad de modificar los Art. 94 y 100 CN., admitiendo instancias jurídicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la delegación de competencia federal en árbitros internacionales o tribunales jurisdiccionales judiciales o administrativos de carácter internacional.

Una de las características salientes de la reforma constitucional de 1994 fue también la influencia del derecho continental europeo y –especialmente- de la Constitución española de 1978 y la Constitución italiana de 1947.

El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales.

Los ejes principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar cabida a la problemática de los tratados en materia de derechos humanos y a los tratados de integración, pero sin modificar en modo alguno el mecanismo de firma, aprobación y ratificación de los tratados internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes del Estado en materia de relaciones exteriores.

Sí, por vía indirecta, al afirmarse la primacía de tratados y concordatos sobre las leyes se ha seguido una línea doctrinaria que reafirma la vigencia plena de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, con todas sus consecuencias procedimentales en materia de firma, aprobación, ratificación, canje, denuncia y reservas.

El Prof. Juan Vicente Solá, entiende que la atribución de competencia en materia de relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la incorporación del jefe de Gabinete de Ministros (Art. 100CN.), quien si bien no tiene atribución directa en materia de política exterior puede llegar a tenerla por vía de la delegación de funciones “…al jefe de gabinete le corresponde convocar y coordinar las reuniones del gabinete de ministros, recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto. No es el jefe de gobierno de un régimen parlamentario puro, pero es mucho más que un ministro secretario en la antigua organización constitucional. Si cuenta con suficiente apoyo parlamentario podrá llegar a conducir la política exterior de la Nación.

La exacta relevancia, está aún discutida en nuestra doctrina. En general existe coincidencia en cuanto a que su importancia puede verse acrecentada en situaciones de crisis institucional o cuando el presidente de la Nación esté debilitado de apoyo parlamentario. A nuestro juicio en nada alteran la atribución de funciones en materia de relaciones exteriores y en donde la facultad de celebrar tratados continúa siendo propia del presidente de la Nación (Art. 99 Inc. 11), y la delegación en el jefe de gabinete y otro ministro continúa siendo una facultad propia que evaluará según las circunstancias pero que en modo alguno se modifica por decisión del Congreso.

Solá reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y que sus dos funciones importantes en las relaciones exteriores, son: como auxiliar del presidente de la Nación y en la función gubernamental autónoma de jefe de administración.

La reforma constitucional de 1994 no ha producido modificaciones en el tema de competencias, toda vez que, no se cumplieron las expectativas sobre reformas de fondo que recortaran el poder presidencial, de manera tal que la conducción de las relaciones internacionales sigue siendo una facultad exclusiva del presidente de la Nación, quien ni siquiera depende de una concurrencia o aprobación previa del Senado, el papel del Congreso se limita a la aprobación o al rechazo de un tratado o concordato, en tanto que el control judicial de constitucionalidad es por su propia naturaleza y tradición enmarcada en el sistema de control “difuso”, un control posterior.-

Las críticas en parte se basan en la poca participación que tiene el poder más representativo de la voluntad popular en la elaboración de la política exterior que, en definitiva, depende de quien ocupe el poder ejecutivo. En la literatura jurídica europea, se realizan frecuentes referencias al “déficit democrático” y la escasa influencia de los parlamentos. Esa característica se observa también, aunque de manera aún más agravada, en los países del MERCOSUR.

A fines de 1984, con motivo de la aceptación de la propuesta papal para dar fin al litigio con Chile sobre el Canal de Beagle, el poder Ejecutivo forzó la decisión legislativa recurriendo al mecanismo de una consulta popular no vinculante donde obtuvo un muy importante apoyo al presentar la cuestión ante la opinión pública como una alternativa entre paz o conflicto con el país vecino.

En este aspecto, puede afirmarse que la reforma constitucional de 1994, al incorporar el nuevo Art. 40, ha legitimado esa posibilidad para situaciones similares, afirmando aún más las facultades del Poder Ejecutivo en materia de política exterior, aunque cabe señalar que el propio Congreso puede convocar también a una consulta popular no vinculante o a una consulta de carácter vinculante si se trata de un proyecto de ley, que, de ser aprobado, no podría ser vetado.

Queda como tema final la posibilidad del control previo de constitucionalidad de un tratado internacional, que si bien no responde a las modalidades en que se desenvuelve nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad encontraría fundamentos importantes en el Art. 27 CN que manda a los tratados internacionales no vulnerar el derecho interno. Toda vez que asumir compromisos en el orden internacional y dejar después de cumplirlos puede acarrear consecuencias en materia de responsabilidad del Estado en el orden internacional (Art. 27 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), aparece prima facie, como una propuesta muy razonable que tanto el control político a cargo del Congreso como el control jurídico que debería realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Art. 116 y 117 CN) se ejerzan a priori.

Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional

La constitución histórica se refería a los tratados en varias oportunidades, pero las que interesan son las siguientes:

El Art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la supremacía de éste respecto del derecho local.

El Art. 27, al establecer la relación entre la primacía de la Constitución Nacional y los tratados prescribiendo que éstos deben guardar conformidad con el derecho público de la norma fundamental

En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales, pero no se las habilitaba para la celebración de tratados externos.

Por supuesto la Constitución mencionaba los concordatos, en plural.

El Art. 31 no ha sufrido ningún cambio.

El Art. 27, en cambio, sí puede ser reinterpretado. Si bien el texto, desde el punto de vista formal, no quedó incluido dentro de las modificaciones habilitadas por la ley que declaró la necesidad de la reforma –por estar en la parte dogmática de la Constitución, expresamente excluida por ley-, los incs. 22 y 24 del nuevo Art. 75 tienen, por supuesto, una incidencia directa e inmediata en su contenido.

Respecto de la situación de las provincias, el Art. 124 introduce también una modificación importante desde el momento en que ellas pueden celebrar cierto tipo de tratados externos.

No obstante lo más importante del nuevo texto legal está en los incs. 22 y 24 del Art. 75, referido a las facultades del Congreso, que son las normas a través de las cuales ha penetrado este conjunto de cambios.

El Art. 23, que se refiere a la igualdad real de oportunidades, a la protección del niño, y también a las normas vinculadas con mujeres, ancianos y discapacitados. La técnica de los constituyentes no tuvo el buen cuidado de colocar los contenidos vinculados con los tratados en forma conjunta o en dos incisos consecutivos, introdujo, en vez, en el medio otro inciso que no tiene en realidad, relación directa e inmediata con este tema.

Del análisis de estos dos incisos mencionados resulta que pueden celebrarse cinco tipos de tratados:

-Un primer grupo sería el de los tratados clásicos, que pueden ser bilaterales o multilaterales.

-Un segundo grupo es el de los tratados y demás normas vinculadas con derechos humanos que aparecen “con nombre y apellido” en el inc. 22 del Art. 75, y que, según el constituyente, formarían o constituirían en su conjunto un sistema.

-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos”

-Un cuarto grupo de tratados son los de integración con los países latinoamericanos, que tienen una forma de sanción y una determinada consecuencia

-El quinto y último grupo serían los tratados de integración con Estados no latinoamericanos.

El tema clave, entonces, es la asignación de jerarquía a los distintos tratados en la pirámide jurídica.

Simples tratados

Para los tratados comunes se ha previsto un rango tal que cubre la laguna que existía en la Constitución de 1853

La Corte Suprema de Justicia, durante más de un siglo, la interpretó en el sentido de la paridad de rango y, por lo tanto, como tratado y ley estaban en una misma jerarquía, la norma posterior podía modificar a la anterior. Esto no era grave si el tratado modificaba a la ley anterior. Pero sí traía consecuencias si la ley posterior era la que modificaba a un tratado anterior. Para el juez interno había que aplicar el principio lex posteriori derogat a priori, sin embargo, desde el punto de vista externo, subsistía o aparecía la responsabilidad del Estado argentino, por incumplimiento de un tratado no denunciado, y que supuestamente seguía vigente desde el plano internacional.

La jurisprudencia más reciente de la Corte dejó de lado esta postura dualista, y adoptó la tesis dominante en el derecho constitucional moderno, esto es, asignar a los tratados una prevalencia sobre dos leyes internas ordinarias de un país.

Tratados sobre derechos humanos específicamente enunciados en la Constitución.

Respecto de los tratados enunciados “con nombre y apellido”, aparece una gran innovación: se les reconoce jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. Esto quiere decir, que tienen el mismo rango que las demás cláusulas de la Constitución.

Para una primera interpretación posible parecería querer decir que se trata de la forma en que estos tratados rigen, es decir, si al ratificar alguno de éstos tratados o convenciones la Argentina formuló reservas (el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo tiene dos reservas y una mal llamada “cláusula de entendimiento”)

Para el caso de que el país quisiera apartarse de su régimen, la Constitución prescribe que sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Hasta entonces, el Ejecutivo acudía al Congreso sólo al momento de la aprobación. La reforma de 1994, en este aspecto, logra dos cuestiones importantes. En primer lugar, institucionaliza el papel del Congreso con una suerte de paralelismo de las competencias, es decir, si el Congreso debe intervenir en la aprobación, también debe hacerlo en la denuncia. En segundo lugar exige una mayoría agravada para el conjunto de estos tratados y convenios.

En cuanto a las normas internacionales de derechos humanos de alcance regional, sólo se ha incorporado las más famosa, el Pacto de San José de Costa Rica, pero no son menos importantes, otras cinco, vinculadas con la tortura, la condición de los extranjeros, la nacionalidad de la mujer, la concesión de derechos políticos a la mujer y la concesión de derechos civiles a la mujer.

Otros tratados sobre derechos humanos

Respecto de los demás tratados y convenciones de derechos humanos, la Constitución establece que luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional, es decir, está abierta la posibilidad de que también adquiera jerarquía constitucional un número indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre derechos humanos.

Tratados de integración

Se entiende que, a este respecto, el constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos de integración, caso contrario no hubiera incluido el inc. 24 del Art. 75, con los pormenores con que lo ha hecho. En general, las constituciones latinoamericanas han contemplado un artículo o cláusula donde queda expuesta la decisión política a favor del proceso de integración y de la inserción de la respectiva Nación en ese proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitación de competencias para la delegación en organismos supranacionales.

En nuestro caso el constituyente se refiere, en el mismo inciso, por un lado, a las condiciones en que se va a aceptar la delegación de competencias y jurisdicción (“en condiciones de reciprocidad e igualdad, y a continuación, con carácter genérico, que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

De esta manera, se resuelva el problema que fatalmente se va a producir el día en que los organismos supranacionales o comunitarios, comiencen a emitir normas que deban ser aplicadas directamente en nuestro país porque no esté previsto un derecho de veto al respecto y porque tengan además carácter self-executing, es decir que sean auto aplicativas y no dependan de normas a dictar por otros organismos del Estado.

Si se diera jerarquía superior a las leyes respecto de las normas supranacionales, el proceso de integración –cualquiera que sea éste- carecería de seguridad jurídica y sobre todo de firmeza, podría estar permanentemente pendiente de normas internas que entrarán en colisión con las supranacionales, o de impugnaciones que pretendieran que, por esa vía jurisdiccional, se le asignara primacía al derecho local.

Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la Constitución, requiere un organismo jurisdiccional supranacional, y nosotros entendemos que esto está contemplado en el Inc. 24 del Art. 75 porque, al delegar la competencia y jurisdicción a organizaciones super estatales, obviamente también está aceptando una jurisdicción judicial, no la excluye. De modo que es dable pensar que a la brevedad, si el MERCOSUR avanza u otras formas de integración progresan, se contemple el funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser válidas erga omnes, y directamente operativas para todos los países incorporados a esa zona comunitaria.

El Párr. 2° del Inc. 24 del Art. 75 de la Constitución establece una distinción en materia de aprobación de los tratados de integración, diferenciando los celebrados entre países de América latina y los formados con otros Estados. Así, la norma dice: “ la aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara” , y luego agrega “ en el caso de tratados con miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo”

Entonces, para los tratados de integración con Estados no latinoamericanos, se establece un mecanismo dividido en dos pasos, temporalmente separados por un plazo determinado y dos votaciones distintas, es decir se ha prescripto un recaudo agravado, más complicado para los casos de integración con otros países.

En cuanto a la denuncia de los tratados de integración en general, se prevé un mecanismo especial. La norma prescribe: “ la denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cántara?” (art. 75, inc. 24, párr. 3°. CN.) . por lo tanto, será más difícil denunciar un tratado sobre derechos humanos que un tratado de integración.

Tratados celebrados por las provincias.

El Art. 124 después de contemplar la posibilidad de que las provincias formen regiones entre sí, las faculta también para celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación, con el requisito del conocimiento del Congreso –nótese que no se exige su aprobación-

Esta norma se aparta algo de la estructura del Estado federal y nos aproxima a la idea de confederaciones. Vale aclarar que en 1853 se interpretó que la delegación del manejo de las relaciones exteriores en el gobierno federal debía ser total, y por ello la facultad de celebrar tratados debía ser exclusiva y excluyente del poder federal. Sin embargo, el artículo citado no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales.

Cualquiera fuese la lectura que se haga del Art. 124, el hecho es que en la práctica no excluye de responsabilidad internacional al Estado federal. Porque, como resulta de la convención de viene en materia de tratados –que se suele llamar ”el tratado de los tratados”- los Estados no pueden ampararse o precaverse para el cumplimiento de compromisos internacionales en el incumplimiento formal de normas del derecho público interno.

Entonces creemos que el Art. 124, era innecesario, porque en vez de poner coto a una práctica que ya había merecido críticas por las dificultades que traía, ha abierto un espectro de posibilidades donde no hay una contención debida. Ya que los únicos límites que pone es “en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas del Gobierno federal, o el crédito público de la Nación” , y es muy probable que la Nación considere que son incompatibles y afectan esas facultades o al crédito nacional, y la provincia lo niegue.

Acuerdos ejecutivos.

El constituyente ha guardado silencio respecto de las normas internacionales que más abundan hoy en el derecho moderno, y que no son ni tratados, ni convenios, ni pactos. Son aquellas normas que, al margen de la intervención parlamentaria, se utilizan para celebrar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de los Estados que se comprometen entre sí. Se llaman “acuerdos en forma simplificada”, en tanto que los anglosajones van directamente al grano, y los llaman executive agreements(acuerdos ejecutivos), porque se celebran de Ejecutivo a Ejecutivo.

La práctica demuestra que este tipo de actos internacionales se ha simplificado más, y ya esta clase de acuerdos es tan simplificada que se celebran de Cancillería a Cancillería, a través de una modalidad llamada “notas reversales”. Esta deformación en el manejo de las relaciones exteriores viene de larga data, por lo menos desde los últimos sesenta años, e incluso grandes acontecimientos internacionales han tenido lugar mediante esta forma, y no de los tratados clásicos que requieren la aprobación parlamentaria.

Por ejemplo, cuando Hitler y Mussolini claudicaron frente a Francia e Inglaterra en Munich, permitiendo la mutilación y el consiguiente reparto de Checoslovaquia, lo hicieron sin que interviniera el parlamento francés, o el inglés, ni siquiera el de Checoslovaquia, país que resultaba mutilado, sino simplemente mediante acuerdos ejecutivos. Muchos de los compromisos resultantes de la Segunda Guerra Mundial también fueron acuerdos en forma simplificada. Las guerras de Cores y de Vietnam empezaron y terminaron con este tipo de normas.

Lo que queremos señalar es la omisión del constituyente de regular internamente –de acuerdo con el derecho público interno-el trámite de intervención de los poderes. Creemos que se perdió la gran oportunidad de dar participación al Congreso. Esto es lo que se conoce en derecho internacional como el “escamoteo de la política parlamentaria”

En tiempos más actuales, la Argentina, recientemente ha asumido compromisos muy importantes con simples notas reversales (sin intervención del Congreso); estas situaciones acarrearán tarde o temprano impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitución una norma clara que resuelva el problema.

Supremacía Constitucional en relación con el Derecho internacional público.

Según JEAN BODIN la soberanía es la cualidad esencial y perpetua de una República. Esa soberanía como característica distintiva de los estados se manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el ámbito de las relaciones internacionales, la expresión de la soberanía se denomina independencia, de manera que una nación soberana es independiente en el plano internacional. De allí también que en la época de apogeo del estado nación fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como ocurrió en nuestro país el 9 de julio de 1816. cuando un estado declara su independencia, adquiere reconocimiento en el derecho internacional público. En los tiempos que corren, ya no existe la independencia en términos absolutos y por ello los estados han variado así hacia la “interdependencia” como concepto de convivencia entre las naciones.

En el estado constitucional de derecho, la supremacía de la constitución es al orden normativo interno, lo mismo que la independencia es al orden externo de las relaciones internacionales. La supremacía de la constitución es un concepto clave en la interpretación constitucional y es también una condición o cualidad que hace a la definición de la constitución en sí misma. Sobre todo para los sistemas que adscribimos a una concepción racional-normativa de constitución.

Limitaciones en materia de soberanía:

El estado y las relaciones internacionales. Regímenes de los tratados.

El estado no es una comunidad aislada, la existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. Debido al hecho de coexistir los estados y las personas internacionales, no se puede deducirlos como construcciones cerradas, en ignorancia o prescindencia mutua. Si los estados al igual que los hombres conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social.

El Derecho internacional, a su vez, existe para regular estas relaciones, aún antes de toda constitución nacional elaborada como contrato o como ley.

Según Carlos Alberto Alcorta, “el estado individual no representa el orden jurídico más elevado que existe en la tierra; precisamente porque la humanidad no vive en un solo estado sino en una multitud de ellos. Por eso al par de la vida de aquel aparece la vida internacional como consecuencia de la necesaria unión universal que los estados forman, unión que requiere una norma de justicia que atendiendo a la comunidad estado, como organización legal de un grupo de hombres, se dirige al conjunto de todos ellos precisamente porque a todos los grupos de hombres corresponde siempre una protección de estricta igualdad jurídica. Y esa norma de justicia es lo que se llama derecho internacional”.

La interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto y exige una organización especial, parcialmente lograda en estructura como la ONU, OEA, UE, etc. Como asimismo debe también expresarse que resultan incompatibles con el desarrollo que demuestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de no intervención, cuando con tal sistema se pretenden cubrir u ocultar flagrantes violaciones a los derechos fundamentales a la persona humana, caracterizado por los regímenes totalitarios. Ante ello la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimiento con categoría de derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía. Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la sociedad de las naciones unidas, sea para requerir actuaciones puntuales, o para suplir la inactividad del gobierno de que se trate.

Y bien, siendo los tratados genéricamente considerados el vínculo jurídico que reúne a las personas de derecho internacional por motivaciones de variada naturaleza, corresponde señalar que la convención de Viena a propósito del derecho de los tratados, define al mismo como “una acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados” (agregamos por nuestra parte la denominación de “sujeto de derecho internacional” que es mas comprensiva que el de “estados”) y regidos por el derecho internacional.

La concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro país cuya constitución, vía del Art. 99 Inc. 11, al instituir las atribuciones del poder ejecutivo, marca que el presidente de la nación “concluye y firma tratados, concordatos, y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”; el Art. 27 dice “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” ; además ateniéndonos a lo marcado por el Art. 75 Inc. 22, es materia atribuida al congreso, “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y los Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Por último, en este tema de los tratados debemos mencionar que antes de la reforma se entendía que los “Tratados internacionales” se encontraban en igual ubicación jerárquica que las leyes de la nación, siendo que tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los Inc. 22 y 24 del Art. 75 C.N. los que establecen “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, esto es que las segundas quedan subordinadas a los primeros.

La integración supraestatal

El Art. 75 inc. 24 asigna al congreso la facultad de “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…”

La indicada normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.

La transferencia de competencias referidas con la palabra delegación-es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan. Se impone una serie de condiciones, la norma cita cuatro:

• reciprocidad
• igualdad

· respeto del orden democrático

· respeto de los derechos humanos

Para el desarrollo nacional es menester hacer conciencia que para nuestros países latinoamericanos es indispensable una acción integrada. Integración tanto económica como política que es requerida por una serie de factores entre los que podemos indicar:

· “Limitación de los mercados nacionales

· “la necesidad de una política común con respecto a los Estados Unidos.

· “pérdida de poder de decisión en la política mundial actuando aisladamente.

El ejemplo de Europa unida es significativo, ya que el mercado común europeo se ha definido como el medio de crear –con un mercado ampliado- las condiciones más favorables para la utilización del progreso técnico y para la expansión económica, para mejorar el nivel de vida.

Es menester reflexionar sobre este hecho. Si Europa con su alto nivel de vida y su potencial económico ha necesitado la integración, cuanto más los latinoamericanos.

UNIDAD VI

Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional

Art. 25 . El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.

Art. 75 . Corresponde al Congreso

Inc. 2 . Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Formación del Tesoro Nacional

De acuerdo al art. 4º, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes de:

Derechos aduaneros : Esto se encuentra complementado por el art. 9º, que elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben ser uniformes) serán determinadas por el Congreso.

Venta o locación de tierras de propiedad nacional : Se refiere a los bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio público, que son inalienables.

Renta de correos : en la actualidad esto rige para la porción no privatizada.

Contribuciones de la población : impuestas a ella por ley del Congreso.

Empréstitos y operaciones de crédito : Deben ser operaciones decretadas y autorizadas por el Congreso. En este caso, el “deber ser” no se ajusta a la realidad. Esta dicotomía entre la norma y la realidad permite caracterizar a un régimen político, estableciendo si actúa legalmente o no.

Los recursos económicos del Estado federal

a) Concepto

Los recursos económicos del estado son los aportes de índole económica y financiera que éste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores económicos que el estado puede incorporar a su tesoro o caja. Los recursos económicos estatales no tienen como única finalidad costear los gastos del estado en cuanto a su administración, sino que serán un instrumento de relevancia en el desarrollo de la política económica.

Según el art. 4 de la constitución nacional, configuran recursos económicos del estado: a) los derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las demás contribuciones que imponga el congreso; e) los empréstitos y las operaciones de crédito.

b) Tributarios, monetarios, del crédito público, patrimoniales, de actividades industriales. Fundamento constitucional

Los recursos que se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos: ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a los gastos más comunes de estado como el pago de sueldos. Los extraordinarios son los que se dirigen a situaciones excepcionales como ejemplo: los empréstitos y contribuciones directas que decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de recursos: tributarios, monetarios, del crédito público, patrimoniales, de actividades industriales.

Tributarios : son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia del pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso (art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo de ellos los derechos de importación y exportación y las demás contribuciones directas e indirectas.

Monetarios : son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de la emisión monetaria y que constituyen un recurso de evidente magnitud económica y financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor primario de la inflación.

Del crédito público : son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de otorgamiento al estado de préstamos de origen interno o externo, generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y anticipos o bonos de tesorería, que tienden a satisfacer necesidades económicas concretas e inmediatas. Con respecto a los empréstitos, la doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos económicos de emergencia; por tanto, su utilización importaba recurrir a un instituto extraordinario. La doctrina más moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la utilización de los empréstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento, que debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con las posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.

Patrimoniales : son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de la venta o locación de tierras de propiedad nacional. El estado federal tiene bienes, que conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio público o privado. Los primeros no son pasibles de apropiación privada; por lo tanto no podrían ser enajenados por el estado. Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos también constituyen un recurso económico, según el art. 4.

De actividades industriales : son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de las utilidades que las empresas estatales puedan obtener. La concesión de servicios o la explotación de juegos importan asimismo ingresos. También forma parte la renta de correos que constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El servicio público de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba descalificárselo. Los servicios públicos en general no tienen como propósito obtener rentas para las arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la población.

Distribución de poderes impositivos entre el Estado federal y las provincias

La distribución del poder tributario en un estado federal plantea situaciones de difícil resolución. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del poder central con las de los estados miembros o provincias y también con las de los municipios o comunas.

Con relación a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia provincial, aun cuando la constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la interpretación del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.

Si en circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al congreso, se entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepción al estado federal.

Respecto de los impuestos indirectos habrá que considerar separadamente la distribución de competencias según sean externos o internos. Le incumbe al congreso establecer los derechos de importación y exportación. Los impuestos indirectos externos son, por tanto, exclusivamente federales. Sin embargo los impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.

En definitiva, en nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia provincial; como excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2. Los impuestos indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos están relacionados con el tráfico del exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la nación y de las provincias.

Las leyes convenio

Las leyes de convenio son sancionadas por la Nación con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara; tendrá origen en el Senado y luego debe ser aprobada por las provincias. Dicha ley prevé un acuerdo entre el estado federal y las provincias respecto de la recaudación y coparticipación de los impuestos indirectos, que consiste en un reparto autónomo con las siguientes características: 1) El Estado federal dicta las leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y en compensación coparticipan de la recaudación.

Dado que las provincias también podrían recaudar, se decide que lo haga el estado federal a través de la A.F.I.P. que está instalada en todo el país, sino sería muy costoso para una provincia tener que crear un órgano recaudatorio.

El régimen de coparticipación impositiva

La coparticipación es el régimen de colaboración acordado entre el estado federal y las provincias, en virtud de leyes – convenio por medio de las cuales las provincias delegan en el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condición de participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese régimen.

La reforma constitucional de 1994 incorporó la coparticipación a la constitución formal. La última parte del primer párrafo del inc. 2 del art. 75 aclara: las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Esto implica que las contribuciones indirectas internas que las provincias convienen en unificar con el poder central, así como los impuestos directos por tiempo determinado que establezca el congreso por razones de emergencia, deben ser objeto de reparto, salvo que tengan prevista una asignación total o parcialmente específica.

Doble o múltiple imposición

La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia de múltiple imposición (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por sí inconstitucional, en tanto exista en áreas donde esa doble imposición es viable, por mediar poderes impositivos concurrentes de la nación y de las provincias.

La doble imposición solamente es inconstitucional si uno de los poderes del caso tiene competencia exclusiva, o si el poder provincial está interfiriendo en facultades del gobierno nacional. También ha dicho la Corte que la circunstancia de que un gravamen establecido por una municipalidad de provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por sí sola para declarar su invalidez constitucional.

Los principios constitucionales que rigen la tributación

a) Legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad

Los principios constitucionales que rigen la tributación son las pautas básicas e interrelacionadas consagradas por la constitución con el propósito de establecer ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de imposición. Los principios o bases constitucionales de la tributación están expresamente previstos con la finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden distinguir cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad.

La legalidad es uno de los postulados básicos del constitucionalismo liberal que ha superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la constitución, en la segunda parte del art. 19: Ningún habitante de la Nación se obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En materia impositiva, este principio adquiere características especiales, que potencian aún mas su existencia. El art. 17 preceptúa sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4. De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe ser emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Específicamente le corresponde a la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.

La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general en el art. 16. Esa norma le ha prestado atención a la aplicación de ese principio en la relación tributaria, al proclamar, en su última parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Respetará el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en consideración la capacidad tributaria del contribuyente y sea proporcional a su riqueza.

La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden ser tan elevados que traigan encubierta una confiscación. Los jueces determinaran hasta donde llega la confiscatoriedad o no de los impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no será confiscatorio.

La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece sobre bienes o personas debe existir un criterio razonable para las clasificaciones que se adoptan. Ejemplos: el impuesto que supere el 33 % del bien es inconstitucional; la imposición legal de cargas no puede hacerse si no es por ley.

Retroactividad fiscal.

Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte suprema advierte que el tributo solo es constitucional cuando se aplica a una manifestación de riqueza o de capacidad contributiva, pero si no se lo efectiviza retroactivamente sobre una manifestación de riqueza agotada antes de la sanción de la ley del caso.

Por lo demás, un impuesto exagerado que exceda la capacidad contributiva del contribuyente tiende a perfilarse como una confiscación, prohibida por el art. 17 in fine de la CN. Averiguar cuándo un impuesto es confiscatorio o no, es la cuestión de hecho, de prueba concreta y circunstanciada por quien alega ese vicio. Aunque, como pauta general, la Corte ha reputado inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.

Recaudación, inversión y control

El presupuesto lo fija y sanciona el congreso por el plazo de un año. El jefe de gabinete de ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva a cabo a través de la Contaduría y de la Tesorería General de la Nación (la contaduría evalúa y la tesorería paga). Los órganos de control son creados por ley. Las instituciones de control externo son dirigidas por personas de la oposición y rinden cuentas al Congreso.

La Auditoría General de la Nación

La auditoría general de la nación ejerce control externo que responde al Congreso de la Nación y que debe estar a cargo de la primera minoría. Es un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. Según ley 24156 art. 116: la Auditoría General de la Nación es un ente de control externo del sector público nacional, dependiente del Congreso Nacional. El ente creado es una entidad con personería jurídica propia e independencia funcional. A los fines de asegurar esta cuenta con independencia financiera. La Auditoría General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada una como Auditor General, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título universitario en ciencias económicas o derecho, y comprobada especialización en administración financiera y control. Según el artículo 85: El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción.

La Sindicatura General de la Nación

La sindicatura general de la nación es una entidad de control interno del Poder Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administración central. Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública. Sus funciones más importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contaduría, e informar al Presidente de la República, a la Auditoría y a la opinión pública sobre la gestión de los entes fiscalizados. La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nación. Está a cargo de un funcionario denominado Sindico General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de la Nación; se le requiere título universitario en alguna rama de ciencias económicas y una experiencia en administración financiera y auditoría no inferior a los ocho años.

UNIDAD VII

Los Derechos en la Constitución Nacional . La Parte Dogmática:

El estudio de la constitución suele dividirse entre la llamada “parte dogmática” (primera parte, arts. 1º a 43) y la llamada “parte orgánica” (segunda parte, arts. 44 a 129). Dicha división respondió a razones pedagógicas en la enseñanza de la materia, toda vez que la Constitución responde al principio hermenéutico de unidad, y por ello, no debe considerarse aisladamente sino como una totalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni ponerse en pugna unas frente a otras sino armonizarse, de manera que todas conserven igual valor y efecto.

No puede decirse con precisión terminológica que la primera parte conforme un “dogma” determinado. No obstante, la expresión dogma puede ser valiosa si no la consideramos en sentido gramatical sino como identificadora de un conjunto de creencias comunes de un determinado conjunto social o pueblo.

Tales afirmaciones son los mejores argumentos para rechazar la división de la Constitución en partes. Es justamente la parte orgánica, al organizar y dividir el poder, la mayor garantía de la vigencia de las libertades enunciadas en la primera parte.

Sin embargo, dos diferencias o matices permiten afirmar la división entre parte dogmática y parte orgánica de la Constitución Nacional.

El primero está marcando la naturaleza propia de las grandes declaraciones de derecho, incluyendo la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1.798 y siguiendo con las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América, en cuya tradición constitucional se enmarca la primera parte de nuestro texto fundamental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad en donde se consagran derechos y garantías pero teniendo la libertad como principio.

Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes públicos solo tienen las competencias que las provincias expresamente delegaron en cada una de las ramas del Gobierno federal: Poder Legislativo (art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) y Poder Judicial (arts. 116 y 117).

Por ende, considero que la parte orgánica de la Constitución es consecuencia de la delegación efectuada por las provincias a la Nación en el momento del acto constituyente originario.

En tanto que la parte dogmática no es consecuencia de una “delegación” sino de una “declaración” conjunta del pueblo de la Nación y de las provincias reunidos en Congreso General Constituyente; sin perjuicio de que se hayan delegado también, en los poderes públicos del gobierno federal, las garantías de tales derechos y los mecanismos para hacer cumplir y proteger los mismos.

El profesor Bidart Campos afirma que las declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la Constitución federal conforman un piso mínimo de protección, por encima del cual las provincias pueden ampliar, pero nunca disminuir el ámbito garantista.

El otro matiz, que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la división entre parte dogmática y parte orgánica, es el que surge del art. 75, inc. 22 conforme la redacción dada por la convención nacional reformadora de 1.994, cuando al referirse a los tratados de derechos humanos, se dice en la última parte del segundo párrafo que “…tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”, de donde surge una diferente interpretación de la jerarquía normativa de la primera y segunda parte de la Constitución, respecto de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa no admite realizar distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe concluir que la jerarquía constitucional de tales tratados implica reconocerles un status especial, que no afecta al principio de supremacía que sigue siendo condición exclusiva de la Constitución Nacional.

La cuestión, sin embargo, pone de resalto el carácter especial que han alcanzado los derechos fundamentales en este siglo, tanto en el orden nacional como en el internacional.

La parte dogmática resume el ideario que constituyó la Nación y la puso en marcha, por eso tampoco faltan en ella las referencias históricas como es el caso de los arts. 15 o 29. Posiblemente por esa misma razón, la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional de 1.994, estableció que cualquier modificación a la primera parte de la Constitución sería declarada “nula de nulidad absoluta”; por ese motivo ni siquiera se cambió la numeración que sigue siendo la misma, inclusive en el caso del art. 14 bis.

En 1.957 se había incorporado el mencionado artículo para dar entrada a los llamados derechos “de segunda generación” o derechos económicos, sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista de derechos humanos o derechos fundamentales junto con los clásicos, los civiles o políticos, también llamados “de primera generación” y que se encuentran principalmente en los arts. 14 a 20, CN.

En 1.994 se agregó un segundo capítulo a la parte dogmática, se denomina “De los nuevos derechos y garantías” y ha dado cabida a los llamados “derechos de tercera generación” o derechos colectivos, como los derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los arts. 41 y 42, así como las garantías procesales de los mismos (art. 43), además de ampliar el catálogo de derechos políticos y electorales.

Declaraciones, derechos y garantías:

La Constitución Nacional parece diferenciar los derechos de las garantías, ya que utiliza ambas palabras en algunas ocasiones.

Una distinción teórica puede ser la siguiente: mientras losderechos importan facultades o atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para efectivizar los derechos. Por ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el territorio argentino (art. 14), y la garantía del hábeas corpus si me violan tal derecho (inferida del art. 18, CN); “el derecho es lo protegido, la garantía es la protectora” (Lazzarini).

Sin embargo, la diferenciación entre derechos y garantías no siempre es nítida.

Características arts. 14 y 20

El art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica de 1.853/60, y son la expresión y consagración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona.

Las normas declaran y enumeran derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes del país. Por lo tanto, aunque se convierten en norma positiva al sancionarse la Constitución Nacional no son otorgados por el Estado y encuentran su fuente y razón de ser en la concepción de los derechos naturales e inalienables del ser humano, aceptada por los constituyentes de 1.853/60.

El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona:

El texto del art. 19, introducido en la Convención Constituyente de 1.853, tuvo como antecedente el art. 194 de la Constitución de 1.813.

Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento, especialmente por la última parte que enuncia un principio liminar de limitación que se reduce a los siguientes términos: lo que no está prohibido está permitido. Ese es el principio de reparto a favor de la libertad individual limitando el poder público que, a contrario sensu, es siempre limitado. Mientras los individuos pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba, el principio es que los poderes públicos solo tienen competencias expresas.

Pero además de la premisa lógica “lo que no está prohibido está permitido”, la parte final del artículo agrega un elemento lógico formal de legitimidad y es que tal prohibición o autorización debe ser efectuada por ley. Se sacraliza de este modo, como eje o fundamento de nuestro sistema, la necesidad de que la expresión de la voluntad general deba ser formal y conforme los procedimientos que la Constitución determina, ya que es el cumplimiento de tales pautas procesales la que justifica al sistema. Esta es la máxima russoniana “dentro de la ley todo, fuera de la ley nada”, pero también la máxima kantiana “cada hombre es un fin en sí mismo”. En nuestro sistema constitucional, el fin no justifica los medios.

La primera parte del art. 19, al proteger las acciones privadas de los hombres, protege el ámbito de la intimidad y de la conciencia individual en la medida en que no sean cuestiones públicas que no afecten la moral o el orden público no perjudiquen a un tercero. Carlos Nino puso el acento en el llamado “principio de autonomía personal” conforme al cual todo individuo tiene derecho a perseguir sus propios planes de vida sin que el Estado intervenga con actitudes paternalistas. Como expresa John Stuart Mill, la democracia es un sistema que sirve para formar mayorías en las decisiones pero no para que una mayoría imponga a una determinada minoría como ésta debe vivir. De tal manera, el principio de autonomía individual se relaciona con los principios de dignidad e inviolabilidad de la persona humana.

La conciencia es la máxima expresión de la libertad, el derecho a la conciencia es el único que la acción externa del Estado no puede alcanzar o restringir, pertenece a nuestro fueron interior. Ya señalaba Montesquieu: “…La conciencia es libertad, y solo desde la conciencia adquiere su verdadero y profundo sentido la vieja y olvidada definición: en un Estado, es decir, en una sociedad donde haya leyes, la libertad solo puede consistir en poder hacer lo que se debe hacer, y en no estar forzado a hacer lo que no se debe querer…”.

Esta definición de Montesquieu contiene el principio liberal del reparto de normas y conductas que la mayoría de las constituciones demo liberales ha recogido y que en la nuestra se expresa en la fórmula de la última parte del art. 19: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” .

Este principio de legalidad encierra el prius ontológico de la libertad al determinar que todo lo que no está prohibido está permitido y que toda prohibición debe estar expresa en la ley.

Desde este punto de vista, el derecho de conciencia, que se manifiesta también en la libertad de creencia y en la libertad de pensamiento, es considerado como el único derecho constitucional absoluto en tanto pertenece al fuero interno y al no exteriorizarse en conducta está fuera de toda regulación legal.

La Corte ha señalado que “la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a realizar un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales”.

Esta ampliación del concepto de la libertad de conciencia a la realización o no realización de “actos” prohibidos por la misma, lleva a la conciencia al campo de la conducta humana y lo introduce más en el plano de lo jurídico, ya que habrá que atender a que algunas obligaciones jurídicas habrán de ceder frente a imperativos de conciencia, como ocurre con la objeción de conciencia.

Este concepto de libertad de conciencia acuñado por la Corte va en línea con el principio de “autonomía” de la persona humana, cuyo contenido se expresa en el art. 19, CN, y cuyo sentido ha sido notificado por la misma jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal a partir del caso “Bazterrica”.

El concepto de la Corte es además bien claro al no limitar la conciencia al contenido religioso sino referirlo también a los motivos de índole moral.

El principio de autonomía

El principio de autonomía de la persona humana es una elaboración clásica del liberalismo y se refiere a la no interferencia del Estado en los planes de la vida particular de cada individuo. Este principio prescribe que el Estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución de esos planes individuales de vida y la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustenta, y para impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Esta concepción, como señala Nino, se opone al enfoque “perfeccionista” según el cual es misión del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y, en consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes de la vida humana. De ahí la postura liberal de que el derecho debe sólo ocuparse de reprimir acciones que perjudiquen a terceros.

Este principio de autonomía, cuya reafirmación y vigencia resulta de gran importancia para la realización efectiva del derecho de conciencia, ha recibido un especial fortalecimiento en la tendencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en los últimos años.

La línea de avance del Supremo Tribunal, expresada con claridad en el caso Bazterrica, fue iniciada por otros pronunciamientos que fueron mostrando el consenso. En la causa “Capalbo, Alejandro C.”, del 29/8/1.986, la Corte ha señalado que a los efectos de asegurar la libertad de conciencia cabe la interposición del recurso de amparo. Entre los fundamentos de dicha sentencia, que tuvo la disidencia de los Dres. Caballero y Fayt, se sostuvo que el ciudadano de este día se encuentra instalado en la era de la “dignidad del hombre”.

Esta apelación a la dignidad de la persona, más allá de la propia protección a la conciencia que otorga el fallo, constituye una nueva reafirmación de los principios liberales que surgen de la Corte Suprema en la interpretación ampliada que se da al art. 19.

El pleno ejercicio del derecho de conciencia o de la libertad de conciencia, encuentra un primer límite en la colisión que puede producirse con otros derechos, como ocurre con todos los derechos y libertades consagrados en la Constitución. Es bien conocida la máxima en cuanto a que el derecho de un individuo termina donde comienza el derecho de otro.

La protección de los derechos de terceros constituye una línea que no debe sobrepasar el derecho a la intimidad y los derechos que se incluyen en él como el de conciencia. Tal formulación también es clara en nuestra Constitución Nacional, en el mismo art. 19, cuando establece el límite en la moral y el orden público y no perjudicar a terceros.

Este límite se impone a la acción del Estado, que debe abstenerse de regular todo accionar individual en tanto no se afecten derechos de terceros no se contravenga la moral público ni el orden jurídico.

La reafirmación que le ha dado la Corte Suprema al art. 19, en especial en el caso “Bazterrica”, destaca la importancia de la norma como eje de la libertad individual que la Constitución consagra y reafirma los principios de autonomía y de dignidad de la persona humana. Desde tal perspectiva, el perjuicio real a terceros puede ser el límite de la norma pero no el hecho simple de la expresión de la conciencia individual por algún culto minoritario.

La libertad y la igualdad como ejes del sistema

La igualdad

Junto a la libertad es uno de los principios más importantes de nuestro ideario constitucional y político. El ideal de una sociedad más justa se relacionó con los tiempos de la emancipación con la eliminación de desigualdades que resultaban irritantes, como el caso de la eliminación de los títulos de nobleza. Cuando nuestra Constitución concede privilegios o inmunidades especiales, por ejemplo, la inmunidad de opinión y la de arresto que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categoría especial de personas sino para preservar a los representantes del pueblo para que no sufran persecuciones de parte de factores de poder; del mismo modo que las inmunidades de la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces y la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la independencia judicial.

La prohibición de los fueros personales no contraría la posibilidad de establecer reglas de competencia en razón de la materia ni tampoco la posibilidad de que existan los llamados “fueros reales”, es decir, tribunales especiales de juzgamiento, no en razón de las personas sino en la materia específica de juzgamiento, como es el caso de los tribunales militares para temas de competencia estrictamente profesional.

El ideal de igualdad absoluta es, sin embargo, imposible de alcanzar porque no responde al orden natural de las cosas, toda vez que la propia perspectiva liberal que consagra la Constitución permite el desarrollo de las capacidades individuales cuando hay personas que tienen distintas habilidades a otras. De allí también que entre libertad e igualdad, como valores superiores del ordenamiento, aparezca una cierta tensión, de modo que en tiempos del Estado Liberal de Derecho se privilegió la libertad, y en tiempos del Estado Social de Derecho se buscó la afirmación de la igualdad a través de una acción de intervención estatal más decidida. El tercer término del lema de la Revolución Francesa: la solidaridad o fraternidad, busca un equilibrio entre los dos valores anteriores.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto el acento, desde una perspectiva marcadamente liberal, en la “igualdad ante la ley”, entendida, no como una igualdad absoluta sino como la consideración de dar el mismo tratamiento ante iguales o parecidas circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.

Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicación de los derechos sociales y la participación democrática como valores del sistema, la exigencia de igualdad y de “justicia social” requiere no solamente de un rol abstencionista o “vigilante” por parte del Estado, sino también de un papel activo para remover los obstáculos que ocasionan desigualdades y no permiten el mayor desarrollo de las potencialidades de los individuos, por eso en los tratados internacionales de derechos humanos y la propia reforma de la Constitución Nacional en 1.994, hablan de la “igualdad real de oportunidades” frente a la anterior concepción material o formal de igualdad ante la ley.

En nuestros tiempos, el concepto de igualdad tiene una nueva definición: la “no discriminación”. La democracia entendida como gobierno de las mayorías comienza a mostrar las particularidades de distintas minorías (jóvenes, mujeres, ancianos, grupos religiosos, etc.), cuyas particularidades la ley debe contemplar sin prejuicios ni discriminaciones basadas en valores negativos como la discriminación racial, religiosa, sexual, etc. La garantía constitucional del amparo colectivo (art. 43, parr. 1º, 2º parte, CN), contempla las situaciones de discriminación.

Más allá del principio de igualdad entre todos los habitantes frente a los poderes públicos, de la norma se desprende una obligación del Estado de asegurar esa igualdad como ideal constitucional. El principio cobrar especial dimensión en tiempos en que nuestro país exhibe niveles lamentables de pobreza y desigualdad no solo económica sino también social. Revertir esa situación es un mandato constitucional de primer orden para el Estado y la sociedad en su conjunto.

El requisito de la idoneidad para los cargos públicos es un principio de importancia que se ensambla con lo dicho en el párrafo anterior. Los niveles de incompetencia que a veces se exhiben, en distintos niveles de la Administración Pública, tienen que ver con la necesidad de afirmar el principio de la idoneidad técnica para acceder a los cargos públicos. Para la designación de magistrados en el Poder Judicial, el constituyente de 1.994 ha incorporado el requisito de un concurso de selección ante el Consejo de la Magistratura (art. 114, CN), previo a la designación por parte del presidente con acuerdo del Senado. Sería menester generalizar los sistemas de concursos imparciales y objetivos por encima de los llamados “amiguismos” o preferencias, basados en valores tales como la afiliación política u otros que poco tienen que ver con la idoneidad que la Constitución nos exige.

El art. 75, inc. 22, CN, ha incorporado con jerarquía constitucional la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada en la República Argentina por ley 17.722 del 26/4/1.968, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, suscripta por la República Argentina el 17/7/1.980.

Prohibición de compra y venta de personas

La abolición total de la esclavitud en nuestro país no es más que una derivación o consecuencia de la entronización de la igualdad como principio (art. 16, CN).

La última parte del actual art. 15, donde dice “…Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República” , fue agregada en la Convención de 1.860 en orden a que la Confederación había celebrado un tratado de extradición de esclavos con el Brasil. De este modo, la Argentina reafirmaba su tradición antiesclavista que se expresó con marcada anterioridad respecto de la Constitución de los Estados Unidos.

Nuestro art. 15 establece una indemnización que debería fijar el Congreso por ley. Cabe señalar que esta ley nunca fue sancionada por el Congreso al considerarse repugnante establecer compensaciones pecuniarias por la valoración económica de las personas. En el mismo sentido, nuestra legislación general sanciona toda pretensión de compra y venta de personas como toda pretensión de sometimiento a la esclavitud o servidumbre.

En el orden internacional, nuestro país ha firmado distintas convenciones internacionales en contra de la discriminación, y en concreto contra la esclavitud, trata de esclavos, trata de blancas y delitos análogos, entre las que cabe señalar la Convención de Ginebra de 1.956 y el art. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que tienen jerarquía constitucional.

La igualdad real de oportunidades

La reforma constitucional de 1.994 ha incorporado el concepto en distintos artículos: art. 37, parr. 2º: “…La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral” .

Art. 75, inc. 2º: “…La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional…”.

Art. 75, inc. 23, parr. 1º: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

El concepto de igualdad “real” de oportunidades de alguna manera se confronta al tradicional concepto de igualdad “formal” o igualdad ante la ley y, por ello, es que debe interpretarse en sentido progresivo en una ampliación del concepto de igualdad, que como lo destaca María Angélica Gelli en un artículo, debe relacionarse en su espíritu con otros conceptos, como el de “desarrollo humano” o el de “desarrollo sustentable”, que anida en la protección jurídica del medio ambiente (art. 41, CN).

Algunos factores decisivos en la igualdad real de oportunidades son los representados por la desocupación, la crisis educacional, la desnutrición y la insalubridad. La igualdad real de oportunidades exige la equiparación de todas las personas en un mínimo exigido por la dignidad humana, para que todos puedan acceder al goce de los derechos humanos.

La igualdad real de oportunidades es antes que nada una cuestión del orden económico. La Constitución Nacional reformada en 1.994, en varios de sus artículos (arts. 42, 75, inc. 19, etc.), deja entrever un orden económico constitucional que a pesar de que en sus pormenores nunca será de consenso unánime, se levanta sobre el liberalismo económico (competencia y mercado) pero agregando contenidos del constitucionalismo social (igualdad real de oportunidades, entre otros) y una presencia razonable del Estado en el orden económico.

Los principios de legalidad y razonabilidad **

El principio de legalidad es uno de los postulados básicos del constitucionalismo liberal. Está detallado en la segunda parte del art. 19 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. El principio de razonabilidad tiene su primera manifestación en el preámbulo de la constitución, en cuanto establece entre los fines del estado el de afianzar la justicia. En materia tributaria, el artículo 4 exige que las contribuciones que imponga el congreso de la nación sean equitativas.

La igualdad constitucional **

Concepto, antecedentes y jurisprudencia de la Corte Suprema **

La igualdad es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los hombres sus derechos fundamentales y su plena dignidad evitando discriminaciones arbitrarias. La igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles.

La igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea y esta íntimamente vinculada con la justicia. La igualdad no es un derecho sino una condición necesaria que permite la armonización y el equilibrio en el goce de todos los derechos. En todo caso, podríamos referirnos al derecho que tiene el hombre a no ser arbitrariamente discriminado.

En el derecho patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de igualdad lo hallamos en el decreto de supresión de honores, dictado por la Primera Junta de Gobierno el 6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones, empero, tenían limitado a las funciones de gobierno.

Otro antecedente relevante y de alcance más amplio lo configura el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica, presentado a la Asamblea de 1813.

Alberdi, en su proyecto de constitución, propiciaba esta cláusula: la ley no reconoce diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay fueros personales, no hay privilegios, ni títulos de nobleza. Todos son admisibles en los empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencia de extranjeros y nacionales. La Constitución de los Estados Unidos incorporó recién en 1868 una referencia explícita al principio de igualdad.

El derecho judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los alcances de la igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en igualdad de condiciones. Que no se establezcan excepciones reglamentarias que excluyan a algunos y perjudiquen a otros. La regla de igualdad no es absoluta, y establece la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que corresponda. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad.

La igualdad ante la ley **

La igualdad ante la ley es la prohibición de tratar a los hombres de modo desigual, no se puede violar la igualdad civil de los habitantes. Todos los hombres son iguales ante la ley no existen distinciones, si existen grados de responsabilidad ante la ley, la Corte aclara que la igualdad ante la ley, solo existe frente a quienes son iguales y en circunstancias también iguales.

El art. 16 representa la cláusula básica del principio de igualdad en nuestro sistema constitucional. Expresa este último: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

La norma está inspirada en el proyecto de constitución de Alberdi, consagra, en uno de sus contenidos más sustanciales que todos sus habitantes son iguales ante la ley.

Una primera aproximación conceptual permitirá pensar que la cláusula constitucional establece la necesidad de que todos los habitantes estén sujetos a las mismas leyes. Este razonamiento, empero, contrasta con una simple observación de la realidad: los argentinos no están sujetos a las mismas leyes que los extranjeros; los mayores tampoco respecto de los menores; ni los trabajadores con referencia a los estudiantes; ni quienes tienen mas riqueza respecto de quienes no la tienen, etc.

No hallamos, en consecuencia, frente a un principio indeterminado y ambiguo, ante el cual prevalece la relatividad. La igualdad no es un concepto absoluto y habrá de interpretársela según las diferencias circunstancias.

La igualdad impositiva **

La igualdad impositiva el artículo 16 de la Constitución Nacional consagra la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas. La igualdad impositiva establece que: 1) Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato. 2) La clasificación en distintas categorías debe responder a distinciones reales y razonables. 3) El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga. 4) Debe respetar la uniformidad y generalidad tributaria.

Derechos enumerados y no enumerados

En función del modo en que el derecho constitucional puede describir derechos, caben las siguientes posibilidades: derechos explícitos, derechos implícitos (no enumerados) y derechos imputados.

La positivización de los derechos constitucionales se produce habitualmente mediante normas expresas. Los derechos se encuentran enumerados, principalmente en el art. 14, CN, que reza expresamente: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer todo industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar ante las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de valores y principios superiores del orden constitucional. Así, de los postulados del Preámbulo de “afianzar la justicia” y de “asegurar los beneficios de la libertad”, es posible desprender el derecho de los habitantes de impugnar como inconstitucionales a las leyes irrazonables o injustas, como a las restricciones infundadas a la libertad.

La mayor parte de los derechos constitucionales expresos nace del texto de 1.853. La reforma de 1.860 reforzó la libertad de imprenta (art. 32), e introdujo la muy importante cláusula de los derechos no enumerados o implícitos (art. 33).

La reforma de 1.994, sea por vía directa o por recepción de reglas provenientes del derecho internacional, aumentó considerablemente el catálogo de los derechos constitucionales en la Argentina.

Derechos no enumerados

Provienen del art. 33 de la Constitución Nacional, cuyo texto dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Se trata de derechos que nacen de la propia naturaleza, y “forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades”. El artículo comprende a “todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma… y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado también que la Constitución “reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo” (“Quinteros”, Fallos, 179:117).

En síntesis, los derechos del art. 33 son de derecho natural y resultan constitucionalizados. Al no poder abolirse, dicha norma asume la condición de cláusula pétrea (no derogable) de la Constitución.

Del texto del art. 33 de la Constitución Nacional parece desprenderse que los derechos no enumerados serían de tipo político: los inferidos de los principios de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Sin embargo, de los antecedentes de la Convención Examinadora del texto de 1.853, del Estado de Buenos Aires, y de la Convención ad hoc de 1.860, se desprende que el cupo de los derechos no enumerados es mucho más amplio, ya que comprende a todos “los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza… (y de) los derechos de los pueblos”. Sarmiento, por las dudas, aclaró que la norma tenía el objeto de suplir “todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiese podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales, es inmenso”. Vélez Sarsfield repitió que cubría a “todos los derechos adquiridos por el hombre”.

Como ejemplo de los derechos constitucionales englobados por el art. 33, la Corte Suprema menciona el de reunión (“Campaña Popular en Defensa de la Ley 1.420”, Fallos, 207:251); el derecho a la vida (“Seguir y Dib”, Fallos, 302:1.284); la garantía de la acción de amparo (“Kot”, Fallos, 241:291); el principio de que nadie se debe enriquecer sin causa a costa de otros (“Petroquímica Argentina”, Fallos, 297:500).

Los derechos enumerados y no enumerados tienen todos igual jerarquía, cualquiera sea el tipo de norma en que estén enunciados, sean operativas o programáticas, vale decir si se pueden hacer valer por sí solos o si requieren una ley como condición de vigencia. En general, los derechos civiles y políticos son operativos, en tanto que los económicos, sociales y culturales (enumerados principalmente en el art. 14 bis) requieren de normas programáticas. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha considerado que bajo la regla interpretativa de la unidad constitucional, las normas y los derechos tienen igual valor y efecto.

La reglamentación de los derechos (art. 14) y la regla de razonabilidad como límite a la reglamentación de los derechos (art. 28)

El art. 14 de la Constitución Nacional, que enuncia el grueso de los derechos personales, dispone que ellos se ejercen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. El art. 28, por su parte, apunta: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Tal genérica potestad reglamentaria de los derechos personales con que cuenta el Estado es llamada técnicamente poder de policía, al que alguna vez la Corte Suprema calificó como facultad propia “de soberanía y gobierno”.

Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica prescribe: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. El art. 1º del Pacto dispone también que los Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”.

Según se verá, la reglamentación de los derechos tiene sus presupuestos, topes y pautas.

Presupuestos de la Reglamentación . Según una doctrina repetida hasta el infinito por la Corte Suprema, hay dos directrices jurisprudenciales que habilitan (además de las normas constitucionales de los arts. 14 y 28) la potestad estatal que tratamos.

a) No hay Derechos Absolutos. Ha dicho la Corte infinidad de veces que la Constitución no consagra derechos absolutos, ni ellos tienen en sí tal carácter.-

Más todavía, para la Corte, la admisión de un derecho ilimitado significaría “una concepción antisocial”, por más que el Congreso no hubiese dictado todavía la norma reglamentaria de ese derecho.

b) Todos los Derechos son Reglamentables. Es decir, que los derechos están sometidos a la regulación que disponga la ley.

La tesis que antecede muestra que aún los derechos fundamentales (como a la vida, intimidad, etc.), son pasibles de regulación (el derecho a la vida puede ceder en función de la defensa de la Patria y de la Constitución, como se infiere del art. 21). Incluso el derecho a la dignidad humana no tiene la misma dosis de ejercicio en circunstancias excepcionales (controles personales de pasajeros cuando se trata de prevenir atentados en los medios de transporte), aunque siempre deba respetarse un piso de dignidad personal.

Topes . El poder reglamentario de policía cuenta con aspectos positivos y negativos.

a) Dimensión Permitida. Como regla, la ley regulatoria pude provocar una limitación al derecho. La sola comprobación de que una ley restringe un derecho consagrado en la Constitución no significa que tal norma sea inconstitucional.

b) Dimensión Prohibida. La reglamentación no puede válidamentedesnaturalizar el derecho en cuestión, ni desvirtuarlo o impedirlo. Tampoco debe alterarlo.

Pautas . Test de Legalidad. Para la determinación del límite entre la dimensión permitida y la prohibida, la Corte ha manejado dos componentes básicos del test de constitucionalidad de una reglamentación.

El primero es básicamente formal u orgánico, y alude al principio de legalidad, según el cual la reglamentación del derecho se debe instrumentar por ley, o por norma basada en ley.

Las bases normativas argentinas del principio de legalidad están en los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional que hablan de leyes reglamentarias de los derechos.

El principio de legalidad está seriamente deteriorado en la experiencia jurídica argentina con las prácticas de delegación legislativa, desubdelegación y del dictado de los decretos de necesidad y urgencia, al habérsele concedido al Poder Ejecutivo potestades legisferantes.

Test de Razonabilidad . Esta prueba de constitucionalidad de una reglamentación importa quizás el aporte más significativo realizado por el derecho judicial para definir cuando ésta es constitucional o inconstitucional.

Tal postulado califica como constitucionales solamente a las normas reglamentarias que sean razonables; la norma irrazonable deviene así inconstitucional.

Normativamente se lo desprende del art. 28 de la Constitución Nacional, el que indica que los principios, garantías y derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Pueden distinguirse tres niveles de razonabilidad:

a) Razonabilidad Normativa. Aquí se insiste en que el principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan una coherencia con las constitucionales.

b) Razonabilidad Técnica. Es la que impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos.

c) Razonabilidad Axiológica. Apunta a exigir una cuota básica de justicia intrínseca en las normas, de tal modo que las notoriamente injustas resultan inconstitucionales.

El principio de razonabilidad **

El art. 28 marca el límite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitación de los derechos y las garantías constitucionales, al establecer: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. En la doctrina a este postulado básico se lo conoce con el nombre de principio de inalterabilidad o de razonabilidad. La razonabilidad implica un vínculo estrecho con la realización de la justicia. También una relación adecuada entre la finalidad perseguida por el legislador y los medios empleados para alcanzarla. Su límite infranqueable es la alteración o desnaturalización del principio, derecho o garantía, éstos pueden ser reglamentados pero no alterados. Esto significa que no pueden ser desnaturalizados por la reglamentación porque en tal caso quedarían reducidos a su mínima expresión, desvirtuando el sentido de su reconocimiento constitucional. Esta es la franja de legitimidad de que dispone el legislador para reglamentar. La reforma de 1.994 ha dejado planteada una incoherencia constitucional seria, ante la incorporación de nuevos derechos y garantía (art. 36 al 43). Estos literalmente han quedado fuera del principio de razonabilidad.

Derechos de primera, segunda y tercera generación.

El art. 14 es uno de los más importantes de la Constitución, dado que en él se enuncian los derechos de los que son titulares los habitantes. Se trata de los derechos denominados “de primera generación” porque están comprendidos los habitualmente reconocidos en otras declaraciones de derechos muy propias de la aparición del Estado liberal de Derecho, como la denominada Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia o la Declaración de Virginia o las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América.

La característica principal de esos derechos es la de ser individuales, propios del hombre por su condición de tal y que corresponden al hombre individual como sujeto de derechos, de allí que también corresponda su consideración como derechos subjetivos.

Otra condición de los derechos constitucionales es su calidad de ambivalentes en tanto se ejercitan ya sea frente al Estado o frente a los demás individuos. Otra característica fundamental es que los mismos no tienen carácter absoluto sino que son relativos.

Por otra parte, la enumeración de derechos civiles del ciudadano que hace este artículo y los que le siguen, no debe considerarse taxativa o exclusiva.

Los derechos “de primera generación” engloban tanto a los derechos civiles como a los derechos políticos; siendo condición necesaria de estos últimos no solamente la calidad de “habitante” de la Nación sino el status de ciudadano.

Cuando hablamos de derechos de “primera generación” nos referimos a aquellos directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian así de los derechos de “segunda” y “tercera” generación. Los de segunda generación se identifican con los derechos del constitucionalismo social y son aquellos que corresponden por integrar un grupo determinado, como por ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generación son mucho más recientes y tienen base social más amplia en cuanto a su pertenencia, como el derecho a la paz, al ambiente, etc. A los últimos se los suele denominar también “derechos difusos”. Los derechos de primera generación se identifican con el constitucionalismo demo-liberal originario de la Constitución de 1.853 y son principalmente los mencionados en el Art. 14; los de segunda generación se identifican con el Estado Social de Derecho y fueron incorporados por la reforma de 1.957 que introdujo el art. 14 bis; en tanto que los derechos de tercera generación surgen principalmente de lo dispuesto en el art. 43, cuando al consagrar la acción de amparo menciona a “los derechos de incidencia colectiva en general”.

Los derechos de segunda generación se generan en el siglo XX. Son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social. Se plantean no solo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores. Los valores preferidos son aquí igualdad y solidaridad.

Los derechos de tercera generación son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren, por ejemplo, a la tutela del medio ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de réplica, la objeción de conciencia. El derecho a la paz, etc. El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicación.

Varios de estos derechos –no todos- fueron captados por la reforma de 1.994 de modo directo (art. 41, preservación del medio ambiente; art. 42, derechos del consumidor y del usuario), o por vía de recepción, al dar alcurnia constitucional, mediante el art. 75, inc. 22, a derechos enunciados en una serie de declaraciones o convenciones internacionales.

Normas Operativas y Programáticas

Programáticas .

Son reglas constitucionales no auto aplicativas o no auto operativas, ya que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o reglamentarias para entrar en funcionamiento

Algunas veces, la Constitución define claramente a la norma programática, ya que subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria.

Interesa averiguar el grado de eficiencia de las normas programáticas. Existen diversas posturas.

1) Teoría de la Ineficacia. Sostiene que las reglas son impropias, que carecen de importancia como normas constitucionales.

2) Teoría de la Eficacia. En el extremo opuesto, Pina alerta que la calificación de programática a una norma es “una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales”. Toda regla constitucional debe ser operativa, expresa.

3) Teoría de la Eficacia Parcial. No asimila las reglas programáticas a las operativas, pero reconoce aquellas el siguiente vigor: a) son reglas jurídicas de rango constitucional; b) actúan como material jurídico inductor, impulsan al legislador y demás poderes constituidos a actuar de un modo específico; c) condicionan la validez de la legislación ordinaria; y d) sirven para interpretar la Constitución.

Adherimos a esta última postura.

Operativas .

Frente a las normas programáticas, las operativas se aplican por sí mismas (no requieren de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La tendencia predominante en las actuales constituciones es la de conferir operatividad a la mayor parte de sus cláusulas.

Las normas operativas son de distinta índole:

a) Permisivas. Cuando autorizan una conducta al Estado o a los particulares.

b) Preceptivas. Son las que imponen deberes de acción o de omisión.

c) Prohibitivas. Si impiden ciertos comportamientos (como el art. 16 de la Constitución Nacional: “La Nación…no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento”).

d) Irrestrictas. Son las reglas que no pueden limitarse ni regularse por normas reglamentarias. Así, el art. 15 de la Constitución Nacional afirma que en la República “no hay esclavos”.

e) De Eficacia Regulada. Se trata de cláusulas reglamentables dentro de pautas de bien común o razonabilidad.

El art. 14 bis

La Convención de 1.957 dio sanción al actual art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los derechos sociales y económicos de la enmienda de la 1.949. Por medio de dichas cláusulas económicas y sociales, los constituyentes de 1.957 trataron de encontrar un punto de equilibrio en las tendencias existentes entre la primacía de los valores de libertad e igualdad.

Ello no obsta la inconstitucionalidad de la reforma de 1.957, atento haber sido llevada a cabo por el gobierno de facto entonces en el poder. Ser trataría de una reforma inválida al no haberse respetado el mecanismo previsto en el art. 30.

La cuestión ha quedado zanjada con la reforma constitucional de 1.994.

El art. 14 bis presenta una tipología de “norma programática” en su mayor parte, aunque también contiene reglas inmediatamente operativas y proporciona bases jurídicas de innegable vigencia, algunas de las cuales irrumpen en el ámbito de los derechos subjetivos.

Art. 14 bis, párr. 1º: “ El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.

En la Convención Constituyente de 1.957, el informe de Jaureguiberry sentó los siguientes criterios: a) el trabajo protegido por el art. 14 bis debe entenderse con criterio amplio: manual o intelectual, prestado en forma autónoma o en relación de dependencia, bajo empresario particular o empleo público; b) la expresión protección de las leyes alude a normas de cualquier índole, nacionales o provinciales; c) dicho trabajo es el hecho tanto por nacionales como por extranjeros, y con prescindencia de la clase social de los trabajadores; y d) el trabajo es una función social.

El principio constitucional de protección al trabajo no importa una mera frase declaratoria. La Corte Suprema de Justicia, en “Aquino”, lo hizo operar fuertemente para reputar inconstitucional el régimen de indemnización menguada, en comparación con el sistema de indemnización integral del Código Civil. El tribunal destacó que los trabajadores son, así, “sujetos de preferente tutela constitucional”.

Condiciones dignas y equitativas de labor

Así lo dispone el art. 14 bis como obligación que deben asegurar las leyes.

De la norma constitucional se infiere que cualquier trabajo debe satisfacer requisitos de higiene y seguridad, no exceder las posibilidades normales de esfuerzo y posibilitar la recuperación por medio del reposo.

Jornada limitada

La determinación de una jornada limitada de trabajo constituyó, hace ya tiempo, un freno a los graves abusos que se verifican en la relación laboral. Sin esta pauta mínima, el trabajo corre cierto riesgo de convertirse en esclavitud y el trabajador puede ver seriamente lesionada su dignidad. En nuestro país desde 1929, se estableció la duración de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, incluso aplicable a los trabajadores rurales, y “con las reducciones o ampliaciones de acuerdo con los convenios que puedan suscribir los obreros”. Esta disposición reconoce numerosas excepciones ligados a la condición del trabajador: menores, embarazadas, períodos de lactancia, etc., o a la naturaleza de la actividad: tareas insalubres, trabajo nocturno, etc.

Descanso y vacaciones pagados

Las leyes se han encargado de otorgarles operatividad a estas disposiciones, reconociendo los días de descanso obligatorio y estableciendo un período anual de vacaciones, que en la mayoría de los casos guarda relación con el período de antigüedad del trabajador. En la Convención de 1.957 se entendió que el texto constitucional que consagra este beneficio imponía abonarlo previamente a tomar las vacaciones.

Retribución justa

El derecho a la retribución justa juega doblemente por un lado frente al empleador que debe pagarlo, por el otro frente al Estado que debe protegerlo mediante leyes (por ejemplo de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.) y que debe hacerlo posible a través de su política social y económica.

Ese salario justo debe atender a cuatro variables esenciales:el trabajo o tarea prestados por el dependiente, el producto de ese esfuerzo, las necesidades del trabajador y de su familia y el bien común.

La retribución justa puede no coincidir con la libremente pactada por las partes. Una remuneración voluntariamente convenida, pero injusta, no es constitucional.

El derecho a la retribución justa abarca igualmente tareas prestadas sin relación de dependencia, como los honorarios a pagar a peritos o profesionales.

Salario mínimo vital y móvil

Este precepto constitucional debe atender no solo a la subsistencia física del trabajador y su familia, incluyendo vivienda, alimentación, salud y vestido, sino también la educación, instrucción y esparcimiento.

Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo, o sea aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia. El salario mínimo lleva dos complementos: ha de ser vital, concepto que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser móvil, es decir, reajustable para mantener el poder adquisitivo a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.

En el plano de la realidad constitucional, la fijación del salario mínimo, vital y móvil ha dado lugar a cifras decididamente insuficientes, ajenas al propósito del art. 14 bis.

Igual remuneración por igual tarea

El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiende a impedir las discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica. La equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo. Pero también quedó definido que la norma prohíbe “hacer discriminación de edad, nacionalidad, religión, creencias políticas o de cualquier otra índole”.

En “Ratto c/Stani” (Fallos, 265:242), la Corte Suprema decidió que un suplemento de sueldo en función de “mayor idoneidad, dedicación y servicios prestados” es perfectamente constitucional.

Participación en las ganancias de las empresas

La participación en los beneficios se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa. La consideramos como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta el momento que la haya reglamentado, por lo tanto, dado su carácter programático permanece inactiva.

La estabilidad y la protección contra el despido arbitrario

Este principio tuvo dos fines: asegurar al trabajador los salarios necesarios para su subsistencia y permitirle llegar a su jubilación.

La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de protección contra el despido arbitrario y por otro de estabilidad del empleado público. La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Al despido arbitrario en el empleo privado hay que protegerlo a favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la estabilidad.

Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa. Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir (salvo causa justa) y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.

Con esta distinción parece lógico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar allí la estabilidad impropia o relativa, y al garantizar la estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia o absoluta.

Existen tres clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no es indemnizable, 2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización.

Parecería que si el art. 14 bis impone la protección contra el despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es que, a nuestro criterio una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado porque no ofende. Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma protección legal.

Competencia federal y local en materia laboral **

Desde 1853 a 1949, la constitución no contempló ninguna disposición expresa acerca del reparto de competencias en materia laboral. No se le reconocía al derecho laboral autonomía propia. Al Congreso le correspondía dictar el Código Civil, con carácter de legislación común y su aplicación quedaba reservada a las provincias.

Desde 1949 a 1956, la reforma de 1949, introdujo como atribución del Congreso Nacional la de dictar el Código de Derecho Social, reservando su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones. Esta modificación rigió hasta la derogación de la citada reforma constitucional en 1956. Hasta ese momento el Congreso no había dictado el Código de Derecho Social.

A partir de 1957, producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de 1853. Se amplían las atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la de dictar el Código del Trabajo y Seguridad Social, si bien se reservó para las provincias su aplicación.

Derecho a la organización sindical

Este derecho, en el proyecto inicial de la Comisión de Derechos Sociales de la Asamblea Constituyente de 1.957, estaba conferido no a los trabajadores, sino a los gremios. Es decir, que pasó a ser, en el texto definitivo, de un derecho otorgado a un tipo de asociación (los gremios), a uno declarado a favor de las personas físicas (los trabajadores).

Libertad Sindical

Del claro mensaje constitucional de sindicalización libre se desprende el derecho a afiliarse, a no afiliarse, y a desafiliarse de un sindicato. También, el de reafiliarse, según la reglamentación que establezca cada uno de ellos.

Por tanto, no es compatible con la Constitución un ordenamiento, según el cual el derecho de trabajar en determinada actividad queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato, mientras dure ese trabajo.

Democracia Sindical

El art. 14 bis obliga a que los sindicatos se estructuren democráticamente. Consecuentemente, quedan invalidadas tanto las estructuras sindicales no democráticas, como las prácticas antidemocráticas; a su vez, la Constitución impone formas democráticas de organización y vida sindical, como igualdad de sus afiliados, renovación periódica mediante comicios, publicidad de sus actos, etc.

En la práctica, la historia del sindicalismo argentino está impregnada de hábitos autoritarios, cúpulas directivas enquistadas durante largo tiempo, tradiciones corruptivas en el manejo de los fondos gremiales y políticas reacias a la alternancia y al pluralismo, en un marco donde la violencia no ha sido infrecuente. La democracia interna es, más que un dato de la realidad, una meta todavía no lograda.

Reconocimiento Legal

El propósito constitucional ha sido el de simplificar trámites y evitar trabas burocráticas. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha indicado, no obstante, que el derecho a organizarse sindicalmente no es absoluto, y resulta reglamentable como los demás, debiendo ejercer allí el Congreso el poder de policía, por lo que puede fijar requisitos no irrazonables para gozar de personería gremial y del mismo modo para perderla; para la Corte no resulta, por lo tanto, inconstitucional el régimen dispuesto por la ley 20.615.

La ley 23.551 reconoce a los trabajadores, según se dijo, la facultad de constituir asociaciones sindicales libremente y sin necesidad de autorización previa (art. 4º, inc. 1).

Pueden asumir estas formas: a) sindicatos o uniones; b) federaciones, cuando agrupen asociaciones de primer grado; y c) confederaciones, si nuclean asociaciones como las ya indicadas (art. 11).

La asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación sean las más representativas, obtendrá la personería gremial, siempre que esté inscripta y haya actuado al menos durante seis meses, y afilie como mínimo al 20 % de los trabajadores que intenta representar.

Concepto **

Se entiende por derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los gremios o sindicatos. Los gremios son asociaciones organizadas que agrupan a trabajadores, y dentro de esta categoría, no cualquier asociación, sino únicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y que detenta la representación de los intereses gremiales de su categoría.

La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los gremios. La mención que los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, entre los que menciona sólo tres, que son: a) la huelga, b) la concertación de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que puedan rotularse como gremiales merecen ampararse en los derechos implícitos del art. 33 y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.

El derecho de asociación gremial **

A la norma genérica sobre el derecho a asociarse contenido en el art. 14, se añade la específica que consagra la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial que le otorga personería al gremio, para llevar a cabo el ejercicio de los derechos conferidos. De esta forma nuestra constitución nacional acoge la pluralidad sindical y que convierte en inconstitucional el sistema que no permite reconocer más de un sindicato por actividad o gremio.

La ley 23551 ha reglamentado este derecho estableciendo la prevalecencia de la entidad gremial mas representativa, que es aquella que cuenta con el mayor número promedio de afiliados aportantes. A dicho sindicato se le conferirá la personalidad gremial.

Concertación de convenios colectivos

El art. 14 bis declara garantizado a los gremios “concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.

Se trata de derechos cuyos titulares no son los trabajadores, sino los gremios.

El primero de esos derechos es el de pactar convenios colectivos de trabajo, lo que importa conferir competencias legislativas a las asociaciones profesionales de trabajadores y de empresarios, dado que esas convenciones, por sus consecuencias, se asemejan a las leyes.

Los convenios colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los sindicatos y las entidades representativas de los empleadores que pertenecen a la misma actividad, y tienen por objeto reglar los derechos y las obligaciones de unos y otros. Son una consecuencia necesaria del reconocimiento del derecho a la negociación colectiva en materia laboral.

En nuestro país, para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de trabajo deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta ratificación significa un control de legalidad y conveniencia por parte de la autoridad administrativa.

Una cuestión que plantea complicaciones siempre difíciles de resolver es la vinculada con la relación entre los convenios colectivos de trabajo y las leyes; y en particular, si por medio de éstas pueden ser modificadas las estipulaciones colectivas.

Creemos que el carácter más general que tiene la ley, así como la jerarquía de los órganos de la cual emana, hacen necesario reconocerle una posición de supremacía con respecto a las convenciones colectivas de trabajo, que ha de ser ejercida, desde luego, con suma cautela y orientada al bien común. Lo contrario implicaría alterar el orden de prelación establecido por el art. 31 de la Constitución.

La conciliación y el arbitraje

Son dos mecanismos tendientes a resolver, por vías pacíficas y armonizadoras, conflictos individuales o colectivos, mediante comisiones paritarias u otras formas de representación de los sectores en conflicto.

La conciliación se halla reglamentada por la ley 14786 y ha sido frecuentemente utilizada. La misma puede ser declarada optativa u obligatoria. Por medio de esta, el estado convoca a las partes con el propósito de que ajusten sus diferencias, procurando un avenimiento que ponga fin a la situación. El arbitraje es un procedimiento para resolver pacíficamente los conflictos, sometiéndolos a la consideración de un tercero neutral, aceptado por las partes, y estas previamente se comprometen a respetar y cumplir la decisión del árbitro.

El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias de trabajo, una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según estén en juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de la categoría profesional, b) de derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.

En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por manera que la ley no está habilitada para someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un arbitraje que carezcan de revisión judicial. A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial. No encontramos obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho sean encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de revisión. Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.

Derecho de huelga

La huelga implica la paralización total de la actividad laboral con el propósito de protestar o de imponer determinadas condiciones. El art. 14 bis lo contempla como un derecho de los gremios y no de los trabajadores.

La Convención Constituyente de 1949, pese a estar inspirada en el constitucionalismo social, había rechazado la inclusión de este derecho.

En 1957 fue incorporado por la Convención Constituyente en nuestra ley fundamental, en virtud del art. 14 bis. La disposición constitucional tiene carácter eminentemente operativo. Así, por lo demás, lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Se ha pretendido ver en la huelga, un derecho absoluto, que obstaría a cualquier reglamentación. Desechamos de plano esta interpretación: nuestra constitución no prevé la existencia de derechos absolutos; en distinta medida, todos pueden ser objeto de reglamentación razonable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido el carácter relativo del derecho de huelga.

En la actualidad, este derecho se halla reglado por las leyes 14786 y 23551 y por el decreto 2184/90. Le incumbe a la autoridad administrativa calificar la licitud o no de la huelga. Esta calificación es revisable judicialmente según el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Si pese a la declaración de ilegalidad de la huelga se la lleva igualmente a cabo, se entiende que el empleador puede adoptar contra sus empleados todas las medidas que la ley autoriza en caso de inasistencia injustificada al trabajo. Para que la huelga sea legal debe cumplir con ciertos requisitos: 1) Debe ser declarada por la entidad gremial, 2) No antes de la etapa conciliatoria. 3) Es una medida de acción extrema. 4) Llevada a cabo por más del 51% del personal.

La Corte Suprema ha elaborado una serie de directrices en este discutido tema:

a) Operatividad del derecho de huelga. Se ejercita aunque no exista ley reglamentaria.

b) Estado de sitio. Durante su vigencia, la huelga puede ser prohibida e incluso reputarse como ilícitos actos vinculados con ella. Todo ello está sujeto al control judicial de razonabilidad.

c) Derecho relativo. El de huelga no es un derecho absoluto, sino regulable, y debe efectivizarse en armonía con los demás derechos individuales. También ha dicho la Corte que es inadmisible pretender que su ejercicio impida toda acción patronal contraria a los huelguistas.

d) Calificación. La sola invocación del ejercicio constitucional del derecho de huelga, no basta para que ésta sea reputada legítima. A su vez, la calificación como ilegal de una huelga, por parte de la autoridad administrativa, no es definitiva, ya que puede ser revisada en sede judicial.

e) Huelga por solidaridad. No es de suyo intrínsicamente ilegal; para calificarla corresponde averiguar la índole de la huelga o movimiento al que se adhiere.

f) Violencia. El derecho constitucional de huelga, según la Corte, no se compadece con ocupaciones de fábricas o actos de fuerza en el lugar de trabajo. Pero no se puede castigar penalmente la participación en una huelga pacífica.

g) Pago de salarios. También ha dicho la Corte Suprema que si el empleador ha cumplido con sus obligaciones legales y contractuales, el carácter suspensivo del contrato de trabajo que importa la huelga exime la obligación de pagar los salarios, que son una contraprestación de la labor suspendida por los obreros o empleados.

h) Despidos. Para que sea indemnizable el despido motivado por una huelga, arbitrariamente dispuesto, es preciso que el carácter legal o ilegal de aquella sea expresamente declarado por los jueces de la causa, sobre la base de las circunstancias judiciales y fácticas que configuran el caso juzgado.

Garantías a favor de los representantes gremiales

El art. 14 bis expresa que “los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

Conforme a lo expresado por el convencional Jaureguiberry, las garantías programadas por el art. 14 bis a favor de los representantes gremiales eran de dos especies: contra el poder, para no ser detenido, demorado o recluido, y contra el patrón o empresario, para no ser despedido.

La seguridad social

La seguridad social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de trabajo. Se financia con aportes de los trabajadores destinados al pago de prestaciones respectivas. Cuando la seguridad social se extiende a todos los hombres su campo incluye, también, la llamada asistencia social, que se caracteriza por ser gratuita. Según el art. 14 bis: el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposiciones de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. La seguridad social es integral e irrenunciable; el carácter de integral significa que ha de cubrir la totalidad de los eventos generales que puedan producir insuficiencias. La condición de irrenunciable es una consecuencia necesaria del principio de solidaridad.

La previsión social **

La previsión social está integrada por jubilaciones y pensiones móviles y es uno de los más importantes instrumentos de la seguridad social. Las jubilaciones son prestaciones económicas, pagadas generalmente en dinero, consistentes en un haber pasivo que le corresponde a los trabajadores que tienen determinada edad, han prestado servicios, y efectuados aportes durante x cantidad de tiempo que es fijado por ley. Las pensiones constituyen auxilios pecuniarios que se les concede a determinadas personas jubiladas o así como a personas en estado de necesidad o incapacidad, la constitución habla de jubilaciones y pensiones móviles por que deberán adaptarse a los cambios de las necesidades reales.

Nuevo régimen previsional argentino establece que el trabajador en su período laboral activo, podrá optar por capitalizar su aporte personal o seguir contribuyendo al estado en un nuevo sistema llamado “de reparto”. Para capitalizar los aportes personales, fueron creadas nuevas entidades llamadas “administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones” (AFJP). El estado se hará cargo, en adelante, solamente del pago de una prestación mínima, designada por ley como “prestación básica universal” y de reconocimiento de aportes, al anterior sistema previsional, denominado, “prestación compensatoria”. La ley ha establecido elevar los límites de las edades progresivamente.

El seguro social **

El seguro social es una de las especies que integra el género mas amplio de la seguridad social. Esta expresión del art. 14 bis no ha tenido aplicación práctica, su contenido estaría vinculado con la asistencia de la salud, el seguro de vida, la protección frente a enfermedades y accidentes de trabajo, etc. Algunos de ellos, se hallan establecidos por ley, y otros derivan su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Está estipulado en el 14 bis. Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad evitar la intromisión del estado en la utilización de esos fondos con finalidades ajenas a la seguridad social.

La protección de la familia **

La familia es el ámbito donde la persona nace, se desarrolla y muere. El Estado tiene que dejarle a la familia la responsabilidad de su porvenir, pero correlativamente debe garantizar el libre ejercicio de su misión, el desarrollo de sus integrantes. El art. 14 bis establece en su último párrafo “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. El bien de familia implica la existencia de un inmueble familiar, asiento del hogar, que está protegido, por esa razón, de las vicisitudes económicas de su titular. Un bien se puede inscribir en el registro del bien de familia; y así queda exento de las contingencias económicas. Características: 1) Protege a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como garantía. 3) Una sola por familia. 4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay montos límites. La compensación económica familiar se concreta mediante el pago de asignaciones familiares a los trabajadores. Constituyen prestaciones económicas adicionales cuyo pago esta en relación con los integrantes de la familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es uno de los típicos enunciados programáticos de la constitución. Porque no se puede solucionar el problema de vivienda de todos los habitantes.

La intervención del Estado en lo económico y social **

Concepto **

Una de las innovaciones más relevantes introducidas por el constitucionalismo social fue la referida a la función del estado. Mientras el constitucionalismo liberal privilegió la idea de un estado – gendarme, el nuevo constitucionalismo propugnó un estado activo, promotor del bien común. Este criterio llevó también a extremos que entendemos inaceptables: el estado cobró tal dimensión que casi todo dependía de él.

En nuestro tiempo ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa privada: relegar la actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se asoció a lo obsoleto, a lo ineficiente, privatizar se ha convertido casi en sinónimo de modernizar. Es importante rescatar la trascendencia de la iniciativa privada, en la cual creemos fervientemente; pero también el estado tiene una relevante función que cumplir en cuanto a la consecución del bien común. Si abdicó de ella, carece de razón su existencia.

El estado no ha sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia, ni a las entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y medios necesarios para el desarrollo integral de su propia vida, y que por sí mismas no pueden alcanzar. Tanto la iniciativa privada como la actividad estatal deben estar al servicio del hombre.

El principio de subsidiariedad **

El principio de subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que presenta la coexistencia de la actividad privada con las facultades reguladoras del estado. Subsidiar quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar, socorrer. Este principio, ha sido desarrollado por diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia, sostiene la necesidad de que el estado no realice aquello que los particulares están en condiciones de hacer para el logro del bien común. El estado puede delegar en los particulares funciones como la prestación de servicios públicos y otras semejantes. Pero estimamos que este mismo principio lo obliga a asegurar la prestación del servicio o prestarlo por sí subsidiariamente, cuando los particulares no lo harían por no ser redituable para sus intereses. Es válida la invocación del principio de subsidiariedad para privatizar los servicios públicos, siempre que el estado no se desentienda de prestarlos en casos necesarios y no rentables para la iniciativa privada.

Los “nuevos derechos”: derechos colectivos e intereses difusos

La protección de los intereses difusos **

Concepto y alcance **

Son intereses difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino a todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte, en lo que concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento y consumo sin reposición, angustia al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las próximas generaciones. Con esta expresión se hace referencia a aquellos intereses que pertenecen a grupos indeterminados. La falta de límites precisos convierte estos intereses en difusos. Los intereses difusos se refieren básicamente a los derechos ecológicos o ambientales, de los usuarios y de los consumidores. Se reconocen tres categorías especialmente protegidas: a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o la ecología , pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante sus diversas expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna, combatir la polución, evitar el desarrollo urbano desmedido o sin planificación, procurar la utilización racional de las riquezas, etc. b) los intereses ligados a la protección del consumidor. Como la propaganda comercial, la lealtad en el mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los alimentos y medicamentos, etc. c) los intereses relacionados con valores culturales y espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de información, la difusión sin censura de los conocimientos técnicos o científicos, la protección de los monumentos históricos y artísticos, etc.

Normas constitucionales **

Nuestra constitución originalmente no hacía mención expresa de estos derechos que aparecieron a consideración de la ciencia jurídica muchos años después de su sanción. Sin embargo son compatibles los intereses difusos con los principios que inspiraron a nuestro orden constitucional, debido a que la filosofía que sustenta a nuestra constitución es jusnaturalista y se cuida de no otorgar derechos, solo se limita a mencionarlos. Uno de los problemas más difíciles de resolver en lo que respecta a los intereses difusos es el vinculado con su tutela judicial. Hay opiniones que se inclinan por postular que cualquier persona está habilitada para abrir la instancia judicial en protección de estos intereses. Otras opiniones prefieren reservar la tutela judicial solamente a la persona que coparticipa del interés difuso y ha sufrido agravio. También ha tenido difusión el criterio de atribuir a entidades intermedias la representación de estos intereses y su legitimación para plantear el reclamo judicial, en algunos casos en forma concurrente con el ministerio público. Otra alternativa es la de asignar legitimación al defensor del pueblo.

A partir de la reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra constitución la tutela del medio ambiente, la preservación del patrimonio cultural y la defensa de consumidores y usuarios (arts. 41 y 42). Esos derechos vienen acompañados de garantías específicas (art. 43).

Los derechos del consumidor y del usuario **

En nuevo art. 42 consagra el derecho de los consumidores y usuarios, a quienes resguarda mediante un sistema de protección especial.

En su primera parte el artículo establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud (tiene por objetivo que los productos alimentarios sean inocuos, y que éstos, el agua potable y los medicamentos, se ajusten a las directrices de las Naciones Unidas de 1.985), a la protección de la seguridad e intereses económicos (calidad y eficiencia de los bienes y servicios); a una información adecuada y veraz (información objetiva, detallada, suficiente y exacta); a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

En su segunda parte dispone que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

En su última parte establece que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

En este enunciado constitucional se consagra la necesidad de crear, por medio de la legislación, garantías específicas en resguardo de consumidores y usuarios. Además, el estado debe asegurar sistemas de control de los servicios públicos de competencia nacional con el mismo propósito. En la elaboración de esta política legislativa, la norma constitucional requiere la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, de la cual no se puede prescindir, por cuanto se la exige con carácter de necesaria. También será indispensable, una política de concertación en que coincidan armónicamente las normas federales con las provinciales.

Ampliación del catálogo constitucional: Los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22)

El debate sobre la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución Nacional fue uno de los que generó mayores intervenciones en la Convención Nacional reformadora de 1.994, y que hicieron que éste fuera uno de los temas que contó con mayor tratamiento.

Esa amplitud de discusión no refleja, sin embargo, una justificación técnica sobre el fundamento de la decisión de otorgar “ jerarquía constitucional” a algunos tratados y a otros no.

Al fin y al cabo, los tratados incorporados al texto del inc. 22 del art. 75 ya tenían reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico desde la firma, aprobación y ratificación de cada uno de ellos y no es menos cierto que la parte dogmática de la Constitución Nacional los amparaba ampliamente.

Pero al hecho del pasado reciente con sus recuerdos de estado de sitio con suspensión de garantías, detenciones ilegales y desapariciones forzadas de personas, donde era lógico esperar que el constituyente argentino ratificara el compromiso democrático dando una clara señal, se suma el contexto ideológico que ubica a los derechos humanos como una “ nueva ética” dentro del derecho occidental. Los derechos humanos así entendidos tienen en nuestro tiempo el valor de un nuevo iusnaturalismo.

En cuanto a la enumeración de algunos tratados de derechos humanos y no de otros, el tema parece explicarse por la dispersión del debate nacional hacia algunos temas en particular fuera del núcleo de protección internacional conformado por la Declaración de las Naciones Unidas, la Declaración Americana de Derechos del Hombre de Bogotá, el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de Nueva Cork de 1.966 que dio origen a los dos “pactos” de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Fue así como el acuerdo alcanzado en la comisión correspondiente y perfeccionado por la comisión redactora sometió a aprobación del cuerpo el artículo que fue aprobado, donde se enumeran los siguientes documentos internacionales:

a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

b) La Declaración Universal de Derechos Humanos.

c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054).

d) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ley 23.313).

e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (ley 23.313).

f) L Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (dec.-ley6286/1956).

g) La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ley 17.722).

h) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179).

i) La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ley 23.338).

j) La Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849).

Los dos primeros no son tratados propiamente dichos, por cuanto las declaraciones carecen de un elemento esencial en ellos, cual es el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos y cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades internacionales.

La primera observación evidente al sistema adoptado por la Constitución en el inc. 22 del art. 75 ha sido la diferencia que ha quedado establecida entre algunos tratados de derechos humanos con “ jerarquía constitucional” y los demás tratados de derechos humanos aprobados y ratificados por nuestro país que no gozan de tal jerarquía.

Un primer problema que se nos aparece es qué califica o define a un tratado internacional como un tratado de derechos humanos. Podría presentarse el caso hipotético en que tratados auto titulados como de “derechos humanos” contengan restricciones a derechos fundamentales contenidos en la Constitución Nacional, de donde debe concluirse que la intención del constituyente al limitar la lista de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y fijar un mecanismo de admisión, fue la de dejar tal decisión en manos del Congreso de la Nación por imperio del art. 27, CN.

Conforme la norma, los tratados con sus protocolos y las declaraciones enumeradas gozan de “jerarquía constitucional”, categoría que también alcanzan los tratados que se sumen por decisión de una mayoría especial de los 2/3 de los miembros totales de cada una de las Cámaras. Hasta la fecha ha alcanzado esa jerarquía la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por el Congreso según el método expresado en 1.997.

Tal atribución de jerarquía convierte a los tratados de derechos humanos en los tratados internacionales de más calificado rango dentro de nuestro ordenamiento positivo, al tiempo que genera un debate sobre el alcance de esa “jerarquía” toda vez que no se trata de una jerarquía constitucional plena sino sujeta a condiciones que resultan del propio texto del art. 75, inc. 22:

– Los tratados sobre derechos humanos adquieren jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”,

– No derogan ningún artículo de la primera parte (parte dogmática), y

– Son “complementarios” de las declaraciones, derechos y garantías.

Algunos autores sostienen que con la novedad introducida por la reforma de 1.994 se ha ensanchado la cima de la pirámide de la supremacía para dar cobijo tanto a la Constitución como a los tratados de derechos humanos.

Para el Dr. Bidart Campos, se ha ampliado el contenido del principio de supremacía del art. 31, CN, de modo que en el vértice no se ubica solamente la Constitución, sino el denominado “bloque de constitucionalidad federal”, que incluye al sistema internacional de derechos humanos con base en la Declaración Universal de Derechos del Hombre de las Naciones Unidas.

Podría entenderse que el “bloque de constitucionalidad” no es esencialmente distinto del derecho federal enunciado en el art. 31 en rango jerárquico superior al derecho de las provincias, de manera que los tratados internacionales se integran en tal bloque en la medida, límites y condiciones que la Constitución establece. Tal circunstancia no excluye la vigencia del art. 27

Para Ekmekdjian, la jerarquía constitucional otorgada a los tratados sobre derechos humanos no solamente impacta en el art. 31, sino también en el art. 30 toda vez que al lado del sistema rígido de reforma constitucional, coexistiría ahora un sistema de carácter más flexible que consistiría en incorporar determinados tratados internacionales o, por el contrario, denunciarlos con las mayorías especiales que determina el art. 75, inc. 22, CN.

A partir de la reforma de 1.994 se ha producido una importante receptividad directa del derecho internacional en el derecho interno que aplican los jueces en muchas materias, como la referida a la pauta del “interés superior del menor” en los procesos de familia y minoridad, como consecuencia de su consideración en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Muchos temas como la adopción, así como las garantías en materia tributaria y penal han recibido un impacto directo e inmediato de los principios consagrados en los tratados sobre derechos humanos y han producido importantes cambios de posición y de criterio en nuestro orden jurídico.

Si bien la “jerarquía constitucional” tiene efectos jurídicos en cuanto a que ningún juez podría declarar inconstitucional un tratado del art. 75, inc. 22 en las condiciones de su vigencia, tal jerarquía no significa identificación con el principio de supremacía porque supremacía es sinónimo de soberanía y ésta no admite condiciones ni limitaciones jerárquicas.

Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional están en el piso superior de la pirámide jurídica pero no exactamente en el vértice porque están un escalón debajo del texto constitucional al no poder derogar ningún artículo de la primera parte y tener carácter complementario, que significa “accesorio”, y no principal como la Constitución Nacional.

La reforma constitucional de 1.994 y los derechos: los nuevos paradigmas

El Derecho de Resistencia y La Defensa del Orden Constitucional (Art. 36)

Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convención, y fue votada por unanimidad por todos los bloques políticos. La vigencia del orden constitucional, aún en los supuestos de facto, está consolidada a partir de dos ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos por los usurpadores y la extensión de la sanción prevista para los “infames traidores de la patria” a los autores de esos actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático.

Cabe destacar que esas sanciones son imprescriptibles y expresamente han sido excluidas de los beneficios del indulto y la conmutación de penas, pueden, sin embargo, ser objeto de amnistías generales.

Por último, la llamada “cláusula ética” equipara en el mismo nivel que la ruptura del sistema institucional a quienes incurrieren en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, derivando al Congreso la sanción de una norma general sobre este punto para el ejercicio de la función pública. Esta ley deberá contemplar razonablemente la sanción de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.

Destaca Bidart Campos que el art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque procura enseñar que el “orden institucional y el sistema democrático”, deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad institucional no se interrumpa. Por supuesto que si, desgraciadamente, recayéramos en los actos de fuerza que la Constitución descalifica, el imperio de ella no subsistiría por la exclusiva circunstancia de que este artículo exprese que tal imperio se mantendrá.

De cualquier modo, contenida en la propia Constitución la incriminación de la conducta adversa, nos hallamos ante la situación de todas las normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos se comentan, pero prevén la sanción para quienes sean sus autores.

El nuevo art. 36, párr. 4º, estableció un tipo de derecho de resistencia en manos de todos los ciudadanos, a ejercer contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, que causaren la interrupción de la observancia de la Constitución.

El derecho de resistencia del art. 36 reside en “todos los ciudadanos”, por lo que el texto estaría permitiendo un ejercicio individual, a más del colectivo, contra los regímenes de facto.

Los Derechos Políticos

Los derechos políticos son una categoría que abarcan los derechos de asociación y reunión, de peticionar a las autoridades, de participación y control, así como el derecho de elegir y ser elegido conforme a las leyes. No hay una línea nítida que los diferencie de los derechos civiles e integran con éstos la denominada “primera generación” de derechos fundamentales.

La consagración de la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos en el nuevo art. 37 introducido por la reforma constitucional de 1.994 viene a completar a la primera generación de derechos humanos ya reconocidos en los arts. 14 y 20 para los habitantes de la Nación y para los extranjeros.

Art. 37 Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

El art. 37, en su segundo párrafo señala que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio, recogiendo así la tradición en materia electoral que arranca desde la Ley Sáenz Peña. La última parte del mismo artículo favorece la adopción de acciones que tiendan progresivamente a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios. La ley 24.043 ya consagró este criterio a partir del llamado “cupo femenino” o “cuota de género”, fijando la obligatoriedad de incluir un mínimo del 30 % de mujeres en las listas de candidatos para elecciones nacionales, la cual se ha venido aplicando desde 1.992 con regular éxito en cuanto a los objetivos perseguidos por la norma.

Los partidos políticos

El constitucionalismo de postguerra ha consagrado con jerarquía constitucional a los partidos políticos, del mismo modo en que lo hace el nuevo art. 38 incorporado a la Constitución Nacional por la reforma de 1.994, que los considera en su primer párrafo “ instituciones fundamentales del sistema democrático”.

Art. 38 Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

El nuevo artículo incorpora también varios postulados del derecho político: la necesaria forma de organización y funcionamiento interno con contenidos democráticos; la representación de las minorías en el gobierno de los mismos; la “competencia” para proponer candidaturas para las ofertas electorales a cargos públicos electivos; y el derecho a la difusión de sus ideas a través de los medios junto con el acceso a la información pública.

Otro tema importante es el relativo al financiamiento de los partidos políticos. La solución alcanzada en la Convención Nacional Reformadora equilibra la responsabilidad primaria del Estado al sostenimiento económico de sus actividades y a la formación de sus cuadros y la obligatoriedad de dar publicidad del origen y destino de los fondos privados recibidos y del patrimonio de los partidos políticos.

Definidos los partidos políticos como organizaciones permanentes de individuos unidos por una misma concepción política cuya finalidad es la conquista del poder a través del voto del electorado, resta destacar que todo conjunto de personas que enarbola una misma bandera tiene necesidad de una organización interna.

De allí que sin perjuicio de exigir ciertos requisitos de orden público como la adscripción a principios democráticos enunciados en una declaración de principios y en los programas de acción política que obligatoriamente deben presentar cada partido a formarse ante la justicia federal con competencia electoral, todo lo referente a la vida interna partidaria, órganos de conducción, etc., se rige por su respectivo estatuto partidario o “Carta Orgánica” que conforma una verdadera Constitución dentro de la vida interna de cada partido, determinando como se eligen sus autoridades y fijando sus órganos.

Iniciativa popular de leyes

Art. 39 Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

La reforma de 1.994 otorgó a la Cámara de Diputados la condición de cámara de origen para que los ciudadanos presenten proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la sanción de un proyecto de ley.

La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de proponer un texto de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y que obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa.

La Constitución diseña aquí una cláusula “programática”, ya que su aplicación depende de la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara. Dicha ley, según el mismo art. 39, no puede exigir más del 3 % del padrón electoral nacional para suscribir el proyecto y tal porcentaje tiene que contemplar “una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa”.

De esas prescripciones se desprende que el derecho de iniciativa popular del art. 39 rige en todo el país, pero solamente para la promoción de leyes que constitucionalmente puede sancionar la Nación.

La razón por la que el derecho de iniciativa popular debe plantearse ante la Cámara de Diputados fue de tipo político: esa sala, representante del pueblo, no podría hacer caso omiso de una propuesta popular de ley. Sin embargo, si por la índole e la materia es el Senado quien debe actuar como cámara de origen, no habrá otra alternativa que derivar la iniciativa a la cámara alta.

La ley 24.747 ha reglamentado el art. 39 de la Constitución Nacional. Dispone que la iniciativa popular de una ley requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5 % del último padrón electoral utilizado para la elección de diputados nacionales, y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales.

La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art. 9º). Se supone que este rechazo liminar únicamente podrá fundarse en no cumplir la presentación con los preceptos constitucionales, con el número de firmas pertinentes o con otros recaudos que exige el art. 5º de la ley. Admitida formalmente, sigue con el trámite común de una ley.

El referéndum y el plebiscito

Art. 40 El Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

En igual sentido que la iniciativa, la figura de la consulta popular amplía los márgenes de la participación ciudadana en la toma de decisiones del gobierno. La consulta puede ser sometida por decisión del Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, consulta que en ese caso será vinculante. Puede tratarse de una consulta no vinculante cuando es convocada por el presidente de la Nación.

Los dos institutos de democracia semi-directa incorporados en el art. 40, son los que se denominan respectivamente referéndum y plebiscito. El referéndum es un proceso de consulta a los ciudadanos, a los efectos de que éstos se expresen sobre actos de gobierno de carácter legislativo. Puede ser facultativo u obligatorio, según que la Constitución deje librado al criterio del Poder Legislativo convocar a un referéndum o, al contrario, lo exija como condición sine qua non para la sanción de determinadas normas. El referéndum consultivo es el que se realiza para conocer la opinión del pueblo sobre un proyecto de ley que aún no ha sido sancionado o se halla a estudio. Sus efectos pueden ser vinculantes o no vinculantes para el Poder Legislativo. En el segundo caso se trata de un verdadero referéndum y es el caso del primer párrafo de nuestro art. 40.

El plebiscito se diferencia del referéndum en que el primero es esencialmente consultivo y el objeto de la consulta no consiste en la aprobación o desaprobación de una norma jurídica, sino que ella versa sobre un acto o una decisión de carácter político.

La ley reglamentaria es la 25.432, sancionada el 23/5/2.001 y promulgada tácitamente el 21/6/2.001, que trata sobre la consulta popular vinculante y no vinculante.

Para la consulta popular vinculante (referéndum) se exige que la convocatoria del Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, sea en sesión especial y aprobada por mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara. La consulta deberá realizarse en un plazo no inferior a los sesenta días y no superior a los ciento veinte días, desde la fecha de publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial, no se computarán los votos en blanco, y no podrá coincidir con otro acto eleccionario.

Situación constitucional del indígena

En su anterior art. 67, inc. 15, la Constitución Nacional confería al Congreso el “conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”.

La reforma constitucional de 1.994 derogó aquel precepto y lo sustituyó por otro (art. 75, inc. 17), con un contenido jurídico y un mensaje político reivindicativo de los aborígenes. La nueva cláusula, aprobada por unanimidad en la Convención Constituyente, careció lamentablemente de un debate que aclarara algunos de los puntos oscuros que contiene.

El nuevo precepto establece las siguientes pautas para las políticas legislativas federales:

a) Preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. Se trata de un enunciado de tipo histórico. Cumple un papel simbólico y de reparación histórica hacia comunidades habitualmente marginadas y pospuestas.

b) Respeto a su identidad. Se trata de un derecho grupal o colectivo de los pueblos indígenas. Ello involucra la tutela de su idiosincrasia, idiomas, religiones y costumbres.

c) Derecho a una educación bilingüe e intercultural. Es una directriz complementaria de la anterior. La ley de educación nacional 26.206 coincide con este precepto.

d) Personería Jurídica de las comunidades indígenas. En el texto de la Constitución argentina de 1.853/1.860 no había tal reconocimiento de personería jurídica. La reforma de 1.994 cambia este panorama y las comunidades aborígenes son ahora personas jurídicas. A falta de reglamentación legal, esto obliga a recurrir al derecho consuetudinario para definir la afiliación a tales asociaciones y sus autoridades.

e) Posesión y propiedad comunitarias de las tierras que ocupan tradicionalmente . También por decisión del constituyente, las comunidades de referencia pasan a ser propietarias y poseedoras de las tierras que tradicionalmente ocupan. Por ende, aunque esa ocupación no haya sido animus domini, siempre que fuere durante un tiempo muy extenso, casi inmemorial, nace para ellas, y con prescindencia de las reglas civilistas, un título de dominio.

Las tierras “que tradicionalmente ocupan” pueden estar en la esfera del dominio nacional, provincial o privado. En cualquiera de estas dos últimas hipótesis surge el interrogante de si la transferencia de dominio que puede provocar el art. 75, inc. 17, genera o no a los damnificados el derecho a resarcimiento.

f) Entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano . Continuando con su ambigüedad semántica, el nuevo texto contempla la “entrega” (expresión que no concreta la fuente jurídica de esa traslación: ¿compraventa, donación, comodato, locación?) de otras tierras para el pleno desarrollo de las mismas comunidades.

g) Participación de los indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. La redacción no aclara cuales son “sus” (los) recursos naturales de los indígenas. Además, el derecho que se les confiere de participar “en la gestión” de sus recursos e intereses, peca también de imprecisión. Tampoco determina la norma el modo mínimo de participar en tal “gestión”.

h) Propiedad comunitaria. El art. 75, inc. 19, declara inenajenable, intransmisible e insusceptible de gravámenes o embargos el dominio colectivo de los pueblos indígenas. Se trata de un nuevo tipo de propiedad, no contemplado por el Código Civil.

La nueva norma constitucional alerta que “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

Acciones positivas para niños, mujeres, ancianos y discapacitados

El nuevo art. 75, inc. 23, obliga al Congreso a legislar y promover “medidas de acción positiva” que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos enunciados por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, “en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

La reforma de 1.994 introdujo reglas especiales a favor de los menores. Por un lado, impulsa acciones positivas; por otro dio rango institucional a la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1.989).

En concreto, la Argentina puntualiza que el concepto de “niño” es el de “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, declaración que tiene, en virtud del art. 75, inc. 22, rango constitucional.

Asimismo, la reforma de 1.994 obliga al Congreso a dictar planes protectores “de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

El texto constitucional propicia normas protectoras de las personas mayores y de los individuos con problemas de capacidad, mediante mecanismos de “discriminación inversa” a favor de ellos. En otras palabras, se constitucionalizan actos de desigualdad en pro de personas que requieren un apoyo estatal mayor que el brindado a sujetos con plenas aptitudes psicofísicas.

La protección Constitucional del Ambiente (art. 41)

La consagración constitucional de un derecho a un medio ambiente sano y equilibrado fue uno de los temas de mayor interés para los convencionales constituyentes de 1.994, como lo demuestran los 124 proyectos presentados.

Pero esa cantidad de proyectos representó, al mismo tiempo, la mayor dificultad a la hora de redactar la norma que finalmente sería el art. 41 de la Constitución reformada. La conciliación y “negociación” entre distintos sectores políticos y distintos grupos ideológicos tuvo como resultado una “transacción” que fue en detrimento de la redacción y de su precisión desde el punto de vista jurídico. De ese modo, hay una cantidad de aspectos importantes que no fueron resueltos por el constituyente y que será menester que lo haga el legislador, so pena de que la nueva incorporación se torne una norma meramente declarativa. Así ocurre con la “reparación del daño ambiental”, donde deberá definirse si se aplican las normas generales del derecho común en materia de daños y perjuicios o si deberá diseñarse una nueva modalidad; sucede otro tanto con el problema de la legitimación activa en cuanto a la procedencia o no de los llamados “intereses difusos”.

El legislador deberá diseñar los límites de esa legitimación que, a nuestro juicio, debe buscar el equilibrio en un punto medio: debe ser tan amplia como para cumplir el objetivo tutelar, pero limitada a quienes realmente reciben el impacto de un potencial daño.

No menos importante es el problema de la delimitación de competencias, en sentido vertical, es decir, entre la Nación y las provincias; la solución propuesta por el constituyente no define el problema, y, lejos de esto, deja abierto el camino a que se presenten conflictos jurisdiccionales, toda vez que el dominio originario de los recursos naturales es de las provincias y éstas ejercitan el poder de policía en materia de salubridad. La incorporación de una categoría extraña al derecho público argentino, como lo es introducir una ley de “presupuestos mínimos”, se contrapone a la distribución de competencias del federalismo argentino.

Todas estas cuestiones pendientes nos indican que, en definitiva, el mayor aporte del art. 41 ha sido el principio declaratorio del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para las generaciones presentes y futuras. No queremos decir que en este tema la reforma haya sido injustificada o innecesaria; si decimos que fue insuficiente, porque no fijó los principios constitucionales básicos de la materia.

a) Sujetos tutelados. El precepto ampara a “todos los habitantes”, pero también, y de modo curioso y por cierto feliz, habla también de las “generaciones futuras”, vale decir, de “los hombres del mañana”, lo que implica para el Estado un compromiso hacia el porvenir. Oblicuamente se está reconociendo así categoría de sujetos constitucionales a las generaciones futuras.

b) Objetivos: Ambiente sano y equilibrado. La idea de “ambiente sano” involucra las nociones de preservación y no contaminación de elementos tales como el aire, el agua, el suelo y los demás factores necesarios para la vida.

La idea de “ambiente equilibrado” implicó para la asamblea de 1.994 que los ambientes transformados o agredidos por el hombre debían contar con respuestas equivalentes, que generaran condiciones aceptables de vida.

c) Utilización racional de los recursos naturales y preservación del patrimonio natural y cultural. El sentido de la norma constitucional es el cuidado de la variedad de las especies y de los ecosistemas.

d) Deberes. El nuevo artículo conlleva el deber de preservación, tanto para los habitantes como para el Estado. Las actividades productivas, comprensivas de las de bienes y servicios, están explícitamente comprendidas en esa obligación.

También existe para aquellos sujetos, el deber de recomposición, ante la presencia de un daño ambiental, que consiste en restablecer, de ser posible, la situación previa al daño; y, de no ser posible ello, el deber de reparación cuando el daño se produzca y no se vuelva a las condiciones anteriores.

Entre los deberes específicos del Estado, el nuevo texto menciona, para las “autoridades” la obligación de proveer a la protección de eses derechos ecológicos, lo que involucra generar una especial “responsabilidad del Estado”. Otro deber específico y explícito del Estado concierne en suministrar información y educación ambientales, cosa que incluye información clara y accesible.

Este manojo de deberes estatales genera atribuciones para el Estado, por ejemplo, fijar reglas de uso y explotación del patrimonio ecológico y cultural, incluyendo prohibiciones aún cuando tal patrimonio estuviere en manos privadas.

En materia de hechos no admitidos, la parte final del art. 41 prohíbe el ingreso enm todo el territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. La interdicción alude a cualquier sujeto, particular o estatal, y se quiso impedir la admisión de elementos que, acondicionados de cierta manera, pueden no ser riesgosos de inmediato, pero sí lo son “potencialmente”. Y con respecto a los radiactivos, se los erradica de modo terminante.

f) Competencias. El Estado nacional debe sancionar una legislación de base, con iguales condiciones de protección para todos los habitantes del país. A las provincias les toca la posibilidad de legislar por encima de ese mínimo, mejorándolo, e incluir asuntos que hagan a las materias específicas o particulares de cada una de ellas.

UNIDAD VIII

Art. 6 . El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Art. 14 . Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticiona a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Art. 15. En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice.

Art. 19 . Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión: poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes; no están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República

Art. 28 . Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Art.36 . Esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional del sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen derecho de residencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos y empleos públicos. El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Art 37 . Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidad entre varones y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral.

Art. 39 . Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir mas del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal.

Art. 40 . El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular

Art. 41 . Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Art.42 . Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Art.43 . Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asi como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación , para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de ¡detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Art. 75 . Corresponde al congreso:

inc. 22 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Las garantías constitucionales

Las garantías constitucionales son el conjunto de seguridades jurídico – institucionales deparadas al hombre que constituyen el soporte de la seguridad jurídica. En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor etc.

Fuera del ámbito de los derechos personales y dentro del área del poder estatal, hay asimismo garantías para el funcionamiento de los órganos del poder, por ejemplo las que clásicamente se han llamado inmunidades parlamentarias, la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales, la inamovilidad en el desempeño de cargos públicos que tienen previsto un mecanismo especial para la remoción de quien los ocupa, etc.)

El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia.

Antecedentes.

El Art. 18 ha sido calificado como un “escudo protector” de la libertad individual; fue sancionado por la Convención Nacional Constituyente de 1853 en la sesión del 25 de abril, pero su contenido recoge una evolución sucesiva de antecedentes, entre los que se encuentra el REGLAMENTO ORGANICO DE 1811, así como el Decreto de Seguridad Individual de 1811 emitido por el Triunvirato, alguna de cuyas disposiciones (art. 1, 2, 3, 6 y 9) son fuente del artículo comentado. El estatuto de 1815 dedicaba en la sección VII todo el capítulo I a expresar los derechos y garantías de la seguridad individual, en tanto que, el reglamento provisorio de 1817 reprodujo, en su mayor parte, los textos del estatuto de 1815, igual criterio siguió tanto la constitución de 1819 como la de 1826.

Señala Ferrajoli que “…los principios sobre los que se funda el modelo garantista clásico, la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y presunción de inocencia, son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídica ilustrada liberal. Los filones que se entreveran en esta tradición madurada en el S.XVIII son muchos y distintos: las doctrinas de los derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofía racionalista y empirista, las doctrinas políticas de la separación de poderes y de supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena…y, sin embargo, más allá de la heterogeneidad y de la ambivalencia de sus preceptos históricos y filosóficos, es cierto que los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y unitario…”

El Contrato Social:

“El Contrato Social” está en el centro de la obra de Rousseau. El mérito de Rousseau es que eligió la democracia “en una época en que no existía ni en los hechos ni en las ideas”, está “inspirada en la pasión por la unidad del cuerpo social”, que se funda en la soberanía absoluta e indisoluble de la voluntad general, frente a la cual deben subordinarse los intereses particulares.

El hombre únicamente realizara su libertad obedeciendo las leyes que son el resultado de la soberanía popular de la que el es parte. El contrato social asegura asimismo la igualdad, pues, todos los ciudadanos tienen iguales derechos en el seno de la sociedad. Libertad e igualdad se asocian indisolublemente en esta comunidad democrática.

El Estado es una asociación convencional, producto de un acuerdo donde el hombre se entrega totalmente a la comunidad. Es un cuerpo moral colectivo formado por todos los ciudadanos.

El origen del poder deriva del “Contrato Social” que crea la voluntad general.

Teorías Contractualitas:

La postura del contrato es la expresión máxima del voluntarismo. Considera que los hombres crean el estado libre y espontáneamente, y que su única justificación radica en el pacto político que le da nacimiento. El estado aparece así como una organización “mecánica, atomista y artificial”, sustentada en el arbitrio de los individuos. Todo es obra de la industria humana, y producto de la voluntad al abandonar el estado de naturaleza.

El Estado resulta totalmente “construido”, y no “dado”, no existe ninguna tendencia natural a la vida social y política “dada por naturaleza humana, y que los hombres viven en una organización política porque quieren”.

Estas teorías, posibilitan diferentes enfoques:

Con Rosseau y Hobbes el “pacto” se origina después de “un previo estado de naturaleza” del hombre, que es abandonado para organizar la convivencia, destacan que el hombre en su estado anterior: “llevaba una buena y pacífica vida”, segúnRosseau, y “mala y belicosa”, según Hobbes este acuerdo se celebra sin participación del gobernante, por ello se llama “pacto de unión”, una fórmula de tal acuerdo seria “yo autorizo y cedo a este hombre mi derecho de gobernante, con la condición de que tu le cedas también el tu derecho y que autorices todos sus actos de la misma manera que yo”.

Pufendorf desdobla el “pacto” en dos etapas: primero un pacto de unión para formar el estado que se celebra entre los hombres, seguidamente un “pacto” de sujeción con el gobernante para conferirle el poder. El “contrato” actualiza la tendencia natural de sociabilidad que es la causa eficiente del Estado, juntamente con Dios autor de su naturaleza, pero es necesario que los hombres formen el “Estado mediante un primer contrato entre ellos” (pacto de unión) y que “constituyan luego del gobierno mediante un segundo pacto con el gobernante” (pacto de sujeción).

La ley y el juicio previo en materia penal

Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se trata de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición acerca de la retroactividad de la ley penal a tono con el adagio liberal de no hay delito ni pena sin ley penal anterior.

La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.

Existente la ley con características referidas, es menester el juicio previo a la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia.

La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito que aún no formulado en la constitución formal, merece reconocimiento.

Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal más benigna cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando concluye la consumación de la conducta delictuosa.

Esto es rotundamente imposible. La ley más gravosa que es ulterior al momento en que se inició la conducta delictuosa aparece mientras se está delinquiendo, pero no es anterior al momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por eso no es ley previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley anterior al delito, la ley penal más benigna.

La garantía de los jueces naturales

Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y decidir.

El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial presupone que dicho órgano debe ser el juez natural para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y competencia provienen de una ley anterior al hecho originante de aquellas causas o proceso.

La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..

Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:

1) la prohibición del art. 109 según el cual en ningún caso el presidente de la nación puede ejercer funciones judiciales aún durante el estado de sitio.

2) la prohibición del art. 29 que al proscribir la concesión al poder ejecutivo de facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso investirlo de función judicial.

3) el principio de división de poderes.

La garantía de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios, declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las provincias, conforme al art. 5. Por ende cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la constitución federal, son también jueces naturales. Ello significa que jueces naturales no son, únicamente, los del poder judicial federal.

La fórmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir así: nadie puede ser sacado del tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley anterior al hecho que es origen de la causa (o proceso judicial).

Hay que tener bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibición: a) que alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que alguien sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La prohibición de sacar significa que después del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente) no se puede cambiar o alterar la competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia después del hecho.

Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos, causas o personas determinados que con carácter general ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido especialmente para ellos.

El derecho a la jurisdicción

En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho expresamente ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.

El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones, y también a veces en sentido amplio el propio estado. El sujeto pasivo es el estado a través del órgano judicial encargado de administrar justicia.

Este esquema de derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado, que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque también el lleva al juez y al proceso su pretensión jurídica para que la resuelva.

El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al acudir a él solo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo base radica en el derecho a la defensa, b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y justa.

Con respecto al derecho a la jurisdicción suele ocurrir una controversia en el caso de la tasa de justicia. Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el justiciable debe abonar la tasa de justicia o realizar un depósito dinerario dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa análoga le cierra el acceso a la justicia. En un fallo de la Corte de 1996 se sostuvo que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el juicio, pero no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdedor una vez dictada la sentencia definitiva.

De alguna manera, el pago posterior a esta por parte de quien ha visto denegada su pretensión también puede resultar inconstitucional según sea el monto y la proporción razonable del mismo con la situación económica o financiera del justiciable. El ideal de justicia sería la gratitud del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del estado.

Hay violación del derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una entidad extranjera o internacional porque esta tiene inmunidad absoluta y total de jurisdicción fuera de nuestro estado y dentro de él.

El arresto .

Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de juez competente: el principio general garantiza que la detención sea efectuada por orden judicial. Hay supuestos excepcionales tal como la declaración de estado de sitio que habilita al presidente de la Nació a detener y trasladar. En la práctica la fuerza policial es la que detiene y a partir de tal acto da la intervención al Juez. En principio, el incumplimiento en dar la intervención al juez debería traducirse en la inmediata libertad del demorado. La acción de Habeas Corpus es el instrumento procesal constitucional para remediar la amenaza, peligro o concreción de una detención arbitraria, sin causa y sin las formalidades legales.

Inviolabilidad de los papeles y el domicilio.

Esta garantía es la consecuencia de la protección a las acciones privadas y a la intimidad consagrada en el art. 19 de la norma fundamental. El principio constitucional de ejercicio relativo de los derechos determina que la ley debe disponer bajo qué condiciones y requisitos puede procederse al allanamiento del domicilio, el que debe ser ordenado por un juez, con fundamento suficiente y por razones de necesidad pública. En el caso de correspondencia y papeles privados se aplican idénticos límites que para el domicilio.

Las comisiones especiales

Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Están prohibidos por el art. 18. La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, crear organismos ex post facto (después del hecho) para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.

La Jurisdicción militar

Siguiendo también en este punto a nuestro prestigioso tratadista Ekmekdjian, cuadra recordar que, en principio, la relación jurídica especial que existe entre el personal militar (ya sea permanente de oficiales y suboficiales o el no permanente, integrado por los soldados conscriptos, reparándose que ya no existe servicio militar obligatorio) y el Estado implica un conjunto de obligaciones muchos más graves que la que tiene cualquier empleado civil en relación de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos especiales previstos en las normas militares, se las denomina “estado militar.

El estado militar supone una serie de derechos para el personal permanente-los mayores- y también una serie de obligaciones especiales.

En efecto, el incumplimiento de las anunciadas obligaciones es sancionado mucho más severamente que en cualquier relación de empleo civil. Así las faltas de disciplina son castigadas con penas corporales, desconocidas en la legislación no militar. Incluso, están tipificadas cono delitos militares específicos ciertas acciones que no son incriminadas para los civiles. Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser más graves que las del Código Penal, pudiendo llegar a la pena capital en ciertos casos extremos.

La llamada “jurisdicción militar” –para quienes aceptan el desdoblamiento de la función jurisprudencial- es una especie de la llamada “jurisdicción administrativa”. A su vez, la jurisdicción militar es clasificada por la doctrina en “jurisdicción penal militar y jurisdicción disciplinaria militar”.

La primera sería la que se ejerce por medio de los llamados “tribunales militares”, establecidos en el Código de Justicia Militar para el juzgamiento de los delitos militares y de los delitos comunes, cuando caen bajo la competencia de aquéllos (en razón del lugar o del bien jurídico protegido). Dicho Código fue dictado durante la vigencia de la reforma constitucional de 1949, que sobre esta materia tenía disposiciones distintas a las de la Constitución de 1853.

Ella no surge de una disposición expresa de la Constitución Nacional., aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema la hace derivar del entonces Art. 67 incl 23, y actyal art. 75 inc. 27, de la Carta Magna, en cuanto se deja reconocida la facultad del Congreso para “dictar las normas para su organización y gobierno” (de las fuerzas armadas).

Entendemos, señala el autor que seguimos, que el argumento esgrimido es débil, por cuanto las “normas para la organización y gobierno” de las fuerzas armadas implican la facultad de dictar normas legislativas (penales y no penales), pero no la de crear una administración de justicia al margen de la diseñada por la Constitución nacional, máxime frente a la prohibición de los fueros personales, prohibición, ésta, que obliga a considerar prima facie como sospechosa toda organización de este tipo.

No obstante ello, es criterio jurisprudencial uniforme de la Corte Suprema de Justicia el que afirma que los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial de la Nación, sino que dependen funcional y orgánicamente del Poder Ejecutivo nacional.

Además la existencia en sí de la jurisdicción penal militar, otra cuestión intrincada es la de la revisión de la “sentencia” dictada por un “tribunal militar”. Este tema es muy cuestionable, por cuanto en él aparece uno de los más claros casos de desfase entre la Constitución formal (en el caso, los arts. 109 y 116) y la Constitución material (la realidad de la estructura del poder), ante la clara disposición del art. 95 de la Constitución.

La reforma introducida en el Código de Justicia militar por la ley 23.049 dispone un recurso de apelación ante la justicia federal contra todas las sentencias definitivas dictadas por los tribunales militares. La jurisdicción disciplinaria militar es ejercida por los superiores en el mando, hasta llegar al Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, esto es, el Presidente de la República (art. 99 inc. 12)

Es comprensible que el poder disciplinario en las fuerzas armadas es necesario para la consecución de los fines de la institución, ya que ese poder existe en todo grupo humano, sin embargo, siempre que ses aplique alguna sanción (lato sensu) a una persona, que implique la pérdida o deterioro de un derecho de propiedad o de otro de mayor rango en la escala jerárquica, pensamos que es de rigor el respeto del principio establecido en el art. 18, es decir, la necesidad de un juicio previo sustanciado ante el Poder Judicial, o bien, si se trata de una sanción disciplinaria, de que sea revisable ante dicho poder.

Ello significa que las penas clásicas del derecho penal no deben ser aplicadas por funcionarios u organismos administrativos, aunque se las encuadre bajo el rótulo de sanciones disciplinarias de tipo militar. En este caso, es posible su aplicación por el superior jerárquico –dadas las características de férrea dependencia dela relación jurídico-militar- pero deben ser revisables por el Poder Judicial.

En lo referente a la aplicación de las leyes militares (principalmente, el Código de Justicia Militar) a ciertas categorías de civiles, esto es conocido en doctrina como “ley marcial”, y en nuestro país ha regido en ciertos períodos de us historia reciente, tanto bajo gobiernos de iure como en gobiernos de facto.

La irretroactividad constitucional: concepto y alcance

La irretroactividad constitucional es un principio jurídico que rechaza el efecto retroactivo de las leyes, salvo declaración expresa de estas o en lo penal.

Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.

Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creación por jurisprudencia de la Corte.

Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley (el código civil) y carece de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido constitucional.

De este modo la constitución formal prohíbe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio de la retroactividad de la ley penal más benigna (ley anterior al hecho de la causa) y el derecho judicial prohíbe dentro de la constitución material la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y ello en aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad.

Prohibición de torturas.

La abolición de los tormentos y otras formas medievales de castigo fue contemporánea al nacimiento de la regla del debido proceso y a la presunción de inocencia en tiempos de la aparición del Estado y del derecho penal como sistema de garantía de la libertad, especialmente incrementadas a partir de la célebre denuncia del marqués de Beccaria en su libro “De los delitos y las penas”; de manera que la ejecución penal dejaría de ser considerada como el mero uso de la fuerza estatal para pasar a constituir el cumplimiento de una sentencia ajustada a derecho.

El régimen carcelario. Concepto

El art. 18 de nuestra Constitución, en su última parte, establece: “Las cárceles de la Nación serán y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Esta disposición guarda armonía con los fines de la Constitución. La privación de la libertad, aun cuando haya sido dispuesta por un órgano judicial como consecuencia de la comisión de un delito es un hecho sumamente grave, por restringir, precisamente, el valor más preciado por la Constitución, como lo es la libertad.

La restricción de la libertad debe estar en un doble propósito, cual es la seguridad del detenido y también de la comunidad. Su finalidad no es la mortificación de los afectados, sino su reeducación. El sistema carcelario de un país, en buena medida, es un reflejo elocuente del grado de su cultura y de su desarrollo. El Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 5 que las penas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

El debido proceso: concepto y alcance

Debido proceso o defensa en juicio significa que ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley. De no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el debido. Para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia. En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.

Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En el rige el principio de bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar los actos procesales propios y ajenos.

En todo proceso también rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del proceso. No apartarse significa quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.

En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la rebeldía obstaculiza el trámite. En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automáticamente en su silencio, tanto como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en el e incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba.

La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración razonable del proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por ejemplo en el caso del amparo y del hábeas corpus).

La garantía del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no dañan la defensa ni son inconstitucionales como: a) los términos breves o exiguos, b) la obligación de que intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.. La violación del derecho de defensa se denomina indefensión.

El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con la sentencia útil. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna.

El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única y en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.

La seguridad jurídica.

Definir la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento jurídico, así como contar con adecuada protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurídico.

El Constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar el estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia constitución formal se ha definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se caracterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener una declaración de derechos; b) la orgánica, por establecer la llamada división de poderes.

El Papa Pio XII en el año 1942 dejó definido como derecho subjetivo el derecho inalienable del hombre a la seguridad jurídica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.

La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la “seguridad del estado” (interna y exterior); la seguridad de las instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus derechos y el que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume control de constitucionalidad.

Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se definen a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales.

El hábeas corpus. Concepto y antecedentes

El hábeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma. En el núcleo del habeas corpus también está legalmente privado de su libertad (por arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privación de libertad.

Dentro de las variadas categorías de hábeas corpus, cabe mencionar: a) el habeas corpus clásico o reparación que tiende a rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente, b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad física, c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente privada de su libertad, el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.)

Con respecto a los antecedentes, a nivel nacional el hábeas corpus pese a no haber sido mencionado como tal por la Constitución de 1853, tiene profusos antecedentes en nuestra legislación anterior a la organización nacional. Se recoge como primer antecedente el reglamento de la Junta Conservadora, del 22 de octubre de 1811. También el decreto sobre seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la expresión hábeas corpus contenía disposiciones que le eran asimilables en cuanto a la defensa de la libertad física. El proyecto de constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata de 1813 y el proyecto de Constitución de carácter federal para las Provincias Unidas de la América del Sud contenían disposiciones referentes a la libertad corporal.

La Convención Nacional Constituyente de 1949 incorporó por primera vez en nuestro texto constitucional, en forma explícita, la mención del hábeas corpus. La cláusula constitucional lo definía como un recurso y no se tutelaba solamente la libertad física o corporal, sino la libertad en general.

En la Convención Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas tendientes a incluir el habeas corpus en forma explícita en la Constitución. El rápido e imprevisto epilogo que tuvo dicha Convención hizo que esos proyectos no fueran finalmente tratados.

Por último la ley 24309 que en 1993 declaró la necesidad de la reforma constitucional, previó los temas habilitados para su tratamiento el de la consagración expresa del hábeas corpus y del amparo. Esta incorporación la concretó la Convención Nacional Constituyente, reunida en Santa Fe y Paraná en 1994 mediante el art. 43.

Fundamento constitucional

Antes de la reforma de 1994, se discutía en doctrina si el habeas corpus tenía acogida constitucional explícita. La constitución nacional no lo mencionaba, pero para algunos surgía como una consecuencia necesaria de lo normado en el artículo 18. El problema tenía solución si se recurría a una ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca de la acogida constitucional implícita en virtud del art. 33 de la constitución nacional. En estas circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la inclusión del instituto en la constitución formal, como lo hicieron las reformas de 1949 (luego derogada) y la de 1994.

Legislación vigente

Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal de la nación. La ley 23098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un sistema independiente, que no quedó incorporado al código procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.

El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de autoridad pública que implica: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente, b) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. La legitimación procesal activa para promover la acción no se circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia libertad, ya que cualquiera otra, aún sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimación. Y hasta es excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda.

La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:

a) si la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del habeas corpus podrá controlar en el caso concreto sometido a su decisión la legitimidad de la declaración del estado de sitio.

b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que actúa en virtud de un precepto legal contrario a la constitución, el juez del habeas corpus podrá declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisión.

El art. 43 no presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley 23098, sin embargo este artículo no prevé en el proceso de habeas corpus la declaración de inconstitucionalidad de oficio.

El amparo . Concepto y antecedentes

El amparo es la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus. El amparo reviste desde siempre, la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.

En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la acción de amparo entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa que sea una acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

Con respecto a los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución formal careció de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional material no solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías de procedimiento no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara. En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociológica y deja paso a la fecunda creación judicial que se desprende del caso Siri. De este modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitución material.

Fundamento constitucional y la legislación vigente

En octubre de 1966 se dictó la ley 16986, sobre amparo contra actos estatales. En 1968, el código procesal civil y comercial de la nación incorporó el amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo. El curso del amparo tal como quedó trazado originalmente estaba destinado a actos lesivos graves de carácter individual que violaban la constitución o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicación de leyes inconstitucionales. Tanto fu así que la ley 16986 acunó el principio de improcedencia del amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas)

Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedicó el art. 43, en sus dos primeros párrafos al amparo. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitución nacional. La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces.

La diferencia entre inconstitucionalidad y amparo

Si bien tanto el amparo como el control de constitucionalidad son medios que tienen por finalidad el mantenimiento de la supremacía constitucional, no debe confundírselos. El amparo procede frente a un acto material que afecta derechos constitucionales diferentes de la libertad física. La inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a una ley o un acto. El amparo es una acción, a diferencia de la inconstitucionalidad, que puede ser planteada según los casos por acción o por excepción. Al amparo siempre se lo resuelve mediante un procedimiento específico y extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser resuelta tanto en las instancias ordinarias como en las extraordinarias.

El hábeas data. Concepto, antecedentes y fundamento constitucional

El habeas data es la garantía constitucional que interpone toda persona con el objeto de conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento y exigir la suspensión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos.

Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados, cuando estos están destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación.

En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los archivos históricos o periodísticos y todos los que se limitan a confeccionar o recopilar documentación porque en este caso su destino no es el uso público.

Sin embargo cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso público provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data queda habilitado.

El habeas data presenta distintos tipos:

a) el habeas data informativo para recabar que datos personales se encuentran registrados, con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados, de que fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas).

b) el habeas data rectificador para corregir datos archivados que son falsos o inexactos, para actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.

c) el habeas data de preservación para excluir datos archivados que integran la información personal denominada información sensible (por ejemplo referidos a la orientación sexual), para reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraídas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la personas si son conocidas por terceros.

d) el habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes expuestas.

El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido consecuencia de la importancia que ha adquirido la protección del derecho a la intimidad. En Portugal, la constitución de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con respecto a ellos así como su finalidad, y poder exigir la ratificación de datos y su actualización. En España, la Constitución establece que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la ley 241, garantizó en sentido amplio el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a los documentos públicos a fin de asegurar la transparencia de la actividad administrativa y promover su actuación imparcial. Antecedentes sobre el habeas data en América Latina los encontramos en la Constitución de Brasil de 1988; en la de Colombia de 1991; la de Perú de 1993; la de Guatemala de 1985 y la de Paraguay de 1992. Antes de 1994, el habeas data no tenia reconocimiento constitucional o legal y la jurisprudencia tampoco había brindado acogida.

Legislación aplicable

Ha de quedar bien claro que la promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.

Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no solo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.

La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. Está legislado en el tercer párrafo del art. 43 en el cual toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 7 . Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Artículo 8 . Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

La Convención Americana de Derechos del Hombre y la prohibición de suspender las garantías durante el Estado de Sitio.

Esta convención ha previsto expresamente la situación imperante en un estado miembro, a raíz de hechos graves, sea preciso suspender el ejercicio de garantías constitucionales. El Art. 27, en su apartado 1°, dispone que: “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les imponen el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. No obstante ello, el apartado 2° del mismo dispositivo, no autoriza la suspensión de los siguiente derechos, a saber: el reconocimiento de la personalidad jurídica; a la vida; a la integridad personal; al nombre; a la nacionalidad; a los derechos políticos y los del niño, como igualmente impone mantener la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; los principios de legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y de religión, la protección de la familia, así como las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Finalmente el apartado 3° determina que: “todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados parte en la presente Convención, por conducto del Secretario General de los Estado s Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

UNIDAD IX

Art. 14 . Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticiona a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art. 17 . La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4ª. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión: poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes; no están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República

Art. 75 . Corresponde al congreso:

inc. 22 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Código Civil 2506 y sigs.

El derecho de propiedad. (Dalla Via, pag. 195/220)

El derecho de propiedad ocupa un lugar central en el derecho constitucional. Tal protagonismo supera largamente los aspectos puramente patrimoniales para proyectarse sobre las otras dimensiones que, como derecho subjetivo, la propiedad proyecta, tanto sobre la esfera de lo individual, como sobre la organización social y el Estado.

Entre los filósofos iluministas aparecen diferencias en cuanto al origen del derecho de propiedad. Para Locke se trata de un derecho natural que integra la dignidad humana y que, por lo tanto, es anterior al Estado, el que se encuentra obligado a respetarlo celosamente. Para los contractualistas, en cambio, el derecho de propiedad surge como consecuencia del “pacto social”. Tanto Hobbes como Rousseau, justifican la creación del Estado como salida de un estado de naturaleza donde la propiedad es permanentemente avasallada. La fundamentación del derecho de propiedad presenta características comunes en los autores citados, una de ellas es la estrecha relación entre el concepto de propiedad y el concepto de seguridad, que aparecen estrechamente ligados. El derecho de propiedad implica la seguridad en su goce y consagra, por lo tanto, la “inviolabilidad” de la misma como característica.

La “inviolabilidad” de la propiedad se afirma en los textos como principio individualista o antropocentrista frente al teocentrismo finalista medieval. Se diferencia el derecho “de” propiedad, consistentes en el derecho de usar, gozar y disponer de los bienes, del derecho “a” la propiedad, que amplía los modos de adquisición de la misma, antes ligados a la herencia o derecho de sangre y, desde la modernidad, ampliados a otras formas legitimas entre las que sobresale el contrato por compra y otras formas pacíficas como la prescripción. Todos esos aspectos han sido, materias de regulación por parte del derecho civil en su subdivisión correspondiente a los denominados “derechos reales”.

Ocurre, sin embargo, que el derecho civil se ocupa de la propiedad desde su faz patrimonial, atendiendo a los modos de adquisición y a las situaciones y relaciones jurídicas derivadas de la relación “sujeto-cosa”. Por tal motivo la propiedad en el ámbito del derecho civil tiene límites más estrechos que los que corresponden al derecho constitucional, donde la propiedad tiene rango de derecho subjetivo. Esto no quita que ambas rama del derecho hayan ido evolucionando de manera pareja. Sin embargo, y a pesar de ese paralelismo que acompaña la evolución de la unidad del derecho frente a los cambios que impone la realidad política y social, subsiste una diferencia de matiz conceptual entre el “dominio” del Código Civil y el “derecho constitucional de propiedad”.

El primero está limitado a la relación “sujeto-cosa”. La constitución por su parte, define a la propiedad en el Art. 17, pero el límite del derecho ha sido dado por la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Bourdieu” de 1925 con los siguientes términos: “El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en toras disposiciones de este estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones del derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad…”

Una de las cuestiones más complejas en el ámbito de la filosofía del derecho es la de determinar los límites de los derechos individuales. Podemos convenir, sin embargo, la existencia de límites “internos” que surgen de la propia definición o delimitación jurídica del derecho expresado, y “externos”, que son los que surgen de su carácter social que podría resumirse en la máxima liberal “mi derecho termina donde comienza el de los demás”.

El límite interno está expresado en el Art. 17 de manera bastante precisa. La constitución va más allá de la relación sujeto-cosa del Código Civil al consagrar un derecho a la propiedad intelectual con carácter “exclusivo”, que se extiende, conforme a la ley reglamentaria, mas allá de la vida del autor o inventor, y que se transmite a los sucesores o herederos.

La categorización especial otorgada al derecho de propiedad intelectual se fundamenta en la circunstancia de considerar que el autor o inventor de una obra intelectual no es el propietario “exclusivo” de la misma, sino que dicho invento o descubrimiento ha sido posible merced a un cúmulo de conocimientos que forman parte del patrimonio social. Ese fundamento social de la propiedad intelectual le otorga en la Constitución Nacional un status particular que se contrapone con el criterio individualista liberal que rige para el derecho de propiedad en general, donde la propiedad se transmite a los herederos del titular del derecho después de su muerte. No ocurre lo mismo con la propiedad intelectual, toda vez que la norma constitucional concede a los sucesores legales del auto un derecho exclusivo que sólo se extiende a un plazo legal fijado en los setenta años; cumplido ese lapso, el derecho vuelve a la sociedad en su conjunto y la obra podrá ser disfrutada por los integrantes del cuerpo político sin necesidad de pagar derechos a los herederos del autor.

Es menester destacar que el sistema constitucional de la propiedad intelectual ha entrado en frontal colisión con las normas internacionales aplicables en materia de patentes de invención y, especialmente, en lo referido a patentes medicinales. La legislación argentina entendía que no se afectaba el derecho de propiedad si la necesidad social requería la utilización de productos medicinales patentados en el extranjero, en tanto se pagaren los derechos establecidos a favor de su titular. Una posición cada vez más creciente, en cambio, sostuvo el derecho exclusivo de explotación comercial de los productos farmacéuticos a los titulares de los derechos respectivos.

A pesar de la resistencia ofrecida por el Congreso de la Nación en la materia, la nueva normativa argentina ha dispuesto un “período de transición” para que los laboratorios nacionales se adapten a las nuevas reglas de juego.

La inviolabilidad de la propiedad.

La “inviolabilidad” de la propiedad, tiene como opuesto a la “confiscatoriedad”, según lo han construido la jurisprudencia y la doctrina, de manera tal que todo aquello que resulte violatorio del derecho constitucional de propiedad es confiscatorio. El art. 17 CN rechaza expresamente algunas modalidades confiscatorias, como los servicios personales, las confiscaciones dispuestas por sentencia penal y las requisiciones hechas por fuerzas armadas o ejércitos en campaña, bastante frecuentes en los tiempos en que la Constitución fue sancionada.

La inviolabilidad admite excepciones:

1) Expropiación por causa de utilidad pública, que proviene del derecho francés, en la misma declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el que exigía la declaración de utilidad pública mediante ley previa y una anterior y justa indemnización. Los extremos de este instituto forman parte del baluarte del constitucionalismo occidental y así han pasado a nuestro texto constitucional.

2) El poder de imposición del Estado. Proviene del derecho inglés, debido a que la presión fiscal ejercida por el rey sobre los nobles fue haciendo que éstos últimos le arrancaran concesiones a través de cartas de derechos que, posteriormente, se convertirían en garantías a favor de todos los habitantes. De este modo, el poder de imposición del Estado es limitado. Tal limitación deviene de la ley y se expresa en el principio de legalidad en materia tributaria que contiene el art. 17 de la CN.

Pero más allá de los límites formales del derecho de propiedad, el derecho civil distingue la propiedad como hecho (relación sujeto-cosa) que tiene la posesión como manifestación que, unida al plazo de tiempo que indica la ley, puede derivar en uno de los modos de adquisición del “título”, que es, en verdad, de donde derivan los derechos en concreto. La extensión del derecho de propiedad, conforme a su “título” es materia que ha ido variando con los tiempos. Es conocida la frase del derecho romano en cuanto a que el derecho de propiedad se extendía “desde el cielo hasta el infierno”, y es también sabido que en la Edad Media la identificación del poder y la riqueza con la propiedad de la tierra, llevaban a que los terratenientes y señores feudales pudieran disponer de la vida, honor de vasallos y doncellas. El Código de Napoleón reguló los modos de adquisición, pero también protegió el derecho abarcativo en una gran extensión del “usar, gozar y disponer” de modo tal que fuera, a su vez, cimiento de la nueva sociedad burguesa.

La función social de la propiedad.

El advenimiento del Estado social limitó el ámbito del derecho de propiedad, pero esa limitación no se origina en la esencia del derecho –que permanece inmutable- sino en su límite externo, es decir, en su relación con los otros.

La versión jurídica del Estado social es el denominado “constitucionalismo social”, al que Vanossi lo ha caracterizado como “una suerte de adaptación racional del estado de derecho clásico a las nuevas realidades. Dicha continuidad supone, no solamente la pretensión racional sino también el principio fundamental de que a todo acrecentamiento del poder del Estado corresponde, proporcionalmente, igual incremento de los controles”

La denominada “función social de la propiedad” aparece como uno de los institutos característicos del denominado Estado social de Derecho; pero en la delimitación del concepto, mucho ha influido la doctrina social de la iglesia Católica, a partir de la encíclica Rerum Novarum del papa León XIII, publicada en 1893. En aquellos tiempos, las ideas proveniente del marxismo y del socialismo proudhoniano atacaban a la propiedad privada como base de la estructura de la sociedad burguesa-capitalista, frente a ello la Iglesia reaccionará condenando el uso abusivo de la propiedad aunque defendiendo la existencia de la propiedad privada como parte del orden natural de las cosas, siempre y cuando esté orientada hacia un fin útil.

El art. 38 de la Constitución de 1949 consagraba la función social de la propiedad, y bajo su vigencia tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: “Torrá Calas Montecchi”, diciendo: “… Que en las circunstancias señaladas está en juego, desde el punto de vista de las exigencias urbanas, la función social que según el art. 38 de la Constitución debe tener la propiedad…”. En el caso, no obstante encontrarse vigentes las leyes que prorrogaban las locaciones urbanas, la Corte hizo lugar al desalojo de un inquilino que destinaba terrenos urbanos para plantar hortalizas.

La Constitución Nacional vigente no establece ninguna limitación de ese carácter, y la Constitución justicialista de 1949, debe tomarse como un hecho aislado, toda vez que careció de legitimidad; como ha quedado finalmente reconocido al jurarse la reforma de 1994 que no la menciona entre sus antecedentes. La Constitución de 1949 nació viciada en origen al no cumplir los extremos del art. 30 CN en cuanto a las mayorías necesarias en cada Cámara, pero fue además, en lo estrictamente político, una Constitución “impuesta” por un sector de la sociedad a otro.

La función social de la propiedad no se ha manifestado de manera directa en la letra de la constitución Nacional, toda vez que el texto originario de 1853/1860 sólo sufrió reformas menores en la última parte del siglo XIX y, por lo demás, estuvo mucho tiempo sin regir debido a las frecuentes interrupciones del orden jurídico por parte de los golpes de Estado. Sin embargo, ha tenido su puerta de entrada por vía de la interpretación jurisprudencial realizada por la Corte Suprema, al aplicar la legislación de emergencia en lo económico y social a partir de la década del 20.

En cuanto al derecho de fondo, la reforma del Código Civil del año 1968, ha receptado las limitaciones al ejercicio absoluto de la propiedad cuando se vean afectados biene sociales o derechos de terceros. La reforma igualmente incluyó las figuras del abuso del derecho, el vicio de lesión, y la teoría de la imprevisión.

La propiedad y la doctrina de la emergencia.

La doctrina de la emergencia supuso un importante embate sobre los límites del derecho de propiedad y sobre la institución jurídica del contrato, aun cuando su finalidad haya sido la de protegerlos, según los propios fallos lo sostienen.

Podríamos resumir que existía en aquel tiempo (1922/1930) una doble limitación sobre el concepto del derecho de propiedad: una proveniente de la función social en que la doctrina colocaba el concepto, y una segunda proveniente de la doctrina de la emergencia. La jurisprudencia de nuestros tirbunales se vio notoriamente influenciada por la Suprema Corte de los EEUU. al ampliar el poder de policía a la materia económica y social en los fallos “Home Building and Loan Associatio v.Blaisdell”, “Nebbia v. New York” y West Coast Hotel v.Parrish”, y especialmente el primero de los tres citados, que fue tomado por nuestra Corte Suprema para fundamentar la sentencia recaída en la causa “Avico v. De la Pesa”, del 7/12/1934, convalidando la ley 11.741 que prorrogó el vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria, reduciendo además la tasa de interés al 6% durante ese período. Sostuvo la corte entre los considerandos del fallo que “…ese desastre económico es tan hondo y ha cambiado tan bruscamente el valor de la propiedad y de todos los productos de la agricultura y ganadería, y consiguientemente el predio de los arrendamientos de los campos y casas, que si el Congreso no se hubiere resuelto a establecer la moratoria, y especialmente la rebaja del interés de los créditos hipotecarios, los acreedores hipotecarios que percibieron durante años su capital en una moneda extraordinariamente valorizada dentro del país, por la emergencia, adquirirían en realidad un valor de compra muy superior al que dieron en préstamo …” Y en otra parte se agrega… “en consecuencia, podemos afirmar que la gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como es el interés público comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres años, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, así como el 6% en la tasa del interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales”. En este importante fallo se fijan los límites del ejercicio del poder de policía en la emergencia económica.

Las restricciones al derecho de propiedad son validadas por la Corte Suprema en distintos pronunciamientos, entre los que cabe enumerar a “Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes” y “Fernández Orquin v. Ripoll”. En este último, resuelto el 31/5/1966, la Corte emitió, entre otros, los siguientes considerandos: “… que es importante señalar que esta Corte tiene decidido que no es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional, porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompañar y promover la ley fundamental. A lo que debe agregarse que la interpretación dinámica resulta imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades individuales y jurídicas se agregan cláusulas de contenido social que requieren la exégesis concertada del conjunto, como lo es el actual art. 14 nuevo de la Constitución Nacional…”. Y más adelante agrega: “…las cláusulas legales que congelan las rentas de los fundos agrícolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya por ser propiedad de sociedades anónimas, pueden estimarse respaldadas constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripción de formas de explotación rural que conspira contra la expansión económica y social en razón de que dificultan la radicación de los arrendatarios y el ulterior proceso que de ella, y de la mejora económica de aquéllos, se espera…”

S/Bianchi, durante los gobiernos de facto correspondientes a los períodos 1966/1973 y 1976/1983, especialmente en el primero, se observa una vuelta de la jurisprudencia a la línea de protección clásica a la propiedad individual.

Así puede mencionarse, entre otros, el caso “Provincia de Santa Fe v. Nicchi” (26/06/67) donde la Corte admitió la actualización indemnizatoria por expropiación a la fecha de la sentencia definitiva con estos términos: “… para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere al dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación. Porque si asi no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del expropiado a ser resarcido de la mora injustificada que lo perjudique…”

En el período que va desde 1983 a 1989, la Corte Suprema se caracteriza por encumbradas sentencias que ponen el acento en los derechos individuales y sus garantías, entre ellos el derecho de propiedad.

La propiedad en la reforma de 1994

La ley 24309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, prohibió expresamente las reformas a la primera parte de la constitución Nacional, dejando así vedada toda eventual modificación sobre el régimen de la propiedad, que en lo sustancial se mantiene dentro de los límites fijados por la Constitución histórica.

No obstante, en el art. 75 inc. 24 CN, otorga “jerarquía Constitucional” a un grupo de tratados, protocolos y declaraciones sobre derechos humanos, en el que se aclara que éstos no derogan ningún artículo de la primera parte y deben considerarse complementarios de éstos.

El art. 7° del Pacto de San José de Costa Rica establece que “…7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. El gobierno argentino, al suscribir el instrumento de ratificación, entendió que era necesario establecer una ampliación a las excepciones y, en consecuencia, hizo la reserva de que este inciso debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de la detención por deuda no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas, a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sin o por un hecho penalmente ilícito independiente, dejando a salvo supuestos no previstos por la Convención, como los relacionados con el incumplimiento de obligaciones impositivas, previsionales, aduaneras, y otras situaciones calificadas por ley como “subversión económica”.

Otra cuestión, es la eliminación de la regla solve et repete como consecuencia de la creación del Tribunal Fiscal de la Nación y la reforma de la ley 11.683, que permite a los contribuyentes y responsables optar entre la vía del nuevo órgano instituido o la judicial (art. 78), a favor de su protección jurisdiccional. Aun cuando para la mayoría de la doctrina, la creación del Tribunal Fiscal de la Nación no habría afectado la situación frente a la regla solve et repete, habida cuenta de que el organismo se inserta en la órbita del Poder Ejecutivo.

Desde la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al derecho argentino, hay doctrina que considera derogado o improcedente el principio solve et repete; el Pacto establece el derecho a un proceso razonablemente rápido para determinar los derechos y obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal.

Para Bidart Campos no es claro que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la inaplicabilidad actual del solve et repete, sin perjuicio de que por otros argumentos quepa rechazarlo por inconstitucional.

La aplicación rígida del solve et repete jamás puede impedir el acceso a la jurisdicción cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un tributo o impugnar su constitucionalidad, carece de capacidad económica cierta para bolar el monto de la carga antes de demandar su repetición o exención.

La otra cuestión que impacta sobre el concepto de propiedad es el inc. 17 del art. 75, que al reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas les reconoce también derecho de propiedad sobre las tierras que ocupan, abriendo el debate acerca de si se ha incorporado una forma de propiedad colectiva dadas su peculiaridades o si debe intentarse interpretarlo dentro del marco general y tradicional del derecho de propiedad individual.

Téngase en cuenta a los efectos de lo antes señalado, que el inciso de referencia establece textualmente: “ Corresponde al Congreso… 17: reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

“Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”

Del propio texto se desprende un régimen especial de propiedad, comunitario, al que se accede por la posesión tradicional y da derecho a nuevas accesiones posibles. La norma constitucional establece además privilegios especiales en materia impositiva y sobre la posibilidad de embargos, aunque sujeta a la condición de la no enajenación de las mismas. Tratándose de una norma pragmática, es menester su reglamentación por el Congreso, la que no podrá vulnerar su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 28 CN).

El tema no se encuentra aún legislado, pero es de notar que nuestro sistema jurídico articulado sobre la propiedad privada, individual, se encuentra de pronto sorprendido por el reconocimiento jurídico constitucional de formas de propiedad colectiva o comunitaria. Del mismo modo en que también se ha visto sorprendido el régimen general de la responsabilidad civil al incorporarse, en el nuevo art. 41 la obligación integral de reconstituir el daño en materia ambiental, ya que conforme lo disponen los tratados internacionales sobre la materia, la reconstitución del daño en materia ambiental no se satisface con el pago de una indemnización, sino que se trata de volver un ecosistema al estado anterior a que el daño se produjera.

Estas modificaciones constitucionales en la parte orgánica, que terminaron impactando en la parte dogmática, forman parte de los “contrabandos normativos” de la reforma, conforme la expresión debida al profesor Nestor Sagüés. A esa misma categoría corresponden otras modificaciones que también influyen sobre la interpretación de las garantías, como el concepto de “igualdad de oportunidades”, varias veces enunciado (art. 75 inc. 19 y 23 y 37 CN) y que impacta sobre la interpretación clásica del principio de igualdad formal o igualdad ante la ley (Art. 16 CN), una de cuyas derivaciones es la garantía de igualdad en materia fiscal (art. 16 in fine).

Los tratados sobre derechos humanos.

Directamente relacionado con el punto anterior se encuentra el tema de la incorporación a la Constitución Nacional de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22), de donde resultan una cantidad de disposiciones específicas que no derogan los derechos contenidos en la primera parte de la Constitución Nacional y que deben entenderse como complementarios de éstos. La protección del derecho de propiedad fue un pilar fundamental para la concepción liberal que predominó en los principios de nuestra organización constitucional. Al respecto sostenía Juan Bautista Alberdi que constituía un principio elemental de riqueza la más completa garantía del derecho de propiedad. Cuanto más se restrinja el uso y goce de la propiedad, más se paraliza la producción y el desarrollo económico. Con el correr del tiempo, la evolución de las ideas políticas y sociales hicieron cambiar el concepto de propiedad que inicialmente era individualista y cercano a lo absoluto. Hoy ya no se habla de un valor absoluto, sino de limitaciones en función del bienestar general, o, también, de la función social de la propiedad. Las normas siguientes reflejan esa evolución de ideas hacia un derecho de propiedad con mayor contenido social. En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 9 sostiene que “toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en el art. 17 dice: “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”, en tanto que el art. 27 establece en su punto 2: “toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 15.1 señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: …c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora…”.

En la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el art. 5° dice: “en conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 3° de la presente Convención, los estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas su formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguiente: …d) Otros derechos civiles, en particular:…v) El derecho a ser propietario, individualmente o en asociación con otros…”

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fuera de lo ya expuesto en el parágrafo anterior, el art. 21 trata sobre el derecho a la propiedad privada, estableciendo: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

La propiedad y sus garantías.

De la inviolabilidad de la propiedad como principio resultan las garantías para su protección, toda que “no hay derecho sin acción” (Chiovenda) y toda vez que, según ya hemos expuesto, la idea de seguridad jurídica es consustancial al concepto de propiedad como parte del área de reserva individual propia del principio de autonomía individual.

Si nos atenemos a la diferenciación clásica, realizada por Joaquín V. González, entre declaraciones, derechos y garantías, esta última categoría corresponde a los mecanismos o formas para proteger o hacer valer los derechos, resulta que el derecho de propiedad cuenta para su protección con todas las vías procesales ordinaria y extraordinarias que surgen de la división de poderes del art. 1° y del debido proceso, establecido en el art. 18, CN.

Dentro de los procedimientos ordinarios, las leyes prevén procesos especiales cuando está en juego la propiedad, como el caso del juicio de reivindicación, contemplado por el Código Civil o los casos especiales de adquisición de la propiedad, como el juicio de usucapión. En ese sentido podríamos incluso concluir que todos los procesos civiles o comerciales en que se discuten cuestiones patrimoniales garantizan el derecho de propiedad y deberíamos incluir en tal categoría, inclusive, a los juicios de indemnización por daños y perjuicios, así como a los juicios sucesorios, a la particiones y divisiones de condominios, etc.

Pero encontramos tratamiento particular en las leyes procesales que tratan sobre interdictos para recuperar o retener la propiedad amenazada, a través de mecanismos ágiles y rápidos, y también encontramos especial protección en el Código Penal. Que legisla sobre violaciones a la propiedad como bien jurídico protegido, destacándose los delitos de hurto, de robo y de apropiación indebida, como figuras pasibles de pena ante toda acción (u omisión) típicamente antijurídica y culpable.

Especial consagración constitucional tiene el procedimiento de expropiación, que proviene de la tradición francesa y que requiere como extremos mínimos su calificación de utilidad pública y la indemnización “previa”. Sobre la base de tales parámetros constitucionales las leyes han regulado el instituto. En distintos pronunciamientos judiciales, entre los que se destaca el leading case “Provincia de Santa Fé v. Nicchi”, se ha dicho que la declaración de utilidad pública por el congreso es una de las cuestiones políticas no judiciables, aunque sí cabe controlar la razonabilidad del proceso expropiatorio.

La Constitución Nacional también prevé la acción de amparo en resguardo de los derechos fundamentales cuando no se trate de la libertad ambulatoria ni de la violación a la dignidad por vía de informaciones falsas o distorsionadas, casos especialmente cubiertos por el “habeas corpus” y el “habeas data”, respectivamente.

A pesar de que podríamos bien afirmar que en nuestro derecho la propiedad ha constituido uno de los derechos o libertades “preferidos” en materia de control de constitucionalidad tanto por vía de amparo como por vía del recurso extraordinario de constitucionalidad, es de lamentar que el balance de tal jurisprudencia exhiba una tendencia restrictiva del derecho de propiedad.

La incorporación del amparo en el art. 43 CN reformada en 1994 constituye un hecho muy auspicioso, toda vez que el amparo consagrado es una acción de gran amplitud que no sólo ha eliminado el requisito del previo agotamiento de la vía administrativa, sino que también ha ampliado notablemente los límites de la legitimación activa al establecer un amparo colectivo en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, en defensa del ambiente, en casos de discriminación y de protección de todo derecho colectivo en general.

De ese modo se ha abierto la posibilidad de que el amparo resulte el remedio procesal apto para oponerse a los intereses económicos privados y a los casos de abuso de poder económico. En distintas circunstancias ha sido esta acción la que ha permitido oponerse a políticas de facturación y reclamos abusivos por distintas empresas de servicios públicos privatizados, de donde la figura de la acción de amparo contra actos de particulares resulta de especial interés.

UNIDAD X

El Poder Legislativo. Caracteres y funciones

El poder legislativo es, por definición, el poder que hace las leyes, facultad que implica la posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las obligaciones de sus habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales. Para ejercer dicha facultad está investido de una incuestionable autoridad, que el otorga la representación de la voluntad popular.

El poder legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de una única y primitiva autoridad, que concentró todas las funciones en un órgano ejecutivo.

Es político, en cuanto, junto con el poder ejecutivo, y en el marco de sus respectivas competencias constitucionales, tiene a su cargo la dirección política del estado.

Es colegiado por naturaleza, puesto que su forma de organización, no admite otra posibilidad que una integración plural y pluripersonal.

Por su modalidad de funcionamiento, se trata de un órgano discontinuo, por cuanto tiene períodos de funcionamiento pleno y otros de actividad más restringida y hasta de receso.

Los sistemas de organización legislativa

Existen dos tipos de sistemas de organización legislativa:

El unicameralismo que consta de una sola cámara. Las consecuencias en la Nación es que la sanción de las leyes es más rápida, resulta menos costoso su mantenimiento, pero puede llegar a ser dominada por el ejecutivo. En las provincias no trae inconvenientes porque es la Nación quien dicta las leyes de fondo.

El bicameralismo que consta de dos cámaras, aquí se impide la sanción apresurada de una ley, impide que el ejecutivo tenga posibilidad de dominarlo. Es la que adopta la constitución nacional, muy pocas provincias, solo nueve, adoptaron el bicameralismo

El Congreso Nacional . Su importancia como órgano federal de gobierno

El congreso es un órgano federal de gobierno de suma importancia. En él se toman las decisiones legislativas adoptadas mediante la deliberación pública y la confrontación de ideas, lo cual permite que el pueblo se informe y participe en su gestación y elaboración.

La relevancia que tiene la atribución de hacer las leyes; las facultades de control que ejerce sobre los otros poderes del estado, y esa cercanía a la soberanía popular, le otorgan al poder legislativo una importancia tan gravitante, que lo identifica con la democracia misma.

La Cámara de Diputados : composición, condiciones de elegibilidad, elección, sistemas electorales aplicables, duración del mandato, reelegibilidad, renovación y vacancias

La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideren a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. Los diputados son elegidos directamente por el pueblo. El censo se realiza cada diez años, él ultimo arrojo que el número de representantes será de 161.000 o fracción que no baje de 80.500. La cámara está compuesta por 257 diputados, de los cuales uno va a ser el presidente de la Cámara de diputados.

Para ser Diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

Con respecto al procedimiento de elección existen tres pautas. Ella deberá ser directa y distrital.

Que sea directa significa que se trata de una elección de primer grado, que no hay intermediarios ni compromisos entre la voluntad popular y el representante.

Que sea distrital implica que al territorio del país se lo divide en circunscripciones o secciones electorales, coincidentes con los límites de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital federal en caso de traslado.

Los diputados duraran en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la sala se renovará por mitad cada bienio, a cuyo efecto los nombrados para la primera legislatura, luego que se reúnan, sortearan los que deban salir en el primer período.

El art. 51 dispone: En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La aplicación de esta norma ha traído problemas operativos, por lo que el código electoral establece que en caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad, incapacidad permanente de un diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos titulares según el orden establecido.

La Cámara de Senadores : composición, condiciones de elegibilidad, elección, duración del mandato, reelegibilidad, renovación y vacancias

El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga la mayor cantidad de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

Los senadores son elegidos en forma directa, de las cuales dos bancas corresponden al partido más votado y la restante al partido que le sigue en número de votos.

Los senadores durarán seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.

Con respecto a los casos de vacancias, el art. 62 dispone: Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro. Sin embargo la disposición transitoria cuarta, emanada de la reforma de 1994, establece que toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quién asumirá en los casos del art. 62.

El presidente provisorio del Senado

El senado de la nación es presidido por el vicepresidente de la república, que no puede votar, excepto en caso de empate. El art. 58 prevé que el Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación. Esta disposición halla fundamento en la propia naturaleza de la institución del vicepresidente, el cual, como sustituto inmediato del presidente, está llamado a desempeñar el poder ejecutivo cada vez que su titular no lo pueda ejercer.

El presidente provisorio del senado, que es elegido por sus pares ocupa un lugar relevante el orden sucesorio ejecutivo porque conforme a la Ley de Acefalia reemplaza al presidente de la república cuando ni este ni el vicepresidente pueden desempeñar el cargo.

Las incompatibilidades parlamentarias

Las incompatibilidades derivan de la presencia de impedimentos que vedan el ejercicio de la función parlamentaria junto con otra actividad.

La constitución nacional establece que la función de legislador es incompatible con el desempeño de las siguientes actividades:

1) empleos o comisiones del poder ejecutivo, sin consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala.

2) el sacerdocio regular.

3) la gobernación de la provincia de la cual surge la representación

Las incompatibilidades enunciadas han sido entendidas con alcance diverso y no agotan los impedimentos que inhabilitan para le desempeño de la función legislativa.

La expresión empleos o comisiones del poder ejecutivo se refiere a aquellas actividades que se podría desempeñar en el ámbito de la Administración Pública, cualquiera que fuese su jerarquía. La prohibición constitucional reconoce dos excepciones: el consentimiento de la cámara respectiva y los empleos de escala.

La prohibición establecida por el art. 73 respecto de los eclesiásticos regulares, quienes no pueden desempeñar cargos legislativos, representa, un obstáculo que debería ser eliminado. Les corresponde a las leyes y a las autoridades eclesiásticas, determinar si existe o no la incompatibilidad.

En cuanto a la imposibilidad de que sean miembros del congreso los gobernadores de provincia por la de su mando ha de ser entendida en sentido amplio, inhabilitando también el ejercicio de la función legislativa en representación de cualquier otro distrito electoral, aun cuando sea diferente de aquel en el cual se ejerce el poder ejecutivo.

El juicio político. Antecedentes, causas, procedimiento y efectos

El juicio político es el procedimiento que tiene como objetivo destituir de sus cargos a un funcionario y por las causas que indica la constitución. Se le denomina juicio político no porque se acuse su responsabilidad política ante el Congreso, sino porque no es un juicio penal, solo se busca separar al acusado de su cargo. Intervienen las dos Cámaras, una acusa y la otra juzga.

La constitución nacional lo incorporó siguiendo el modelo de la constitución norteamericana de 1787 que tuvo a su vez por antecedente el derecho inglés.

En nuestro país la constitución nacional regula el funcionamiento de este instrumento de control en los arts. 53, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el presidente, el vicepresidente de la república, el jefe de gabinete de ministros, los ministros del poder ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema de Justicia.

La constitución de 1853 incluía entre los funcionarios enjuiciables a los gobernadores de provincia y a los miembros de ambas cámaras. La reforma de 1860, eliminó a los mandatarios provinciales de la posibilidad del juicio político. Los gobernadores quedaron sujetos a lo que establecieron las respectivas constituciones provinciales. Los diputados y senadores nacionales solo pueden ser removidos o excluidos de su función por su propia cámara.

Son causales que habilitan la promoción del juicio político el mal desempeño del cargo, la comisión de delitos en el ejercicio de la función o la comisión de crímenes comunes.

La causal de mal desempeño es amplia y queda librada a la discreción del congreso de la nación; puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud, enfermedad, insolvencia moral, etc. La causal de delito en el ejercicio de la función hace referencia a aquellos casos en que la comisión de un delito tiene origen en el desempeño del cargo (malversación de caudales públicos, abuso de autoridad, violación de los deberes de los funcionarios públicos, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones, exacciones ilegales, enriquecimiento, etc.). La causal de crímenes comunes se refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una vinculación entre el hecho ilícito y el desempeño de la función pública.

Al igual que el sistema norteamericano, nuestra constitución diferencia dos etapas sucesivas en el juicio político: la acusación y el juicio propiamente dicho.

Según esto, el art. 53 dispone que la Cámara de Diputados solo ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por un mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a formación de causa por mayoría de las dos terceras partes de los miembros presentes.

Luego el art. 59 dispone que al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.

Los efectos del juicio político están previstos en el art. 60. El mismo dispone que el fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararlo incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios.

Si el funcionario renuncia mientras transcurre el juicio, y la dimisión es aceptada el mismo concluye por falta de objeto, ya que era separarlo del cargo.

Revisión judicial: jurisprudencia

Se discute si el fallo del senado puede ser objeto de cuestionamiento ante los tribunales de justicia. Tradicionalmente, el juicio político ha sido considerado entre las causas políticas no pasibles de revisión judicial. Sin embargo, en la doctrina actual prevalece el criterio de aceptar el control judicial, aunque con alcances variados.

Sin perjuicio de que entendemos que la decisión de fondo recaída en un juicio político, por su naturaleza de tal, no debe ser objeto de revisión judicial, creemos que ello no tiene que impedir la revisión de otros aspectos, como el cumplimiento de las mayorías parlamentarias exigidas y las garantías del debido proceso, en especial en lo que atañe al resguardo del derecho de defensa.

El derecho parlamentario. Concepto y contenido

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, el funcionamiento y los privilegios de los grupos parlamentarios. El derecho parlamentario comprende solo: la constitución del congreso en sentido formal, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores (abarca elección, derechos, títulos); los llamados privilegios (individuales y colectivos); el funcionamiento del Congreso.

Algunos de los aspectos están regulados por la propia Constitución formal, otros mediante reglamentos que cada cámara establece sin exceder ni alterar las normas de la constitución.

La organización de las Cámaras, su constitución y reglamento

Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los legisladores electos que han presentado diploma expedido por la autoridad competente, tomarle juramento y proceder a la elección de las autoridades de cada cámara.

Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrara en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieran de sus cargos.

Las facultades disciplinarias ante sus miembros y frente a terceros

La cámara dispone de un poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. La corrección cabe para cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de las cámaras (insultos, agravios). La sanción puede ser llamamiento al orden, multa, etc..

La remoción esta prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación. En este caso el imputado tiene oportunidad de descargo y defensa, salvo que este impedido de hacerlo.

La exclusión no lleva asignación expresa de causa, mientras que la remoción requiere inhabilidad, la exclusión queda librada a la discusión de la cámara de forma razonable y no arbitraria.

Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieran de sus cargos.

El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros, extraños a la cámara. Se lo ha interpretado como un privilegio implícito, consiste en castigar a los que cometen actos ofensivos al parlamento o algunos de sus miembros. La constitución admite un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones y un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva.

Las dietas

El art. 74 dispone: Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalara la ley. Si bien la doctrina ha discutido sobre la necesidad de establecer la retribución de los servicios que se presta mediante el desempeño de funciones legislativas, entendemos que un elemental principio de justicia lleva a convalidar el criterio formulado por el constituyente. En los últimos años estas retribuciones han merecido fuertes críticas, en particular por los medios de comunicación social.

Consideramos que urge recuperar el sentido republicano que ellas deben tener, fijando montos razonables y otorgándoles debida publicidad, sin encubrirlas bajos rótulos engañosos y haciéndolas tributarias de los aportes e impuestos que corresponden a todos los servidores públicos. Ello también contribuirá a fortalecer al poder legislativo para que recupere la jerarquía que debe tener.

Los privilegios e inmunidades parlamentarias

Los privilegios parlamentarios son los que están establecidos no en interés particular del legislador que con ellos se beneficia, sino que tiene como finalidad garantizar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del congreso.

Se dividen en colectivos y personales. Los colectivos atañen a la cámara en su conjunto y como órgano para facilitar el ejercicio de su función. Por ejemplo el juicio de la elección de cada cámara, la competencia para crear un reglamento, el poder disciplinario. Los personales se refieren a las actuaciones individuales de cada hombre que es miembro de la cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte. Por ejemplo la inmunidad de opinión, la limitación al arresto, el desafuero, etc..

La inmunidad de opinión

El art. 68 establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstáculos a la actividad del legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta prerrogativa, se podría hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no cumplir adecuadamente con su función, o hablar y, en tal caso, verse involucrado en procesos judiciales de imprevisibles consecuencias.

Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento de su elección y se mantiene aun después de terminado el mandato, al solo efecto de resguardar las expresiones emitidas durante este.

La limitación al arresto

La inmunidad de arresto se halla prevista en el art. 69 que dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

La inmunidad que consagra la cláusula constitucional es amplia y se extiende desde el día de su elección hasta el de su cese. Para que la excepción tenga justificación, además es necesario que se trate de la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, que se ha de entender referida a los delitos graves.

El desafuero

El desafuero, es un mecanismo que busca suspender en sus funciones al legislador y lo pone a disposición del juez para que lo examine o juzgue. El desafuero es imprescindible para que el juez que entiende en la causa pueda privar de su libertad o dictar sentencia al legislador, hasta allí el juicio puede promoverse y proseguirse. La cámara examina el sumario y en base a esto dispone el desafuero.

El funcionamiento de las Cámaras. Las comisiones del Congreso: clases

Tiene por finalidad la división del trabajo y el mejor tratamiento de los temas. La constitución no ha previsto las comisiones parlamentarias pero si están previstas en los reglamentos de cada cámara, se clasifican en:

1) comisiones permanentes: son las comisiones tradicionales

2) comisiones transitorias o provisorias: son las que se forman para tratar un tema en particular. Por ejemplo: la aduana paralela.

3) comisiones bicamerales: estas comisiones están integradas por legisladores de las dos cámaras.

Las variantes de las comisiones en una a otra cámara son insignificantes. Existen las comisiones permanentes que se ocupan de tareas concretas. Por ejemplo: comisión de asuntos penales, comisión de trabajo, comisión de presupuesto, comisión de finanzas, comisión del menor y la familia.

Se constituyen durante las sesiones preparatorias, de manera que ningún tema es tratado por el recinto sin despacho de la comisión respectiva. Escasos temas pueden ser tratados sobre tablas. Son aquellos que no son necesarios que se traten en las comisiones.

Un proyecto entra a la cámara y el presidente de la misma lo gira a una o mas comisiones por ejemplo: el proyecto de ley universitaria paso por las comisiones de educación, presupuesto y finanzas.

Las comisiones están compuestas por legisladores: diputados en la cámara de diputados y senadores en la cámara de senadores y se componen en proporción a la cantidad de partidos políticos. El reglamento establece que puede variar la cantidad de miembros según su importancia generalmente de 20 a 25 miembros por comisión.

El quórum y las votaciones

El quórum es la cantidad mínima de miembros presentes que un cuerpo de naturaleza colegiada necesita para funcionar como tal. La constitución nacional establece en el art. 64, con referencia al funcionamiento de las cámaras que ninguna le ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

La mayoría absoluta implica la presencia de mas de la mitad de los miembros totales que componen la cámara. Este criterio, si bien tiene arraigo doctrinal, no ha sido tenido en consideración por los reglamentos internos de las cámaras, que establecen que el cómputo válido para obtener el quórum previsto por el art. 64 de la Constitución es la presencia de la mitad mas uno de sus miembros totales. El quórum se verifica al inicio de la sesión legislativa y al momento de efectuar la votación.

Las sesiones: clases

Se denomina sesión, en el ámbito parlamentario, a la reunión plenaria que realizan las cámaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.

Básicamente hay cuatro tipos de sesiones:

1) Las sesiones preparatorias: tiene lugar unos pocos días antes del comienzo del período ordinario de sesiones con la finalidad de organizar el trabajo parlamentario; incorporar legisladores electos, fijar días y horas de sesión, nombrar a los integrantes de las comisiones asesores permanentes, etc. No están previstas en el texto constitucional, pero surgen de la necesidad funcional que tienen los cuerpos legislativos de organizar su tarea. Están reguladas en los respectivos reglamentos internos de las cámaras.

2) Las sesiones ordinarias: son aquellas en que las cámaras ejercen la plenitud de sus competencias. Están referidas en el art. 63 que dispone que ambas Cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre.

Le corresponde al presidente de la república efectuar la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nación, reunido en asamblea legislativa. La reforma de 1994 también introdujo la posibilidad de que las cámaras inicien por si mismas su período de sesiones ordinarias, en caso de que el presidente no concurriera a ellas.

3) Las sesiones de prórroga: son aquellas eventuales que se desarrollan inmediatamente después de terminado el período ordinario. En la doctrina constitucional han sido esbozados diferentes criterios. Algunos sostienen que las sesiones de prórroga son atribuciones del poder ejecutivo, mientras que otros sostienen que es una atribución del poder legislativo. Esta última parece ser la mas acorde. Las cámaras pueden auto-convocarse para iniciar su período ordinario de sesiones, creemos que la misma solución se impone, aún con más razón, respecto de las sesiones de prórroga. Durante las sesiones de prórroga, para las cuales la constitución no establece plazo, el congreso sigue ejerciendo la plenitud de sus funciones, al igual que durante el período ordinario.

4) Las sesiones extraordinarias: son aquellas reguladas en el art. 63 de la Constitución, y son convocadas por el poder ejecutivo a cuyos efectos es condición indispensable que un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Durante las sesiones extraordinarias, el congreso de la nación ejerce facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los temas que motivaron su convocatoria.

La apertura anual del Congreso por el Presidente

Le corresponde al presidente de la república efectuar la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nación reunido en Asamblea Legislativa. En esa ocasión, el titular del poder ejecutivo tiene que dar cuenta del estado de la nación, de las reformas prometidas por la constitución y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes

La simultaneidad de sesiones

El principio de la simultaneidad de las sesiones está contenido en el art. 65 de la Constitución que establece: “Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra”. Con la enunciación de esta regla el constituyente procuró afirmar el principio de igualdad entre las cámaras. Su aplicación, especialmente en relación con el momento de inicio y clausura, es rigurosa cuando está en juego el tratamiento de atribuciones que conciernen a ambas cámaras. Entendemos, que no resultaría inconstitucional la convocatoria a sesiones extraordinarias de una sola cámara, si lo fuera para tratar exclusivamente asuntos privativos de ella.

Casos de Asambleas Legislativas

Se denomina asamblea legislativa a la reunión de ambas cámaras del congreso en sesión única. Ello constituye un caso de excepción dentro de nuestro sistema bicameral de organización legislativa que se caracteriza por el funcionamiento diferenciado, aunque simultáneo, de las cámaras

La constitución nacional contempla los siguientes casos de Asamblea Legislativa:

1) para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93)

2) para la apertura de las sesiones ordinarias del congreso (art. 99 inc. 8)

3) para la consideración de la renuncia del presidente y el vicepresidente la nación por el congreso (art. 75 inc. 21)

4) en caso de acefalia definitiva y a los efectos de elegir a un nuevo presidente

5) para recibir a un visitante ilustre

El procedimiento de formación y sanción de las leyes. Distintos casos

El procedimiento de elaboración de una ley es un acto complejo que requiere la actuación armónica de dos poderes del estado (el poder legislativo, por medio de ambas cámaras, y el poder ejecutivo) y el cumplimiento de diversas acciones que se hallan previstas en la Constitución Nacional.

Distinguiremos en él las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa; c) promulgación (o veto); d) publicación.

a) Iniciativa: El primer paso en la creación de una ley es la elaboración de un proyecto que debe ser presentado ante las cámaras legislativas. Al respecto el art. 77 dispone que las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras. Las excepciones que establece la constitución son las referidas a la iniciativa popular.

No puede ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los proyectos de ley pueden ser indistintamente presentados en cualquiera de las dos cámaras del congreso, salvo que se refieran a materias en que una de las cámaras ejerza en forma exclusiva la iniciativa. Están comprendidas en esta excepción los casos de iniciativa popular, de leyes sobre reclutamiento de tropas y de las que promueven la consulta popular que corresponden a la cámara de diputados. En cambio, las leyes que procuren proveer al crecimiento armónico de la nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, deberán ser iniciadas en el senado y también las leyes – convenio sobre coparticipación federal de impuestos.

b) Deliberativa: es la etapa en que se estudia el proyecto en las cámaras y se procede a su tratamiento y eventual aprobación. El estudio de las iniciativas es realizado en las comisiones asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen el cual aconseja al plenario de la Cámara respectiva aprobar o rechazar el proyecto sugiriendo, en su caso, las modificaciones que consideren necesarias.

En el sistema de organización legislativa bicameral, la cámara que comienza el tratamiento del proyecto es denominada cámara de origen y la que lo trata en segundo término es la cámara revisora. Ambas pueden actuar indistintamente en uno u otro carácter, salvo los casos ya citados de iniciativa exclusiva de alguna de ellas.

En la etapa deliberativa se pueden presentar distintas alternativas. Una de ellas, la más simple es la descrita en el art. 78 que establece: aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley. Para la aprobación y eventual sanción de un proyecto se requiere que las cámaras tengan quórum constitucional y que se verifique la mayoría de votos requerida por la constitución.

Sin embargo puede presentarse otro procedimiento denominado trámite complejo que se presenta en aquellos casos en que la cámara revisora luego de estudiar el proyecto previamente aprobado por la cámara de origen, decide efectuarle correcciones, que pueden implicar agregados, quitas o modificaciones respecto del texto anterior. Dispone al respecto el art. 81: si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por la mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes.

Para que la cámara revisora pueda modificar el proyecto aprobado por la cámara de origen deberá hacerlo por mayoría absoluta de los presentes o por el voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendrá que ser indicado expresamente.

Tras la aprobación del proyecto con modificaciones por la cámara revisora, pasa a la cámara de origen, que tendrá que pronunciarse nuevamente.

El art. 8 establece que en esos casos la cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.

Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora.

c) Promulgación o veto: una vez que el congreso de la nación ha sancionado un proyecto de ley, este pasa al poder ejecutivo para su examen. Ello implica la intervención del presidente de la república, en esta etapa del trámite de la ley, es sustancial, y no meramente formal. Debe estudiar el proyecto sancionado por el congreso y pronunciarse sobre el particular.

El poder ejecutivo tiene dos alternativas: aprobarlo o rechazarlo; no puede introducirle modificaciones. Al primer acto se le denomina promulgación y al segundo veto.

La promulgación tácita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de diez días útiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobación de la iniciativa sancionada por el congreso. Así lo dispone el art. 80 de la Constitución, al establecer que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Puede suceder que el presidente esté de acuerdo con una parte de la ley y en desacuerdo con otra, en cuyo caso podría hacer uso del veto parcial. El problema se presentaba cuando se pretendía promulgar la parte no vetada de la ley, enviando al congreso solo la parte vetada.

Tras la reforma de 1994 es admisible la promulgación parcial de la ley, que la constitución sujeta a ciertos requisitos. Ella debe emanar de un acto expreso que así lo establezca y reunir las condiciones preceptuadas en el art. 80 de la constitución. Dispone esta cláusula: Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Se denomina veto a la facultad que tiene el presidente de la Nación para desaprobar un proyecto de ley sancionado por el congreso, impidiendo así su entrada en vigencia. El veto, si bien puede ejercérselo, eventualmente, como una modalidad preventiva del control de constitucionalidad, tiene una finalidad mucho mas amplia, que se vincula con razones de conveniencia política y de armonización del funcionamiento de los poderes del estado. El veto del poder ejecutivo no resulta aplicable en tres supuestos: a) cuando se trata de un proyecto de ley de convocatoria a una consulta popular; b) en el caso de un proyecto de ley votado afirmativamente por el pueblo en una consulta popular; c) si media insistencia del congreso de la nación ante un proyecto de ley previamente vetado por el poder ejecutivo.

El veto solo puede tener efecto dentro del plazo previsto para la promulgación de la ley, es decir, dentro de los diez días hábiles a partir del momento en que el poder ejecutivo recibe del congreso de la nación el proyecto de ley sancionado.

El veto produce la suspensión transitoria de la entrada en vigencia de un proyecto de ley sancionado por el congreso, al carecer la iniciativa de los requisitos de la promulgación y publicación. Es transitoria porque en todos los casos hay procedimientos que le permiten al congreso hacer prevalecer su insistencia sobre la voluntad del poder ejecutivo de frustrar la entrada en vigor de la norma. El procedimiento esta previsto en el art. 83 según el cual desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

d) Publicación: es la notificación de un mandamiento legislativo que se hace a la comunidad. Este acto realizado por los poderes públicos, cumple una doble finalidad: otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.

La publicación de la ley tiene fines distintos que la difusión de ella. Esta tiende mas directamente a su conocimiento material, y puede ser realizada tanto por el estado como por los particulares. La difusión es oficial cuando el estado se encarga de divulgar la ley mediante avisos en medios de comunicación, afiches, folletos, etc.

Las mayorías especiales

Los proyectos de ley ordinarios necesitan, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros presentes de cada cámara, reunida con quórum constitucional.

Sin embargo, hay numerosas excepciones a este principio general, en especial, después de la reforma de 1994. Se trata de casos en que el constituyente entendió que por su relevancia debían constar con mayorías calificadas de votos. Estas mayorías calificadas comprenden las siguientes exigencias.

a) Dos terceras partes del total de los miembros de cada cámara: los proyectos de ley para cuya aprobación es indispensable la mayoría de las dos terceras partes de los miembros totales de cada cámara son los referidos a las siguientes materias:

1) declaración de la necesidad de la reforma constitucional (art. 30)

2) otorgamiento de jerarquía constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los previstos en forma expresa en el art. 75 inc. 22, por la reforma de 1994.

3) denuncia de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional otorgada por la reforma de 1994.

b) Dos terceras partes de los miembros presentes:

1) proyectos de ley vetados por el poder ejecutivo cuya insistencia procura el congreso. Dicha mayoría los convierte en ley.

2) la insistencia de la cámara de origen respecto de un proyecto de ley modificado por la cámara revisora por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes de esta.

c) Mayoría absoluta de los miembros totales de cada cámara:

Exigen el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los miembros totales de cada cámara los proyectos de ley que versen sobre los temas siguientes

1) ley reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39)

2) ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40)

3) ley – convenio sobre coparticipación de impuestos (art. 75 inc. 2)

4) ley especial sobre establecimiento y modificación de asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado (art. 75 inc. 3)

5) aprobación y denuncia de tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdicción en organizaciones supraestatales, en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos (art. 75 inc. 24)

6) aprobación y denuncia de tratados de integración con estados no latinoamericanos y que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos (art. 75 inc. 24). En el supuesto de aprobación de estos tratados, dicha mayoría es exigida en oportunidad de ser otorgada la ratificación, después de transcurridos 120 días desde la declaración previa efectuada por el congreso, en este caso, con la mayoría absoluta de los presentes.

7) leyes que regulen el régimen electoral y los partidos políticos (art. 77)

8) proyectos de ley aprobados en general por una cámara cuyo tratamiento en particular se delegue en sus comisiones. La misma mayoría se requiere para dejar sin efecto tal delegación (art. 79).

9) ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación (art. 85)

10) ley especial de regulación del trámite y los alcances de la intervención del congreso de la Nación en los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)

11) ley especial de regulación del consejo de la magistratura y sobre integración y funcionamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados (arts. 114 y 115)

La intervención del Congreso en los casos de decretos de necesidad y urgencia y en la promulgación parcial de leyes

La constitución en su art. 80 dispone que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Este procedimiento lo lleva a cabo el jefe de gabinete de ministros que refrendan conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Este someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. (art. 100 inc . 13)

La composición de la misma deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. (art. 99 inc.

Las atribuciones del Congreso. Concepto

Resulta complejo sistematizar las atribuciones del órgano legislativo, tema respecto del cual la doctrina presenta criterios diversos. Las atribuciones del congreso pueden clasificarse en: a) función pre-constituyente, b) función legislativa y c) función de control.

La función pre-constituyente

Esta expuesta en el art. 30 de la Constitución Nacional. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Sería necesaria la adopción de un procedimiento que faculte al congreso de la nación, con mayorías calificadas, para proponer las reformas constitucionales, y al pueblo, para pronunciarse definitivamente sobre ellas. Las ventajas nos parecen indudables: se evita la convocatoria de la Convención; el pueblo tiene una participación más directa y efectiva, sin otorgar un cheque en blanco a los convencionales constituyentes; no se paraliza el congreso durante el período de funcionamiento de aquella; es, además, menos costoso.

En este aspecto la reforma constitucional de 1994 ha sido de índole conservadora. Las atribuciones del congreso quedaron, en este quehacer pre-constituyente, igual que antes. Sin embargo, pensamos que el congreso no salió indemne de esta cuestión. Se vio precisado a aprobar en 1993 dos proyectos de leyes de declaración de la reforma con pocos días de diferencia y con distintos contenidos. En ambos casos se hizo a instancia del poder ejecutivo, el cual demostró una vez más, que sin tener facultades atribuidas por la Constitución formal, es el verdadero impulsor de las revisiones constitucionales.

La función legislativa. Las leyes federales, comunes y locales

La función legislativa es aquella que ejerce el congreso nacional mediante la sanción de leyes, que por sus alcances y las consecuencias de su aplicación suelen ser diferenciadas en tres categorías básicas:

1) Leyes locales: son las que dicta el congreso de la nación en su carácter de legislatura local para la capital federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al respecto, que le corresponde al congreso ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación. Son también leyes locales las dictadas por las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio de las atribuciones propias, reconocidas como tales por la constitución nacional.

2) Leyes comunes: son aquellas que emanan de la facultad reconocida al congreso de la nación de dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, y del trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (art. 75 inc. 12)

3) Leyes federales: son aquellas que sanciona el congreso de la nación, salvo las que tienen naturaleza de legislación local o común.

Las facultades económicas, financieras e impositivas

1) Derechos de importación y exportación: Según el inc. 1 del art. 75 le corresponde al congreso legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación. Esta disposición es consecuencia del carácter estrictamente federal que las aduanas exteriores tienen en nuestro país, y del principio de libertad territorial de circulación.

2) Impuestos directos e indirectos internos: El art. 75 inc. 2 faculta al congreso para imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

Con relación a los impuestos indirectos internos, el inc. 2 del art. 75 dispone que la atribución del congreso es una facultad concurrente con las provincias. En el anterior texto constitucional nada se establecía, aunque la jurisprudencia había dirimido la cuestión a favor del criterio que terminó adoptando la reforma llevada a cabo recientemente. Los impuestos directos quedan sujetos al mismo régimen vigente con anterioridad a la reforma. El nuevo inc. 2 del art. 75 preceptúa que le corresponde al congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien del estado lo exijan. Es decir que estos impuestos son, en principio, provinciales, y que por excepción pueden ser establecidos por el congreso.

3) Coparticipación: la reforma de 1994 ha traído la novedad de la constitucionalización del régimen de coparticipación federal, que se venía aplicando desde hace muchos años en nuestro país. El inc. 2 del art. 75 establece pautas acerca de los recursos coparticipables, modalidades, criterios de distribución y creación de un órgano federal de control. Son recursos coparticipables los regulados en el inc. 2 del art. 75, es decir, los impuestos indirectos internos y los directos establecidos por el congreso de la nación, cuando la defensa, la seguridad común y el bien general del estado lo exigen, con excepción de la parte o el total de los que tengan asignación específica.

En cuanto a las modalidades del sistema de reparto, se establece que éste será dispuesto por una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias. Esta ley convenio instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

Como consecuencia de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

4) Presupuesto: el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

Con relación al trámite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.

5) Banco y emisión de moneda: es atribución del congreso, reconocida por el inc. 6 del art. 75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisión de moneda le corresponde a la nación hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.

6) Correos: Según el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nación arreglar y establecer los correos generales de la nación.

7) Empréstitos: Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho de particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello está previsto en el art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro nacional menciona a los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación.

Esta cláusula constitucional les asigna manifiestamente carácter extraordinario a los empréstitos, a los cuales admite para urgencias de la nación. En la práctica, sin embargo, los empréstitos se han convertido en recursos corrientes, para hacer frente a los gastos del estado, que recurre a ellos, para pagar otros préstamos anteriores.

En consonancia con la disposición del art. 4, esta la del art. 75 inc. 4 que dispone que le corresponde al congreso contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación

8) Subsidios a las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nación la facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La palabra subsidio implica ayuda, auxilio o socorro. La atribución del congreso, en este aspecto, ha sido concebida con carácter extraordinario o para ayudar a las provincias que por contingencias excepcionales no puedan hacer frente a sus gastos.

9) Pago de la deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la atribución de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. El término arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de concertar. La deuda será interior o exterior según que haya sido contraída con acreedores del país o con estados u organizaciones extranjeras o internacionales.

La cláusula comercial

El inc. 13 del art. 75 de la Constitución le atribuye al congreso de la nación la facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí. Ente principio esta tomado casi textualmente del anterior art. 67 inc. 12, y es conocido en la doctrina constitucional con el nombre de cláusula comercial. El término comercial debe ser entendido en sentido amplio como comprensivo de toda forma de comunicación. Abarca desde el tráfico o intercambio hasta la navegación, el transporte de personas o cosas, la transmisión de mensajes, etc.

La cláusula del bienestar

El inc. 18 del art. 75 estatuye que le corresponde al congreso de la nación proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción v establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

Esta disposición constitucional, que es conocida con el nombre de cláusula del progreso, de la prosperidad o del bienestar, tiene su origen en la constitución de 1853 y es de clara inspiración alberdiana. El proyecto de constitución para la Confederación Argentina de Alberdi preveía una disposición similar en su art. 67 inc. 3.

En la cláusula constitucional se resalta el valor prominente que nuestro constituyente originario le asignó a la educación, al atribuirle al congreso de la nación, como primera misión para el logro de la prosperidad del país, la d dictar planes de instrucción general y universitaria.

El inc. 19 del art. 75 incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos primeros párrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo, atribución del congreso de la nación proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Los poderes militares

Con respecto a este tema cabe destacar las siguientes atribuciones del congreso: 1) poderes de guerra, 2) represalias y presas, 3) organización de las fuerzas armadas, 4) introducción y salidas de tropas.

1) Poderes de guerra: están preceptuados en el inc. 25 del art. 75, según el cual le corresponde al congreso de la nación autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz. La constitución hace una referencia al mismo tema en el art. 99 inc. 15, que le otorga al presidente de la nación la facultad de declarar la guerra y ordenar represalias con autorización y aprobación del congreso.

2) Represalias y presas : Según el inc. 26 del art. 75 es atribución del congreso facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas. La disposición deriva del inc. 22 del art. 67 anterior a la reforma de 1994, norma que se refería a la atribución de conceder patentes de corso. Las represalias son todos los medios admisibles en el derecho de las naciones, por los cuales los súbditos de un estado ofendido por otro en las personas de sus ciudadanos, o en su capacidad colectiva, o en sus bienes, retribuyen la ofensa o procuran recuperar la integridad de su soberanía. Pueden ser precursoras, preliminares, o un modo de empezar la guerra misma, como en el caso de represalias generales.

3) Organización de las fuerzas armadas: le corresponde al congreso de la nación fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización y gobierno (art. 75 inc. 27). El anterior inc. 23 del art. 67 solo hacía referencia a fijar la fuerza de línea de tierra y de mar. Esta atribución debe ser interpretada en armonía con los incs. 12 y 14 del art. 99.

4) Introducción y salidas de tropas: el inc. 28 del art. 75 faculta al congreso de la nación para permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él. El texto es idéntico al inc. 25 del art. 67 de la Constitución anterior a la reforma de 1994.

Las demás atribuciones establecidas en la Constitución

El inc. 20 del art. 75 de la Constitución le otorga al congreso facultades para establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, y conceder amnistías generales.

1) Creación de tribunales inferiores: representa una atribución relevante que tiene el congreso con relación a la organización del poder judicial. La constitución solo ha creado un tribunal de justicia, la Corte Suprema, subordinando la existencia de los demás a una decisión del poder legislativo. Así lo dispone, además, el art. 108.

Respecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Congreso tiene la facultad d establecer su composición, determinando por ley el número de sus integrantes.

2) Empleos: La atribución de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en armonía con la facultad que tiene el presidente de la república de nombrar y remover a los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta constitución (art. 99 inc. 7). Es al órgano legislativo al que le incumbe, en consecuencia, crear o suprimir los cargos o empleos y al presidente de la nación, designar a los empleados.

3) Pensiones: Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 75, son aquellos derivados de actos graciables y de reconocimiento por actos prestados a la república. Las pensiones ordinarias, cuyo régimen legal también le corresponde al congreso establecer, son concedidos por el poder ejecutivo, conforme a esas normas dictadas por el poder legislativo (art. 99 inc. 6)

4) Honores: el honor, que es un bien suficientemente tutelado por nuestra constitución y por las leyes y tratados internacionales, pertenece a cada uno de los habitantes. No puede ser patrimonio de ciertas personas o instituciones por el hecho de que integren o no órganos del estado; tampoco corresponde a éste otorgarlo. La función pública no atribuye ningún otro honor que aquel que reconozca el pueblo por la integridad y rectitud de la conducta de sus funcionarios.

5) Amnistías: significa olvido. Se lo aplica, en el ámbito jurídico, para hacer referencia a la atribución que tiene el órgano legislativo para extinguir con efectos genéricos, la acción y la pena en ciertas circunstancias, y con el fin de salvaguardar la paz social. Los efectos que produce la amnistía son amplios, pues comprende la extinción de la acción penal y eventualmente, de la pena; por tanto, benefician a los procesados y condenados, y aún a quienes, hallándose en situación de ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de olvido, no han sido sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la figura delictiva, que como tal continúa vigente y es aplicable a los hechos posteriores a la amnistía.

Las facultades privativas de la Cámara de Senadores. Concepto

Si bien en los sistemas de organización Bicameral rige, en general, el principio de que ambas cámaras están en paridad de condiciones, en la realidad hay diferencias.

En el texto constitucional podemos observar que el senado de la Nación tiene las siguientes facultades privativas:

1) juzga en juicio político a los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados (arts. 59 y 60)

2) autoriza al presidente de la nación para que declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16)

3) es cámara de origen de la ley – convenio sobre coparticipación (art. 75 inc. 2)

4) es cámara de origen en las leyes en que el congreso ejerce la facultad de proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tienden a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19)

5) presta el acuerdo para el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sesión pública convocada al efecto y por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 99 inc. 4)

6) presta el acuerdo para la designación de los demás jueces federales, en sesión pública, en la cual tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99 inc. 4)

7) presta el acuerdo para un nuevo nombramiento de los jueces federales que hayan cumplido 75 años, a requerimiento del poder ejecutivo (art. 99 inc. 4)

8) presta el acuerdo para el nombramiento y la remoción de embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, a propuesta del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7)

9) presta acuerdo al poder ejecutivo en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13)

Las facultades privativas de la Cámara de Diputados

La Constitución Nacional le reconoce a la Cámara de Diputados las siguientes atribuciones privativas:

1) es cámara iniciadora en los proyectos de iniciativa popular (art. 39)

2) ejerce la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art.40)

3) tiene la iniciativa exclusiva en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52)

4) Ejerce el derecho de acusación ante el senado en el juicio político (art. 53)

Los poderes implícitos del Congreso de la Nación

Concepto, antecedentes y aplicación

Los poderes implícitos son aquellas facultades que pese a no ser expresadas, están incluidas en otras análogas o más generales.

El art. 75 inc. 32 de la Constitución nacional le confiere poderes implícitos al congreso de la nación, al establecer que le corresponde hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la nación argentina.

El poder legislativo es el único de los tres poderes del estado al cual la constitución nacional le reconoce expresamente poderes implícitos. La doctrina y la jurisprudencia, en su caso, han admitido la existencia de atribuciones implícitas en el poder ejecutivo y en el poder judicial, aunque ellas no aparecen consagradas explícitamente en la constitución.

La delegación de facultades legislativas

Concepto, alcance y condiciones

La delegación de facultades legislativas esta prohibida en el poder Ejecutivo salvo cuando haya emergencia pública, con plazo fijado para su ejecución.

El artículo 76 expresa que se prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

La crisis legislativa y la reforma parlamentaria

Concepto

La formulación de críticas al poder legislativo es, en nuestra época, un hecho tan frecuente como incontrastable. Se tilda al órgano deliberativo de lento, obstruccionista y dispendioso. Se le endilga tanto su proclividad a las discusiones estériles y a reacciones tardías como su falta de representatividad. Las encuestas de opinión reflejan escepticismo social, que amenaza con afectar su incuestionable legitimidad.

Esta crisis del poder legislativo tuvo sus primeras manifestaciones en las décadas iniciales del presente siglo, cuando comenzó a insinuarse el liderazgo del poder ejecutivo, al amparo de una visión del estado que privilegiaba su misión intervencionista en la actividad económica y social. La continuidad en el funcionamiento del órgano ejecutivo y su mayor capacidad de respuesta le otorgaron una rápida ventaja.

En esa mutación tuvo influencia el constitucionalismo social, que al asignar nuevas funciones al estado desbordó al órgano legislativo, poniendo en evidencia su falta de eficacia. Las instituciones parlamentarias pretendieron afrontar este desafío con métodos de trabajo anacrónicos, heredados del constitucionalismo liberal.

El poder legislativo también está afectado de una severa crisis de representatividad. Existe la convicción de que se puede llegar a él sin un genuino caudal de votos , y de que los sistemas electorales no reflejan adecuadamente la voluntad popular. Ello genera una evidente desvinculación entre el representante y el representado.

En nuestro país, la crisis legislativa es aún mas grave, si tenemos en consideración las reiteradas rupturas del orden constitucional, que afectaron el funcionamiento continuado del congreso de la nación. Ello impidió que el órgano legislativo pudiera encarar las reformas que necesitaba para responder a los nuevos desafíos que exigía la realidad.

La eficacia parlamentaria

Algunas de las posibles reformas para mejorar la eficacia del congreso de la Nación podrían ser las siguientes: jerarquizar las comisiones permanentes, reduciendo su número, aumentando sus atribuciones y privilegiando la publicidad de sus actos; implementar una carrera legislativa que posibilite la adopción de criterios de selección y ascenso por idoneidad y forme personal técnico altamente especializado; mejorar la administración del tiempo, evitando la utilización política del quórum; disminuir los homenajes y evitar proyectos estériles o carentes de relevancia; racionalizar y dar a publicidad el uso de los recursos económicos; reivindicar las facultades de control, etc..

Para superar la crisis de representación será necesario encarar la reforma del sistema electoral vigente, evitando recurrir a listas plurinominales, que colocan al ciudadano ante la alternativa de votar, junto a sus candidatos preferidos, a otros que no conoce y que solo tienen el favor de las autoridades partidarias.

UNIDAD XI

El Poder Ejecutivo

Naturaleza, denominación

El presidencialismo : tuvo origen en los Estados Unidos. Nuestra constitución nacional adoptó el sistema presidencialista en 1853. La elección del titular del Poder ejecutivo emana directa o indirectamente del pueblo, lo cual contribuye a otorgarle un acentuado liderazgo político. Funcionalmente se resume en su titular que suele denominarse presidente. Siempre se da en una República a diferencia del parlamentarismo. En el régimen presidencialista hay separación de poderes, porque cada órgano estatal ejerce su competencia sin perjuicio del control y la fiscalización recíprocos entre ellos. La separación no es absoluta, pues cada órgano lleva a cabo también en su esfera algunos actos propios de la naturaleza de otros órganos.

Caracteres y funciones

Denominamos poder ejecutivo a aquel órgano del Estado que ejerce, como poder constituido, la dirección política de éste y es el encargado de su administración.

El poder ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la función administrativa, aún cuando también hay competencia de esta índole en los órganos legislativo y judicial.

Es función del poder ejecutivo la conducción de la política gubernativa. Es este órgano el que ejerce el liderazgo político y tiene a su cargo la aplicación no sólo de sus propias decisiones, sino también de las que derivan de los otros órganos del poder.

Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar, no conoce ni admite recesos de ningún tipo. El órgano ejecutivo debe solucionar, los asuntos ordinarios y extraordinarios que afectan la unidad política del estado y los intereses nacionales.

Hay varios criterios a tomar en cuenta con respecto a la composición del Poder Ejecutivo, pero se pueden nombrar a los que participan en él; formando o no parte de él, el Presidente, el Vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros y los ministros de despacho.

En nuestra constitución se lo caracteriza unipersonal: art. 87 lo identifica con el “Presidente de la Nación Argentina.”

Las condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente

El poder ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina. Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las cualidades exigidas para ser elegido senador.

Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.

La duración del mandato y la reelección

El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el termino de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.

La retribución

El art. 92 de la Constitución nacional establece que el presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación. ni de provincia alguna. La inalterabilidad de la remuneración durante el período en que se está ejerciendo no incluye, desde luego, la posibilidad de que el sueldo se lo vaya actualizando conforme a los índices de depreciación de la moneda.

El juramento

El art. 93 de la Constitución Nacional establece que al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: “desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina.

El juramento es un requisito sustancial e indispensable para el desempeño del cargo. El presidente lo presta una sola vez durante el ejercicio de su mandato. Esto quiere decir que si por ausencia, enfermedad o cualquier causa delegara sus funciones en el vicepresidente u otro sustituto legal, no deberá prestar nuevo juramento al recuperar el ejercicio de su función. En cuanto al vicepresidente, presta el juramento al solo efecto del ejercicio de su función de tal; si asumiera definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente, deberá prestar nuevo juramento.

El vicepresidente: naturaleza y funciones

Esta institución presenta, en cuanto a su naturaleza, características complejas: no forma parte del poder ejecutivo, porque este es unipersonal y el vicepresidente no comparte las atribuciones de su titular. Su ubicación efectiva es, por tanto, el poder legislativo, donde desempeña la presidencia del Senado. Sin embargo, al no ser senador no puede ejercer las funciones de estos, y solo vota en caso de empate.

La Constitución Nacional le asigna al vicepresidente de la República dos funciones relevantes: una potencial que ejercerá ante la falta del presidente, ocupando el lugar de este y otra permanente, que es la de presidir el senado de la nación, pero sin votar, salvo en caso de empate.

Procedimiento de elección del presidente y vicepresidente

El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.

La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas dentro de los treinta días de celebrada la anterior.

Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

La doble vuelta no se realiza cuando: a) en el primer acto electoral la fórmula las votada supera el 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos; b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos. Cundo no ocurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.

Con respecto, a la doble vuelta es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes hipótesis:

a) que el partido que ha postulado la fórmula que debe competir en la segunda vuelta, decida retirarse y abstenerse; b) que sean los candidatos de la fórmula, los que adoptan similar decisión, lo que abre alternativas: que el partido no acepte la declinación personal de los candidatos o que la admita; c) que un candidato fallezca; d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitación. Cualquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece necesario que tal bloqueo encuentre la vía de superación.

Según la ley 24444 del Código Nacional Electoral en sus artículos 151 a 155 afirma:

Artículo 151: En la segunda vuelta participarán las dos fórmulas mas votadas en la primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos.

Artículo 152: Dentro del quinto día de proclamadas las dos fórmulas más votadas, éstas deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada la otra.

Artículo 153: En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la constitución nacional.

Artículo 154: En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva elección. En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas mas votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la vacancia en el término de siete días corridos a los efectos de concurrir a la segunda vuelta.

Artículo 155: En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas mas votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra. En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del candidato a Presidente ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente.

La acefalia del Poder Ejecutivo . Concepto

Acefalia del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.

El art. 88 enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefalia afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la sucesión del vicepresidente); b) que tanto el presidente como el vicepresidente estén afectados por una causal de acefalia, en cuyo caso le cabe al congreso determinar el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia.

b) Casos y normas constitucionales

Existen cuatro causales de acefalia:

a) enfermedad o inhabilidad: si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de acefalia, y para declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo. 1) Que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalia y acceda a la presidencia por su propia decisión; 2) que el congreso declare que hay acefalia; 3) que el presidente sea destituido por juicio político. La primera solución nos parece improcedente. La tercera solución nos permite comentar que el juicio político puede ser una vía apta, si la inhabilidad configura mal desempeño; pero no resulta imprescindible. Nos queda, pues, la competencia del congreso para declarar, sin necesidad de juicio político, que se ha configurado la causal de acefalia llamada inhabilidad o enfermedad.

b) ausencia de la capital: Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del país. Por un lado, si el constituyente configuró como causal de acefalia a la ausencia de la capital con más razón quiso prever dentro de ella a la ausencia del país. La ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Allí debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99 inc. 18, que no admite esquivamiento de su aplicación para viajar al extranjero.

c) muerte y renuncia: la muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso. El art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la renuncia debe ser fundada.

d) destitución: la constitución prevé el juicio político para el presidente y el vicepresidente, con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio.

Cuando una causal de acefalia afecta al presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente, según reza la primera parte del art. 88. Hay acefalia pero hay un sucesor.

Si la acefalia es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente: el vicepresidente ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo y se convierte en presidente; no es el vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente; con eso, desaparece la acefalia, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.

Si la acefalia no es definitiva, por ejemplo por ausencia o enfermedad transitoria del presidente, el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones, en esos casos, el vicepresidente es sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, solo que es pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vicepresidente sigue siendo vicepresidente. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino solo lo reemplaza en las funciones del cargo.

El art. 88 dice expresamente: En caso de destitución, renuncia, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20972); b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la sucesión del vicepresidente.

La ley de acefalia

La primera ley de acefalia fue la 252 dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y sustituida por la 20972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalia: una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalia es transitoria, la segunda etapa no se cumple.

El texto de la nueva ley 20972 es el siguiente:

Artículo 1: En caso de acefalia por falta de presidente y vicepresidente de la nación, el poder ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cámara de diputados y a falta de éstos, por el presidente de la Corte Suprema, hasta tanto el congreso reunido en asamblea, haga la elección a que se refiere el artículo 88 de la Constitución nacional.

Artículo 2: La elección, en tal caso, se efectuará por el congreso de la nación, en asamblea que convocará y presidirá quién ejerza la presidencia del senado y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalia. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara que la componen. Si no se logra ese quórum, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes constituyéndose en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada cámara.

Artículo 3: La elección se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitándose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. La elección deberá quedar concluida en una sola reunión de la asamblea.

Artículo 4: La elección deberá recaer en un funcionario que reúna los requisitos del artículo 89 de la constitución nacional y desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia.

Artículo 5: Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo será desempeñado por los funcionarios indicados en el artículo 1 y en ese orden, hasta que reasuma el titular.

Artículo 6: El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artículo 1 de esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado en ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artículo 4, el funcionario designado para ejercer la presidencia de la república deberá prestar el juramento que prescribe el artículo 93 de la constitución nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 7: Derogase la ley Nº 252 del día 19 de setiembre de 1868.

Las atribuciones del Poder Ejecutivo

La jefatura de Estado y de gobierno

El inciso 1 del artículo 99 de la constitución dispone que el presidente es el jefe supremo de la Nación. La jefatura de estado implica la potestad de representar al estado interna y externamente, como una unidad. Es una jefatura exclusiva, del poder ejecutivo, por lo tanto no compartida con ningún otro poder. De allí la denominación de primer mandatario.

En nuestro sistema institucional, en la jefatura de gobierno resalta el carácter unipersonal del poder ejecutivo, indicando que en el ámbito de ese poder del estado su autoridad está por encima de la de cualquier otro órgano o autoridad. El inciso 1 del art. 99 de la Constitución Nacional expresa que el presidente de la Nación es el jefe de gobierno. La referencia a esa jefatura fue incorporada por la reforma constitucional de 1994.

La necesidad de incorporar esta nueva jefatura debe buscársela en el reforzamiento de su supremacía con motivo de la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La norma constitucional pretendió, así, aventar cualquier tipo de duda, manteniendo indemne el carácter unipersonal del poder ejecutivo.

La responsabilidad de la administración pública

La Constitución nacional le atribuye al presidente la calidad de responsable político de la administración general del país. Ello es consecuencia de la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros, a la cual se le ha atribuido la facultad de ejercer la administración general del país.

El presidente sigue desempeñando la jefatura de la Administración pública, pero en ella han sido diferenciados dos aspectos: a) la titularidad, que sigue a cargo del presidente de la República; y b) su ejercicio que es derivado por la reforma al jefe de gabinete de ministros.

Que el presidente de la república ejerce la jefatura de la Administración pública significa que es la autoridad superior o cabeza de toda la actividad administrativa que se desarrolla en el ámbito del poder ejecutivo y por medio de cualquiera de los órganos que de el dependen.

La jefatura de las Fuerzas Armadas

La constitución dispone que el presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación. El término comandante se refiere a quien ejerce el mando superior de la fuerza militar; y el vocablo jefe a quien es cabeza de ella.

El comandante en jefe es la autoridad superior que manda a las fuerzas armadas administrativa y militarmente en ejercicio de un poder constitucional y el presidente ejerce la facultad disciplinaria, administrativa y jerárquica sobre todos los grados y jerarquías de las fuerzas armadas. Estas atribuciones son ejercidas tanto en tiempo de paz como en caso de guerra. El presidente puede ejercer directamente esta potestad o puede hacerlo por delegación, como por lo general ocurre.

Los poderes militares

El presidente de la República, en ejercicio de la jefatura militar tiene atribuciones de organización y disposición de las fuerzas armadas y poderes de guerra.

Las primeras están conferidas por el inciso 14 del art. 99 según el cual el poder ejecutivo dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación. Estas facultades deben ser ejercidas en armonía con la disposición que atribuye al Congreso de la Nación fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organización y gobierno (art. 75 inc. 27).

Es el órgano legislativo, en consecuencia, quien prioritariamente debe determinar el número de efectivos de cada una de las fuerzas armadas de la Nación, pero le corresponde al presidente ordenar sus modalidades operativas , para lo cual puede disponer el establecimiento, supresión o traslado de unidades, su movilización dentro del territorio del país, etc.

Respecto de los poderes de guerra, el inciso 15 del art. 99 expresa que el presidente declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. La iniciativa le corresponde al presidente, como comandante en jefe supremo del estado; y la función de control la ejerce el Congreso, al cual incumbe autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz (art. 75 inc. 25).

El presidente de la Nación además, según art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la Nación con acuerdo del senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por si solo al campo de batalla.

El poder reglamentario

La Constitución no reserva al presidente la potestad reglamentaria de modo exclusivo, también los restantes poderes: poder legislativo “cada cámara hará su reglamento” art. 66; y el art. 113 establece “la corte suprema dictará su reglamento”.

Los reglamentos son normas jurídicas, emanadas de los poderes públicos del estado, en ejercicio de sus atribuciones propias del órgano emisor; no requieren del procedimiento de formación y sanción de las leyes. Son dictados en general por el Ejecutivo y tienen alcance general.

El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 2 expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

Los distintos tipos de reglamentos son:

1) De ejecución: son los que contemplan la ley y permiten su mejor aplicación, hay algunas leyes que no necesitan ser reglamentadas.

2) Autónomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en caso de problemas en la legislación que dificultan la tarea del estado y tienen vigencia hasta tanto se dicte la ley. Configuran típicos reglamentos autónomos los que originan la administración pública, regulan el recurso jerárquico.

3) Delegados: aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una autorización previa del Poder Legislativo, conferida en la ley.

4) De necesidad y urgencia: son las normas jurídicas que dicta el Poder Ejecutivo, asumiendo facultades que le corresponden al Legislativo, y que le son transitoriamente arrebatadas a éste, para solucionar situaciones de emergencia. Estas medidas de excepción son, por lo general, sometidas a revisión legislativa.

Facultades co – legislativas

El poder ejecutivo tiene reconocidas en la Constitución Nacional importantes atribuciones legislativas, que básicamente son las siguientes:

1) presenta proyectos de ley ante las cámaras (art. 77)

2) promulga las leyes y las hace publicar (art. 99 inc. 3)

3) ejerce el derecho de veto respecto de los proyectos de leyes que sanciona el congreso, y puede promulgarlas parcialmente, en este último caso, cumpliendo las condiciones establecidas (arts. 78, 80 y 83).

4) dicta decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 y 4)

5) realiza la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nación (art. 99 inc. 8)

6) prorroga las sesiones ordinarias del congreso y lo convoca a sesiones extraordinarias (art. 99 inc. 9)

Además puede convocar a consulta popular no vinculante y de voto facultativo (art. 49) aunque ello no implique necesariamente una función legislativa.

La atribución de indultar y conmutar penas

El art. 99 inc. 5 le otorga al presidente de la Nación la facultad de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal previo informe del tribunal correspondiente excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.

La doctrina coincide en señalar, en forma mayoritaria, que el indulto importa el perdón de la pena, cuya consecuencia jurídica es la cesación de los efectos de la sentencia condenatoria, en cuanto a la aplicación de la pena impuesta por ella al delincuente, pero sin afectar la existencia del delito, de la sentencia ni de la pena.

La conmutación, a diferencia del indulto, consiste en el cambio de la pena impuesta en una decisión judicial condenatoria por otra pena menor.

La facultad presidencial de indultar o conmutar no implica el ejercicio de facultades judiciales, sino que constituye un acto político.

Los nombramientos con acuerdo del Senado

El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 4 nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de eso magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 7 nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado.

El presidente de la Nación según el art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.

Los nombramientos sin acuerdo del Senado

El presidente de la Nación, según el art. 99 inc. 7 nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros de despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no este reglado de otra forma por está Constitución.

El presidente de la Nación además, según art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la Nación y concede grados militares en el campo de batalla.

Los nombramientos en comisión

Los nombramientos en comisión son aquellos que provienen de designaciones provisorias efectuadas por el poder ejecutivo, en épocas de receso parlamentario, para cubrir vacantes de empleos que requieren el acuerdo del senado y cuya cobertura no admite demoras. Al tener carácter precario, tales nombramientos están sujetos a la condición de su posterior convalidación por el senado.

El presidente de la Nación, según el art. 99 inc. 19 puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran dentro de su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al final de la próxima legislatura.

Los ministros

Naturaleza y funciones

Los ministros son los colaboradores mas directos del presidente de la República y están a cargo de un área específica de gobierno, bajo la jefatura de aquel.

El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo, en dos tipos de relaciones:

1) mediante el refrendo, que puede ser múltiple, o no

2) mediante las reuniones de gabinete, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa y que también se han denominado acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete.

Las funciones constitucionalmente asignadas a los ministros son políticas y administrativas. En cuanto a las primeras, refrendan los actos del presidente, cumplen sus directivas políticas, sugieren y proponen medidas que orienten las decisiones de gobierno en su área específica. En lo que atañe a la función administrativa, los ministros tienen la jefatura de sus respectivos departamentos y pueden tomar por sí solos resoluciones concernientes únicamente al régimen económico y administrativo de aquellos.

El número de ministros

La Constitución de 1853 había establecido en cinco la cantidad de ministros del Poder Ejecutivo, asignándole a cada uno de ellos la materia o rubro de su incumbencia. La reforma constitucional de 1898 amplió a ocho aquel número y dejó condicionada a una ley del Congreso la asignación de la materia de cada uno. La última reforma introducida en 1994 suprimió del texto constitucional la referencia a la cantidad de ministros, dejando a criterio del Congreso establecer su número y competencia.

Su designación y remoción

Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el presidente. Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado). El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras del congreso

Atribuciones

Los ministros del poder ejecutivo tienen previstas en la constitución nacional las siguientes atribuciones:

1) Están a cargo del despacho de los negocios de la Nación;

2) Refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. La legalización implica certificar que el documento y la firma del presidente son auténticos.

3) Pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

4) Pueden concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar. La prohibición de votar esta plenamente justificada por la falta de representatividad de los ministros. Su designación no emana de la voluntad popular, sino de una decisión del presidente.

El despacho

El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

El refrendo

El refrendo es el acto por el cual el ministro competente se responsabiliza con su firma de un decreto o mandato suscritos por el jefe de estado y le da fuerza de obligar.

g) Relaciones con el presidente de la República, con el Congreso Nacional y con los demás ministerios

A cerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes; b) concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto; c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país en los relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus sesiones.

La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cámaras es obligatoria. Se la conoce con el nombre de interpelación.

La ley de ministerios

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial. La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente constitucional.

El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el alcance de fijar el número y repartir entre los órganos ministeriales la competencia que les corresponde

Por material, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de él.

Los acuerdos de ministros

Se denomina acuerdos de ministros a las reuniones de gabinete de ministros mediante las cuales se discuten las políticas y proyectos concernientes a la administración general del país.

Las secretarías de Estado

Las secretarías y subsecretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución. No es que la ley o el propio poder ejecutivo no puedan creas secretarías y subsecretarías de estado dentro del organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no puede, constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignación de atribuciones ministeriales a los secretarios de estado es inconstitucional.

El jefe de gabinete de ministros

Naturaleza y funciones

La jefatura de gabinete es un órgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las atribuciones que la Constitución le otorga en su art. 100.

Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales.

Su nombramiento y remoción

El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nación. Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado.

Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de miembros que la componen.

Si una sola cámara logra, con ese quórum de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando amas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros.

En síntesis, la remoción solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria.

Su relación con el Poder Ejecutivo y con el Congreso de la Nación

La relación que mantiene el jefe de gabinete con el presidente es jerárquica, mas allá de las funciones de coordinación y cooperación.

El art. 101 de la Constitución obliga, al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras. El objetivo de esa asistencia consiste en informar a los legisladores sobre la marcha del gobierno.

El jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras puede ser interpelado. La interpelación tiene como objetivo el tratamiento de una moción de censura.

Sus atribuciones

Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rápida clasificación:

1) Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.

2) Ejercicio directo de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4.

3) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.

4) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que corresponden al presidente

5) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5.

6) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6.

7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11; presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de la nación en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10; concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101.

8) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80 y en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente.

9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que reglamenten leyes, según el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13.

10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8.

El liderazgo del Poder Ejecutivo

Concepto

Si bien las constituciones no suelen privilegiar a un poder sobre los demás, porque esta falta de balance perjudicaría la libertad, lo cierto es que en la práctica uno de ellos termina prevaleciendo sobre los demás.

En los regímenes presidencialistas, esta superioridad del órgano ejecutivo está latente en su propia génesis, por la concentración de facultades que en él se han reunido. De allí que no debe extrañar que el funcionamiento dinámico del sistema le depare al Poder Ejecutivo un indudable liderazgo, que se manifiesta y afianza aún mas en épocas de crisis y emergencias.

En los sistemas parlamentarios, si bien tienen raigambre monárquica, se parte de la idea inicial de un poder compartido e interdependiente, en que el órgano legislativo concentra atribuciones relevantes, que incluyen, por lo general, la elección del gobierno, al cual pueden asimismo destituir.

Causas

Entre las causas políticas que influyen en esta supremacía, cabe mencionar: el carácter unipersonal o dual de la mayoría de los regímenes políticos del mundo; la continuidad del Poder Ejecutivo como rasgo diferenciador del resto de los poderes; la superior dinámica e inmediatez que esta forma de organización presenta con referencia a los órganos colegiados. Como componentes sociológicos dignos de análisis, podemos citar los requerimientos de la comunidad, en oportunidades mas proclive a la aceptación de una autoridad personal, siempre mas accesible e inmediata, que la que emana de las leyes y de los órganos pluripersonales.

El Defensor del Pueblo

Antecedentes, naturaleza y funciones

El defensor del pueblo es un órgano de la Administración Pública, generalmente vinculado al Poder Legislativo, que tiene por función la defensa de los intereses de los administrados, detectando el desenvolvimiento irregular del poder administrador y procurando la modificación de su accionar. No interfiere con el poder judicial, en cuanto no puede ordenar procesamientos, ni dictar sentencias, ni establecer condenas.

Si puede presentar denuncias ante los jueces y realizar las gestiones necesarias ante los organismos que dependen del poder ejecutivo. Su instrumento básico es la persuasión y no la coacción.

Esta institución registra sus primeros antecedentes a principios del siglo XIX, en Suecia, donde la Constitución de 1809 dividió el poder entre el rey, los tribunales y el parlamento, facultando a éste para designar un defensor del pueblo, cuya misión consistía en vigilar la administración del estado, y la forma de impartir justicia. En 1919 fue establecida en Finlandia.

En una segunda etapa, luego de las pos-guerras, se produjo la difusión de la institución, que comenzó a ser aceptada y adoptada por diversos países.

Una ulterior etapa se inició con la Constitución de España de 1978, donde comenzó vislumbrarse un nuevo perfil en el desarrollo de esta institución, la cual, sin abandonar sus funciones originarias de defensa del ciudadano frente a las irregularidades de la Administración pública, agregó otra mas amplia, aún como lo es el resguardo de los derechos humanos.

Fue este modelo que mas influencia tuvo en los países latinoamericanos, que paulatinamente fueron incorporando esta institución, otorgándole, en la mayoría de los casos, inserción constitucional.

Desde la perspectiva de la naturaleza jurídica, el defensor del pueblo es un típico órgano de control respecto de la actividad de la Administración Pública y de tutela de los administrados, que actúa generalmente por delegación del Poder Legislativo.

El art. 86 de la Constitución Nacional se ha inclinado por un reconocimiento amplio de funciones del defensor del pueblo, al disponer que su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Para cumplir esta relevante misión la Constitución le ha reconocido legitimación procesal y lo ha facultado para interponer la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Su designación y remoción

El defensor del pueblo es designado por el Congreso de la Nación con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Tal elección es llevada a cabo mediante un complejo procedimiento que se halla regulado en la ley 24284 (art. 2) de la siguiente forma:

1) Ambas cámaras del congreso deben elegir una Comisión Bicameral Permanente, integrada por siete senadores y siete diputados cuya composición debe mantener la proporción de la representación del cuerpo.

2) En un plazo no mayor de 30 días a contar desde la promulgación de la presente ley, la Comisión Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente del senado debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las decisiones de la Comisión Bicameral se adoptan por mayoría simple.

3) Dentro de los 30 días siguientes al pronunciamiento de la Comisión Bicameral, ambas cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos.

4) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior debe repetir la votación hasta alcanzarse.

5) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del inciso anterior las nuevas votaciones se debe hacer sobre los candidatos mas votados en ella.

El defensor del pueblo dura en sus funciones cinco años y puede ser reelecto por una sola vez. Puede ser removido por el Congreso de la Nación. El art. 10 de la ley 24284 establece que son causas del cese de sus funciones del defensor del pueblo: a) renuncia, b) vencimiento del plazo de su mandato, c) incapacidad sobreviniente, d) haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso y e) notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o haber incurrido en la situación de incompatibilidad prevista en la misma ley.

Si el cese se produce por renuncia o incapacidad sobreviniente, o por haber sido condenado por delito doloso, será dispuesto por los presidentes de ambas cámaras, debiendo acreditar, en el supuesto de incapacidad su carácter fehaciente.

En caso de que la destitución del cargo se produzca por notorias negligencia o por haber incurrido en una situación de incompatibilidad el cese se decidirá por el voto de los dos tercios de los miembros presentes de ambas cámaras, previo debate y audiencia del interesado.

En caso de muerte se procederá a su reemplazo provisorio, hasta que se elija a un nuevo defensor del pueblo.

Legislación vigente

El artículo 86 de la Constitución Nacional esta dedicado al defensor del pueblo. A su vez ha sido reglamentado por la ley 24284 en el año 1993. Con posterioridad a la reforma, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24379 que modificó parcialmente la anterior ley 24 284, a los efectos de adecuar las disposiciones de ésta a la nueva cláusula constitucional

UNIDAD XII

El Poder Judicial

Caracteres y funciones

El llamado poder judicial se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada administración de justicia.

En primer lugar conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos y tribunales de múltiples instancias, mas el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema de Justicia. A estos órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera no políticos por la diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de independencia del poder judicial.

La doctrina constitucional le ha atribuido al poder judicial diversos caracteres propios, con el fin de diferenciarlo de los demás poderes del estado y definir mejor su perfil institucional. Entre ellos cabe citar aquellos que lo tipifican como:

Derivado: durante muchos siglos, la autoridad judicial apareció confundida con la autoridad política, integrando el poder ejecutivo. La paulatina separación de este representó un hito notable en la lucha del hombre por la libertad.

Multi-orgánico y colegiado: el poder judicial es desempeñado por varios órganos, que están a cargo, a su vez, de muchas personas. Estos rasgos de multiplicidad de órganos y del pluri-personalismo son necesarios para procurar su independencia y servir de garantía contra la arbitrariedad.

Descentralizado: mientras los otros dos poderes centralizan su actividad en órganos que constituyen un centro único de poder y se hallan en la Capital Federal, los órganos del poder judicial federal, por propio mandato constitucional, están distribuidos en todo el territorio de la nación.

Independiente: es condición vital su jerarquización e imparcialidad. Ella implica tanto que el órgano que la ejerce como las personas a cargo de éste tienen que estar libres de influencias, que provengan de los otros poderes, de la opinión pública, de factores o grupos de poder o de presión, etc..

Discontinuo: si bien el poder judicial es un órgano permanente del estado, para actuar necesita el incentivo de la causa o controversia.

Con respecto a las funciones, en el esquema clásico de la tripartición de funciones o poderes se reserva al poder judicial la misión de resolver las controversias, interpretando la ley y aplicándola al caso concreto. Actúa como árbitro y moderador respecto de las actos de los restantes poderes, cuidando que su funcionamiento se desenvuelva sujeto a los principios y normas constitucionales.

En nuestro sistema institucional, el poder judicial ejerce el control de la constitucionalidad, garantizando la supremacía de la constitución nacional, lo cual implica tanto la tutela de la primacía del derecho federal sobre el derecho local como el aseguramiento de los derechos y garantías revistos en la ley fundamental.

La designación de los jueces: diversos sistemas

La determinación del procedimiento mediante el cual se designa a los magistrados judiciales es de vital importancia para establecer el grado de independencia que el poder judicial tiene en un sistema político y también para el logro de la eficacia en el cumplimiento de sus funciones. Los procedimientos de designación, en el ámbito judicial, guardan relación, de ordinario, con los mecanismos de remoción de los jueces. Cuanto mayor sea el grado de incidencia política en los nombramientos judiciales, mayor será, generalmente, la participación en los órganos políticos en la remoción de aquellos.

1) Designación por los órganos políticos: una de las manifestaciones mas tradicionales de esta tipología es el sistema ingles, en donde los jueces son designados por la Corona, con el consejo del primer ministro, o directamente por este. En todos los casos, solo se llega al desempeño de la magistratura judicial luego de un largo y fecundo tránsito por el ejercicio profesional.

Otra variante de este sistema es la impuesta por la Constitución de los Estados Unidos, donde en el nombramiento de los jueces se necesita de un acto complejo, que se integra con la propuesta del poder ejecutivo y el posterior acuerdo del senado. Ello va acompañado del reconocimiento del principio de inamovilidad de los jueces, de manera que cada gobernante de turno solo podrá designar, en la medida que se produzcan vacantes, un número limitado de magistrados, debiendo aceptar la continuidad de los nombrados en anteriores gobiernos.

2) Selección por idoneidad mediante concursos públicos y abiertos: esta modalidad tuvo origen en algunos países continentales de Europa, en donde la justicia constituía una función administrativa, aunque con cierta autonomía del poder ejecutivo. Se procura, por este medio, asegurar la independencia de la función judicial y dotarla de los mejores recursos humanos, para posibilitar una actuación eficiente, que acreciente la confianza del ciudadano. Su variante mas difundida es el Consejo de la Magistratura.

3) Designación por elección popular: este sistema se fundamenta en el principio de la soberanía popular, según el cual el poder proviene del pueblo. Siendo el poder judicial uno de los poderes del estado, le corresponde al cuerpo electoral su elección. Una de sus consecuencias es la movilidad en el desempeño de la función judicial, para permitir, así, la renovación periódica.

El sistema utilizado en nuestro país para la designación de los jueces es netamente político, ya que los jueces son designados por el presidente con acuerdo del senado por las dos terceras partes de sus miembros en sesión pública.

El Consejo de la Magistratura: integración y funciones

El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

El Consejo de la Magistratura no es un órgano extrapoderes que esté por afuera del poder judicial, sino que orgánicamente lo integra. No obstante, la función de administrar justicia en causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores según surge del art. 108.

La mención del equilibrio entre tales representaciones es muy importante. El art. 114 dice que el Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre las representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene que determinar ese equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser periódico sino permanente; si fuera periódico significaría que durante un lapso podría prevalecer la representación de los órganos políticos, en el siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados, para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sería equilibrio porque en cada período habría predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composición quiere decir que siempre tiene que existir en la representación temporaria de los sectores componentes del cuerpo.

Las seis competencias admiten reagruparse en tres:

a) todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de tribunales federales inferiores a la Corte y a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento, más la facultad disciplinaria sobre los mismos

b) el poder reglamentario

c) la administración de los recursos económicos del poder judicial.

Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designación de los jueces de la Corte, ni b) para promover el juicio político contra ellos; ni c) para ejercer sobre ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.

Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e inconstitucional que la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a uno de esos sectores, excluyendo la participación de los otros. Por ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser cumplida por una sola sala del mismo; estas eventuales divisiones solo son constitucionales si se limitan a repartir internamente entre ellas la elaboración de informes, la preparación del trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestión para que, luego, el cuerpo en pleno adopte las decisiones que solo a él incumben, con el quórum que consigne la ley, sin excluir la participación de ninguno de sus integrantes.

La inamovilidad de los jueces: alcance

La constitución histórica 1853-1860 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta (art. 110). A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la remoción que es la violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la sede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque significara un ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.

Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promoción a un grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es imprescindible, pero hace falta algo mas: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.

Actualmente el art. 99 inc. 4 ha establecido en su párrafo tercero un término al desempeño de los jueces inferiores a la Corte en razón de su edad: al cumplir setenta y cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.

Las incompatibilidades

La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más que recepcionar una convicción unánime: los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.

No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los jueces para crearles restricciones en sus actividades, sino como una garantía para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la administración de justicia.

La remuneración

El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y que no puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla en manera alguna tiene sentido de prohibir las reducciones nominales por ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder. En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución en manera alguna se entienda referida no solo a las mermas nominales sino a toda otra que proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración (por ejemplo la inflación). De tal modo, la garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del poder judicial y que no ha sido establecida por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dicho poder.

Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales o cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110 y que los jueces están sujetos a soportarlos como cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegaría al extremo ridículo de tener que eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma.

La remoción: el jurado de enjuiciamiento

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales de: mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, por un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado. Esta innovación ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designación de los jueces de tribunales inferiores, porque permite observar análoga intencionalidad de mejorar el régimen de remoción. El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora solo se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez, en la segunda etapa interviene el jurado de enjuiciamiento , que puede remover o no. Se trata de una relación entre dos órganos, Consejo y jurado, que forman parte, ambos, del poder judicial, por lo que cabe calificar a esa relación como intra-órgano. El Consejo está habilitado a suspender. En cambio, si en caso de no disponer la suspensión, pasa la acusación al jurado de enjuiciamiento, esté no tiene competencia para hacerlo.

El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido.

Si pasan ciento ochenta días sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan. Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma cuestión ya no podrá renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo así como un efecto de cosa juzgada.

El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen procedente la reposición del juez cuando, en la instancia de apertura del procedimiento enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura.

Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfáticamente la irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto. Escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoración que el jurado hace de las conductas que toma de base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atañe a la competencia del órgano y las formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del enjuiciado en orden al debido proceso y el derecho de defensa.

La organización de la justicia federal y de la justicia provincial

La organización de la justicia federal

La justicia federal es determinada por la Constitución cuando organiza el poder judicial de la Nación para administrar justicia en los casos sobre personas y en los lugares especiales determinados por la Constitución. El orden jurídico federal esta representado por la Constitución Nacional, los tratados con potencias extranjeras y las leyes que dicta el Congreso.

La justicia federal es ejercida por órganos llamados tribunales de justicia. La Constitución dice que debe haber una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores (la creación de juzgados es atribución del congreso). Además de la Corte Suprema como cabeza del poder judicial hay, por creación de ley, tribunales federales de primera instancia (Juzgados) y de segunda instancia (Cámara de Apelaciones). El poder judicial federal se distingue del poder legislativo y ejecutivo en que no existe exclusivamente en la Capital Federal, sino en todo el país.

La organización de la justicia provincial

El art. 5 de la Constitución Nacional, entre otras cosas, establece que cada provincia deberá asegurar su administración de justicia. Además de tribunales federales en la capital de la república, los hay en las provincias para ejercer en casos que, por diferentes razones, son de competencia federal fuera de la capital. Es decir hay jueces y cámaras federales de apelación que funcionan en el territorio de las provincias. Coexisten en el estado dos administraciones de justicia: federal y provincial. Asimismo el art. 34 de la Constitución establece que los jueces de las cortes federales no podrán ser al mismo tiempo jueces de los tribunales de provincia. Cada provincia debe organizar un poder judicial. Se integra con las constituciones, leyes y decretos, reglamentos provinciales y ordenanzas municipales. Se organiza igual que la justicia federal, pero se llama Suprema Corte Provincial.

La organización de la justicia en la Ciudad de Buenos Aires

La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra ley fundamental el nuevo art. 129 según el cual la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción. Sin embargo, la ley de garantías 24588 dispuso: La justicia nacional de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996 dispone que su Poder Judicial estará compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los demás tribunales establecidos por la ley y el Ministerio Público.

Aplicación de los distintos tipos de leyes por los jueces federales y locales

Las leyes federales son aplicadas por los tribunales federales. Las leyes nacionales locales son aplicadas por los tribunales de la Capital Federal y de los territorios nacionales. Las leyes nacionales de derecho común es de jurisdicción provincial y están a cargo de los jueces locales.

El juicio por jurados

El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por jurados, luego que se establezca en la república esta institución. (Ver art. 24 y 75 inc. 12). La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la discusión acerca de si los procesados tiene derecho a exigir, como garantía para si juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado. En nuestra opinión, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en que momento considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal que se transmita en su contra.

La Corte Suprema de Justicia

Creación y composición

La constitución ha establecido que una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero si fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio, b) tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados, pero tampoco restringidos, por ley.

Su importancia política y judicial

Importancia política: una de sus manifestaciones mas relevantes es el ejercicio del control de constitucionalidad. Por medio de el interpreta las normas constitucionales, haciendo realidad el conocido aforismo “la constitución es lo que los jueces dicen que es”. Otra manifestación importante es la referida a sus facultades de control con relación a los otros poderes del estado. En ejercicio de ellas a paralizado el cumplimiento de actos dispuestos por aquellos.

Importancia judicial: desde la perspectiva estrictamente judicial, la Corte, como cabeza del poder judicial, desempeña un papel rector. Si bien solo decide en los casos concretos sometidos a su consideración, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, sus decisiones son, por lo general, tenidas en cuenta por los tribunales inferiores.

La autonomía funcional

La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo.

Solo que mientras el ejecutivo es unipersonal, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado y b) órgano en el cual no se agota el poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento).

El gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.

La división en salas

Estando directamente establecido por la constitución un órgano judicial máximo como Corte Suprema y surgiendo su competencia también de la constitución, entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala y no por un tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es la Corte de la constitución y como tal cuerpo debe fallar las causas que por la constitución le toca resolver dentro de su competencia.

La presidencia de la Corte

Es obvio que el presidente de la Corte debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez que es, su designación de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitución no dice, en cambio, quién le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.

Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del presidente de la Corte por el presidente de la república. Desde 1930, se rompe con el largo precedente y el presidente de la Corte es nombrado por la Corte misma, o sea, por designación que deciden los jueces que la forman. Esto nos parece es la solución correcta.

Si la designación de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que corresponde en caso de renuncia simultánea como miembro del cuerpo.

La doble instancia judicial

En materia judicial existe el derecho a la doble instancia judicial, es decir luego de una primera instancia puede accederse a una segunda instancia. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única y en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.

La casación

La casación es la función atribuida a un órgano judicial superior mediante la cual este puede anular sentencias que contienen errores de derecho y que no resultan impugnables por otros medios procesales. La finalidad de esta institución es procurar la uniformidad de las interpretaciones judiciales, lo cual se traduce en el afianzamiento del principio constitucional de igualdad.

En nuestro ordenamiento jurídico, esta cuestión adquiere particular importancia, si tenemos en cuenta que las leyes comunes emanan del Congreso de la Nación y rigen en todo el territorio del país, pero su aplicación está reservada a la justicia local (art. 75 inc. 12).

Los fallos plenarios

Los fallos plenarios son aquellos que dictan las cámaras de apelaciones, integradas por sus diversas salas, cuando se reúnen en pleno, ya sea por propia iniciativa o para resolver algún recurso planteado ante ellas. Los miembros de las cámaras que se pronuncian en disidencia pueden dejar a salvo su opinión, pero en lo sucesivo deberán ajustar sus fallos al pronunciamiento plenario, que también es obligatorio para los tribunales inferiores.

La competencia de la justicia federal

La jurisdicción federal es la facultad conferida al poder judicial de la nación para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la constitución. Esta distribuida a los órganos del poder judicial del estado federal por los art. 116 y 117 de la constitución y regulada en diversas leyes. La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o partes) y de lugar. Ofrece como características principales las siguientes:

Limitada y de excepción: lo que quiere decir que solo ejerce en los casos que la constitución y las leyes reglamentarias señalan.

Privativa y excluyente: lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.

Improrrogable: si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario es prorrogable cuando solo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.

En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdicción federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio tanto por: a) el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal; b) el tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.

De la correlación entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su competencia quedan sujetas a reglamento razonable por ley del congreso. Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que la ley amplíe o la disminuya. La ley puede: a) incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116; b) excluir algunas de las enumeradas.

En ambos casos, la ley no puede: c) excluir ninguna de las tres siguientes causas: las que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes federales y los tratados.

Las causas regidas por el derecho federal son:

1) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución: son federales por razón de materia.

2) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: son federales por razón de materia.

3) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: son federales por razón de materia.

4) Las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima: Por razón de materia son de competencia de los tribunales federales las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. La voz almirantazgo se refiere a los hechos que acontecen en el mar, mas allá de las líneas de alta y baja marea.

Entre los diversos casos que, por referirse a navegación y comercio marítimos, encuadran en la competencia federal atribuida en razón de materia para las cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima, se ha podido señalar: a) apresamiento o embargos marítimos en guerra; b) choques, averías de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios prestados en alta mar o en puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; d) arribadas, forzosas; e) hipoteca naval; f) seguro marítimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad del buque; i) construcción y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a bordo a raíz de su carga o descarga, o a raíz de las obligaciones del capitán y tripulación con relación a la navegación y al comercio marítimo; l) despidos por servicios prestados a bordo de buques de apreciable porte, etc.. Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no solo las relativas a actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código aeronáutico.

5) Las causas que no son federales por razón de materia: En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su aplicación corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (por ejemplo si litigan vecinos de distintas provincias); en ese caso, la aplicación del derecho provincial corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa, b) pueden guardar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.

Las causas que por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de personas (o partes) o por razón de lugar pese a que su materia sea de derecho común o de derecho provincial.

6) Las causas en que la nación es parte: el art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos en que la nación sea parte. La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se juzga por razón de parte y por lo tanto no interesa la materia de la causa (o el derecho que la rige). Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.

7) Las causas criminales: Ella puede surgir: a) por razón de materia por la naturaleza del hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; c) en razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.

La competencia en materia penal o criminal no esta prevista expresamente en el art. 116 de la constitución. Como primera aclaración conviene resaltar que una causa penal nunca suscita jurisdicción federal por razón exclusiva de las personas a quienes se imputa el delito, o que pueden resultar víctimas de él.

Salvo que se trate de causas criminales concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en razón de las personas y con prescindencia de la materia.

En razón de materia y de persona (por naturaleza del hecho y la calidad del autor, simultáneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdicción federal los delitos de abuso de autoridad, violación de deberes del funcionario público, cohecho, malversación de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario público del gobierno federal (aunque su actuación se desarrolle en territorio de provincia), o funcionario provincial que actúe por orden de autoridad federal. Asimismo, la responsabilidad penal de los interventores federales a raíz de actos cumplidos en ejercicio o con motivo de sus funciones, suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que se discute; por analogía, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a los gobernadores designados con este título por el poder ejecutivo de facto para desempeñarse a su nombre como autoridades provinciales.

La competencia en materia penal por razón del lugar exige que se tome en cuenta el inc. 30 del art. 75. En los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de provincias la jurisdicción federal solo subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de tales establecimientos. Por ende, los delitos solo son judiciables por tribunales federales por razón del lugar cuando la conducta incriminada guarda relación suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Por ende sugerimos que actualmente la jurisdicción federal por razón del lugar se mezcla en las causas criminales con la materia porque los delitos caen bajo aquella jurisdicción sólo cuando dañan bienes o intereses federales.

8) Las causas por razón de lugar: Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el territorio del estado y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a decir que la jurisdicción que ejercen en las causas sometidas a ellos esta geográficamente demarcada por un perímetro territorial que, incluso, puede prescindir de los límites provinciales y abarcar mas de una provincia.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia: originaria y exclusiva y por apelación

Se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los administrativos).

En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria. Esta última es la que encarrila el recurso extraordinario.

Las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción de forma que: a) no es imposición constitucional que todas las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la Corte; pero que estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del congreso; b) que por lo dicho, la jurisdicción apelada de la Corte puede ser mayor o menor, según lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones; c) que esa jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdicción apelada de la Corte; d) que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdicción federal todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso, excepto las de derecho común, y los tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan llegar por lo menos una vez en última instancia a jurisdicción federal apelada, pero de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdicción federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar porque se abra ante la Corte o se abra ante un tribunal federal inferior a ella.

La ley ha regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso a la Corte que son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las vías recursivas en: a) causas en que el estado es parte; b) causas de extradición de criminales; c) causas de jurisdicción marítima; d) supuestos de revisión, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia); e) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia; g) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se llama también remedio federal.

En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el art. 116, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte una provincia.

Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 se comprende que la fórmula asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuese parte no hace alusión de ninguna naturaleza a la materia de la causa (o al derecho que la rige). Latamente, podríamos aseverar que, excluida la competencia por razón de materia estamos ante competencia por razón de personas (o partes).

Según el derecho judicial de la Corte su competencia originaria requiere que el caso sea contencioso habiéndose excluido de tal categoría el que provoca por demanda de una provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, pero considérese incluido el caso de una acción declarativa de certeza.

Causas en que es parte una provincia: El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusivamente en los asuntos en los que fuese parte una provincia. Hay cuatro causas que se mencionen en el art. 116 cuando interviene una provincia: 1) provincia con provincia; 2) provincia con vecinos de otra provincia; 3) provincia con ciudadano extranjero; 4) provincia con estado extranjero. En el art. 116 no aparecen causas como provincia con el estado federal y provincia con sus propios vecinos. Para nosotros, no son competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado federal.

A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda ser tenida por parte en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte nominal y sustancial. En forma simple, podemos decir que es parte nominal cuando la provincia figura expresamente como tal en juicio y que es parte sustancial cuando en el mismo juicio tiene un interés directo que surge manifiestamente de la realidad jurídica, más allá de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la provincia es parte nominal y no parte sustancial o viceversa, la causa no es admitida por la Corte como su competencia originaria. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido su competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una provincia haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal y cuando se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en iguales condiciones. La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las cuatro causas que provocarían su competencia originaria y exclusiva, la materia de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.

Causas concernientes a embajadores ministros y cónsules extranjeros: Los agentes diplomáticos, al igual que los estados extranjeros, están investidos por las normas del derecho internacional público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.

La inmunidad diplomática dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello puede dar lugar a situaciones varias:

a) cuando el agente diplomático se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho anterior a su desempeño, la inmunidad lo cubre.

b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su función, pero el juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad.

c) si la Corte está conociendo de una causa concerniente al agente diplomático y mientras pende el proceso cesa en su función, la Corte se ha de desprender de la causa.

d) una ausencia transitoria de nuestro país no hace decaer la competencia de la Corte.

Causas y asuntos concernientes a embajadores, etc., no son únicamente aquellos en que procesalmente y formalmente es parte uno de los agentes mentados en el art. 117. Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomático o un cónsul en la medida en que lo afecta, interesa y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a actividad propia de su función oficial y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa tampoco la materia de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)

Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les concierne; b) pero según el derecho internacional público, no ostentan carácter de agentes diplomáticos. Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que tenga alcance que la de los diplomáticos.

Las materias excluidas

La vía de recurso extraordinario no procede en los siguientes ámbitos:

a) en el ámbito del poder judicial contra: las sentencias de la propia Corte Suprema, las sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de la causa y las medidas disciplinarias que aplican los jueces salvo que sean iguales o arbitrarias.

b) en el ámbito del congreso contra: las decisiones en materia de juicio político, las decisiones en materia de los artículos 64 (control de la designación de sus miembros) y 66 (reglamento, sanciones, renuncias), la actividad administrativa.

UNIDAD XIII

El estado de sitio

Concepto, antecedentes, finalidad y causas

El estado de sitio es un instituto de emergencia que forma parte del derecho constitucional extraordinario o de excepción, e importa la limitación del ejercicio de las garantías constitucionales y el acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo.

Entre los antecedentes mas importantes pueden mencionarse a Inglaterra, donde el Parlamento sancionó varias leyes que en situaciones de crisis suspendieron la garantía del hábeas corpus. También, la Constitución de los Estados Unidos prevé la posibilidad de que el Congreso suspenda el privilegio del auto de hábeas corpus en los casos de rebelión o invasión en que la seguridad pública lo requiera.

La Constitución de España de 1978 contempla el estado de excepción o de sitio en su art. 55 enumerando los distintos supuestos en que proceden las limitaciones de los derechos individuales. En nuestro país, Alberdi en su proyecto de constitución había previsto el estado de sitio pero con efectos mas amplios. No solo se suspendían las garantías constitucionales sino también la vigencia de la Constitución.

La finalidad perseguida por el estado de sitio es el restablecimiento o la protección del orden constitucional alterado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la constitución y de las autoridades federales que ella crea. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defenderla, y lejos de suprimir las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o ataques exteriores.

Las causas del estado de sitio son: a) conmoción interior , hace referencia al desorden interno grave, la rebelión interna, b) el ataque exterior, debe estar configurado por una invasión o amenaza cierta de ataque por parte de una fuerza extranjera. Con respecto a la extensión territorial y temporal el estado de sitio es una medida extraordinaria, que tiene que ser limitado al ámbito geográfico donde se produzca la perturbación del orden constitucional, durante el tiempo necesario para que se solucionen esos problemas. En art. 23 autoriza a declararlo, en caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución, en la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí, ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. El Poder Ejecutivo podrá arrestar a cualquier persona o trasladarla de un sitio a otro de la Nación. La facultad le es otorgada al presidente de la República y es indelegable, así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte, tanto la orden de arresto como la de traslado deben ser otorgadas por escrito.

El poder que lo declara

Si en la declaración del estado de sitio se alega la causal de conmoción interior, debe provenir del Congreso de la Nación, según lo dispone el inciso 29 del artículo 75 que establece que es competencia del órgano Legislativo. En caso de receso del Congreso lo puede declarar el presidente, así lo autoriza el inciso 29 del artículo 75 y el inciso 16 del artículo 99. En tal caso se deberá convocar inmediatamente al Congreso, a los efectos de que se pronuncie en cuanto a su aprobación o suspensión. En caso de ataque exterior, la declaración del estado de sitio corresponde que sea realizada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación.

A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha habilitado implícitamente la competencia del Poder Ejecutivo para declarar el estado de sitio, cualquiera que sea la causa invocada, mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

La revisión judicial de la declaración del estado de sitio: el control de legitimidad

La declaración del estado de sitio ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como un acto privativo de los poderes políticos y que no puede, por tanto, ser objeto de revisión judicial.

La Ley 23098 ha introducido, en este aspecto, una cuestión novedosa, al admitir que mediante el procedimiento del hábeas corpus se pueda ejercer el control de legitimidad de la declaración del estado de sitio, limitando a verificar que hayan sido invocadas las causales previstas en la Constitución y que la autoridad que lo declaró sea la competente.

Los efectos del estado de sitio

La declaración del estado de sitio importa dos consecuencias básicas: a) la suspensión de las garantías constitucionales y b) el acrecentamiento de las atribuciones del presidente de la república .

La suspensión de las garantías constitucionales: alcances

El alcance de la suspensión de las garantías constitucionales derivará del concepto que tengamos de ellas. Las garantías son medios instrumentales que protegen el ejercicio de los derechos constitucionales.

Se pueden distinguir dos grupos de garantías: las restringidas, que comprenden el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y todos los demás procedimientos o garantías judiciales o no, protectores de la libertad (debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio, del domicilio, etc.) y las amplias que incluyen las garantías públicas (la forma republicana y representativa de gobierno, el federalismo, la constitución).

La mención que en ese sentido hace el art. 23 de la constitución nacional la estimamos referida parcialmente a las garantías estrictas, pero no es comprensiva a las amplias. Es también importante recordar que las garantías fundan su existencia en los derechos que están destinadas a proteger; si no hay derechos no hay garantías. La suspensión de las garantías recorre, en cambio el camino inverso: al quitar la protección a los derechos, éstos quedan relegados a su simple declaración. Por eso en la práctica, la suspensión de las garantías importa la suspensión de los derechos. Tampoco cabe sostener que la declaración del estado de sitio suspende cualquiera de los derechos constitucionales. A mas de las restricciones que hemos indicado, se deberá agregar que únicamente podrán ser limitados aquellos que resulten necesarios para restablecer el orden público alterado.

El arresto y traslado de personas: requisitos

La facultad le es otorgada al presidente de la república y es indelegable. La autorización de arresto o traslado conferida al presidente convierte a este funcionario en autoridad competente en los términos del art. 18 de la Constitución. Tanto la orden de arresto como la de traslado deben ser otorgadas por escrito. Estas consecuencias que el estado de sitio provoca en cuanto a la restricción de los derechos y las garantías constitucionales deben ser compatibilizadas, a partir de 1984, con las disposiciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La revisión judicial de los actos realizados en cumplimiento del estado de sitio

Recordar la revisión judicial sobre el habeas corpus en el estado de sitio.

El control de razonabilidad: jurisprudencia

El control de razonabilidad, puede ser practicado, desde dos perspectivas diferentes: a) la declaración del estado de sitio (por ejemplo: ley o decreto que lo declara), o b) las medidas concretas que adopte la autoridad como consecuencia de esa declaración. Se destacan varias etapas en la jurisprudencia de la Corte.

En la primera etapa, anterior al año 1959, prevaleció el criterio según el cual estas medidas no eran de control judicial alguno. En la segunda etapa, ubicada entre 1959 y 1972, se comenzó a admitir el control de razonabilidad, y con ello, la capacidad del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de medidas que se apartaran manifiesta y arbitrariamente de los principios y disposiciones de la ley fundamental. En la tercer etapa, que tuvo inicio en el año 1972, se introdujo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en algunos, el control de razonabilidad real o concreto. Ya no se trataba de conformarse con los informes oficiales, sino que aquella también se consideraba habilitada, para activar esos requerimientos e incluso inquirir si era real lo que manifestaban esos informes.

A partir de 1984, con la sanción de la ley 23.098, se vislumbró la posibilidad de iniciar un control de razonabilidad más amplio. La Corte descartó, sin embargo, este criterio innovador en 1985.

UNIDAD XIV

Las formas de la democracia semi – directa. Clases. Aplicación

En el caso de la democracia directa, la misma fue concebida, como sistema de autogobierno, en donde el pueblo ejercía el poder, interviniendo en forma activa en la proposición, discusión y decisión de los actos políticos. En la práctica casi ya no existe. La democracia semidirecta constituye una variante de transición entre la democracia directa y la representativa. El objetivo de esta variante es superar los problemas que plantea la representación, que se limita a asegurarle al ciudadano el derecho a elegir, pero no el de participar, generando que la gente no se sienta representada. Las formas de democracia semidirecta constituyen una forma de asegurar la participación del votante. Son instituciones de la democracia semidirecta:

1) El referéndum: se vota por sí o por no, respecto de una iniciativa presentada por el poder legislativo. Es de naturaleza normativa.

2) El plebiscito: se responde por sí o por no a una consulta efectuada por el gobierno. Es de naturaleza política. Algunos autores no realizan distinción entre referéndum y plebiscito, otros prefieren llamarlas con el nombre de consultas populares.

3) La iniciativa popular: es la facultad reconocida por la constitución, a todo ciudadano, o a un grupo de ellos, para presentar o proponer un proyecto de ley ante el congreso.

4) La revocatoria: les permite a los ciudadanos, bajo ciertas condiciones peticionar la separación de ciertos funcionarios que demuestren mal desempeño en sus funciones. En nuestra constitución, no se contempló la democracia semidirecta hasta la reforma de 1994, que incluyo los artículos 39 y 40, que autorizan la iniciativa popular, la consulta popular, respectivamente.

UNIDAD Nº XIII

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO .

Su objeto es el análisis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de sistematizarlos o clasificarlos (por ej, derecho constitucional liberal-capitalista, marxista, corporativista), detectar sus similitudes, ventajas e inconvenientes, con el propósito de mejorar las instituciones locales y, de ser necesario, unificarlas.

Clasificación de los regímenes políticos contemporáneos.

*Régimen Representativo. Conforme al art.22, CN el pueblo no es órgano de gobierno, sino solamente órgano de designación. Su único papel es nombrar a ciertos legisladores: los diputados.

Es sistema es parcialmente representativo y muy escasamente participativo, ya que la intervención popular en los negocios públicos se limita a elegir a los diputados.

La expresión constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus representantes puede ser engañosa, en el sentido de que haga suponer que es el pueblo quien efectivamente se gobierna. En realidad, éste sólo exige a algunos de los que gobiernan, atribución significativa, pero que no implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de gobierno. El autogobierno popular no existe en la Argentina.

La representación política en la Constitución: la representación es un concepto básico, que importa un fenómeno de adhesión de los representados hacia el o los representantes. Si se cuenta con adhesión se posee representatividad.

En materia de representación política estatal, la CN vincula la idea de representación del pueblo con la de elección (arts. 39 y 42).

Los otros representantes del pueblo, según la CN, fueron los constituyentes, a tenor del texto del Preámbulo (“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina”).

Los senadores no son representantes del pueblo, son representantes de las provincias (art.36, CN).

“representantes del pueblo”, en sentido formal, son sólo los constituyentes históricos y los diputados. La representatividad real o existencial (fáctica), dependerá del grado concreto de adhesión que encuentren en la comunidad. Si carecieran de tal adhesión perderán su representatividad.

Jurídicamente, el presidente es representante formal del Estado argentino, como los jueces en sus respectivas competencias, y también el Senado y la Cámara de Diputados, en cuanto son órganos estatales cuya voz compromete jurídicamente a la persona jurídica Estado, en la medida en que la CN y la legislación complementaria así lo disponen.

El sujeto representado (el pueblo) elige a sus representantes sólo por medio de partidos políticos, declarados por el art.2º de la ley 23298: “instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional”., y a quienes “les incumbe, en forma, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos”. La Corte Suprema ha reconocido que el derecho a construir partidos es una consecuencia del derecho de asociación del art.14, CN como del régimen representativo y republicano del art.1 de la CN, y que tales partidos son órganos de la democracia representativa.

Los partidos políticos cumplen, en particular, el papel de mediación política entre la sociedad y el Estado. Sociológicamente, el “partido canal” opera como vínculo transmisor y regulador entre el pueblo y el Estado. El “partido muralla”, en cambio, intenta ser el creador de esa voluntad popular, que imputa e impone al pueblo como propia de éste.

Aunque no estén siquiera mencionados en la CN, los partidos políticos son pues erigidos por tal ley como sujetos indispensables para la instrumentación del régimen representativo nacional, y sus monopolizadores, lo que aproxima a tal régimen éste a un sistema partidocrático de poder.

*Régimen Legal. La ley 23298 prevé tres tipos de organizaciones partidarias: a)los partidos de distrito que están formados por ciudadanos unidos por un vínculo permanente, y deben reunir en principio en cuatro por mil del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito; b)los partidos nacionales, que son los reconocidos al menos en cinco distritos, y c)las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias entre partidos.

Los partidos deben presentar una declaración de principios, su carta orgánica, su nombre. Antes de cada elección, debe presentar su plataforma electoral.

Cabe distinguir entre partidos reformistas y partidos antisistémicos. Un partido que procure cambiar el régimen constitucional por medio de los mecanismos que la propia CN prevé, no podría ser prohibido por la ley sub-constitucional. En cambio, el partido que postula cambios estructurales por vías inconstitucionales, o que recurra a conductas penalizadas podría, legal y constitucionalmente, resultar proscripto.

Cada partido tendrá derecho exclusivo al registro y uso de sus símbolos, emblema y número. La Corte ha reconocido que ello incluye el uso de banderas y canciones.

No pueden ser afiliados los excluidos del padrón electoral, el personal de las fuerzas armadas en actividad, o de las fuerzas de seguridad, ni los jueces.

Los partidos se regulan según su carta orgánica.

El patrimonio del partido está determinado por la carta orgánica, pero no podrá aceptar o recibir, directa o indirectamente, contribuciones o donaciones anónimas, o los fondos proporcionados por asociaciones, entre otros.

Al finalizar cada ejercicio contable y al concluir cada campaña electoral, los partidos deben presentar al juez electoral el estado anual de su patrimonio y la cuenta de ingresos y egresos.

La representación política en el orden de las realidades: es mucho más abundante que la representación política formal explicitada en la CN.

Se encuentran numerosos casos de representación política no incorporados por el texto constitucional. Tales fundadas en hechos de adhesión social, tienen naturaleza política en cuanto refieren a situaciones de poder, y a menudo compiten con la representación parlamentaria explicitada en la CN.

*Régimen Republicano. La palabra “república” se la contrapone a monarquía. Montesquieu distingue dos tipos de repúblicas: las aristocráticas, donde gobiernan varios, pero no la mayoría, y las democráticas, donde el poder reside en la mayoría del pueblo.

Actualmente algunos Estados se presentan como repúblicas democráticas y populares. Son naciones que aspiran a eliminar la división de la sociedad en clases y erigir un sistema político-económico de tipo socialista.

La república que preconiza el art.1, CN no fue pensada como una plena república democrática, en el sentido actual de la expresión. No obstante actualmente se considera a dicho art.1 como postulante de una república democrática. Ello es así porque normalmente un presupuesto de legitimidad del sistema político es asegurar la participación de todos los ciudadanos en la adopción de las decisiones políticas fundamentales.

El marco ideológico de la república del art. 1 es múltiple: tiene bases liberales y cristianas, y a partir de la reforma de 1957, la de un estado social de Derecho.

Características de la república en el marco de la CN:

a) Periodicidad en el desempeño de los cargos públicos fundamentales.

b) Responsabilidad de los gobernantes.

c) Publicidad de los actos de gobierno.

d) Igualdad ante la ley.

e) División de los poderes.

La Corte Suprema ha dicho que el principio de división de lo poderes debe complementarse con el de equilibrio de esos mismos poderes. En efecto, si no media una cierta paridad básica entre tales órganos, el de mayor peso político condicionará o someterá a los demás.

El art.33, CN incluye dos conceptos que deben conciliarse: soberanía del pueblo y forma republicana de gobierno.

El pueblo no es soberano (en un sentido literal y absoluto) dentro del esquema constitucional de 1853-1860, salvo que por soberanía popular se entienda que tiene los siguientes derechos fundamentales: a)residencia en él del poder constituyente, recibido de Dios; b)con derecho de adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor en función, en función del bien común; c)con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y d)con la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.

*Régimen Federal. La CN diseña un estado intermedio entre una federación y un país unitario, con un “gobierno federal”, y “gobiernos de provincias”. Ambos gobiernos, forman en su conjunto las “autoridades de la Nación”.

Por esa estructura semifederal o mixta, las provincias son autónomas, en el sentido de que eligen sus propias autoridades, dictan sus propias constituciones y cuentan con una Cámara en el Congreso Nacional, formado por los “senadores de las provincias y de la capital”.

Regímenes pluralistas y regímenes monocráticos .

Sistemas monocráticos y múltiple: desde el punto de vista cuantitativo cabe hacer la diferenciación.

a) Sistema monocrático. Cuando el operador del poder constituyente es unipersonal. Un caso moderno es el de Raniero III, al dictar por sí sólo la Constitución de Mónaco de 1962.

b) Sistema múltiple (policrático). En tal caso el operador es plural. El caso típico es el de una convención o una asamblea constituyente de origen convencional; pero también han ejercido el poder constituyente un partido político; gobierno militares de facto, o civiles de facto.

Es posible que el poder constituyente sea actuado por dos o por más órganos, como una asamblea constituyente que redacte la CN y después el pueblo, que mediante un referéndum la apruebe.