UNIDAD I Derecho Penal, concepto, misión Con la expresión derecho penal se designan: 1º el conjunto de leyes penales (la legislación penal); o, 2º sistema de interpretación de esa legislación, es decirle saber “derecho penal”. Se puede decir provisionalmente que el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema de comprensión o de interpretación de la llamada legislación penal. Finalidad: Proteger bienes jurídicos o valores éticos sociales. Entendiéndose como legislación penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jurídica, 2) para otros su objetivo es la protección de la sociedad, expresión ésta que suele reemplazarse por la defensa social. Para los primeros (seguridad jurídica) la pena tiene efectos principalmente sobre la comunidad jurídica, como “PREVENCIÓN GENERAL”, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan. Para los segundos (protección de la sociedad) la pena tiene efectos sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir, esto es, como “PREVENCION ESPECIAL”. En la actualidad, la pena entendida como prevención general es retribución, en tanto que, entendida como prevención especial es re educación y re socialización. La retribución devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducación y la re socialización le preparan para que no vuelva a delinquir. Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus consecuencias extremas, siendo común en nuestros días la afirmación de que el fin de la pena es la retribución y el fin de la ejecución de la pena es la re socialización. Dentro del sector de quienes opinan que la función del derecho penal es la seguridad jurídica, unos sostienen que el derecho penal provee a esta tutelando primordialmente “bienes jurídicos”, en tanto que otros afirman que la tutela penal es de “valores ético-sociales”. De una u otra opinión se concluye que lo decisivo es el resultado del delito o la conducta delictiva en si respectivamente. Posición A Posición B Objeto del Derecho Penal La seguridad jurídica (entendida como tutela de los bienes jurídicos y por otros como tutela de valores ético-sociales) La defensa social La pena se dirige A los que no han delinquido (prevención general) A los que han delinquido (prevención especial) La pena tiene Contenido retributivo Contenido resocializador Ese objetivo de Seguridad Jurídica ¿se cumple tutelando bienes jurídico o valores éticos sociales? En la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opinión de que el derecho penal tutela bienes jurídicos y valores conjuntamente. Pero hay discusión acerca del rango prioritario de una u otra tutela: para los que acentúan la importancia de la tutela del bien jurídico, resulta prioritaria la consideración de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el “resultado”. Para los que acentúan el desvalor ético de la acción, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposición del animo del agente (derecho penal de animo). Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus términos a la luz de la función que cumple el derecho penal. Distinción de lo ético y lo moral. ETICO: lo ético esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta señaladas por la sociedad. MORAL: viene señalada por la conciencia individual. De ésta forma todo el derecho debe tener una aspiración ética, puesto que todo el derecho quiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende, también el derecho penal tiene una aspiración ética: aspira a evitar la comisión y repetición de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados. La coerción penal (básicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiración ética, pero la aspiración ética no es un fin en si misma, sino que su razón (su porque y su para que) siempre deberá ser la prevención de futuras afectaciones de bienes jurídicos). “El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo que asigna un límite racional a la aspiración ética del derecho penal”. EL CARÁCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (Zaffaroni pp. 56) Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sanción penal que caracteriza la coerción penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como inevitables que la paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hipótesis una forma de sanción particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se distinga de la prevención y reparación ordinarias, comunes a todas las sanciones jurídicas. De allí que solo se sometan a pena algunas conductas antijurídicas, lo que da al derecho penal su carácter fragmentario (Binding). No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas conductas antijurídicas en que la seguridad jurídica no parece satisfacer con la prevención y reparación ordinaria, puesto que, en caso contrario, las conductas antijurídicas quedarían reservadas a cada de uno de los restantes ámbitos específicos del derecho. En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador. Derecho, concepto El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano en sociedad. Breve reseña y fines perseguidos. Etimológicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus, que significa lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos derechos, los romanos empleaban la voz ius. La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2) designa esta palabra las facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo); y 3) es el derecho como equivalente de justicia (derecho como valor). Para establecer una definición de derecho objetivo más elaborada hay que determinar los elementos que caracterizan éstas normas que llamamos jurídicas. Se plantea así una dificultad, en parte materias (debido a la amplitud y complejidad de la realidad jurídica) y en parte formal (debido al significado múltiple del término derecho). El objeto de reglamentación de las normas jurídicas es el comportamiento humano; pero no es el derecho el único conjunto de normas jurídicas que regula la vida del hombre. Junto a él existen reglas morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en sociedad. Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El derecho sin ser esencialmente coactivo, posee la característica de coericibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. El deber moral, es un deber dirigido hacia mi que soy libre de cumplirlo o no, el deber jurídico es un deber dirigido hacia otros, que son libres de impedirme el cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho viene definido como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo su impedimento. El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales fundamentalmente son: LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA. Control social, concepto y clasificación Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de conducta del individuo. Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos que son dominados, con sectores más cercanos o más lejanos a los criterios de decisión. Conforme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los hombres, control que no solo se ejerce sobre los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia conducta para no debilitarse. De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (político y económico) con grupos más cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los cuales, lógicamente puede distinguirse grados de centralización y marginación. Esta centralización-marginación, teje una maraña de múltiples y proteicas formas de control social. Investigando la estructura de poder nos explicamos el control social e, inversamente, analizando éste se nos esclarece la naturaleza de la primera. El ámbito de control social es amplísimo y dada su proteica configuración y la inmersión del investigador en el mismo, no siempre es evidente. Se ejerce a través de la familia, de la educación, de la religión, de los medios masivos, etc. Se vale de medios más o menos difusos hasta medios más explícitos y específicos como el sistema penal. Clasificación: El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado. Punición es una acción y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones, porque la acción filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurídico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas más que contra ciertas acciones. Prunotto: El control social requiere un mínimo de sociedad con un proyecto común: “una sociedad organizada”. Clasificación: 1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la ética y la moral. 2) Control secundario: educación; formación en el respeto de derechos y libertades dentro de los principios democráticos de convivencia. Ubicación del derecho penal Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo que su importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control social que cae fuera de sus estrechos límites. Derecho penal de ultima ratio El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo civil, o en el ámbito administrativo, en las relaciones socio-laborales, en la participación electoral, etc. En tales campos o ámbitos el derecho regula siempre las relaciones mínimas que deben operar en cada caso, pues se considera que el derecho solo debe entrar a remediar las infracciones al “mínimo ético”, pues bien, el derecho penal regula las infracciones y las consecuencias de esas infracciones al mínimo de ese mínimo ético. Actuando como cobertura residual o “ultima ratio”, es la última opción a la que debe recurrir una sociedad por las conductas desviadas. Derecho penal de mínima intervención El derecho penal actual en el principio de intervención mínima, esto es cuando ha fracasado el derecho premial, la religión, la etica, la educación, la moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana. Inflación del derecho penal Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a alguien que no cumpla un contrato. Se llevan al máximo las conductas posibles a aplicar pena. Definiciones de derecho penal Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las definiciones objetivas corresponden al derecho penal en cuanto al ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius puwww.joseperezcorti.com.arniendi, o sea, el derecho o pretensión del estado de lograr la aplicación del derecho penal objetivo. Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora (Jiménez de Asúa). Es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como un hecho y a la pena como su legítima consecuencia. Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi). Es la “facultad” por que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, porque es garantía indispensable de todo estado de derecho. Derecho Penal mixto: es un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva (Soler) Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurídicos cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor. Clasificación de leyes penales manifiestas, eventuales y latentes. Las agencias políticas penalizan sus programas de acción punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitiría la derogación de la Constitución Nacional, porque el legislador podría obviar los limites que le imponen las normas de máxima de jerarquía con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitándose a obrar el nombre de las penas. Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo que abarque: Leyes Penales manifiestas: (código penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en las leyes no eventuales) son las impuestas por el estado. Leyes Penales latentes: son las que con cualquier función manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar, pedagógica, sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar así forman parte del objeto de interpretación del derecho penal como saber jurídico, porque se trata de casos de criminalización que se sustraen a los limites del Derecho Penal y que este debe recuperar para su función acotante, cuando se lo sea para proclamar su inconstitucionalidad. Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede ejercerse como poder punitivo, según el uso que el del mismo realicen las respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder psiquiátrico, del poder asistencial respecto de ancianos, niños). Por si no quedo claro las eventuales son las que habilitan el uso del poder no punitivo. El ius puniendi Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de violencia o coacción en manos del estado. Estado de derecho: forma política caracterizada por la sumisión del poder al derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad frente al estado de policía, en la que el derecho se fundamenta en la división de poderes. Estado autoritario: es la máxima aplicación del ius puniendi Estado Constitucional Democrático de Derecho Estado de Policía ü Tiene y respeta una Constitución. ü Decisiones de los representantes del pueblo. ü La mayoría decide lo que es bueno con respecto a las minorías. ü Reglas permanentes. ü Sometimiento a las reglas antes establecidas. ü Conciencia de lo, pertenece a todo ser humano por igual. ü Justicia procedimental. ü Derecho personalista. ü Respeta a todos los seres humanos por igual. ü Fraterno. ü Busca resolver los conflictos. ü Las agencias, son proveedoras de soluciones. ü Las agencias, controlan el respeto a las reglas establecidas. ü Respeta los derechos humanos, positivizados. ü Busca positivizar mas derechos humanos ü No tiene o no la respeta. ü Decisiones de los gobernantes. ü Un grupo decide lo que es bueno. ü Decisiones transitorias. ü Sometimiento a la ley, es obediencia al gobierno. ü Conciencia de lo bueno, pertenece al grupo hegemónico. ü Justicia sustancial. ü Derecho transpersonalista (sano sentimiento del pueblo, conciencia del proletariado). ü Debe castigar, enseñar y tutelar a los súbditos. ü Paternalista. ü Busca suprimir los conflictos. ü Las agencias, son realizadoras de la voluntad supresora. ü Las agencias, controlan el respeto de la voluntad hegemónica. ü No respeta los derechos humanos, positivizados o no. ü No le interesa positivizar los derechos humanos. Zaffaroni (última edición) Capítulo I: “Poder punitivo y derecho penal” El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un derecho penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de delitos y en algunas ocasiones consiguen algún objetivo. La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Los penalistas darán dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los penalistas no saben para que sirve el poder punitivo. Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o restitutiva y 2) la coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo. En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey, república) usurpa o confisca el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es él, y que la victima por más que demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado aún contra su voluntado expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solución de controversias sino de suspensión de conflictos. Hay diversos motivos de solución de los conflictos: modelo punitivo, modelo reparatorio, modelo terapéutico, modelo conciliatorio. El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar conjuntamente. Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado. El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (política, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus funciones son más amplias como: las agencias políticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproducción ideológica (universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación. Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles, y discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes). Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y actúa en él de la forma que mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos. El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislación. Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo porque se pararía la sociedad, sino porque también, la capacidad de las agencias de criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene más a mano (derecho penal de autor; peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los demás, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difícil que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de descubrir. El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trágicos y 4) pérdida de cobertura. El resto de la delincuencia prácticamente no se registra. La pena más grave es la privación de la libertad (prisión o reclusión) que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer una sentencia. La mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que están presos “por las dudas”. En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurídicas, a quienes las agencias ejecutivas (policía) llevan los candidatos cuando éstas ya comenzaron el proceso de criminalización desde el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que podrían hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo. No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de modo que la victimización tambien se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La vulnerabilidad a la victimización no es solo clasista sino también de genero, étnica, racista y por supuesto prejuiciosa. Selección policizante: la selección con que se recluta policía es tremendamente injusta. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo, y además pésimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra manera, las deteriora. Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrático) de derecho y el estado de policía (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaríamos sometidos por igual ante la ley; en el estado de policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan. La expresión derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera cuestión de denominación, sin ninguna consecuencia práctica. Hay que diferenciar nítidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la expresión derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurídico, como todo saber, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe proporcionar, responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una manifestación concreta y en cierta cantidad. Ésta tercera pregunta la responde la teoría de la responsabilidad penal. Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitución, tratados internacionales, etc.). El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder punitivo. La función mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (penal), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y política y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república misma. La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus pérdidas por un estado, será el indicador de su vocación de proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho. En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y su concepto histórico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de conocimiento del saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos políticos; y 2) la definición de derecho penal actual, como su momento contemporáneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento. UNIDAD II La Pena, concepto. Fundamento y fin. Característica diferenciadora del Derecho Penal La Pena, concepto: es la disminución de un bien jurídico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminución de bienes jurídicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente determinado e históricamente condicionado por Ej. Sí a un carterista se le amputase una mano. Dentro de la estructura de la norma, la sanción es la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva. Aquí, la pena aparece como sanción, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su función de amenaza, tendiente a evitar la comisión del delito. Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento legal, como retribución, constante en la discusión de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los delitos. Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevención que se realiza mediante la restricción ejemplarizante, y es prevención general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad jurídica. Para otros la prevención debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar acciones o impida o perturbe la existencia ajena. El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jurídica. La pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su objetivo, que el mismo es la prevención de futuras conductas delictivas. Característica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las demás ramas del derecho, pero tiene como carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la “coerción penal”, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador. Teorías de la pena Eticista Kant Absolutas Legal Hegel T. Positivas Positiva Prevención General Relativas Negativa Positiva Prevención Especial Negativa Teorías absolutas Se dice que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su justificación en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teorías no tienen adeptos. Para estas teorías, la pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometido libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es justo, es una necesidad moral. Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente. Solo es legítima, la pena justa aunque no sea útil. Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para que ese derecho se vea rehabilitado. Contra estas teorías se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento empírico) y que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito. A favor de estas teorías se puede sostener, que impide la utilización del condenado para fines preventivo generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea, impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad. Teorías negativas de la pena Prevención general negativa. Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios, o sea, que la antropología básica es la misma de la lógica de mercado. Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización ejemplarizante siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboración delictiva. El desvalor no recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una pauta ética sino un perfeccionamiento tecnológico. Respecto de otras formas más graves de criminalidad, el efecto de disuasión parece ser aún menos sensible: en unos casos son cometido por persona invulnerables, otros suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estímulo, a otros los motivas estímulos patrimoniales muy altos, en otros porque sus autores operan en situaciones poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de la pena o porque sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales. Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror. Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalización primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepción no autoriza a generalizar su efecto, extendiéndolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional. En la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hábiles, que resultan cargando con todo el mal social. La lógica de esta teoría conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros. La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otras. Prevención especial negativa Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada (al igual que la prevención especial positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la prevención especial positiva; cuando las ideologías “re” fracasan, se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles. Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visión corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues las personas son meras células que cuando son defectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito. Teorías positivas de la pena Prevención general positiva En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Se reconoce que el poder punitivo hace “mal” al autor, pero se afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideológico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias del sistema se irían convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie. Esta teoría se apoya en dato reales (en comparación con la PGN). Una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinión pública. No ignora (dicha teoría) completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio. Esta posición falla en la absurda creencia de que existe una opinión pública petrificada. Una consecuencia: como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, su criminalización no tendría sentido. No es posible afirmar que la criminalización del más torpe, mostrada como tutela de los derecho de todo, refuerce los valores jurídico: es verdad que provoca consenso (en la medida en que el público la crea; pero no porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en razón de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir haciéndolo, porque el poder seguirá cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos). Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione, pero ello no significa de ningún modo que eso que resulta sea lo “normal”, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve de algún modo. El derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas, pero que son útiles al sistema. Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que tambien mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, en tanto del autor como de la víctima (el sistema sería el único bien jurídico realmente protegido). La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto. Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla más notoria es ética, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignándole valor supremo. La prevención general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la sociología o concepción sistemática de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etización del discurso penal. Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerce los valores ético-sociales (actual conforme al derecho) mediante el castigo a sus violaciones. La función básica es el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población. En la práctica, los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencia del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlo. En el plano teórico, cabe deducir que para esta visión etizante la esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos como en el debilitamiento de los valores éticos sociales (la conciencia política de la sociedad) de lo cual lo primero sería solo un indicio (posible negación al principio de lesividad). Prevención especial positiva Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy está demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionalizado. Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás instituciones totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto regresivo). La prisionización no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las ideologías “RE” . Estas ideologías se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración (imposibilidad estructural de la teoría). Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida será necesaria para realizar las ideologías “re” que se sostengan y no requiera de otro límite. El delito será solo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena. Por ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva: el estado conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. Como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicación orientadora general. Teorías mixtas de la pena Parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teorías relativas. Piensan que la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevención especial. Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y eliminatorias. Su pertenencia al Derecho Penal Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad. Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para inimputables. Estas medidas, que son para sujetos que se consideran sin capacidad psíquica, como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tiene carácter materialmente penal, sino formalmente penal por estar prevista en la ley penal. Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones más fehacientes de que no puede ser otra su naturaleza es que, judicialmente, no pueden llamarse “sanciones”, aunque en la práctica el sistema penal las distorsiona y les asigna eventualmente esa función, situación que es necesaria controlar y tratar de neutralizar. Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles. Medidas eliminatorias: se aplican después de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son las que se aplican en razón de un delito, justo o en lugar de la pena. La denominación mas realista que se les puede dar a estas medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinación es el perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad. Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la misma cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho administrativo y las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un caso determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las garantías de otros derechos, como el penal y el constitucional. UNIDAD III Caracteres del Derecho Penal El derecho penal es: 1- Público 2- Normativo 3- Valorativo 4- Finalista 5- Regulador de hechos externos 6- Solo judicialmente realizable 7- Fragmentario 8- Represivo 1) Público: porque en la actuación humana infringe el orden jurídico. El hombre es tomado en su relación con la sociedad, predomina el interés público. La creación de las figuras jurídicas y la amenaza al imponer una pena al trasgresor de una actividad típicamente del estado: es la expresión de su máximo poder interno. La infracción es definida y la sanción es individualizada e impuesta por los órganos correspondientes del estado. 2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes 3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los límites establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor. Carrara se confronta al efecto moral del delito con el efecto moral de la pena. Dicho en otras palabras, se valora. 4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una función preventiva; porque su propósito es la protección de bienes jurídicos. Señala también Zaffaroni la pretensión etica del derecho penal: aspira a evitar la comisión y repetición de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados. 5) Regulador de hechos externos: el ámbito de la conciencia queda excluida de él. El pensamiento, deseo, la intención, el pecado, son ajenos al derecho represivo. Para que este entre a jugar es necesario una manifestación externa. 6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y la garantía procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo. 7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el derecho, solo algunas. 8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora de pena. Zaffaroni: “sostenemos que el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y esta (la pena), por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador”. Derecho penal objetivo y subjetivo Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera designación, se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado, es decir la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas. Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto deriva de los Arts. 18 y 19 CN). Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo han sido clasificadas por Jiménez de Asúa en subjetivas y objetivas: - Definiciones Objetivas: corresponden al derecho penal en cuanto ordenamiento normativo. - Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de la concepción subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de pretensión (o mas precisamente obligación) del estado de lograr la aplicación del Derecho Penal Objetivo. Naturaleza, constitutivo o sancionador El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo el ordenamiento jurídico, no crea sus propias ilicitudes, que están expresa o implícitamente establecidas en otras normas jurídicas. Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayoría de los autores italianos: Rocco, Manzini, Florian, Antolisei. La posición doctrinaria que considera sancionador al derecho penal es la unidad del orden jurídico de la cual se infiere la unidad de la antijuricidad. Petrocelli, partidario de la naturaleza constitutiva del derecho penal, enseña que aunque el derecho regula de diverso modo, la convivencia social, según las diversas exigencias que ésta presenta, la relación jurídica de las relaciones entre los hombres responde a un principio único y el derecho penal una de las ramas en que se subdivide el derecho participa de esa unidad creando el acto ilícito. Maggiore coincide con aquella en sus líneas esenciales: “el ordenamiento penal tiene siempre valor sancionatorio, porque sus normas se adhieren o no a preceptos dados por otras ramas del derecho, obran mediante aquella sanción particular que es la pena, pues en cada caso la sanción imprime una nueva forma al precepto aunque este pertenezca a otro ordenamiento jurídico.” Declara con acierto que los ordenamientos jurídicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino que se sueldan unos con otros en el sistema común que es el derecho. De la unidad del ordenamiento jurídico se sigue como consecuencia la unidad de la antijuricidad y la naturaleza sancionatoria (sin negar su autonomía). Los vínculos entre el Derecho penal y civil son íntimos, problemas a los cuales se asignaba antes importancia (la distinción entre ilícito penal y civil). Zaffaroni: un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio en tanto que otro sostiene que tiene carácter constitutivo, primario y autónomo. En principio, no puede hablarse de autonomía del injusto penal en el sentido de que no hay una antijuricidad penal. La antijuricidad, o sea, la contrariedad de la conducta con el derecho no puede ser “penal”, puesto que resulta de todo el ordenamiento jurídico. En otro sentido puede afirmarse que el derecho penal es sancionador y no constitutivo, con lo que se quiere decir que el derecho penal no contribuye a la creación de la antijuricidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que son antijuridicas a la luz de otras ramas del derecho (civil, mercantil, laboral, etc.). Pero, algunas conductas quedarían sin sanción, o sea que, lo mas correcto sería pues afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal es siempre sancionador en el sentido de que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal. Esto sería para reforzar el orden jurídico solo en parte, por eso es fragmentario. Elementos y destinatarios Elementos En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho penal. La Ley penal es, como expresa correctamente Jiménez de Asúa, el presupuesto de la acción estatal, criterio seguido por otros autores. El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de señalar particularmente su especificación como fenómeno jurídico en la definición de Alimena. Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominación esta última que emplea Jiménez de Asúa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene connotación negativa). Las consecuencias jurídica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca el ámbito de los efectos jurídicos exclusivos del derecho penal. ¿Cabe formular una nueva definición? La respuesta es afirmativa, “el derecho penal es la rama del derecho constituida por normas referentes al delito como ente jurídico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias jurídicas, pena retributiva o medida de seguridad.” Quedan así recogidos los elementos del derecho penal y sentado el carácter retributivo de esta definición respecto de la idea que constituya el programa Carrara. Destinatarios El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestión ¿Quién o quienes son los destinatarios de las normas penales? El problema presenta dos aspectos: a) estado, juez y pueblo b) los incapaces. a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento están destinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jurídico. Al fijarse al derecho penal la característica de vincular al delito como hecho, la sanción como lógica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los órganos de poder, sometimiento en virtud del cual el individuo, cuando están dados determinados requisitos debe cargar con la pena y el estado esta facultado para aplicarla. No hay duda hoy que el estado, mediante la sanción de leyes penales, se auto limita en el ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi. Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer término los destinatarios de las normas penales. No creemos por último que se dude de que las prescripciones penales tengan por destino al juez que es quien las aplica y las hace cumplir. b) El segundo problema que se plantea en éste punto, es el referido a la extensión o alcance de las normas penales. ¿Las normas tienen por destinatario solamente a los individuos capaces o también a los incapaces? El problema no esta exento de interés, porque de el puede resultar que el incapaz sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapaz, pero como persona en fin. Quienes sostienen que las normas esta destinadas solamente a los individuos capaces, parten del razonamiento según el cual el mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede entenderlo ni sentir la coacción de la amenaza penal. En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los incapaces son destinatarios de las normas. La regla general es que el error de derecho no elimina ni modifica la culpabilidad. No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas específicamente a los incapaces y están prescriptas por la ley penal. Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no son equiparables al acontecer ciego de las cosas. Si así fuera no se les aplicaría medidas, que son también consecuencia del delito, como acción objetivamente típica y antijurídica. Fuentes de producción y de conocimiento Se puede hablar de fuentes de derecho en distintos sentidos: 1) Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal (Congreso Nacional, legislaturas provinciales). 2) Fuentes de conocimiento de la legislación penal: significa los elementos legislativos que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar 8leyes nacionales, provinciales, etc.) 3) Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico penal: son la legislación como cualquier otro dato o información que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar (legislación, datos históricos, jurisprudencia, información fáctica, etc.) 4) Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico penal: se obtiene la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, etc.) Fuentes de producción y conocimiento de la legislación penal. Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en el anterior al hecho del proceso”. Esta disposición consagra el llamado principio de legalidad penal. El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir que una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal. El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva que establece el Art. 19 CN in fine “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. El principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley. Puesto que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre. Resulta claro que la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del estado. La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de conocimiento de la legislación penal. Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas provinciales) o bien un concepto amplio o material (en éste sentido ley es toda disposición normativa de carácter general, que emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios). Fuentes de conocimiento del saber jurídico penal El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para poder explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor como cualquier saber. No puede negarse la importancia de los datos históricos, de la información jurisprudencial, de los actos políticos y económicos, de todo lo que pueda aclarar el efecto real de la norma en la práctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc. El saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber que provienen de ámbito que no solo están fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo. Fuentes de información de la ciencia del derecho penal (o saber jurídico penal) Las fuentes de información de la ciencia del derecho penal es la bibliografía. La bibliografía del derecho penal se compone de obras generales, monografías y artículos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en: tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografías (obras para estudiantes), estructuras, síntesis o principios (que resumen en forma altamente técnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar todo lo expuesto). Clasificación de las ciencias en general, clasificación de las ciencias penales. Se suele hablar de biología criminal, psicología y sociología criminal, lo cual tiene sentido en la criminología tradicional, como partes de la misma. En la criminología actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde distintas disciplinas al análisis y crítica de la criminalización. Se ha hablado en varios sentido de “antropología criminal”, entendiéndose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la antropología hace referencia a la antropología cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas criminales o la consideración del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de antropología cultura, que es parte de la sociología, de modo que en este tercer sentido sería un capitulo de la sociología criminal, por ende, de la criminología. El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurídicas, cuya autonomía y denominación frecuentemente se discute. Son todas ellas “ciencias penales” y suele incluirse en este rubro a la “psicología judicial y a la criminalística (rama científica o técnica de investigación criminal de casos concretos) a la medicina legal, a la psiquiatría forense, la historia penal, la filosofía penal y a la política criminal. Por supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la criminología. Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro demás incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente. En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias puede dar lugar a la historia de la legislación penal, a la historia de las ideas penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo que por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama que esta cobrando importancia en la investigación criminológica. Matemática Naturales Física Química Ciencias en Ser: poesía, música, escultura General Moral Sociales Deber ser Política En General Derecho Ciencias Penales Derecho Penal (ordinario (CP) y especial ) Normativa Derecho Procesal Penal Derecho de Ejecución Penal Biología Criminal Ciencias Criminología Psicología Criminal Penales Sociología Criminal Criminalística No Normativa Medicina Legal (excluye psiquiatría forense) Psicología Judicial Sociología Judicial Relaciones con otras ciencias y concepto de las mismas Relación con el derecho procesal penal. La vinculación entre el derecho penal y el derecho procesal penal es íntima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sería el procesal). Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de que el derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc. Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que nuestro sistema constitucional es función del congreso de la nación dictar el Código Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 CN la legislación procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el Código penal no podría contener disposiciones procesales porque tratándose de un poder no delegado al congreso nacional por la provincias, serían inconstitucionales. No obstante el Código penal legisla en matera de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42 inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar este problema bastaría con tener en cuenta estas características: 1) El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia del delito. 2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolución, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay proceso. 3) La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad. Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro que las disposiciones de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es problemática son disposiciones procesales, ninguna disposición constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir, que la retención de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones a pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no son inconstitucionales. Relación con el derecho de ejecución penal. El derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece cuantía de bienes jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la prevención especial (solo al reo) y el derecho de ejecución penal (o derecho penitenciario, o derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea preventiva. En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados por la sentencia judicial, pero para la interpretación de las leyes que rigen la ejecución, el principio de legalidad no rige con la misma extensión que en el derecho penal, pues el principio de la ley mas benigna debe armonizarse con el de la ley mas idónea para la prevención, sin que por ello afecte la legalidad de la pena. Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento, a la organización y dirección de las instituciones y establecimientos que cumplan con los fines de prevención, represión y rehabilitación del delincuente. La legislación de ejecución penal se codifica en la ley penitenciaria nacional, en la que sui art. 131 establece que esta ley tendrá como complemento al Código Penal; art. 132 “la nación y las provincias procederán dentro de un plazo de 180 días a partir de la publicación de la misma en el Boletín oficial, a revisar la legislación y reglamentación existentes a los efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en este decreto ley”. En general, esta disposición no se ha cumplido y se argumenta que la misma es inconstitucional, fundándose en que la ejecución penal es materia legislativa derivada a las provincias. Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las provincias, pues ello violaría el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de modo diferente son diferentes y el mencionado artículo contiene un principio que requiere que un sujeto sea sancionado con la misma pena en igualdad de circunstancias encuéntrese donde sea dentro del territorio nacional. Relación con el derecho constitucional. La relación del derecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitución Nacional constituye la primera manifestación legal en la política criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el art. 31 CN. Principales disposiciones constitucionales de interés penal: 1) Art. 18 CN, consagra el principio de legalidad. 2) Art. 19 CN, consagra el límite a la injerencia jurídica del estado y con ello el principio de respeto a la autonomía ética. 3) Art. 19 CN 2º parte, consagra el principio de reserva. 4) Art. 75 inc. 12, facultad del congreso de dictar el Código Penal. 5) Art. 18, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas. 6) Art. 18 proscribe los tormentos y los azotes como medio de instigación o como pena. 7) Art. 17 establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal. 8) El art. 18 CN, establece también que las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquel la exija, será responsable el juez que la autorice. Además, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Código Penal. Así mencionamos los siguientes artículos: 15 (compra y venta de personas), 22 (delito de sedición), 29 (infames traidores a la patria). Relación con la criminología. En su concepción más tradicional, la criminología puede ser definida como aquella ciencia que se orienta al estudio de las causas de los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad. Sobre ésta idea la criminología mas actual ha dado paso a nuevas tendencias (criminología crítica) interesado no ya en la explicación del delito a través del estudio de sus causas, sino en las formas en que los órganos de control social reaccionan frente a él. Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicadas a conductas criminales. Frecuentemente se cuestiona a la criminología, argumentando que no es una ciencia siendo común en nuestro medio la afirmación de que se trata de una hipótesis de trabajo (Soler). Por nuestra parte creemos que lo mas importante no es la respuesta que demos a esta cuestión, porque tendrá una importancia casi especulativa y carente de relevancia práctica: ciencia o hipótesis de trabajo, la criminología nos brinda conocimientos que representan dato de gran utilidad para el derecho penal y para la política penal de cualquier país que quiera manejarse racionalmente en este aspecto del control social. Relación con la criminalística . Le corresponde la investigación de los delitos valiéndose para ello de la averiguación de los hechos asistida por las ciencias de la naturaleza y del aporte de la psicología. Relación con la Política criminal. Por política se entiende la ciencia o arte del gobierno, por política criminal puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal. En este sentido la política criminal sería el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenómeno criminal y no podría oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podría ser más que un aspecto de su materialización o instrumentalización legal. La política criminal cumple por ende, una función de guía y de crítica. Podemos afirmar que la política criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídicamente y penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos. Relación con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuesta a cuestiones jurídicas. La psiquiatría forense, indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo. La química legal se refiere al análisis de sangre y esperma, y sirve para determinar la antigüedad relativa del papel y de la tinta en los casos de falsificación de documento. Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el normal desenvolvimiento de un determinado ordenamiento jurídico. Los integran disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de quienes se encuentran en situación de dependencia jerárquica, o integran la cabecera misma de un órgano jerárquico. Corresponden normas de esta índole a los distintos poderes y órganos jerárquico del estado, así como tambien a sus dependencias, entidades autárquicas y sociedades estatales, a los colegios, etc. Las sanciones que, al igual que las infracciones no están sometidas al principio de legalidad, no constituye la retribución del delito sino con medidas vinculadas con el orden interno jerárquico, que pueden llegar hasta la exclusión del afectado. Por ejemplo: derecho disciplinario es la institución del juicio político. En el cual las casuales son: 1) mal desempeño de sus funciones y 2) delito, sea común o vinculado a dicho ejercicio. Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicación una vinculación externa entre la administración y los particulares. Se plantea por una parte, el problema de su autonomía y por la otra el de su subordinación a los principios fundamentales del derecho penal. Ejemplo: siendo el poder de policía una manifestación de importancia dentro de la actividad administrativa, deriva de esto la consideración de las faltas o contravenciones como partes constitucionales y fundamentales del derecho penal administrativo. La sanción administrativa, multa o arresto imparte una disminución de bienes jurídicos. Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisión del derecho penal administrativo. Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la infracción fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo para la edificación del hecho a la graduación de la pena. Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son otras tantas especializaciones del derecho penal. En el ordenamiento jurídico argentino son esenciales las garantías de los Arts. 17, 18 y 19 CN que tiene como consecuencia la imputación limitada a multas fiscales. Derecho penal económico. Este ha asumido importancia en la legislación comparada, desde que en EEUU se sanciono a fines del siglo pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante esta ley se reconocía que es función del derecho penal proteger el orden económico. El derecho penal económico carece de autonomía. La protección de la economía nacional, como bien jurídico, debe efectuarse orgánicamente incorporándose las infracciones pertinentes al Código Penal para su tipificación conforme a las pautas del Derecho Penal y sometidas a los principios generales de la materia. Derechos humanos, características, recepción constitucional en las declaraciones, pactos y convenciones, relación con el Derecho Penal. Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal, por su propia naturaleza y dignidad. La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolución de la Asamblea General de la ONU. La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de la nación conforme al Art. 31. A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella respecto de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación; acentuando así la igualdad consagrada en el Art. 16 CN. B) El mismo Art. 1 establece que para la Convención “persona” es todo ser humano de modo que no será posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad, cultura, etc. C) El Art. 4 CADH protege la vida en término más amplios que los que surgen explícitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la concepción, lo abarcaría la prohibición de la experimentación in Vitro o con fetos humanos. Prohíbe la extensión de la pena de muerte a muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida. D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psíquica, física y moral. Prohíbe las torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantías judiciales en términos muy precisos y con requerimientos que no parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de nuestra materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden desvirtuarse en la práctica del sistema y convertirse en penales (como la prisión preventiva). F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley más benigna. G) El art. 10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial. Método, concepto, distintos métodos aplicados a la ciencia jurídica del Derecho Penal. El método de la Criminología El método actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmático, al punto que suele identificarse la ciencia penal con la dogmática penal. Expresando en forma más sintética el método dogmático consiste en un análisis de la letra del texto de su descomposición analítica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en la forma coherente de esos elementos lo que arroja por resultado una construcción o teoría. La denominación de la dogmática tiene un sentido metafísico, porque el intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son revelado por el legislador, lo que es un principio básico que debe regir la tarea de las ciencias jurídicas: el intérprete no debe alterar el contenido de la ley. Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de verdaderas. La verdad o falsedad se establece por la verificación. Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de valor formándolos legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia. Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurídica busca determinar el alcancé de lo prohibido y desvalorizados de forma lógica, brindando al juez un sistema de preposiciones que, aplicados por este, hace previsible sus resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jurídica. FALTA EL MÉTODO DE LA CRIMINOLOGÍA Derecho penal de acto y derecho penal de autor Según las diferentes teorías del derecho penal hay dos puntos de vista desde los cuales se puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una infracción o lesión jurídica; 2) Derecho penal de autor, el delito es un síntoma o signo de una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los primeros el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para los segundos, el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor. El Derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizadora de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de estado peligroso. Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en el acto, pero como fue libre al elegir el estado, continúa siendo libre en causa. Se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de prevención pecaminosa que haya alcanzado su conducción de vida. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo que esta hizo sino lo que se supone que es. Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor que sería la sociedad. Esta falla de mecanicismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayo, es decir indica un estado de peligrosidad. A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razón de la salud de éste. Para ambos planteos se degrada por supuesto a al víctima, que para nada es tenida en cuenta, y se degrada también al criminalizado como ser inferior. El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican. El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se puede reprochar. Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crime sine conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación y, por ende, e) separa las funciones del acusador, del defensor y del juez. UNIDAD IV Los tiempos primitivos Durante siglos existió una lucha de modelos políticos de programación primitiva: a) uno era el modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era el modelo de confiscación de la victima, en que el Estado la sustituía y la degradaba a una cosa. Cuando se estudia la legislación penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del segundo modelo, quizá la más antigua sea el Código de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse también las leyes de Manú en la India, la ley Mosaica, etc. Recién en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares. - Prohibiciones Tabú Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente religioso. Si bien tienen un carácter fundamentalmente religioso, también tienen un a función civil. Los tabúes civiles “no son sino una extensión mas reciente de los tabúes mágicos o religiosos, que son el fundamento de la institución”. Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la acción mágica positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tabú: “si haces tal cosa, sucederá tal desgracia”. La finalidad de los tabúes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demás. - Venganza de Sangre Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de partes, quizá la más conocida. Así, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se producía, entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la llamada venganza de sangre). Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos clanes se reunían y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante una indemnización o mediante un procedimiento de lucha u ordalía (la prueba de Dios). No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infracción, porque se apuntaba a reparar la lesión que sufría el clan. En caso de lucha, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no se impidieses o dificultase el juicio divino. En conclusión, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra cualquier miembro de éste y por cualquier integrante del grupo ofendido. - Privación o expulsión de la paz Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece; tratase, pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de esta institución radica en que a la personas, los derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud o a una muerte segura. Parece admisible, que la hipótesis de que la expulsión de la paz constituye un progreso hacia la individualización de la pena. - Sistema talional Éste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo social considerable. Por él, la venganza se limita en una cantidad exactamente equivalente al daño sufrido por el ofendido. La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de restricción, solo con posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la limitación extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. La responsabilidad era extensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo. - La composición Ésta, significo una nueva limitación a la venganza, al sustituirla al pago de dos precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelación de su deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su admisión al grupo social (precio de la paz). La composición se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la moneda, en dinero. - La pena publica La instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un principio solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su propia existencia y organización, luego, lo hizo contra los que atentaban contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos. - El Código de Manú. El Código de Hammurabi. En el código de Manú, se puede observar la indiferenciación, por una parte, de los conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religión y derecho. En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibición tabú, con sanciones morales o efectos mágicos derivados de la violación al tabú, que revelan la cosmovisión del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza en la sociedad y pretende someterla a su sistema normativo. Para este código la pena cumplía una función eminentemente moral, porque purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada importancia a los motivos y distinguía nítidamente el dolo de la culpa y el caso fortuito. Su sistema de penas presentaba una característica especial, frecuente en las legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarquía social de la persona, al tiempo que a las personas de mayor jerarquía se las eximia de ciertas penas corporales. El Código de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el carácter publico del derecho penal. Su característica más destacada es el gran número de disposiciones de carácter talional. También se encuentra la distinción entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido firmemente protector de la victima de la injusticia. - Leyes mosaicas El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En él, el derecho tiene un marcado carácter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de carácter tabú; por otra parte, las formas de represión talional son muy frecuentes, e incluso recepta algunas formas de venganza privada. Es de destacar que ni el código de Manú, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas lograron una personalización total de la pena. - Derecho Penal Griego A trabes de la evolución de las instituciones helenas se produce la secularización del derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia. A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual. La ley penal griega no tenía una base teocrática: no juzgaban en nombre de los dioses. Si bien el genio griego no mostró predilección por lo jurídico, sentó las bases por las que circularían las primeras escuelas jurídicas romanas. Zaffaroni dice que: “pese a la laicización del derecho penal, la desaparición de las formas tan brutales no implica la desaparición de las tendencias político-penales que les han dado origen, que aun subsisten en otras formas diferentes.”. - Derecho Penal Romano En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No obstante, a partir de la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra laicizado y se establece la diferencia entre delitos públicos y privados. Los delitos públicos se formaban en torno de dos grandes delitos: el de perduellio y el parricidium. Estos delitos son los padres de los dos grandes grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra los particulares. Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos contra los hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tenía interés en perseguir, pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a pena publica por medio del llamado procedimiento extraordinario, que termina convirtiéndose en ordinario. Así fue como el derecho penal afirma su carácter público. Este cambio tiene lugar con el advenimiento del Imperio. Durante la Republica, el pueblo romano había sido simultáneamente legislador y juez, quedando como delitos privados los más leves. Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las quaestiones, que lo hacían por “exigencias de la majestad del pueblo romano” y de “la salud de la cosa pública”, lo que estaba bien distante de la concepción teocrática oriental. El derecho penal romano se fundaba, así, en el interés del Estado. El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria, en razón de que el ámbito de los crímenes majestatis se fue ampliando cada vez más. Con la afirmación del carácter público del derecho penal no se dio nada acerca de la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, cuando sobreviene un periodo imperialista, no solo se hace pública la tutela de los bienes, sino también los bienes mismos. Ya no se trata de bienes jurídicos de particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa a considerar que los mismos bienes pertenecen al Estado. El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado. En síntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguirá a lo largo de toda la historia de nuestra legislación: el derecho penal republicano contra el derecho penal imperialista o viceversa. Edad Media y Moderna - Derecho Penal Germánico El predominio germánico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El derecho germánico evoluciono durante esos siglos, como resultado del reforzamiento de su carácter estatal. La pena mas grave que conocía el derecho penal germánico era la perdida de la paz. En los delitos privados se producía la faida contra el infractor y su familia. La faida podía terminar con la composición consistente en una suma de dinero que se pagaba al ofendido o a su familia, o también mediante el combate judicial que era una ordalía. Las características privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo largo de los Siglos, en que el derecho penal también se fue haciendo publico, así la faida fue perdiendo terreno con la composición que de optativa devino en obligatoria. Lo que hay que destacar del derecho germánico es su tendencia al restablecimiento de la paz social por vía de la reparación, y por ende, su función verdaderamente reparadora del bien jurídico. - Derecho Penal Canónico Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de la pena de los romanos y el privado de los bárbaros. Aparece recopilado en el siglo XV en el Codex Juris Canonici. Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida que el derecho germánico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en el pecado la esclavitud y en la pena la liberación. De allí que la pena se incline hacia un sentido tutelar que extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas. Mediante el instituto del asilo estableció un límite a la venganza de sangre. Se mostró contrario a los medios procesales mágicos y a las ordalías. El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesiásticos, en los que tenía exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino como al humano. Hay autores que entienden que este derecho permitió la distinción entre pecado y delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario. Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión asumen la forma de crímenes públicos, denominado “delito de herejía”. La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infracción no hacia más que poner de manifiesto. Como la herejía amenazaba la verticalidad eclesiástica, se extendió aquella práctica con la creación de la Inquisición Europea (1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde pasaría a centrar su persecución a las mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se creo la inquisición española. El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la enemistad al soberano. Así la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror. En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum (Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso legitimante de emergencia, sino también el del propio poder punitivo, en la etapa de su consolidación definitiva. Constituye la primera gran obra sistemática del derecho penal integrado con la criminología, el procesal penal y la criminalística. Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en visión policial de la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que conspira. La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo percibía en la mujer una amenaza para su consolidación. El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue entre teoría del delito y una teoría del autor. Explican detalladamente los procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la función procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas, catástrofes, matan niños y los ofrecen al diablo. A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere acusador y menos defensor, sino únicamente un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de cómo que el procesado no tenga escapatoria. La critica al Malleus y a la combustión de mujeres se fue extendiendo en la medida en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la disidencia tomo cuerpo en varios países con el afianzamiento de las iglesias separadas y esa fue la nueva emergencia (la Reforma), que en el siglo XVI dio lugar a que desde la Europa Católica se respondiese con la Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra los Protestantes. El primer libro enteramente dedicado a la crítica del Malleus y de la práctica inquisitorial fue publicado en 1631 con el título de Cautis Criminales, su autor fue Spee von Langenfeld. Si bien la combustión de brujas había decaído en la inquisición romana, se llevaba a cabo con ensañamiento den la región germana centroeuropea. Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quería acabar con la anterior, las líneas no estaban aun del todo claras y, además, la critica de Spee era muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos del poder primitivo, lo que revela un alto grado de valentía y una sincera indignación, teniendo en cuenta la fácil combustión de su tiempo. La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujería fueron disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibirá de Christian Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye prácticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado. Por último, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera argumentación orgánica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran luego los autores del liberalismo y el iluminismo. - Glosadores y Post-Glosadores Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del derecho romano”, se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman “glosadores” y “post-glosadores”. Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresión era “positivistas jurídicos”. Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogmática jurídica. Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no tenían leyes penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la última confiscación previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y en particular en los llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano. De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de estos textos que, muchas veces, no era más que una elaboración libre de soluciones a casos particulares. Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, fue Bártolo. El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años, y luego los post-glosadores fueron dándole una mayor sistemática. En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general ni se asentaba en una posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque en la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni). - La recepción: “Las partidas” Como punto de partida tienen la característica del carácter público de la actividad represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar un agravio están precedidos por la garantía jurisdiccional, de manera que ambas partes escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza. Las finalidades de la pena están claramente expresadas en la introducción de la partida. La expiación, es decir, la retribución del mal causado, se da como medio de intimidación, para que el hecho no se repita. Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en éste terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión culpable. El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las penas en los delitos de herejía. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesiástico por herejes y entregados al brazo secular el cual, según el caso, condenaba a la hoguera, el destierro o a la cárcel. - La recepción: “La Carolina” (1532) Es un Código penal, de procedimiento y una ley de organización de tribunales. No esta construido con un verdadero método, tiene largas reglamentación sobre pruebas legales, sobre los indicios y las quaestiones; admite la interpretación analógica; prodiga la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite; prevé diversas formas de legítima defensa. La importancia de este código consiste en que, por él, se logra una efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos mas claramente expresados por el emperador. Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germánico admite con la admisión de las distintas formas de culpabilidad, y la separada previsión de la tentativa. La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina consagra. Si bien la Carolina no podía ser impuesta por el emperador a los señores en sus Estados, lo cierto es que prácticamente fue la base del derecho penal común alemán que de alguna manera se erigió hasta el triunfo del movimiento codificador. Pese a que su contenido era preferentemente procesal, también legislaba el derecho penal de fondo. Periodo humanitario y contemporáneo - Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificación El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía, rigurosamente ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas Diderot. Se destaca por su reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la hechicería. Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razón, que combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los siguientes: 1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios. 2- La prueba mas utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía mediante la tortura. 3- Existía grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía. 4- Se permitía la aplicación analógica de la ley penal. 5- El procesado carecía de una debida defensa en juicio. 6- Las cárceles carecían de higiene. A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más humanitaria de la pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros. - Montesquieu (1689-1755) Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto. La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano. - Rosseau (1712-1778) Señalo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social expone con toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro. * Del Manual de Zaffaroni (Última edición). - El surgimiento de la policía, la prisión y el contractualismo Como consecuencia de la revolución industrial se produjo la perdida de poder de la nobleza y el ascenso de los industriales. Contra ello no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el escasísimo poder negativo del sistema penal, inaugurándose así un periodo de esplendor en la explotación de su formidable poder positivo o configurador, con la creación de las policías, inspiradas básicamente en la policía borbónica. Este proceso consagro la prisión casi como única pena. Las personas molestas no podía ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometían hechos muy graves), las pestes se reducían, la población aumentaba, las posibilidades de deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes. En este marco se generalizo el uso de la prisión y del manicomio como instituciones fiscales o de secuestro. El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo ejercía en forma natural, así como una función biológica. Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente modificable. La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto por la revolución industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la coacción reparadora, en función de una retribución cuya mayor dificultad consistía en que no se imponía a favor de la victima. El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al contrato social. Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla. a) La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al contrato social (Estado natural) era de guerra y no había derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Hobbes y Kant) b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrándose el contrato solo para reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach) c) también hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se había desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia necesario concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat). d) Por último, no faltaron quienes, observando que el contrato no había servido para garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no había servido para superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato igualitario y proponían su cancelación anarquista. En síntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes políticas muy diferentes: a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant b) el liberalismo con Locke y Feuerbach c) el socialismo con Marat d) el anarquismo con Godwin y Stirner - El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se conoce como siglo de las luces o de la ilustración, pero también de la razón. Este punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron justamente críticas (de la razón pura y de la razón práctica), o sea, investigaciones. Kant partió de la regla de que el hombre debía ser considerado como un fin en sí mismo y que su utilización como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestión de la pena se hallo frente a un problema: la pena, en la medida que quiera tener algún fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para su propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a la pena el carácter de un medio que garantiza el propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae directamente la garantía del humano como fin en si mismo. Para Kant el Estado debía retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato social y volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad, porque para él, la ley penal no es menos defencista social que para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil. La teoría kantiana de la pena es la mas radical de las teorías de la defensa social, pues la venganza talional es directamente condición del estado civil, fuera del cual el hombre no era respetado como fin en si mismo. Pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho más cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los déspotas. - El contractualismo penal liberal: Feuerbach Para este autor cualquiera sea la situación externa en que un humano se encuentre ante la razón sigue siendo libre. Sostenía que el humano no solo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que también, mediante su razón puede saber cuales son los derechos que la condición natural no le garantiza. Dentro de la razón practica distinguió entre la razón practica moral (que permite reconocer el deber moral) y la razón practica jurídica (que permite reconocer el ámbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se pueden incluso realizar acciones no morales). Por ende, el hombre, mediante su razón, puede reconocer cual es su deber moral, pero también puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y moral. La contribución de Feuerbach al derecho penal consistió en la profundización de la distinción entre moral y derecho. Así la pena podía tener un fin práctico sin que obstase a esta el imperativo categórico. - El contractualismo penal anarquista La experiencia histórica demostraba que, pese al contrato social, en la realidad: a) para quienes creían en los derechos naturales anteriores al contrario, estos no se habían garantizado mucho con el estado social creado por el contrato. b) Por otra parte, para quienes creían en el estado de guerra como estado de naturaleza, tampoco parecía que este se hubiese superado demasiado por el contrato. Entre los primeros hubo quien pensó que el poder político no facilitaba sino que dificultaba el respeto a este derecho e impedía su reconocimiento racional (Godwin); así, si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la educación permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el recurso a su razón. Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la superación de la guerra, glorificaron ésta en la firme creencia de que llevaría a un estado final de equilibrio (Stirner). - Los penalistas del contractualismo Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo. Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento de autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la versión fundacional del derecho penal liberal, les garantizo un lugar de preferencia en la historia. c) Pero el lastre de su pensamiento lo constituye su teoría de la defensa social; la pena era para ellos necesaria por efecto mismo del contrato. Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista: a) uno político-criminal b) otro propiamente penal. En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al derecho penal. a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, a quien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra “De los delitos y las penas”, es un producto de juventud que tiene mucho mas de discurso político que de estudio jurídico o científico. Su pensamiento pertenece más a la vertiente revolucionaria que al despotismo ilustrado. Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba que las penas debían ser proporcionales al daño social causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la penda de muerte, basado en que nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida. El impulso difusor más importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire había asumido la defensa post-mortem de un protestante francés (Juan Calas), acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la ejecución de Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con el consiguiente escándalo. En ese momento llego a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdió la ocasión de difundirlo. Como resultado de esta predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislación, al menos formalmente. Entre los aportes más importantes de Beccaria podemos decir que ataca la arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su régimen penal. Asocia los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato social. Consagra el principio de legalidad, al señalar que solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes al delito, y una pena que traspasa los límites determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena. La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no puede residir más que en el legislador, en representación de la sociedad. De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la interpretación de las leyes penales: “la autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razón de no ser legisladores”. Los jueces tienen la misión de aplicar las leyes en virtud de estar investidos de esa misión por la sociedad. El legítimo intérprete de las leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misión del juez se reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una acción contraria a lo establecido por las leyes. Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes principios: a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales. b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado. d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos. e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito. f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarla. g) Pena de muerte: la crítica considerándola innecesaria o injusta ya que, si luego se demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparación. h) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente. También, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la “Génesis del Derecho Penal” de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros. b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurídica en exposiciones sistemáticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los post-glosadores pero con el objetivo político-liberal. En lengua alemana ésta tarea la asumió Feuerbach, mientras que en Italia su primer expositor fue Camignani. Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una concepción preventiva de la pena, y, en otra obra posterior (teoría de las leyes de la seguridad social), propuso directamente el reemplazo del delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema debía derivarlo de la razón porque la anarquía legislativa italiana y la falta de una constitución o código político garantizador, le obligaban a buscar los límites en la supralegalidad. Desde esta premisa deductiva construyo un sistema del derecho penal, erigiéndose de ese modo en el puente necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de política criminal o de crítica, como el de Beccaria. Carrara siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construcción de un sistema mucho mas desarrollado que expone en el “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Con él, la construcción del sistema alcanzo un elevado nivel técnico, al punto de señalarse en esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su versión fundacional. - Howard (1726-1790) Mediante su libro “El Estado de las prisiones”, y a causa de sus visitas a las cárceles europeas, sostuvo que las cárceles debían tener las siguientes condiciones: a) cárceles higiénicas para evitar enfermedades epidémicas b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las cárceles d) adopción del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos. - La revolución Francesa y la codificación Las ideas de la época, principalmente de los contractualistas, fueron receptadas por la Revolución Francesa, principalmente mediante los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, siendo un claro ejemplo de humanización de las penas “la guillotina”, la cual era para todos iguales. Los antecedentes del movimiento surgen de que, los señores europeos más lucidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de modificar las cosas, pues de lo contrario serian arrastrados por los déspotas ilustrados, promovieron reformas a las leyes penales en la segunda mitad del siglo XVIII. En esta línea se inscribe la Instrucción de Catalina II de Rusia, y le siguen los primeros códigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de Toscana, el de José II de Austria, el Landertech de Prusia y los revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una técnica muy deficiente) y el de 1795. El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y organizar todo el saber humanos por ramas: cada sección pretendía resumir ordenadamente lo que se sabia de esa materia. Una tendencia paralela se dio en el campo legislativo con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de código: a) el tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una recopilación ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del derecho, en una única ley. Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por Pedro Leopoldo de Toscana en el campo penal en 1786. El primer código importante del siglo XIX fue el de Napoleón de 1810, el cual estuvo vigente en Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del de Prusia de 1851, que fue adoptado como código Alemán tras la unificación. Era un código duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de base pragmática y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el Estado. Con este código confronta otro de verdadera inspiración alemana, que fue el de Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un código técnicamente muy superior, de gran precisión conceptual y de base liberal contractualista. Es el texto que inspiro el código Tejedor en nuestro país. El código de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napoleónico, y junto con este inspiro el primer código Penal español (1822). En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su código Criminal inspirado en Bentham y Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y agravante matemáticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890. En 1825 el político y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto una legislación penal, procesal y penitenciaria para el Estado de Louisiana. PRIMEROS CODIGOS código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786) código Austriaco (código Josefino, José II, 1787) código francés Revolucionario (1791) Landertech de Prusia (Federico II, 1794) PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX código Napoleón (1810) código de las dos Sicilias (1819) código Livingstone (1825) código de Baviera (Feuerbach, 1813) código Español (1822) código del Brasil (1830) SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX código Belga (Haus, 1897) código Holandés (Modermann, 1881) código Húngaro (1878) código Italiano (Zanardelli, 1888) PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX Proyecto Italiano (Ferri, 1921) código Italiano (Rocco, 1930) Proyecto Krylenko (1922) código Suizo (Stooss, 1937) SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX código Alemán (1974) código Portugués (1983) código Español (1995) código Austriaco (1974) código francés (1994) Evolución Moderna de las ideas penales - Concepto de escuela Es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una dirección y un fin común desarrollan un sistema científico. Los temas que tratan son: 1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto. 2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias una persona debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito. 3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito. 4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena. 5- Problema del delincuente. - Escuela Clásica La denominación clásica no es correcta, ya que es una invención de Ferri que agrupa muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede señalar: Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios. Así, cuando la ley del Estado impone pena al “que matare a otro”, no hace más que recoger los enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo habrá que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea el método deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre). Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. No importa la conducta en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresión a la ley. El delito era considerado como “ente jurídico”, y no como conducta. Con esto se destaca la tendencia lógica y abstracta. Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta ¿Por qué se hace al delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sanción) impuesta por la ley. El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama “Libre albedrío”, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada responsabilidad moral. Sanción: la escuela clásica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurídico, de evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale de la sanción como un castigo para quien violo sus enunciados, como una retribución por el daño que el causo a la sociedad. Entre los máximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y Feuerbach, quienes Terán Lomas agrupa como “Teorizadores de la prevención general”; Carmignani y Carrara, que según el mencionado autor, integran la escuela Ontológica o Toscana; y por ultimo a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana. Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de “penalistas del contractualismo”. - Bentham Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo empírico. Fundaba la pena en un cálculo de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque prevenía, y la limitaba a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor había provocado. Como no distinguía la moral del derecho, concibió a la pena como un entrenamiento para la producción industrial e invento el panóptico, o sea, un edificio radial, con pabellones a partir de un centro común, donde se lograse el control con un mínimo de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisión que permitiese legitimar el poder político y planetario de su tiempo. Para él, la pena “son males impuestos, según las formas jurídicas, a individuos convencidos de algún acto dañoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir actos semejantes”. La prevención general es el objeto de las penas y la razón que las justifica, constituye un servicio público que sirve de salvaguardia universal. Además de la prevención general, que tiende a evitar la repetición de los delitos semejantes, contempla la prevención especial, que puede provocar la incapacidad física, la reforma penal y el temor. - Romagnosi Es el defensor de la teoría denominada de la defensa indirecta, que se realiza oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza de la pena y la efectivización de la misma. Se trata de apartar a los hombres del delito. Los fines de la pena son, en consecuencia: 1) obtener la conservación del bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo delito; e 3) infundir temor para que no se cometan delitos. Dice Romagnosi “tal es el fin y el efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas”. Preconiza el principio de legalidad: “…no admito que jamás sea licito castigar una acción no conminada por sanción positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser inmoral porque el magistrado usurparía las atribuciones del legislador…” Expone su concepto de delito: “todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución, nocivo para los demás e injusto”. Su concepto de lo injusto trasciende lo meramente antijurídico: “es lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden supremo de la naturaleza, independientemente de toda convencion humana”. El temor que inspira la pena constituye un medio de prevención general. Esta se realiza por la coacción psíquica que se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el constreñimiento físico no resulta suficiente. Se pena el delito, para conservar la asociación humana con arreglo a derecho, cuyas violaciones están en contradicción con el fin del Estado. Es preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como consecuencia. - Carrara Es un clásico por su permanencia, por su solidez, por su lógica y por su armonioso desarrollo. Su obra máxima es el “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Carrara ha formulado el sistema científico mas perfecto de la teoría Jurídica Pura del Derecho Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de principios esenciales que señalan los criterios rectores para que el legislador proceda con Justicia en la determinación de los delitos y de las penas, sirviendo a su vez para la interpretación del derecho penal positivo. Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden sintetizarse en los siguientes puntos: 1. La pena es un medio de tutela jurídica, esto significa que la razón de castigar se encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la humanidad, de que esta soberanía y esa soberanía sea mantenida incólume contra cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa soberanía, la forma de restablecer la misma es mediante la aplicación de una pena al delincuente. 2. El delito es un ente jurídico, no es más que una idea de relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley. 3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teoría del libre albedrío y la imputabilidad moral del hombre. Éste decide por el mal y por el ha de ser castigado. 4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la autoridad del Estado emana de la ley natural. 5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como un ser dotado de derechos, cuya condición no ha perdido por haber caído en falta y que esta comprendido en el ámbito de la tutela jurídica. El culpable tiene derecho a no ser martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio del poder punitivo respete ciertos límites. 6. La pena: es un mal, es retribución. El fin primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como la enmienda, la intimidación y la justicia. - Pessina Define el delito como acción e infracción, y dice que el delito es la acción humana que la ley considera infracción del derecho y por lo tanto prohíbe bajo la amenaza de un castigo. Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo que hace y no por lo que es. La principal finalidad de la pena es la corrección del culpable. - Carmignani Centró su análisis en el delito como ente jurídico. Distingue imputación y pena, cantidad y grado en el delito y la pena, y las fuerzas físicas y morales de ambos. La pena no consiste en la venganza contra un delito ya cometido, sino que busca procurar que en el futuro no se realicen actos semejantes. El derecho de castigar es un derecho de necesidad política. - Influencia Legislativa de la escuela clásica Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el código Penal Italiano de 1889, en el español de 1870 y sus reformas de 1871 y 1876, en el alemán de 1871, en el holandés de 1881 y en el argentino de 1886. ¬- Escuela Positiva Fueron sus mayores representantes Ferri, Garófalo y Lombroso; la denominación “positiva” se la dieron ellos mismos. Método: apartándose del método lógico empleado por los clásicos, los positivistas prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El método empleado es de carácter inductivo experimental: se estudia determinado número de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque. La elección de este método responde al concepto que ellos desarrollaron acerca del delito. Delito: es un hecho humano, concreto, un fenómeno natural que se produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un fenómeno natural, explica el método usado. Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedrío, y sostienen un fatalismo, un determinismo propio de los fenómenos naturales: el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta tendencia a delinquir. El no es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque una fuerza natural en él lo impulsa a ello. Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, ¿Por qué se le hace responsable de sus actos delictivos? La escuela positiva responde que es porque tales actos jurídicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad, porque esa sociedad necesitar evitar el daño proveniente del delito. Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino mas bien cumple funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que preserva el bienestar de la sociedad procura la readaptación del delincuente a la vida social. La sanción no tiene carácter punitivo, sino tuitivo y educativo. Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distinción entre pena y medida de seguridad. - Lombroso Las ideas euro céntricas de Spencer fueron desarrolladas orgánicamente por Lombroso, quien era un médico alienista italiano, a quien con su libro “El hombre delincuente” se lo considera el padre de la criminología etiológica, lo que no es así, ya que esta nace con el Martillo de las Brujas (Zaffaroni). Para Lombroso el delincuente era un ser atávico, un europeo que nacía mal terminado, que no culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se parecía al salvaje colonizado. Así cientifizaba el estado de guerra de hobbes, el cual era el del colonizado. Al ser atávico se lo denominó “delincuente nato”. La criminología nacía académicamente como un saber que se dedicaba a señalar signos y síntomas de una especie humana inferior. La policía seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y Lombroso verificaba que los presos tenían esos caracteres. La conclusión de Lombroso era que esas características eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa de la prisionizacion. Como había menos mujeres prisonizadas, se concluía que en la mujer la prostitución operaba como equivalente del delito. Cabe observar que el delito parecía una categoría reservada a los hombres como “seres biológicamente superiores”, en tanto que en los “inferiores” como las mujeres, los animales y las plantas, cundían los equivalentes. Se hallaban caracteres patológicos y atávicos, también, en los delincuentes políticos, en particular los que lideraban los delitos de las multitudes. - Ferri Concibió la pena como represión para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad penal era objetiva y se debía solo a que el infractor era una célula del organismo social. Su mayor genialidad fue la invención de una inexistente “escuela clásica” del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara. El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es síntoma de peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la peligrosidad. Es análogo al desperfecto en una artefacto mecánico: cuando funciona mal, el operador lo quita de circulación para repararlo (sanción resocializadora) y, si eso es imposible, lo tira (sanción eliminatoria). El delito es síntoma, no tiene porque ser único; de allí que postulasen la búsqueda de otros síntomas, que por la época se llaman “mala vida”, que era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondían a la disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punición del mero portador de los signos estereotipo. A eso se lo llamo “estado peligroso sin delito”, pretendiendo penar sin que cometiesen delito, solo en función de su pretendida “peligrosidad predelictual”. - Garófalo Su obra principal de la “Criminología”. No oculta su autoritarismo, su índole esencialmente anti-democrático ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida. Con él queda clara la tesis de la “guerra al delincuente” y el positivismo italiano alcanza su mas ínfimo nivel de contenido pensante. Represento una clarísima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una vía que presumía de científica, en busca del delito natural. Percibió que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido considerada criminal. Como por ese camino no podía llegar a su deseado delito natural, se lanzo a su búsqueda apelando al análisis de los sentimientos, o sea, por una vía irracional, cayendo en el etnocentrismo más ingenuo y el racismo más grosero. Las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados. Sostenía que hay dos sentimientos básicos, que son los de piedad y de justicia, que van evolucionando y refinándose. Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso, construya una clasificación natural de los delitos, según el sentimiento que lesionasen. Concluía que quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad. No se detenía ante la pena de muerte, que consideraba más piadosa que la prisión perpetua para los irrecuperables. Sostenía la necesidad de una guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando con total sinceridad que “con una matanza en el campo de batalla, la Nación se defiende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores”. Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan con la idea de un derecho penal idealista. Según Garófalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumplía en la sociedad la función que Darwin asignaba a la selección natural. - Influencia legislativa de la escuela positiva Se plasmada en nuestro país en el proyecto Coll-Gómez y a nivel internacional en el código Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y rehabilitación social española de 1970. También en el proyecto de código Italiano de Ferri. Escuela Clásica Escuela Positiva 1. Método deductivo apriorístico a base de razonamiento lógico. Lógico-abstracto. 1. método inductivo de observación y experiencia. Experimental 2. Delito: ente jurídico 2. Delito: hecho humano y social. 3. El delito es producto de una voluntad inteligente y libre. 3. El delito es el concurso de un complejo de causas antropológicas, físicas y sociales. 4. Responsabilidad: libre albedrío e imputabilidad moral. 4. Responsabilidad social. 5. No se aplica a quienes no obran voluntaria, inteligente y libremente. 5. Se impone una sanción a todos los autores de un delito. 6. Normalidad del delincuente no se adapta la pena. 6. Anormalidad del delincuente, se adapta la sanción al grado o condición de esa anormalidad. 7. No estudia al delincuente. 7. Es uno de sus postulados principales (El estudio del delincuente) 8. Pena retributiva 8. sanción represiva 9. Pena cierta (Dogma), conocida, segura y justa. 9. Pena indeterminada 10. Pena proporcional 10. Pena adecuada a la peligrosidad. Evolución del Derecho Penal Argentino - Normas penales de la Constitución Nacional Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislación penal argentina han sido fijados por la Constitución Nacional, sancionada en 1853 y reformada en 1860; las reformas posteriores (hasta 1957) no afectan la materia penal. a) Principios generales El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. La ley es la única fuente del Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este principio se complementa con el de reserva, que se comprende en el art. 19, in fin: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Ambos preceptos se refuerza con la disposición del art. 31, que establece la supremacía Constitucional, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictan y los tratados con las potencias extranjeras. La primera parte del art. 19 fija el carácter del Derecho Penal como regulador de hechos externos, al reservar el ámbito de la intimidad y de lo que no trasciende de la esfera del pensamiento: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad. El art. 16 de la Constitución establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo significado, en el ámbito penal, se desprende de sus primeras referencias: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos su habitantes son iguales ante la ley”. El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traición establece firmemente el principio de la personalidad e individualización de la pena: “…pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. b) Disposiciones sobre penas La Constitución proscribe en forma absoluta las penas corporales (“toda especie de tormentos y los azotes”, art. 18) y la confiscación de bienes (art.17). La prohibición de la confiscación resulta concordante con el principio establecido en el art. 103 (art. 119 actual), ya que ello afectaría, no solo al así penado, sino a su núcleo familiar. El texto constitucional (art.18) consagra asimismo la abolición de la pena de muerte por causas políticas. La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas privativas de la libertad: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquella exija, hará responder al juez que autorice”. He aquí una coincidencia con las ideas carrarianas acerca de la tutela jurídica. c) Definiciones de delitos La Constitución se anticipa al código penal, prefigurando diversos delitos que, consecuentemente no pueden ser omitidos: El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en el art. 140 CP, que pena al que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. La traición se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art. 214 CP. El art. 29 asimila a la traición, en cuanto a la pena, el acto de los legisladores de conceder facultades extraordinarias y la suma del poder publico, y otorgar sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas. El art. 227 CP recepta este mandato. La constitución anticipa la configuración de dos formas de sedición. El art. 22 in fine dispone: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”, y esta formulación se recoge en el art. 230 CP. El art. 109 (127 actual) califica de sedición o asonada las hostilidades de hecho entre provincias, principio que se refleja en el art. 229 CP. d) Disposiciones jurisdiccionales Las más importantes disposiciones jurisdiccionales referentes al Derecho Penal son las que deslindan los correspondientes ámbitos legislativos de la Nación y las provincias. Corresponde al Congreso de la Nación la sanción del código Penal (art. 67 inc.11; actual 75 inc.12), la concesión de amnistías generales (art. 67 inc. 17, actual 75 inc. 20), y la formación de reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las Fuerzas Armadas (código de Justicia Militar) (art. 67 inc. 23, actual 75 inc. 27). Las provincias conservan, de acuerdo con el art. 104 (Actual 121), “el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”. El art. 32 que veda al Congreso la sanción de leyes que establezcan jurisdicción federal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en el sentido de prohibir dictar leyes que definan los delitos de prensa. El art. 108 (actual 126) veda a las provincias dictar el código Penal después de su sanción por el Congreso Nacional. Mientras este no cumplió el mandato del art. 67 Inc. 11, las provincias pudieron legislar al respecto para cubrir el vacío existente, así sucedió con el Código Tejedor y el Proyecto Villegas-García-Ugarriza. El Art. 8 in fine ordena: “La extradición de los criminales es de obligación reciproca entre todas las provincias”. Es ésta una consecuencia de la unidad del ordenamiento jurídico penal, emergente del art. 67 Inc. 11. De conformidad con el citado principio de judicialidad, se dispone que el presidente no puede ejercer funciones judiciales (art. 95, actual 109), ni aun durante el estado de sitio, ocasión en la cual no podrá condenar por sí ni aplicar penas (Art. 23). La única facultad de índole judicial acordada al Presidente de la Nación es la de indultar y conmutar penas (art. 86 inc. 6º, actual 99 inc. 5º). - La criminalización primaria en la Argentina hasta el código de 1886 La primera tentativa de codificación tuvo lugar en Buenos Aires, en la época de Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francés. El control social punitivo durante muchos años se ejerció en función de leyes especiales contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se incorporaba forzosamente al ejército. Sancionada la Constitución Nacional e incorporada la Provincia de Buenos Aires, adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la región centro norte y Cuyo. Como resultado de esta ultima guerra, en 1863 se sanciono la ley 49. Consistía en un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), establecía la justicia federal. En 1864, por delegación del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboración del proyecto de código penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo sometió a la revisión de una comisión finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García que con trece años de demora, se expidió en 1881 elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor. Ante las dificultades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital. Córdoba, por su parte, sanciono el proyecto de Villegas, García y Ugarriza. El código de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 a través de la traducción francesa. El texto de Villegas, García y Ugarriza no era obra de teóricos, sino de tres magistrados que optaron por el modelo español en la versión de 1870. Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de país agro exportador, con un programa de transporte masivo de población, regido por un orden verticalizante que se manifestó entre otras cosas, en el establecimiento del ejercito regular (que no podría admitir el enganche forzoso), la creación de los manicomios masivos para encerrar la locura (que no podía tolerarse en las calles), y las cárceles en las que se encerró no solo a los delincuentes sino también a los indisciplinados. No es de extrañar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancionase un código penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tenia por base el código de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el primer código penal nacional, pero legislaba únicamente delitos de competencia ordinaria, pues para los federales siguió vigente la ley 49. - La criminalización primaria desde 1886 hasta el código de 1922 En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino los indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que mantenía también la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola, Nicolás Matienzo y Norberto Piñero. El proyecto de 1891 fue el primero que proponía unificar la legislación penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido liberal del código Tejedor con otros textos adelantados de la época. Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1891. La más importante innovación era la incorporación de la condenación condicional. En 1895 se sanciono la llamada ley Bermejo, que fue la primera ley argentina de deportación que establecía que los reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en el sur, pero no tuvo resultado practico, porque las condenas eran cortas. A instancias de la jefatura de policía de la Capital, en 1903 se reformo el código de 1886 mediante la ley 4189 que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891. La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de policía a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de policía y del estallido de un explosivo en el Teatro Colón, se sancionó la una ley antianarquista llamada de defensa social. En 1904 el poder ejecutivo designo una comisión integrada por seis miembros. El proyecto que elevo la comisión en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue tratado. Introducía la condena y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de 1891, proponía unificar la legislación penal siguiendo en general su línea y mejorándola. El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones. En 1916 la Cámara de Diputados nombro una comisión presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La comisión realizo una encuesta a profesores universitarios y legisladores. Habiendo recibido un respetable número de respuestas la comisión produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Después de un largo tramite, durante el cual la comisión de la Cámara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableció el código penal vigente: el 29 de octubre del mismo año, el Presidente Hipólito Irigoyen lo promulgo y casi dos años después, la ley 11.221 declaro autentica la edición oficial, con las correcciones de fe de erratas que el introdujo. El código penal entro en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de abril de 1922. Se puede afirmar que el código de Tejedor marco una línea orientadora, dentro de la que se movió la codificación posterior, excepción hecha del proyecto de Villegas, García y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolución lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que, además de abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la libertad condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el merito de haber sido el primer código que unifico la legislación penal, antes escindida entre la ley 49 y el código de 1886. Con su sobriedad el código de 1921 posibilito el desarrollo de la dogmática jurídica. UNIDAD V Principios Lógicos - Punto de partida de todas las ciencias - Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los demás razonamientos - Tradicionalmente hay 4 principios lógicos. 1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo. 2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno necesariamente es verdadero. Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario. 3) Principio de contradicción: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden ser ambos verdaderos. Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo. 4) Principio de razón suficiente: A todo juicio corresponde un fundamento. Concepto de “Principios” Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo conocimiento y toda norma jurídica penal y de los que no pueden separarse ninguna práctica del Derecho Penal Positivo. Establecen un límite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio-culturalmente como históricamente. Principios constitucionales penales 1.- Principio de reserva Art. 19 CN: Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado. Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación penal, el cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el ordenamiento. 2.- Principio de exterioridad No se pueden penar conductas que no se exterioricen. El derecho penal debe proporcionar libertad de elección al individuo. Se encuentra configurado en el Art. 19 CN. 3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la acción El oficial público que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga conocimiento, será penado. Algunos códigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que tenga noticia. Código Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1. 4.- Principio de igualdad Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la misma ley a todos los habitantes de la nación. Hay restricciones, Art. 68 lo prevé en cuanto a las opiniones parlamentarias de los legisladores. 5.- Principio de lesividad Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. CONSECUENCIA: El Estado no puede establecer una moral. El Estado debe reconocer un ámbito de libertad moral. La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la autonomía ética que el estado debe garantizar. 6.- Principio de insignificancia Es la jerarquización de las acciones entre un mínimo y un máximo. Debe haber correlación entre el bien afectado y la pena impuesta, estableciendo orden de prelación según el bien jurídico afectado. 7.- Principio de intrascendencia El estado debe penar a la persona que cometió el delito y no trascender de ella Principio de Legalidad Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege). Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial. Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a caer en una conducta no establecida como delito. Se encuentra consagrado en: ART. 18 CN: “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. ART. 9 CADH: “Nadie puede ser condenado por acción u omisión que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable”. ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: “Nadie será condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o internacional.” Orígenes y evolución del mismo Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215. La declaración universal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro universalidad a la división de poderes. El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes: A.- Como garantía procesal: ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella. B.-Como Garantía Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado. Alcance del principio: A) Alcance Dogmático: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal: 1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible. 2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al perjuicio del imputado. 3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla. 4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma análoga. B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la sociedad en general. C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que tengan relación con el principio del injusto penal. Funciones del Principio: 1.- Función limitadora de las fuentes del derecho penal. 2.- Función limitadora de las fuentes formales de la producción del Derecho Penal. 3.- Función de garantía: - Jurídica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son delictivas. - Política: seguridad Fundamento del principio de legalidad: 1.- Fundamento político: - gobierno representativo republicano - función de conservación de garantías individuales - este estado presupone: libertad individual, expresión de voluntad general y división de poderes. 2.- Fundamento jurídico: proteger la seguridad de los ciudadanos. 3.- Fundamento científico: las transgresiones serán seguidas de un mal mayor; así lo entiende la teoría de la Prevención General Negativa (Feuerbach). Formas de eludir el principio de legalidad - Derogación del principio - No inclusión del mismo en la CN - Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH - No recepción en el derecho internacional penal. - Recortando el ámbito de aplicación penal llevando las cosas al campo del Derecho Administrativo. - Formas más sutiles a través de elaboración legislativa: Leyes en blanco; tipo con ausencia de verbo. Principio de humanidad Art. 18: prohibición de la pena de azotes y formas de tormento. Art. 75 inc. 22: prohibición de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Principio de favorabilidad El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de dudas se aplica la más favorable a la libertad del imputado. Este principio opera en el ámbito procesal. Debido proceso Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sería el dictado de la norma individual de conducta. La finalidad sería la aplicación del derecho material al caso concreto. Esta garantía se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. REQUISITOS: 1.- Juez Natural: órgano jurisdiccional que será el encargado de juzgar e investigar el delito que se impute. Caracteres que debe presentar el órgano jurisdiccional: - Competencia - Independencia - Imparcialidad - Estar establecido con anterioridad al procedimiento 2.- Derecho a ser oído por el tribunal competente. 3.- Duración del proceso penal: debe prolongarse por un plazo razonable. 4.- Publicidad. 5.- No bis in ídem: nadie puede ser seguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. 6.- Cosa Juzgada: Un mismo hecho no puede ser juzgado dos veces. FALTA PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS (Punto 5 del programa). UNIDAD VI Fuentes. Concepto amplio. En las ciencias jurídicas se habla de las fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación: en primer término debemos entender por “fuentes” el “sujeto” que dicta o del cual emanan las normas jurídicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se basa la distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Fuentes mediatas e inmediatas Refiriéndonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, según que lleven en si mismas la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o según que la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objetivo. Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes. Las mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el “derecho natural”, la “equidad” o la “analogía”, la jurisprudencia y la doctrina. Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de interpretación. La costumbre. Concepto Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no actuar, y de la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio. CLASIFICACION Costumbre contra legem: la interpretación del pueblo constituye el límite de la interpretación del juez, por tanto, la costumbre es una figura límite. Esta costumbre no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podría derogar una ley, porque lícitamente nunca empieza. Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco concede funciones interpretativas integrándose con los contenidos de la rama a la que se refiere. Costumbre supletoria: Terán Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que esta costumbre significaría una fuente prohibida sobre la zona jurídica. La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusión. En materia penal queda establecida la premisa de que la única fuente de conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda excluida como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced de una fuente que debe ser probada, que depende de una convicción subjetiva, que quiere se abstraída por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a construirla. El Art. 17 CC, después de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al ámbito penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creación de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal no se trata de creación de derechos, sino de incriminación de hechos e imposición de sanciones. OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE INMEDIATA Estos creen que el derecho es creación de la sociedad, un producto que se elabora poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya elaborado y concluido. Es inútil pretender cristalizarlo en formulas legales y tratar de impedir que se manifieste verazmente por todos los órganos de que la sociedad puede disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a tomar el primer lugar entre las fuentes, por ser la forma más espontánea de manifestación de ese producto social, que ejerce una función permanente en todos los momentos de la vida social. OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE INMEDIATA Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo, excluye a la costumbre como fuente inmediata y creadora, puesto que no podría imperar en todo su auge el principio nullum crime sine lege. Además la fijeza y exacta delimitación que exigen los tipos, no permiten el reinado de las inciertas normas consuetudinarias. El derecho civil es aplicado empíricamente por todos mientras que el derecho penal es solo aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente que en el primer caso se cree alguna costumbre jurídica a falta de la ley, mientras que en el segundo es imposible que se de a la costumbre el significado de una norma de derecho creada por la actividad de los particulares en el seno de la sociedad. Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de producción de normas penales, ya que en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas que podrían admitir los que se refieran a esta postura es un especie de costumbre creada por los tribunales de justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con otras fuentes del derecho distintas, que es la jurisprudencia. Los principios generales del derecho y del derecho penal. El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analogía, al remitir a los principios generales del derecho. En el orden penal esta disposición es inaplicable. Dentro de los principios generales del derecho Argentino, se aceptan los principios de legalidad y de reserva, que por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia penal de cualquier otro principio que le resultare contradictorio. Los principios generales de Derecho podrán constituir un elemento más en la tarea interpretativa pero nunca configurarse como fuente, inmediata o mediata, en el ámbito del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la ley que prevean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios, porque la ausencia de una norma jurídica significa que el hecho es indiferente para el derecho penal. La jurisprudencia. Concepto Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu). En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque provenga del más ínfimo rango de la judicatura, y no haya sido apelado. VALOR Y FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema codificado. Otra cosa ocurre en los países que el derecho lo va formando, precisamente, la jurisprudencia, como por ejemplo en los países del Common Law. La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretación; como en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no es fuente del derecho. EL PROBLEMA FRENTE A LOS ACUERDOS PLENARIOS. SU INCONSTITUCIONALIDAD Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a cuando las cámaras de apelación se reúnen en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso, cuando la cámara a iniciativa de cualquiera de sus salas, considera que ello es conveniente. Muchos autores se han opuesto a esta interpretación, ya que hacen mérito de la falta de coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de obligatoriedad para los jueces de primera instancia, y la diversidad de las jurisdicciones del país. Soler objeta con razón a los acuerdos plenarios su contradicción con la norma del Art. 31 de la CN, que establece la supremacía constitucional y legal: estas decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan como supra constitucionales. Terán Lomas considera oportuno agregar que están en juego también los principios de legalidad y reserva, al emerger de una fuente de cognición diferente de la constitucional establecida. Tambien el principio de la división de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75 inc. 12 que establece que el congreso dicta los códigos de fondo, entre ellos el penal. Además, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento establecido por la constitución que culmina con su sanción, promulgación y publicación. Estos tres actos fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios. No se los comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de su veto. Su publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad que trae aparejada la publicación oficial. El régimen de los acuerdos plenarios, en síntesis, es contradictorio con los principios básicos del ordenamiento constitucional Argentino. CASACIÓN. CONCEPTO El recurso de casación es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado, que se ha violado al dictar sentencia una norma jurídica sustancial o procesal o que durante la sustanciación del proceso se ha quebrantado alguna forma esencial del mismo. Doctrina. Concepto Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas. FUNCION La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de la política criminal. Analogía. Concepto Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un caso similar que esta previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de V. Si por analogía penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohíbe, considerando antijurídico lo que la ley justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo es, bastando la conclusión en que prohíbe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración científico-jurídica del derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que resuelve en que casos éste tiene injerencia resocializadora afectando los bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la misma seguridad jurídica, que requiere que el juez acuda a la analogía, exige aquí que se abstenga de semejante procedimiento. CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIÓN Y ADMISION. Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía in bonam partem. Entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda a la que la restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se trata de integrar la ley, la analogía esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque eventualmente puede admitirse la analogía in bonam partem para salvar la racionalidad del derecho y el principio republicando de gobierno. INTERPRETACION ANALÓGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGÍA La interpretación analógica es cosa distinta de la analogía, porque la interpretación consiste en la búsqueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto que con la analogía no se interpreta una ley, que en absoluto falta, sino que se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante. CASOS; RECEPCIÓN LEGAL Jiménez de Asúa, adversario de la analogía, admite la interpretación analógica que considera forzosa aplicar cuando así lo exige la voluntad expresa de la ley. Núñez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas: 1º) Formulas como la del art. 140 CP “que especificando un determinado hecho extiende el castigo a otros análogos o semejantes”, Si bien se trata de una interpretación analógica legalmente convalidada, expone a una represión no enmarcada de antemano en sus verdaderos alcances. Para Núñez esta es una forma vedada de configuración. 2º) Fórmulas genéricas que comprenden todos los medios admisibles de comisión. Es el Caso del Art. 172, al referirse a “cualquier otro ardid o engaño”. Ardid o engaño constituye una formula genérica que abarca como ejemplo los medios especificados. UNIDAD VII La ley penal CONCEPTO Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas propias de esta rama del ordenamiento jurídico. Dentro de este ámbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e impone sanciones. ELEMENTOS Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la descripción de la acción definida como delito. b) La sanción; consiste en la consecuencia jurídica impuesta al autor del acto delictivo CARACTERES La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable. 1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la única fuente del derecho penal argentino, es la única que puede captar un hecho ilícito en la norma. Zaffaroni considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes, eventuales y manifiestas. 2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitución nacional. 3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley. El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho. 4) Obligatoria. Pasan a serlo después de su publicidad, tanto para los habitantes como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla. 5) Igualitaria. Se entiende este carácter en relación con la exclusión de fueros o prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su condición de delincuente primario o reincidente, y de su historia y situación particular. Dejaría de ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales diferentes. 6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicación. 7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auñada en un título legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aquí estaríamos en presencia de un tipo legal completo. Con lo que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de legalidad. ESPECIES Formal: emanada de un órgano constitucionalmente establecido y facultado para sancionarla. Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitución. Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido jurídico. NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposición que prevea el dictado de decretos leyes ni en el normal funcionamiento del estado de derecho ni en ocasiones de estado de facto. En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman parte del derecho consuetudinario que constituye la Constitución formal; y 2) la potestad legislativa del Poder ejecutivo violaría el principio de legalidad. Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados en el Art. 99 inc. 3, sólo como excepción cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional de dictado de leyes por la “necesidad o la urgencia”, sin embargo esta vedada la facultad de dictarlos en materia penal. LEYES PENALES EN BLANCO Las leyes penales en blanco son las que contienen una sanción, pero, en cuanto al precepto para su determinación es preciso acudir a una instancia legislativa complementaria. Núñez distingue: Ley penal en blanco propia: La determinación del precepto queda a cargo de la instancia complementaria. Mientras que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador complementario, sin más límite que mantenerse dentro de la materia genéricamente señalada. Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc. En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria. Estructura lógica de la ley penal LEY Y NORMA En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una acción positiva, en una acción por omisión u en una omisión propiamente dicha; y la sanción que fija la pena que se asocia al precepto. OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley. OPINION DE BINDING Según este autor, en el precepto se encuentra explícita la prohibición por lo que el delincuente no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida como el precepto, autónomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la norma. Así concluye que la norma crea lo antijurídico, la ley solo crea el delito, entonces la primera valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo. El delincuente no violaría la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a cabo la acción descripta en ella. Lo que viola el delincuente es la norma. Crítica. La antitesis señalada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la norma queda siempre entendida elípticamente en el precepto. Además la teoría de Binding adolece de vaguedad. Kelsen ataca a Binding porque él no cree que lo violado no sea la ley sino un precepto distinto y autónomo. DESTINATARIOS Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos activos del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicación de las normas. Interpretación de la ley penal Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por lo que surge la necesidad de interpretarla. NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES. Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido con el hecho real se produce un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos interpretativos. La ley entra en vigor según varios modos de entenderla, por parte de quien la interpreta por móviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por razones de oficio. OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES El objeto es desentrañar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez promulgada la ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores. NATURALEZA DE LA INTERPRETACIÓN Escuela exegética. Propugna una interpretación filosófica e histórica. Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un argumento erróneo de equiparar el sentido de los textos con la intención del autor de la ley. Escuela moderna. Sigue un método lógico sistemático (teleológico) Las leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones distintas. Las leyes en síntesis son la obra de una síntesis de voluntades de los diferentes órganos estatales; es preciso abstenerse de las voluntades. Clasificación de la interpretación 1) Según el objeto a) auténtica b) doctrinal c) judicial A) Auténtica Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto del que emana. Puede ser de dos clases: 1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposición de motivos, etc. Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; además son útiles como elementos históricos a fines de conocer el progreso de la legislación. 2.- Posterior: es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para en casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance. B) Doctrinal Es la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurídicas. Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates. C) Judicial La interpretación judicial es la que se hace por los órganos judiciales con el fin de aplicar la ley según la verdadera voluntad en ella contenida. Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto. Hay una forma de interpretación judicial privilegiada, la jurisprudencia. 2) Según los medios a) gramatical b) teleológica A) Gramatical Trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el sintáctico. Interpreta además, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso común o las del lenguaje técnico. No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro técnico, que siempre corresponde al técnico por estar en una ley. B) Teleológica No interpretan solo lo que quiere decir, sino también el sentido finalista lógico. Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad de la ley, deduciéndola no solo de las palabras sino de los múltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho libre. Esta interpretación teleológica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los siguientes factores: 1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razón de ser del precepto legislado que se revela en el bien o interés jurídico protegido y en la pena impuesta. 2.- Conjunto sistemático: es preciso acudir a todo el sistema jurídico si se quiere hacer una verdadera interpretación de las leyes, puesto que todas las disposiciones se encuentran concatenadas. 3.- Elemento histórico: el derecho penal vigente es el producto de una evolución histórica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o de una ley conocer su historia. 4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la formación de la ley. 5.- Elemento extra-penal/extra-jurídico: las normas de la interpretación están determinadas por las estructuras del cuerpo jurídico y a las relaciones entre los ciudadanos y autoridades judiciales. 3) Según los resultados a) declarativa b) extensiva c) restrictiva d) progresiva A) Declarativa Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta correspondencia en el espíritu de la ley y la letra de la ley. B) Extensiva Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espíritu que estas encierran. El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del legislador debe ser respetada en su integridad. C) Restrictiva En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo) D) Progresiva Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformación social ha superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretación evolutiva. Norma general supletoria. Artículo 4 del Código Penal El art. 4 del CP tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento jurídico penal, así dispone “las disposiciones generales del presente código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los contrario”. Este principio hace que cada norma no tenga que se acompañada por principios generales relativos a su forma de aplicación, principios de culpabilidad y justificaciones, etc. El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema común de legislación penal para todo el país. Los destinatarios de dicho artículo son los órganos encargados de administrar la justicia. UNIDAD VIII El derecho penal internacional. Concepto y contenido Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un determinado país, es decir que es el conjunto de normas relativas a la fijación del ámbito espacial de validez de la ley penal. Para ampliar podemos decir que son reglas que delimitan la aplicación del Derecho penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de realización material y los efectos de los hechos que el califica como delictuosos. Denominaciones Para Bentham el Derecho Penal internacional es el ámbito de vigencia internacional de las normas penales de un Estado. Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden público interestatal, la vinculación del ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal propio, la protección del catálogo nacional de bienes jurídicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misión cultura común de la humanidad y la mayor justicia posible. La mayoría de los penalistas españoles (Jiménez de Asúa, Cuello, etc) prefieren estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la denominación de validez, eficacia o ámbito espacial o territorial de la ley penal. La doctrina más moderna en España prefiere en cambio, hablar de derecho penal internacional. En primer lugar, los aspectos jurídico-internacionales del derecho penal interno de los Estados, los esfuerzos de la cooperación internacional para la aplicación del Derecho penal interno, particularmente a través de la extradición. En segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto. Hay autores que están en contradicción con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal internacional propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, básicamente lo mismo piensa también Ferri. Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal El derecho internacional penal (derecho internacional público) tiene como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos por vías de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. El derecho penal internacional, en cambio determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el derecho penal internacional en sentido estricto tiene su génesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional. Respeto a los principios básicos contenidos en los Pactos internacionales de Derechos Humanos Solo doctrinariamente e inspirándose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los tipos delictivo del derecho internacional penal en: 1) Crimines contra la paz (Delito de agresión) 2) Crímenes de guerra 3) Crímenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio. El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta tipificación de los delitos básicamente: Agresión, Crímenes de Guerra, de lesa humanidad y genocidio. A su vez consagra, todas las garantías procedimentales y penales existentes en la legislación internacional (tratados, convenciones, declaraciones). Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el espacio a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción. Se basa este principio en la soberanía, expresión que sintetiza la idea de independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del principio de territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados fuera del territorio no son punibles por la ley del país. CONCEPTO DE TERRITORIO El Código Penal en su Art. 1 Párr. 1 consagra la primacía del principio territorial. El concepto de territorio no es meramente físico sino jurídico. De este modo no serán casos de extra territorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino solamente fuera de los límites jurídicos de él. Esto se debe a que el CP somete a la ley argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la república, sino tambien “en los lugares sometidos a jurisdicción y los cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en desempeño de su cargo”. En la expresión territorio quedan comprendidos: a) El espacio físico dentro de los límites internacionales de la república, de acuerdo con los antecedentes históricos y geográficos y de conformidad con los tratados. b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las legislaciones especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. Hay que tener en cuenta lo dispuesto por la ley 17.094 cuyo artículo 1 establece: “La soberanía de la Nación Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas…” El art. 2 de dicha ley dispone: “Dicha soberanía se extiende a si mismo al lecho del mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de 200 m. o más allá de este límite si la explotación de los recursos naturales lo permiten”. c) El subsuelo del territorio físico d) El espacio aéreo que cubre tanto el territorio físico como el mar territorial e) Las naves públicas y privadas f) Las aeronaves. b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele; un francés o un argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió, deberán ser juzgados conforme con la ley francesa o argentina. Se funda ésta tesis en el sentido de dependencia personal de cada súbdito a su estado. El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurídico argentino, limitado a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradición, no puede concederse la extradición del ciudadano argentino que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser juzgado de acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por representación. c) PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del país atacado, sin tomar en consideración el lugar en que se cometió el delito. La aplicación de este principio también se encuentra en el Art. 1 CP, la producción de los efectos no significa otra cosa que el resultado del delito, como ocurre en el supuesto de los delitos a distancia. En ellos la manifestación externa se produce en un país y el resultado en otro. Además dicho principio tiene aplicación cuando refiere a los delitos cometidos en el extranjero por empleados, funcionarios, y autoridades argentinas. d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito. Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la extradición, en la obligación de prestar auxilio en la persecución y de reprimir los llamados delitos internacionales, en el reconocimiento de la sentencia extranjera en el cómputo de las reincidencias (Art. 50 CP) y en la aplicación excepcional de la ley extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5) La CN en su Art. 118 prevé el juzgamiento por los tribunales argentinos de delitos internacionales; tales delitos son: la piratería (Art. 198), la ruptura y deterioro de cables submarino, piratería aérea, trata de personas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio y cualquier otro delito que viole el derecho de gentes. La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y tratados internacionales. Tratados de Montevideo Dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias “para todos los habitantes de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” (Art. 1 CC). Importa tal regla la adopción del sistema territorial y el rechazo del principio personal o de nacionalidad, que solo veremos jugar en algunos casos excepcionales. a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicación “a los hechos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. b) Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe producirse en el territorio de la república o en lugares sometidos a su jurisdicción, el Código adopta tambien el principio real o de defensa. c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se concede la extradición de los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados internacionales celebrados por Argentina. Se exceptúa únicamente en Tratado de Montevideo de 1889; en los suscriptos con EEUU e Inglaterra y en el Tratado de Montevideo de 1933. La entrega del nacional es facultativa para el Estado requerido. Se trata en estos casos de la aplicación de la ley y del sometimiento de los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el delito no queda impune. El juez argentino no aplica la ley extranjera, aunque deba tomarla en consideración en estos casos, pues para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea delito para ambas leyes, que no esté prescripta la acción para ninguna de las dos y que se trate de hechos que puedan dar lugar a extradición según la ley argentina, de otro modo, por aplicación del art. 2 de la ley 1612, se colocaría en peor situación al nacional que al extranjero cuya extradición no se concede. Territorialidad de la ley penal (Ver pto anterior) Penalidad basada en el principio de defensa Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de defensa. El art. 1 CP establece que la ley es también aplicable a los delitos cuyos EFECTOS deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Para comprender la verdadera extensión que la ley ha querido dar a sus palabras es necesario distinguir tres hipótesis. a) Delitos iniciados en el extranjero y aún cumplida allí parte de su ejecución, pero que se consuman en el territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina. b) La mayoría de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la existencia política o económica del Estado, pueden ser enjuiciados y penados según la ley del país que afectan. Nuestro Código no lo hace, sin embargo es indudable que los delitos contra la seguridad pública y la falsificación de moneda son de competencia Argentina. c) Por último, se ha sostenido alguna vez la aplicación de la ley argentina a hechos comenzados y consumados en el extranjero, cuyos resultados lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del país. Lugar de comisión del delito. Teorías El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infracción criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y aún es frecuente que no lo sean. Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente soberanía nacional con sus propios regimenes jurídicos, para solucionar esos problemas, entran en pugna 3 teorías: La doctrina de la iniciación del acto. Toma en cuenta el lugar donde se realizo el movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la acción represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislados. Jiménez de Asúa, quien se pronuncia a favor de esta la nombra como “teoría de la manifestación de la voluntad”. La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se destaca el último momento de la acción delictiva, es decir, el de la consumación. Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecución de delitos cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de él. Esta doctrina actualmente no tiene adeptos. La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestación de la voluntad y donde se halla la actividad delictuosa, como también en el lugar en que se produjo el resultado. En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque responde mejor que otros principios a las necesidades de un orden jurídico unitario en la comunidad. En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecutivo de 1960, estableciendo que “El hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como se ha producido o debía producirse el resultado. En los delitos de omisión, el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida”. Delitos a distancia y delitos de tránsito Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuación externa, manifestación de la voluntad o de la persona, se realiza en un país y es resultado produce en otro. Como ejemplo: puede mencionarse el disparo a través de la frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del lugar de la conducta y el del lugar del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a conflicto de competencia de carácter negativo que acarrearía la impunidad del autor. Tomando el ejemplo de arriba: que el país desde donde se disparó adopta el criterio del resultado no podría aplicarse su ley, y si el país donde se manifestó el resultado adopta el sistema de manifestación de la voluntad tampoco aplicaría su ley. Los delitos de transito se cometen a través de varias jurisdicciones, se ha propuesto como solución la jurisdicción del Estado captor, de acuerdo con las normas del Tratado de Montevideo. Los delitos de transito serán oralmente permanentes, delitos contra la libertad cometidos a través de varios países, piratería aérea con su desplazamiento a través de la frontera, etc. Extradición CONCEPTO Acto de colaboración o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos que: - Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita (requirente) al demandar la entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ ACTIVA) - Actúa en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada (requerido) y al cual le es pedida la extradición misma (FAZ PASIVA) PUEDEN OCURRIR DOS SITUACIONES FRENTE A UN PEDIDO DE EXTRADICIÓN Que exista tratado firmado para ambos países. Priman las condiciones del mismo sobre cualquier texto legal. El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un control de los requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se deriva el caso al Juez competente del lugar donde se halle la persona. Que no exista tratado entre ambos países. Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio netamente político sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad o práctica unificadora de las naciones y decidía de manera potestativa. Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperación en materia penal. En ausencia de Tratado, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. La facultad del poder ejecutivo se ve limitada a aceptar o no la remisión del pedido al Poder Judicial a los fines de ulterior examen. JUEZ COMPETENTE Será competente para conocer en un caso de extradición un Juez Federal Con Competencia Penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida. REGIMEN LEGAL ACTUAL 1.- Pueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia Art. 75 inc. 22 La Convención para prevenir y sancionar los delitos de genocidio y La Convencion contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o degradantes. 2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el Art. 75 inc. 22 pero que tienen jerarquía superior a las leyes. Convención y protocolo sobre tráfico de estupefacientes, Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a la CN), y Convenio sobre delitos a bordo de aeronaves. 3.- Otros tratados internacionales de extradición - Tratado de Montevideo de 1889: Extradición con Paraguay, Bolivia, Uruguay y Perú. - Tratado de Montevideo de 1933: Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, EEUU, México, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Panamá, Rca. Dominicana. - Otros tratados bilaterales: Bélgica, Inglaterra, Países Bajos, Portugal, Suiza, Brasil, EEUU, Italia. LEGISLACION La legislación tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes se regía por el código Procesal Penal de la Nación y la Ley 1612. CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIÓN 1) Condiciones relativas a la calidad del hecho a) Que el hecho sea delictiva para ambos países. - Llamado requisito de doble incriminación. - No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idénticas, sino que el hecho por el cual se reclama la extradición de tal persona debe estar sancionado por ambas legislaciones. - Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta importancia, el hecho debe tener una pena mínima de un año de privación de libertad. - En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradición. b) Que el hecho sea común, no político ni conexo - Delito político: infracción cometida contra la forma de organización política de un Estado. - Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin político, aunque sean delitos comunes. Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condición. Ahora la ley 34.767 solo legisla delitos políticos y opiniones políticas. - Crímenes de guerra y contra la humanidad - Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado o su flia, diplomáticos, población civil inocente en caso de conflicto armado. - Delitos que atentan contra la seguridad de la aviación y navegación civil y comercial. - Actos de terrorismo - Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar. 2) Condiciones relativas a la punibilidad a) Que la acción penal o la pena no estén prescriptas - Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que haber prescripto para el Estado requirente. - Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el Estado requirente y requerido. Esta solución también adoptan los tratados bilaterales, a excepción del firmado con Portugal. b) Que la pena aplicada en el país requerido sea de la clase de pena del país requirente. Así lo establece el Tratado de Montevideo de 1933. c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada, perdonada en el país requirente d) Que el pedido de extradición se funde en un hecho por el cual la persona requerida no haya sido condenada o absuelta en el país requerido. e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el país requirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta. 3) Condiciones relativas a la persona requerida En los diferentes tratados se adoptaron tres posturas: a) Prohíbe la extradición del nacional - Se aplican las leyes argentinas a través del Derecho penal por representación, por el cual se comunica la sentencia al país que denegó la extradición. Tratados bilaterales: Bélgica, Países Bajos y Suiza. b) Es facultativa para el Estado requerido la entrega del nacional También en caso de negativa de la extradición se juzga por el derecho penal por representación. Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU, España e Italia. c) Obligatoriedad del Estado requerido de entregar sus nacionales Solo legislado por el tratado de Montevideo de 1889 Por último la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese nacional argentino tendrá la opción de ser juzgado por los tribunales argentino, a no se que la extradición fuese obligatoria. La calidad de nacional debe estar al momento de la comisión del hecho y deberá subsistir al momento de la opción. 4) Condiciones relativas al proceso a) Que el estado requirente tenga jurisdicción para juzgar y/o penar el delito que se imputa al extraditado. Rige en los tratados de Montevideo y en la mayoría de los bilaterales. b) Que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de un tribunal competente del país requirente. Rige en los tratados de Montevideo y en la mayoría de los bilaterales. c) Que la persona no haya sido condenada en rebeldía (sin ser oída) Así dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se concederá la extradición, salvo que el país garantice de que el caso se reabrirá para oír al imputado y dictara una nueva sentencia. d) Que no se haya denegado el pedido de extradición de la misma persona por el mismo hecho entre los mismos países. e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o que no deba ser condenado por un tribunal de ese carácter. VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS, DELITOS DE TRANSITO, VARIOS ESTADOS REQUIRENTES) Derecho de Asilo Su sentido actual se ha originado en la práctica, en los países latinoamericanos, de conceder asilo a los refugiados por motivos políticos en su territorio, así como también en sus buques de guerra y sedes diplomáticas. Este derecho está consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889, en su art. 16 el cual establece: “El asilo es inviolable para los perseguido por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el deber de impedir que lo asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido”. UNIDAD IX Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo. Principio incorporado a la constitución después de la reforma de 1994. Principio adoptado por nuestro código. Hipótesis. Especial consideración de los delitos continuados y permanentes. Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo: el principio básico establece que las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la trascendencia de una garantía constitucional, pues el Art. 18 de la Constitución Nacional, dispone que “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, con lo que, en principio queda negada la retroactividad de la ley. La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir. El que hemos llamado principio básico, no es sino un derivado del dogma reconocido como fundamentos de toda la construcción jurídico – penal: nullum crimen, nulla pena sine legem. En conclusión: el principio general básico, que rige la validez de la ley penal, es el de irretroactividad, según el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores a su sanción, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido en el Art. 18 de la Constitución Nacional) según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito. Principio incorporado a la constitución después de la reforma de 1994: si bien la justificación constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de la Constitución Nacional, luego de la reforma introducida en 1994, hay una mayor justificación. El Art. 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficia con ello”. El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse el delito no fuesen delictivos, según el derecho nacional o internacional, tampoco se impondrá, pero mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se ve beneficiado con ello. Nada de lo dispuesto en este Art. se pondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES: - Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de la dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que se caracterizan por constituir cada una, un delito perfecto en si mismo, como en el clásico Ej. del cajero que efectúa sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada. En los casos de desincriminación, agravación y atenuación, es siempre aplicable la ley más benigna. En los casos de incriminación, los episodios posteriores, que constituyen cada uno individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional esta cumplido, siendo en consecuencia punibles. - Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delictiva se extiende a través del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto. El problema que se plantea en cuanto a la sucesión temporal de las leyes penales se presenta cuando el delito permanente ha comenzado a ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y concluido durante la vigencia de la subsiguiente. No se presentan inconvenientes en los supuestos de desincriminación, agravación o atenuación, por el imperio del Art. 2 del Código Penal, será aplicable la ley más benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya que se realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria. Todos los momentos son imputables a la consumación. Cuando la acción es indiferente, nada ocurre; cuando la acción es definida como delito, la consumación producida después de la tipificación es punible en virtud de la ley nueva. Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce conforme al Art. 2º CC, luego de su publicación, y a partir del día en que ellas mismas lo determinen, cuando no determinan día, entran en vigencia a los ocho días siguientes a su publicación en el boletín oficial. Una vez que entró en vigencia, la ley se aplica hasta el día de su derogación; lo cual ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la reemplaza. Esta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicación de la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que este vigente durante el cumplimiento de la condena. Los principios básicos que en este tópico entran en juego son: el de reserva de la ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el que podríamos llamar de la mínima suficiencia de la represión. Principio adoptado por nuestro código El principio general, básico, que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de irretroactividad, según el cual, las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad y en el de reserva, según los cuales, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga. En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito. Distintas hipótesis de la sucesión de leyes Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regía cuando el hecho se cometió, o con la que rige cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4 casos: La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente impune. En este caso la ley deberá aplicarse irretroactivamente, es decir, que solo será aplicable a hechos posteriores, y no podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: “no hay delito ni pena, sin ley previa” La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando expresa o tácitamente una incriminación. En este caso opera retroactivamente, se podrá aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigencia. La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas benigna, y además, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la defensa social mantener bajo sanción una conducta, sería injusto mantener esa sanción para hechos anteriores. La nueva ley puede importar una modificación de la ley anterior que la haga menos gravosa. En este caso tambien procede la aplicación del principio de retroactividad, pues cuando la ley es más benigna se puede aplicar a hechos anteriores. La nueva ley establece condiciones más gravosas, ya sea en los elementos de la figura delictiva, en la sanción, en las condiciones de aplicabilidad. Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en consecuencia la ley podrá aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores seguirán juzgándose por la ley derogada. Esta aplicación de la ley después de haber terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada. Principio de retroactividad La retroactividad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se da cuando dicha ley entro en vigencia tiempo después de haberse suscitado dicho acto. Esta teoría ha sido formulada en términos absolutos y en términos relativos: Absoluta: La base de la significación de la nueva ley como apreciación de las necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificaría la imposición de una medida de defensa, cuya inadecuación este reconocida por el estado mismo, puesto que modifica la ley. Condicionada: la opinión de los que se pronuncian por la aplicación de la ley posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea más gravosa, ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad. Principio de irretroactividad Según este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia. Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad: Absoluta: según ésta, la relación jurídica penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa alteración no puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla aún de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida. Irretroactividad, salvo en casos de ley más benigna (sistema del CP argentino). La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisión del hecho, esa es la ley que el delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió. Pero a la par de esa consideración, que como se ve deriva del principio de reserva no puede olvidarse del de mínima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una pena y establece una más benigna, a ella debe ajustarse la sanción; por equidad según algunos, por razones de carácter jurídico fundamentales. Principio de ultractividad Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en concreto, se debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirán juzgando por la ley derogada, esta aplicación de la ley luego de haber sido derogada se denomina ultractividad. Leyes temporarias y transitorias Se llaman leyes intermedias, según de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictar sentencia. En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la más benigna, la solución nace del mismo art. 2 Esta solución, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias y las transitorias. Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duración, pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia. Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales. Así, por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un terremoto, etc. La duración de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los motivos excepcionales de las motivaron. En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya ley posterior más benigna. El fundamento de esta solución es que las leyes temporarias y transitorias son dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirán los fines para los cuales fueran sancionadas. Determinación de la ley penal más benigna El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictase una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho”. Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior a la comisión del hecho. Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con relación al tiempo están dados por los siguientes principios: 1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva. 2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena aplicación, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos. 3) La ley nueva que establece condiciones más graves no es retroactiva en virtud del principio de reserva. 4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su promulgación, en virtud del principio general, según el cual las leyes rigen desde su publicación, y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno derecho sin excepciones. ¿Cuál es la ley penal más benigna? El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas. Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes del a infracción, y tomando en cuenta también las demás situaciones que en la ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc. La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta con el caso en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo debe conducir por la elección de una ley que será ilícita en la aplicación del mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto. Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepción en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley más favorable al sujeto procesado Art. 3 CP. ¿Qué debe entenderse por ley más benigna? Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es más benigna aquella que reúna alguno de los siguientes caracteres: 1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor 2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia. 3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito. 4) La que admite mas atenuantes o causas de justificación. 5) La que admite menos agravantes que la otra 6) La que posea menor tiempo de prescripción. Prisión preventiva: 1) Art. 24 del Código Penal: 2 días de preventiva -à uno de reclusión 1 día de preventiva -à uno de prisión 1 día de preventiva -à uno de inhabilitación 1 día de preventiva -à multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000 2) Ley 24.390 La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. Transcurrido el plazo de dos se computará 1 día de preventiva por dos de reclusión o prisión. Posee ultractividad frente a la ley 25.430. 3) Ley 25.430 Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al 01/06/2001. Limitación personal y funcional de la ley penal El orden jurídico fija no solamente el ámbito espacial y temporal de validez de las leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de aquellas con relación a las personas. Siendo la esencia de nuestro estado su base y organización democrática, la norma dominante y casi sin excepción es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes de la Nación (Art. 1 CC), en ella no hay “fueros personales” y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art. 16 CN) Sin embargo, tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad. Cuando el individuo cumple determinadas funciones se establecen algunas limitaciones a la aplicación de la ley penal; pero las mismas no se establecen en razón de la persona, sino en razón de la función que dicha persona cumple. De ahí que se las denomine limitaciones funcionales. Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de: 1) Privilegios procesales 2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de irresponsabilidad). Privilegios procesales Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y los miembros del congreso. Los privilegios procesales consisten en que dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras que no se los destituya de sus cargos mediante juicio político. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la ley penal, sino que previamente se los debe destituir y recién, entonces, se les aplicará la ley penal. Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos, sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya el juicio político. Privilegios de irresponsabilidad Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos delictivos, en otras palabras: no se les aplica ley penal. Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carácter de personal, a que aludimos al referirnos a monarquías absolutas, por el contrario, también estas funciones son de carácter funcional y son las siguientes: 1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y discursos parlamentarios. 2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país (inmunidad diplomática). Exenciones y privilegios en el derecho argentino Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias Dice el Art. 68 CN: “Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. De acuerdo con esta disposición, el legislador no responde por las opiniones que vierta en el desempeño de su cargo, de modo que no se les puede procesar aunque ellas constituyan injurias, calumnias, violación de secretos, revelación de secretos de estado, instigación, apología del crimen, desacato, etc. La única excepción a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN, es decir; la exención de responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al PE facultades extraordinarias o la suma del poder público, etc. Respecto de la exención de responsabilidad debemos recalcar que ella solo corresponde al legislador cuando actúa en cumplimiento de su función. La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a través de sus discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar por ellos, ni aún después de haber concluido su mandato. Esto es así, pues este privilegio procura la más amplia libertad de opinión del legislador, en mira al mejor equilibrio de los poderes del estado; y tal libertad se vería coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al concluir su función. Según Soler esta exención es extensiva a los miembros de las Convenciones Constituyentes. Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro país Este privilegio comprende a los representantes de estados extranjeros, abarcando además al jefe de estado extranjero cuando este de visita en nuestro país. Tratándose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su función y ejecutados en el desempeño de la misma, vimos que rige el principio real o de defensa, de manera que, si bien el funcionario no responde ante la ley argentina, lo hará ante la ley de su país. Tratándose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relación con la función que desempeña) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la ley argentina, pero para ello la CSJN debe pedir autorización del estado al cual represente el funcionario. Entonces puede ocurrir: a) Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante, en cuyo caso nuestro PE lo declara persona no grata y le entregará sus credenciales a efecto de que abandone el país. b) Que el estado extranjero destituya su carácter de representante al funcionario mismo, o bien que el miso funcionario con la venia del estado al cual represente, renuncie a su privilegio. En estos casos queda sometido a la ley argentina. UNIDAD X – TEORÍA DEL DELITO Definiciones de delito 1.- Desde la criminología: hecho que se produce en la vida individual o social. 2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislación vigente, por otro lado pueden determinarse nuevas pautas para que la legislación configure el concepto de delito. Definiciones naturistas - Preocupación fundamental el delincuente - Problemática es determinar que delitos puede cometer ese sujeto. GAROFALO: Define al delito natural considerando los sentimientos. Lo define como una lesión a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad, probidad, según en la medida media que se encuentra en las razas humanas superiores, medidas necesarias para la adaptación del individuo a la sociedad. FERRI: Es la acción llevada a cabo por móviles individuales y antisociales, que turba las condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado. FLORIAR: El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daña y pone en peligro las condiciones de vida social e individual. Definiciones filosóficas Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurídicas y se involucran en el concepto de delito. ROMAGNOSI: Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los demás e injusto. Quebranta la Justicia ROSSI: Violación de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en particular. Quebrantamiento de un deber. TISSOT: Es una violación voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro. Opuesto a la voluntad de todos. Definiciones no dogmáticas Infracción de la ley del estado protectora de la seguridad pública y privada mediante un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intención. Excluye los delitos culposos y con dolo eventual. CARRARA, el delito como “ente jurídico” Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo prohíbe, no puede ser reprochado como delito a quien lo ejecuta. El delito no ha sido definido como acción sino que se deduce del conflicto entre el hecho material y la norma. Definiciones dogmáticas Se encargan de describir los elementos: Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la autodeterminación y se basa en la normal motivación del delincuente. Beling: acción típica antijurídica y culpable sometida a sanción penal, la cual a su vez lleva las condiciones objetivas de penalidad. - La acción, antijurídica y culpable esta subordinada al tipo. - No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito sino consecuencia. Jakobs: desautorización a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Jiménez de Asúa: acción típicamente antijurídica imputable al culpable sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que está conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reemplazo de ella. Soler: el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una sola figura penal. Zaffaroni: acción típica, antijurídica y culpable. Toma un criterio sistemático-analítico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor. Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque entre la conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradicción. Elementos del delito ACCIÓN: llamada también conducta, manifestación humana externa. TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo trazado por la legislación. ANTIJURICIDAD: contrariedad del hecho con el derecho. CULPABILIDAD: vinculación del hecho del sujeto con su acto ilícito. IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar según el conocimiento del derecho (condicionado con el desarrollo y la salud mental) PUNIBILIDAD: que el delito sea sometido a pena. Análisis jurídico de la infracción penal a) CONCEPTOS UNITARIOS: El delito es una infracción punible Crítica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infracción punible. b) CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA El delito es una unidad, no una suma de componentes. El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser analizados individualmente. ENUMERACIÓN DE CARACTERES FAZ POSITIVA 1.- Acción 2.- Tipicidad 3.- Antijuricidad 4.- Culpabilidad 5.- Condicionalidad objetiva 6.- Punibilidad FAZ NEGATIVA 1.- Falta de acción 2.- Atipicidad 3.- Causas de Justificación 4.- Causas de inculpabilidad 5.- Falta de condicionalidad 6.- Excusas absolutorias COMPARACIÓN CAUSALISTA - FINALISTA CAUSALISTAS FINALISTAS Acción Voluntad exteriorizada en forma de poner en marcha la causalidad “Hacer voluntario final” Típica Prohibición de la causalidad de un resultado que eventualmente tambien toma en cuenta el elemento subjetivo Prohibición de la conducta en forma culposa o dolosa. Antijuricidad Contradicción entre la causación del resultado y el ordenamiento jurídico Contradicción de la conducta prohibida con el ordenamiento jurídico. Culpabilidad Reprochabilidad con contenido culposo o doloso Reprochabilidad. DISVALOR DE ACTO Y DISVALOR DE RESULTADO Causalismo: importa el disvalor de resultado (afectación del bien jurídico protegido) Finalismo: mayor importancia al disvalor de la acción (intensión y del fin). Clasificación de los delitos POR SU GRAVEDAD: a) Tripartito: se dividen en - crímenes - delitos - contravenciones b) Bipartito: se dividen en - delitos (legislados por la nación) - contravenciones (pueden legislar tanto nación como provincia). POR LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN a) Delitos de comisión: la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesario para violar la prohibición que contiene la norma. b) Delitos de omisión: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan de hacer algo que la norma ordena. Lo punible es la omisión a la misma. c) Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. La omisión por si sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito por el resultado típico. POSICION DE GARANTE: Es aquella posición en la que se encuentran determinadas personas por lo cual se ven obligadas a actuar. La posición puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho precedente. INSTANTÁNEOS, PERMANENTES Y CONTINUADOS a) Instantáneos: son los delitos que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. b) Permanentes: permiten que la consumación del hecho se prolongue en el tiempo; y durante todo ese tiempo se está llevando a cabo el delito. c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las características del delito. UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES a) Unisubsistentes: conformado por una sola acción considerada como típica. b) Plurisubsistentes: se concretan por un cúmulo de acciones, pero que separadamente no son delito, sino solo en su conjunto. OTRAS CATEGORIAS 1.- Delitos de doble acción: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas independientemente no son delito. 2.- Delitos de acción bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una conducta bilateral. 3.- Delito multilateral: se necesitan tres o más conductas. POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD 1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO a) De acto o formales: se consuman por una acción del hombre que basta por si misma para violar la ley. El resultado coincide en el tiempo con la acción. Por ejemplo: constituir una asociación ilícita, se pena el solo hecho de integrarla. b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se produzca cierto resultado que viole la ley. El tiempo de la acción y el resultado es distinto se unen por el nexo causal. 2.- DE LESIÓN O DAÑO Y DE PELIGRO a) De daño (o lesión): se consuman con la lesión al bien jurídico protegido. b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal. Pueden ser: - PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un peligro. - PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condición idónea para causar peligro. - PELIGRO COMÚN: el peligro general es indeterminado. - PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados. OTRAS ESPECIES SEGÚN LA EORÍA DE LA ACCIÓN 1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que callare la verdad, en su deposición, informe, traducción o interpretación. Siempre es doloso. 2.- Delito de olvido: es delito por omisión culposa el que se ha olvidado lo que tenia que hacer. 3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto a medidas de seguridad, se halle en posesión de algo y no justifique su tenencia. DEFINICIÓN DE DELITO DE ZAFFARONI Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar primero en la conducta y luego en su autor. Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica) que por no estar permitida por ningún precepto legal (causa de justificación) es contraria al ordenamiento jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra manera en esa situación le es reprochable (culpable). UNIDAD XI – TEORIA DE LA ACCIÓN Terminología Conducta es sinónimo de acto y de acción. Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisión, siempre hay conductas, acciones. La acción se trata de un concepto delimitado por datos ópticos. Cuenta de dos aspectos: Interno, compuesto de la proposición del fin y los medios; externo, puesta en marcha de la causalidad. Concepto – Naturaleza Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la vinculan con la Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye una acción. El hombre es responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay conducta. 2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que puede soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No es una imagen del hecho natural. El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble función: a) Función limitadora o política del poder punitivo (nullum crime sine conducta) b) Función de genero o vinculante de los demás presupuestos del delito. Concepto: Causalista: la acción es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha la relación causal, el cual es apreciado por los sentidos. Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad. Abarca tanto la acción positiva, negativa y la acción por omisión, difiriendo así con el finalismo para el cual todas son acciones. Acción se definiría entonces como: la manifestación de la personalidad del agente que se exterioriza produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutación se aguardaba (faz omisiva). Finalista: la acción es un “hacer voluntario final”. Se caracteriza por poseer dos aspectos: uno interno (proposición del fin y los medios) y otro externo (puesta en marcha de la causalidad). La conducta, pues, está determinada por la presencia o ausencia del fin. Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se basa en que toda acción no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros. Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener relevancia final. Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la tipicidad de la conducta y no de la conducta misma. Modalidades de la conducta 1.- ACCIÓN: a) comisión: la acción quebranta un no hacer. b) omisión: la acción quebranta un hacer. 2.- COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilícito. Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión impropia. Elemento de la acción 1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de la voluntad, entendida como nexo psicológico primario entre el sujeto y su aptitud corporal. La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento corporal responde a la decisión del hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo. La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur). 2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN: EL RESULTADO Consiste en la exteriorización de la voluntad del hombre. El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal con ser contenido de voluntad. El resultado está ligado mediante un nexo causal con la voluntad. El resultado puede ser: físico, psicológico o jurídico. Caracteres de la acción 1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un hombre, dado que solo éste es sujeto de derecho. 2.- Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico del sujeto. Principio de reserva. 3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley penal. Nexo de causalidad Consiste en la relación que vincula a la acción con el resultado. Dado que no existe total seguridad de que a una acción le corresponda consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teorías para poder determinarlo. 1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para saber si un hecho es condición, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se produce, ese hecho no es condición del resultado. El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sería imputable el hecho. Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos dando lugar a injusticias. 2.- TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien. CONCAUSA Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en proporción a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar. 3.- TEORIA DE LA CAUSA HUMANA Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas. La causa humana: hay que tener en consideración que el hombre es un ser dotado de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de las condiciones o fenómenos naturales. Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más sabe: Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta; a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo: soy diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad. b) Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción para toda esa categoría, pero no para la generalidad. c) Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para el. d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma definitoria del verbo típico. Nociones sobre la imputación objetiva, teoría del riesgo y teoría de los roles Para esta teoría la causalidad en el derecho positivo, es cuestión de pura conformidad de la acción a su figura legal en lo que atañe a la producción física del resultado por la conducta. Los alemanes toman la teoría del funcionamiento (que cada quien tiene una función en la sociedad) y la introduce al derecho. Según la teoría de la imputación objetiva, lo que importa al derecho es que un resultado sea imputable objetivamente, responsable a un sujeto cuando este desarrolle una conducta que produzca un riesgo jurídicamente desaprobado. Existe un riesgo permitido que puede ser determinado por la sociedad, se trata de una conducta socialmente adecuada, que es aceptada por la sociedad, por lo que no se puede hablar de una conducta que sea un riesgo desaprobado. Esta teoría tiene el problema del enfrentamiento de los riesgos jurídicamente desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados. Habrá que analizar las conductas de cada uno y las funciones de ellas en la sociedad. Completar con Zaffaroni (nuevo). Causalidad de las omisiones La existencia de la relación de causalidad en los delitos de omisión ha sido relacionada con la formulación de la pregunta si la realización de la acción esperada cambiaría el resultado desaprobado. Si la respuesta fuese afirmativa la omisión sería causal con relación al resultado. Según Terán Lomas es de aplicación al ámbito de los delitos de comisión por omisión. En cuanto a los delitos de omisión, no se plantea este problema, dado que se pena por el incumplimiento de un específico deber jurídico. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN Consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese a haber intervención del hombre. 1.- FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP “El que obrare violentado por fuerza irresistible”. Es fuerza física irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace intervenir como una “masa mecánica”. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el miso quien realiza la acción; por ejemplo: empuja a otro y se rompe un vidrio. Y también puede provenir de la fuerza de la naturaleza. No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la segunda parte del Inc.2 del Art. 34 “…amenazas de sufrir un mal grave e inminente”. El sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo que no esta libremente motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por ende conducta. Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza física irresistible de la naturaleza efectúa una conducta, someterse a la fuerza. 2.- INVOLUNTABILIDAD La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se encuadra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. Se puede dar: a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 “…por su estado de inconciencia…” La inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia. Por ejemplo: el epiléptico durante una crisis, el sueño fisiológico, la hipnosis. b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 “…incapacidad para dirigir sus acciones…”, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el mismo significado que comprender. Por ejemplo: el que padece una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos. No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones, etc.) 3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la fuerza física irresistible, proveniente de la naturaleza. Puede ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las costillas). No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si configuran acción, porque se podrían haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un incendio. b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden jerárquica. Al subordinado no le está permitido analizar la orden. Disvalor de acción y de resultado Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectación del bien jurídico. Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la acción, la intención y la del fin. En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la tipicidad. DOLOSO: finalidad del resultado. CULPOSO: con la finalidad se establece la acción que viola el deber de cuidado. OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no requerimiento de la conducta debida. UNIDAD XII – TEORÍA DEL TIPO 1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Función o importancia del "tipo" y de la "tipicidad".Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad. CONCEPTO a) TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza predominantemente descriptiva, cuya función consiste en la individualización de conductas humanas penalmente relevantes. CARACTERES: Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son formulas legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohíbe. Lógicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la culpabilidad. Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una acción. Individualización de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas y dolosas. b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. FUNCIÓN O IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD La principal función es la individualización de conductas humanas penalmente relevantes. Hay que hacer hincapié en el carácter limitativo y garantizador del tipo y la tipicidad. Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripción típica o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, resultando indiferente penalmente. Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relación con el principio de legalidad, esto dado que no se puede penar ninguna conducta previamente a su estipulación en la ley. 2.- Evolución de la teoría del tipo. La construcción de Ernest Von Beling. Criticas. El tipo penal complejo, estructura. Tipo e injusto penal. Evolución de la teoría del tipo – La construcción de Ernest Von Beling – Críticas Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva. Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar mas vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo. Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad. CRÍTICAS: No podía resolver la limitación de la culpabilidad No podría explicar la tentativa Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación. El tipo penal complejo Esta concepción compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que el dolo debía estar ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo así lo quisieron. Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía una concepción bipartita del delito. Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuricidad recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo. Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que esta limitada por la voluntad. La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un problema típico. Tipo e injusto penal El injusto penal: es una conducta típica y antijurídica. 3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo. TIPO DOLOSO a) Tipo objetivo: causación de un resultado, la manifestación de la voluntad. (Aspecto externo) b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno) TIPO CULPOSO No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene dicha finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no significa que la conducta no tenga finalidad. a) Tipo objetivo: causación del resultado (violación de un deber de cuidado, causalidad, resultado, relación de determinación). b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo: 1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final. 2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad de la producción del resultado conforme a este conocimiento. (Resultado previsible para el autor). TIPO OMISIVO Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida. a) Tipo objetivo: 1.- en la omisión propia: se tiene que dar la situación típica, una exteriorización de la voluntado distinta de la debida, posibilidad física de la conducta debida. Nexo de evitación. 2.- en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante. b) Tipo subjetivo: 1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsión de causalidad. 2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice que si. 4.- El contenido del tipo objetivo doloso. A) REFERENCIAS Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulación casuística. En cambio si no las contienen se llaman de formulación libre. Las referencias pueden ser: a) Tiempo: ej. Pena de traición en tiempo de guerra. b) Lugar: ej. Abigeato en el campo. c) Modo: ej. Homicidio con ensañamiento. d) Acción: ej. Hurto calamitoso. e) Medio: ej. Homicidio con veneno. b) ELEMENTOS Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos pueden ser esenciales o no esenciales. Por su parte los no descriptivos de difrencian en NORMATIVOS y SUBJETIVOS DESCRIPTIVOS No necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización. ESENCIALES: son las referencias mínimas indispensables sin las cuales no puede describirse el delito. a) SUJETO: son las personas involucradas en la descripción legal. Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la acción, que va a ser llamada de distintas maneras según la etapa del delito que la evalúe. 1.- De referencia genérica: todas las personas con aptitud legal para comprender la acción típica. 2.- De referencia específica: el legislador requiere ciertas cualidades del agente. Pasivo: es el titular del bien jurídico afectado, es el damnificado. b) NUCLEO: es la acción del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el verbo, sino es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto directo. El Núcleo puede ser: 1.- Simple: se describe una accion estimada como dañosa. 2.- Complejo: describen mas de una acción; - Disyunto: acciones que se excluyen entre si. - Alternativo: acciones no excluyentes entre si. - Sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada por varias acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo. - Análogos: describe parcialmente el núcleo y se remite a una expresión genérica que abarque casos análogos. Ej. Ardid o engaño. c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o un derecho. NO ESENCIALES: Aparecen cuando el bien jurídico que se quiere proteger requiere de un modo de descripción mas complicado. Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean idóneas para realizar la accion típica. Modalidades: cuando la acción del agente debe manifestarse de cierta manera. Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que el legislador tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es dificil separar esto de las modalidades. NO DESCRIPTIVOS Son aquellos que requieren una valoración para su individualización. Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anímicos; contenidos espirituales del agente. Normativos: remiten a una valoración para precisar el tipo. Puede dar lugar a Inconstitucionalidad por carecer de precision. C) NEXO CAUSAL Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue causa de la conducta (determina el mínimo de responsabilidad). D) RESULTADO Mutacion física, es decir un cambio en el mundo exterior. ZAFFARONI (LIBRO NUEVO) Lo que primero hay que averiguar es si existe una situación problemática. Los tipos captan pragmas problemáticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lógico, por ende, será preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva. Este orden de prelación de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero, comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de éste, preguntar ante todo si existe el espacio problemático y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a) una funcion sistemática (que permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando todas las conductas innocuas) y luego una función conglobante (que permite averiguar la conflictividad). La tipicidad sistemática, o sea la existencia del espacio problemático, se establece con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley. Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP). Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por este constituye un conflicto (función conglobante). La conflictividad depende de dos circunstancias: 1) que haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como propia. La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (la sistemática y la conglboante). La tipicidad sistemática y la conglobante no son independientes, pues se trata de una consideración diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos funciones que éste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relación dialéctica: la funcion del tipo conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la individualización de la acción a través de la función meramente sistemática. 5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos, clasificación. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones internas. El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo. DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elemento de este (del tipo objetivo) en el caso concreto. En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento presupuesto al querer y al querer mismos (que no puede existir sin conocimiento). Se distingue así: Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor (aspecto del querer). 1.- ASPECTO COGNOSCITIVO El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual puede ser actual (se tiene) o actualizable (se puede tener recordándolo). El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos: a) elementos descriptivos. b) Elementos normativos. c) Previsión de causalidad d) Previsión del resultado. Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser: - IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere empujar a otro de un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja muere porque se fractura el cráneo con una piedra. - RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una dosis de arsénico para matarlo, y confunde los frascos y le da antibiótico y el sujeto muere porque el antibiótico le da una reacción alérgica, habrá una desviación relevante del curso causal. 2.- ASPECTO CONATIVO Según este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en: dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo eventual. DOLO DIRECTO 1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la producción del resultado típico como fin en si (disparar 6 tiros contra una persona para matarla). 2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba colocada en un avión para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos los pasajeros muertos de la tripulación). DOLO EVENTUAL Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la incluye como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida. Ej.: una prostituca que sabiéndose con sífilis en período de contagio, mantiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaución, actúa a costa de la producción de un resultado lesivo apra un tercero. No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representación. En esta última el sujeto confía en que no sobrevendrán esos resultados (me represento una figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo. Elementos subjetivos distintos del dolo A) ULTRAINTENCIONES Particulares direcciones de la voluntado que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo. Son los tipos que exigen un “para que” con el “fin de”, con el “propósito de”, etc. Se distinguen en: 1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se produzca un resultado sin su intervención. Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario público para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus funciones, es un cortado delito de resultado, porque el delito se consuma con la dación o ofrecimiento y que el funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participación. 2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta como paso previo a otra. Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco. B) DISPOSICIONES INTERNAS Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo. Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la acción asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa. Ej.: el que mate con ensañamiento. 6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relación de determinación. FUNCION SISTEMÁTICA 1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado que incumbe al agente. El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado delictivo. Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las actividades regladas, tales como conducir vehículos motorizados. En tales casos, la violación de los preceptos reglamentarios será un indicio de violación al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente que una infracción administrativa no es un delito, dado que no siempre la infracción del reglamento es una infracción al deber de cuidado. Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y siempre se alude a alguna fórmula general. Ej.: la conducción de un vehículo debera ser hecha con el máximo de atención y prudencia. Estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas sociales de cuidado. Estas formulaciones generales no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre. Cuando el autor causo el resultado porque otro violó el deber de cuidado no corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que también causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos también violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatón cruce la calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del conductor (en este caso), y para saber si se violó o no el deber de cuidado, se acude al principio de confianza, según el cual, resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará de tal manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatón que cruza por la zona prohibida y no disminuye la velocidad viola el deber de cuidado. RESULTADO: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito culposo. Sin el resultado no hay pragma típico (que importe una conflictividad social). FUNCION CONGLOBANTE 1.- RELACION DE DETERMINACION No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado, sino que debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causación del resultado. La relación de determinación no es una relación de causalidad, dado que la causalidad existe haya o no violación del deber de cuidado. Lo que se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga de esa violación. Esta relación encuentra fundamento en el Art. 84 del Código Penal “…el que por imprudencia, negligencia…”; no basta con que el resultado se haya causado, sino que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado. Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no hubiera sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no se hubiera producido la muerte). PREVISIBILIDAD: la imputación conforme a la capacidad individual de previsión es lo que determina el límite de la culpa del individuo. 7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realización. Posibilidad de producción del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo eventual. Imprudencia, negligencia, impericia, concepto. Aspecto conativo Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos (Ej. Conducir un vehículo a 120 Km/h cuando el máximo permitido es de 80 Km/h). Aspecto cognoscitivo Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad. La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo, sin que para ello pueda acudirse a ningún término medio o criterio de normalidad. Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo. CULPA 1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto. Puede ser: A.- Conciente: se representa la producción del resultado pero rechazo la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es conciente del peligro pero piensa que no sucederá. B.- INCONCIENTE: no se representa la producción del resultado, pudo hacerlo, pero no actualizó el conocimiento. Por lo tanto no acepta el resultado. Es importante señalar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria conciente; la única diferencia es que en el dolo eventual hay aceptación de resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no pasará nada. 2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto. Puede ser: A.- CONCIENTE: hay una representación de la producción del resultado, pero no hay una aceptación del mismo. B.- INCONCIENTE: no hay representación del resultado posible, ni tampoco aceptación del mismo. Distinción entre: imprudencia, negligencia e impericia Imprudencia: falta de cautela o precaución. Negligencia: omisión de la diligencia necesaria. Impericia: falta de práctica, experiencia, habilidad en la realización del acto. 8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisión propia e impropia. Situación típica, posibilidad física de realizar la conducta debida, nexo de evitación. El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la debida. FUNCIÓN SISTEMÁTICA Hay que distinguir si hay omisión propia o impropia: OMISION PROPIA: Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos: - Situación típica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro. - Exteriorización de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse sin prestar auxilio. - Posibilidad física de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta ahogando que yo sepa nadar. - Nexo de evitación. Es la alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado. OMISION IMPROPIA: En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligación de actual la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto. Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad, tal sería el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentaría cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad; y d) por último, se señala el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito. Otras de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para la construcción analógica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del contrato se considera fuente de posición de garante. Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados límites, a apartar el peligro que hemos creado. En síntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una situación que lo obligue a garantizar la reparación del bien jurídico. Las fuentes de dicha posición de garante, en conclusión, son: - ley - contrato - conducta anterior La posición de garante deberá estar siempre tipificada y cualquier pretensión de construirla pro analogía in malam partem, sería inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP FUNCIÓN CONGLOBANTE Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado (característica de dominabilidad en la estructura típica omisiva). Además, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos. 9.- El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo. ASPECTO COGNOSCITIVO El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere: - El efectivo conocimiento de la situación típica. - La posibilidad física de realizarla - La previsión de causalidad - La evitación En los supuestos de omisión impropia, se requiere además que el sujeto conozca la posición de garante, aunque no el conocimiento de los deberes que le incumben y saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad que desembocara en el resultado. ASPECTO CONATIVO Varios autores sostuvieron que en la omisión no hay dolo dado que en esta, la conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad, no habiendo dolo. Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte. Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras: “Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situación no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.” En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el niño muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO. 10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo. Es la comprobación de la conducta típica legal, esta prohibida tambien por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobando con las demás normas del ordenamiento considerado íntegramente. Verifica si la situación problemática es conflictiva. TIPICIDAD SISTEMÁTICA + TIPICIDAD CONGLOBANTE = TIPICIDAD OBJETIVA La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un quien. En síntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputación de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable. La lesividad se constata cuando existe una afectación a un bien jurídico de forma significativa. La imputación pro su parte, se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. La racionalidad de cualquier lesión judicial exige que no se prohíba una acción que no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibición de una acción que otra norma ordena o fomenta. La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de las otras normas del orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando: a) no haya afectación del bien jurídico o no sea significativa. b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia. c) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta. d) medie consentimiento o asunción de riesgo por parte del sujeto pasivo. e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido. En los casos que existe exteriorización de una conducta que esta prohibida y fomentada al miso tiempo: - Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez. - quien tiene un deber jurídico debe cumplirlo de lo contrario será penado. El problema es el aparente choque de deberes jurídicos es una cuestión que debe resolverse tomando en cuenta solo los tipos prohibitivos derivados de normas penales; lo justificado, de lo contrario, hace entrar en juego los preceptos permisivos (causales de justificación). Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico. En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de atipicidad objetiva sistemática. En cambio cuando los tipos no requieren voluntas es un caso de atipicidad objetiva conglobante. DOMINABILIDAD COMO CRITERIO La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo de dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho. 1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la técnica no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en la medida humana. 2) El curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio del hecho. 3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines. Falta dominabilidad provocada por la elección de medios que son groseramente inidóneos. 4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito dolos, pero dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo doloso, pero nada excluye la tipicidad culposa de la acción como posibilidad. 11.- Especies y clasificación de los tipos. Tipos generales y especiales, básicos, fundamentales y complementarios, Tipos independientes y no independientes, propios y de propia mano. Tipos de formulación libre y casuística, (acumulativos y alternativos). Generales y especiales a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los presupuestos de penas. b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Según Jiménez de Asúa son aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no precisa acudir a otra para darle sentido propio (Ej.: parricidio). Básicos, fundamentales y problemáticos a) Básicos: son de índole fundamental y tienen plena independencia. b) Fundamentales: igual que los básicos. c) Problemáticos: presuponen la aplicación del tipo básico que se ha de incorporar a aquel. Independientes y no independientes a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relación con otros de referencia de fundamentos poseen absoluta autonomía. En ellos se encuentra una completa descripción. b) No independientes: demandan el cumplimiento de los básicos. Propios y de propia mano a) Propios: son aquellos en los cuales el círculo de autores es determinado. b) De propia mano: solo puede ser autores quienes están en condiciones de llevar a cabo por si e inmediatamente la acción prohibida. De formulación libre y de formulación casuística a) Formulación libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier medio. b) Formulación casuística: cuando el tipo hace referencia a medios. UNIDAD XIII – TEORÍA NEGATIVA DEL TIPO 1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y extensión. Delito imposible, concepto. Ausencia de tipo Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código Penal. Atipicidad Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo; es decir ausencia de los elementos descriptivos, normativos o subjetivos. La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial, calificado o privilegiado, importa la necesidad de realiza la adecuación típica a la figura básica. Ej.: si no existió emoción violenta, se adecua a homicidio simple. Delito putativo Es lo que se conoce como “error al revés”. Se da el delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que en realidad no existen. Ej.: alguien ignora que tiene derecho a defenderse legítimamente. El delito no existe, es ilusorio. Delito imposible Es un caso de tentativa inidónea, o imposible, la cual se da cuando los medios empleados por el autor no son notoriamente idóneos para causar el resultado (errores burdos o groseros). Ej.: querer envenenar a alguien con azúcar. 2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva. Por ausencia de tipicidad objetiva SISTEMATICA 1.- No se produce el resultado típico. 2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto sucede cuando imaginamos la hipótesis en que se hubiese suprimido la conducta mentalmente y el resultado igual se hubiese producido. Ej.: el herido muere por un tumor. 3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia. Ej.: quien recibe dádiva no es funcionario. 4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea calificado. Ej.: el muerto no es ascendiente, descendiente ni cónyuge. (art. 80 inc. 1) 5.- Falta de referencias de: Tiempo Lugar Medios Modos Ocasión 6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor económico en el Art. 162 CP (Hurto). Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte (exigencia de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo). CONGLOBANTE 1.-Falta de lesividad - La afectación a un bien jurídico insignificante. - Cumplimiento de un deber - Acciones fomentadas por el derecho - Consentimiento del titular del bien jurídico 2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partícipe secundario - Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la técnica no pueden haber sido previstos por nadie. - Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen conocimientos o entrenamientos especiales. - No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidóneos para la obtención de ulteriores fines. 3.- Aporte banal del partícipe secundario El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones de género de las producidas por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol no deja de ser banal cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol. Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningún aporte objetivo de complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento, salvo cuando le vende dicho cuchillo a los que participan de una gresca delante de su comercio. Por ausencia de tipicidad subjetiva 1.- Hay error de tipo Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad queda fuera del error de tipo y es motivo de otro tratamiento. Así, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo que esta a punto de matarlo y que por ende actúa en legítima defensa esta también en error, solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo), sino que es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibición, el cual es problema de la culpabilidad. El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad, y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser típica y antijurídica no sea reprochable (culpable). En consecuencia, el error de prohibición es un tema de la culpabilidad y será tratado en su momento. Hay que dejar bien en claro las diferencias con el error de tipo: a) El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la antijuricidad. b) El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el de prohibición el hombre sabe lo que hace, pero cree que no es contrario al orden jurídico. c) El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede eliminar la culpabilidad o disminuirla. EFECTOS DEL ERROR DE TIPO El error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta. No obstante, siempre que se habla de error, se diferencia el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible. Es evitable el error en que no se hubiese caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del cazador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que quien se movía era su compañero de caza y no un oso. Es inevitable el error de quien poniendo la diligencia no hubiese salido del error, como en el supuesto de que la mujer embarazada hubiese injerido un tranquilizante recetado por un médico y en cuyo rótulo no hubiese ninguna diligencia. En caso de que el error de tipo sea invencible además de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad. Siendo el error vencible también elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos podrá ser la conducta típicamente culposa. Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque no pueda concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la criminalidad del acto pero no elimine el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibición. El error de tipo puede recaer: 1) Sobre los elementos descriptivos 2) Sobre los elementos particulares 3) La previsión de la causalidad: v Error en el instrumento v Error en el objeto v Dolus generalis 2.- La calidad requerida en la delicta propia Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una dádiva. 3.- La calidad requerida en el sujeto pasivo Ej.: el que ignora que la víctima es su padre 4.- Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo Aclaración: puede haber error de tipo psíquicamente condicionado. Tal es el caso del sujeto que no tiene capacidad para reconocer los elementos requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el esquizofrénico que cree estar delante de un árbol y lo esta delante de un hombre. 3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva. Por ausencia de tipicidad objetiva SISTEMATICA 1.- No se violó el deber de cuidado 2.- Falta la relación de causalidad 3.- Falta de resultado CONGLOBANTE 1.- Principio de confianza No viola el deber de cuidado, la acción de quien confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para creer lo contrario. 2.- Nexo de evitación Se establece mediante un doble juicio hipotético: en concreto (no lo habrá, si imaginando la acción correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase de peligros que se concretan en el resultado producido). Este último juicio se lleva a cabo correlativamente del primero. 3.- Insignificancia En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la insignificante violación del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva queda excluida porque no habría nexo de determinación. 4.- Acciones peligrosas ordenadas Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que: - se atengan a los límites reglamentarios. - Observen la lex artis. - Se encuentren dentro de los límites de las causas de justificación para tercero en análogas circunstancias. 5.- Consentimiento Plantea diferentes circunstancias: - Contribución a acciones peligrosas de otros - Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca voluntariamente en peligro. - Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima - Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control de la situación de riesgo. Por ausencia de tipicidad subjetiva Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en realidad alguien cambió maliciosamente los carteles. Imposibilidad de la posibilidad de la producción del resultado Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un explosivo. ATENCION!!!! Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo). La importancia de este tipo subjetivo radica en que posibilita distinguir la culpa temeraria conciente del dolo eventual, pero su estructura no debe confundirse con la del tipo subjetivo doloso. 4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva, error de tipo. Por ausencia de tipicidad objetiva SISTEMATICA En la omisión impropia: - falta de situación típica. Ej. No hay peligro. - Realización de la conducta debida - Imposibilidad de la conducta física debida - Falta de nexo de evitación. En la omisión impropia - El autor no se encuentra en posición de garante CONGLOBANTE Todo lo dicho para los tipos activos. Por ausencia de tipicidad subjetiva En la omisión propia El error cae sobre: - La situación típica. Ej.: se piensa que le están haciendo una broma - Posibilidad física. Ej.: no creyó poder salvarlo - Nexo de evitación. Ej.: pensó que igualmente no se salvaba En la omisión impropia El error cae sobre la calidad que lo ubica en posición de garante. Ej.: No sabía que era el padre. 5.- Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo. Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. Desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo querer la realización del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo. Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo: ese es el error de tipo. 6.- Atipicidad conglobante. Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemática, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban. 1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURÍDICO El cumplimiento de un deber jurídico es una causa de justificación penal, por efecto de la corrección que la consideración conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad sistemática. Esto evita el absurdo de afirmar que el policía que detiene a un sospechoso comete una privación ilegítima de libertad justificada, o que el oficial de justicia que secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atípicas como consecuencias de ser atípica por su conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justificación, porque no es admisible que el ordenamiento jurídico acepte el rechazo de conductas que ordena. 2.- ACUERDO Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurídico implica, de modo que jamás, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien jurídico halla prestado su conformidad. El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurídico; tratándose de un bien de sujetos múltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones que la ley establezca. La disponibilidad de un bien jurídico es muy importante ya que por ejemplo no hay acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible. 3.- FOMENTO DE CONDUCTAS Son aquellas actividades que la misma ley fomenta. UNIDAD XIV – TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD 1.- Concepto de la antijuricidad, terminología; antijuricidad y tipicidad, carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento jurídico. Normas prohibitivas y preceptos permisivos. Concepto de antijuricidad Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta penalmente típica es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no esta amparada por ninguna causa de justificación, ya no solo es antinormativa, sino también antijurídica. Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no está dada por el derecho penal sino por todo el ordenamiento jurídico. Terminología Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carácter del delito. La ilicitud es término equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradicción con el derecho. Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica misma, pero esto se presta a confusiones porque lo antijurídico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la concesión de amnistía constituye una solución jurídica, pero esto no puede ser justo. Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradicción con el derecho constituye la terminología más apropiada. Antijuricidad y tipicidad Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma pacífica por la doctrina. Existen diversas posturas: TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad. TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presunción de antijuricidad. Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razón de ser de la antijuricidad. Reconoce dos variantes: 1.- Teoría de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la tipicidad se afirma la antijuricidad y las causas de justificación son elementos negativos del tipo. 2.- (Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta última puede excluirse en una etapa posterior de análisis por una causa de justificación. Carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento jurídico De la unidad del ordenamiento jurídico se infiere la unidad de antijuricidad. Un hecho es conforme o contrario al derecho y no a una rama determinada de él. Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme al derecho civil. Si de una norma civil se desprende la ilicitud de una conducta, la consecuencia en el ámbito penal será la desincriminación. La diferencia reside en la diversidad de las consecuencias jurídicas. Normas prohibitivas y preceptos permisivos El orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran también con preceptos permisivos. El orden jurídico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los preceptos permisivos. Es cierto que cuando hablamos de bienes jurídicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico mediante un precepto permisivo deje de lado su tutela. 2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal. Antijuricidad formal y material La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente “dañoso”, no obstante, la antijuricidad material no podría ser relevada sino pasando previamente por la antijuricidad formal o legal, puesto que consideraba al derecho penal como la carta magna del delincuente. Es decir, para que el derecho penal aplique una sanción a una conducta que la sociedad considere dañosa. Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la antijuricidad Hace varias décadas se desarrollaba el debate conocido como Causalismo/Finalismo, discutiendo la ubicación del dolo (para unos en la culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturaleza objetiva o subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario discutir si la antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran confusión: 1) porque se confundía al injusto con la antijuricidad y 2) porque no se sabía que se quería decir con el carácter objetivo de la antijuricidad. Hoy esta bastante claro que el injusto (la acción típica y antijurídica) tiene aspectos objetivos y subjetivos, también esta claro que la antijuricidad es una característica del injusto penal y no es el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la característica que presenta ese objeto como resultado de la desvaloración. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el objeto valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la acción típica y antijurídica) y su blancura una característica que le atribuimos a ese objeto (como lo es la antijuricidad del injusto). En cuando a la antijuricidad (reconocida como característica) esta es objetiva en dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una ley, que se limita a concretarlo con la derogación de un ámbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmación definitiva de la prohibición por la ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fáctico); el legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. También hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde estaba vigente el sistema causalista, el injusto era causación física del resultado, con lo cual toda acción que era causa del resultado era antijurídica, es decir, que lo antijurídico era la causación del resultado. Ej.: si un sujeto le dice a un policía que quien corre delante de el le robo la cartera y el policía lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusación, no solo habría actuado antijurídicamente quien denunció el hecho inexistente, sino también el policía, y la víctima podría defenderse legítimamente también con este. El injusto personal Con la expresión antijuricidad objetiva, esta teoría quiere indicar que el injusto no es personal, sino que pertenece independiente de las características personales y de todo dato subjetivo del autor. Desde la teoría compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los subjetivos. Nuestro Código Penal adopta el injusto personal. 3.- Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad; concepto; Consecuencias penales y civiles de la justificación. Justificación legal y supralegal. Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad. Concepto Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor imputable y culpable. Las causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto por tales causales. Consecuencias penales y civiles de justificación De lo dicho anteriormente se desprende: 1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil. 2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la legítima defensa contra una acción justificada. 3.- De acuerdo con la concepción objetiva de la antijuricidad la justificación debe compartir igual naturaleza que el carácter del delito que excluye. 4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como causa de justificación ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de motivación anormal ¿Quién determina lo que es o no exigible? Debido que al hablar de motivación se entra en el terreno subjetivo. Justificación legal y supralegal La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonomía “frente a los demás reguladores de la vida social”, cuya función se cumple, no en el momento de la aplicación del derecho, sino en el legislativo al señalar las necesidades y el sentido de la regulación jurídica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es que no solo se llega a la extensión de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas de justificación legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, ampliándose el alcance mismo de la antijuricidad. Las causas de justificación supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido a que este sostiene la tesis legal de justificación, que determina que una conducta no va a ser antijurídica aunque la acción se adecue al tipo (contradicción con el ordenamiento normativo) si existe una causa de justificación legal que la torne lícita (por el estado de necesidad). 4.- Hipótesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurídico protegido; II) Consentimiento del ofendido; III) Actividades fomentadas y /o permitidas por el derecho. Tratamientos médicos quirúrgicos, actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada una de ellas. Ausencia de ataque al bien jurídico protegido: La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurídico, ya sea que realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibición de la norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisión de cheque sin fondo no haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibió, desnaturalizándolo en los términos del Art. 175 in. 4 del Código Penal, porque el ataque no pasa de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la afectación mínima del bien jurídico que justifica la imposición de la pena). Consentimiento del ofendido Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación que ampara al conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurídico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa su voluntad en contrario. Actividades fomentadas o permitidas por el derecho Al “riesgo permitido” algunos lo ubican entre las causas de justificación y otros entre las de atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son: 1) fomentadas por el orden normativo y 2) otras que solo son permitidas por el ordenamiento jurídico. Las primeras son claramente atípicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulación automotor que esta fomentada por el orden normativo que otras actividades como la instalación de una fábrica de explosivos, que el derecho permite pero no fomenta. Tratamientos médicos quirúrgicos En las intervenciones quirúrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse que el médico actúa justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que actúa al amparo de una causa de justificación es poco coherente. Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una norma prohíba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de explicarlo a nivel de justificación. La atipicidad surge de la consideración conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin terapéutico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte médico. Por intervenciones con fin terapéutico se entiende las que persiguen la conservación el restablecimiento de la salud, o bien la evitación de un daño mayor o, en algunos casos, la simple desaparición del dolor. Pero no todas las intervenciones tienen un fin terapéutico, como sucede con las cirugías plásticas o en la extracción de órganos. En todos los casos las lesiones no son atípicas, sino que están justificadas dentro de ciertos límites implicados en el legítimo ejercicio de una profesión lícita. En este género de intervención el ejercicio del derecho que surge de la causa de justificación esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el médico debe ser amplio y claro. Además ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad terapéutica deben tener autorización judicial. INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS Con fin terapéutico • Son atípicas por estar fomentadas por el derecho. • Cuando no media acuerdo del paciente puede haber responsabilidad administrativa y algún delito contra la libertad. Sin fin terapéutico • Son típicas pero justificadas en la medida del consentimiento del paciente y la adecuación de las normas reglamentarias. • Cuando NO media consentimiento hay una conducta típica de lesiones dolosas; antijurídica. Actividades deportivas La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero resulta claro que la práctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un daño en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que esta antepuesta al Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo fomenta. Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los límites reglamentarios resulta atípica penalmente aunque de ello resulte un daño. LAS LESIONES EN LA PRÁCTICA DE DEPORTES SON: Legalmente típicas: - Como lesiones dolosas en el boxeo. - Como lesiones culposas en los demás deportes. Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del deporte. 5.- Las causas de justificación en particular. Reducción de las causas justificantes a un principio unificador; el legítimo ejercicio de un derecho Reducción de las causas justificantes a un principio unificador Legitimo ejercicio de un derecho El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legítimo ejercicio de un derecho, es decir, conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el principio general de justificación porque permite la remisión a la totalidad del ordenamiento jurídico para dejar establecida la legitimidad de una acción. Todo derecho o deber establecido en cualquier parte del ordenamiento jurídico, es ejercido o cumplido legítimamente si se lo hace sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmación en el Art. 35 CP, así habla de quien exceda los límites impuestos por la ley por la autoridad o la necesidad. No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificación, los ejercicios de derecho que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situación conflictiva de otra manera. 6. Obediencia jerárquica, concepto, requisitos, ubicación en la teoría del delito. Obediencia jerárquica: La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerárquica, pues la obediencia reverencial no puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.). Concepto: La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Código Penal cuando dice: “El que obrare en virtud de obediencia de vida”. Requisitos: En general son: - Que exista una efectiva relación de superioridad y subordinación entre quien da la orden y quien a de cumplirla. - Que el actor se encuentre dentro de los límites de la competencia del superior. - Que la orden este expedida en la forma prefijada. - Que no sea abiertamente criminal. Ubicación en la teoría del delito La diversidad de hipótesis encerrada en la igual denominación de obediencia jerárquica ha llevado a los autores a sostener que la obediencia debida es una ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad, pero Zaffaroni la presenta dentro de la inculpabilidad. UNIDAD XV – CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teoría del abuso del derecho. Legitimo ejercicio de un derecho El Art. 34 inc. 4 establece: “no será punible...el que obrare en legitimo ejerció de un derecho”. Se refiere a las conductas que están prohibidas, porque en las restantes basta con el principio de reserva (Art. 19 de la Constitución Nacional). Se lo considera causa de justificación en el sentido que es: enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del orden jurídico donde se halle el precepto jurídico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el hotelero tiene el derecho de retención, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno). 2.- Cumplimiento de un deber. Concepto y requisitos. Cumplimiento de un deber El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en cumplimiento de un deber”. No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es una conducta atípica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante. La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una norma mande lo que otra prohíbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante (averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta de un policía que con orden judicial allana una casa. FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA 4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa justificante y como exculpante. Concepto Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro mayor, inminente a que ha sido extraño”. A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los males (El que se evita y el se causa) tiene una importancia capital. El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo. Requisitos 1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta típica se encuentre ex ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para evitarlo. 2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico que puede ser del que realizo la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las propias necesidades fisiológicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una enfermedad como puede ser un síndrome de adicción. Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Código se refiere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad) en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 será una necesidad justificante. 3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el autor incurrirá en un error de prohibición. La inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto. También debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por su reiteración muy frecuente. 4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no será necesario. 5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de bienes jurídicos que se encuentran en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos. 6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará antijurídicamente. Bienes comprendidos La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de su valor relativo y debe ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar bienes. Estado de necesidad como causa de justifícate (Art. 34 inc. 3 del Código Penal) su fundamento es salvar el interés mayor sacrificado por el menor en una situación no provocada y del conflicto extremo. Estado de necesidad como exculpante Art. 34 inc. 2 segunda parte: “violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e inminente. Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en la parte que dice: “...el que se hallare violentado por fuerza física irresistible”. La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que actúe perturbado por el medio, bastando que reconozca la situación de peligro. Por Ej.: (náufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro. “Grave”: son conforme a las circunstancias personales del amenazado. “Inminente”: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva. Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se cometió va a ser menor. El autor no debe hallarse en la situación jurídica que obligue a afrontar el peligro. En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el que actúa en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actuó en estado de necesidad justificante. 5.- Legítima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos, últimas tendencias legislativas y dogmáticas. Fundamento Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos. Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que en la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo. La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación como es el “estado de necesidad justificante”.Sin embargo, ambas se mantienen nítidamente separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que para la legítima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad hay ponderación de males, mientras que en la legítima defensa no. El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La legítima defensa es legítima siempre que también sea racional. Racionalidad en la legítima defensa: el requisito de racionalidad significa que se excluyen de la legítima defensa los casos de lesiones inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En la legítima defensa no existen límites, como los que provienen de la ponderación de males en el estado de necesidad. Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley exige la ausencia de desproporción aberrante entre las conductas lesivas y defensivas. Necesidad en la defensa: la defensa para ser legítima, debe ser ante todo, necesaria, es decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. No actúa justificadamente quien para defenderse de una agresión a golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un borracho le propina un puñetazo que le fractura varios huesos. En éstos casos queda excluida la legítima defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresión. Lo dicho también es válido para las conductas que disponen los medios mecánicos. Aplicado el mismo principio, será necesario el medio menos lesivo de que se dispone. La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque después se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada. Agresión ilegítima: la agresión ilegítima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta humana; 2) agresiva y 3) antijurídica. Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no será contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresión, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no pueden ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la vida). Para admitir la legítima defensa contra animales habría que supone que estos pueden violar el ordenamiento jurídico. Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. Si puede haber legítima defensa contra conductas de niños e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el ámbito del permiso se estrecha en estos casos. La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión. Si un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no obstante continúa con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida. Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen agresión. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por más que advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo. Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito. Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay agresión cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, está justificada por legítima defensa. La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho. Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectación no se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesión no fue convertida en prohibición penal, dado el carácter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbación en sus derechos. Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o tenga lugar dentro del ámbito de la juricidad. Por ello no cabe la legítima defensa contra el que actúa en estado de necesidad justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea típica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico. Límites temporales de la agresión ilegítima: en cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Si bien la agresión no es necesariamente típica, cuando lo sea deben identificarse estos momentos con la tentativa y la consumación, porque puede haber legítima defensa en éstos momentos. Defensa después de la consumación: defiende legítimamente su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos días antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo. Legítima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o repeler la agresión, contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de supuesto que está abarcado por la fórmula legal. Cabe concluir que la legítima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos. La provocación suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la agresión. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c) del Inc. 6 del Art. 34. La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa (nadie esta obligado a soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia. La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de provocación suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del Art. 34: a) Ante todo debe considerarse que la provocación es una conducta anterior a la agresión y ella misma no puede configurar una agresión. b) Además, esa conducta debe ser jurídicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo injusto. Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el agresor hubiese ignorado la previa provocación del agredido, éste permanecerá en el ámbito de la legítima defensa, pues no habrá provocado (determinado) la agresión ilegítima. Además no basta el carácter provocador de la acción para excluir la justificación, sino que es menester que sea suficiente. Su suficiencia dependerá de dos caracteres: 1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de la agresión determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que la más elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta. 2) Por otra parte, en el cálculo de previsibilidad no deben computarse las características personales del agresor negativas para la coexistencia como: matonismo, agresividad, hábitos pendencieros, etc. Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya una lesión al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente a un débil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc. En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión y se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad. 6.- Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos. Requisitos Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume legítima defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general. Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”. Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no significar agresión. El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las circunstancias de la legitima defensa, es decir, agresión y defensa. Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo bastara con que seda uno de ellos y no habrá legítima defensa privilegiada. Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e incluso la muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro para las personas. 7.- Legítima defensa de tercero. Concepto. Requisitos. Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercer defensor”. La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no puede defenderse legítimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la provocación. Si el tercero conoce la provocación, igualmente puede defender legítimamente. Es la demostración que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal. FALTA PUNTO 8 9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena. Excesos en las justificantes El Art. 35 del Código Penal dice: “El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error en esta disposición. Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que simplemente aplica “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. Nuestro Código Penal no elige el llamado sistema de justificación incompleta. La misma se cumple cuando falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso de la justificación cuando pasan los límites de la misma. Para “exceder los limites” de algún ámbito es necesario haber estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites. Si no se requiere error, ni la emoción violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida, ¿por qué disminuye la ley la pena? La única explicación que tiene nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Código Penal fue en algún momento conforme a derecho. UNIDAD XVI – TEORIA DE LA CULPABILIDAD 1.- Concepto, ubicación y contenido de la culpabilidad. Situación actual de la doctrina de la culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo. Culpabilidad de autor y de acto. Concepto Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de preguntas: ¿Qué se le reprocha? El injusto ¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma. ¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se motivara en ella. Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivo en la norma, siéndole exigible en las circunstancias que actuó que se motivara en ella. En caso de no motivarse, esta demostrando una disposición interna contraria al derecho. Situación actual de la doctrina de la culpabilidad Según Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como criterios legales de reproche del injusto a su autor dos núcleos temáticos que constituyen arduos problemas jurídicos: la posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto. Para reprochar una conducta a su autor se requiere: 1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad de su conducta. 2) Que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio. La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los límites de la autodeterminación se hallan tan reducidos que solo resta la posibilidad física, pero que el nivel de autodeterminación es tan bajo que no permite revelarla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en un supuesto de inculpabilidad. La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya. Psicologismo Para esta teoría, la culpabilidad no es más que la descripción de algo, concretamente, de una relación psicológica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripción de una valoración. Lo cierto es que el problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no podía ser satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de olvido). Cabe observar que esta teoría llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teoría se acomode perfectamente a un esquema filosófico de carácter positivista sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece la cuestión de la autodeterminación del sujeto. Normativismo Ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de explicación de la culpa y de la imputabilidad, se concibió la culpabilidad como un estado normativo de la teoría del delito, es decir, como la reprochabilidad del injusto. Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a la culpa de la culpabilidad. Así, resultaba que la culpabilidad era al igual tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche a su autor. La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y el reproche que se le hacia al autor de su dolo o de su culpa. Finalismo Se da en el curso de la década del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recién aquí se puede hablar de una verdadera Teoría de la Culpabilidad. Culpabilidad de autor y de acto Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Es la idea que recepta nuestro Código Penal. Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo, sino por lo que es. Actualmente se denomina a esta idea “culpabilidad por conducción en la vida”. 2.- Capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto. Estructura de la formula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in causae. Imputabilidad disminuida. La capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad Imputabilidad: es la capacidad psíquica de la culpabilidad. ¿Qué capacidad psíquica necesita el autor para que haya culpabilidad? Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de su ámbito de autodeterminación. No se puede reprochar la conducta: 1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de la misma. FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA COMPRENSIÓN DE ANTIJURICIDAD. 2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la comprensión de la antijuricidad porque no tiene capacidad psíquica para ello. ESTRECHAMIENTO DEL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN DEL SUJETO CONFORME A LA COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD. Conclusión según Zaffaroni: La imputabilidad es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de adecuar la misma a esta comprensión. Estructura de la fórmula legal El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia de imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo así mismo que el sujeto se encuentre, en el momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo mas simple los efectos sicológicos jurídicos que pueden producir la alineación (alteración) mental, sin establecer alteraciones jurídicas ni desarrollar la noción de imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las funciones síquicas en general. Así, carencia de discernimiento, inocencia, etc. La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que tiene muchas consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por nuestro Código Penal parece corresponderse de manera mas adecuada con nuestro sistema jurídico penal y los principios limitadores de la aplicación de la pena. La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no será punible el sujeto que “no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. De esta redacción surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado. En tal sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un dato sin implicancias, no basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Es decir que el Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho Penal de acto frente al Derecho Penal de autor. La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser humano y comprende toda su capacidad de auto determinación. Un sujeto que realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su imposibilidad únicamente se haya dado en el momento del hecho y solo pueda analizarse en relación con el mismo. Así pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio de culpabilidad, al imponer un límite al poder punitivo del estado, es decir, una garantía a favor del imputado. Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del hecho, y no los médicos forenses de la formula mixta adoptada por el Código Penal en el tema, puesto que el solo puede garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad. En el juez recae esta función, no solo puesto que de la formula mixta se desprende un elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado por el, sino además, por que la cuestión se define de tal modo que la misma resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una decisión respecto del conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del individuo a la libertad. Momento de inimputabilidad. La teoría de la actio liberae in causae El tóxico que mayor alarma producía en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos muertos por su potencial criminógeno y más aún por su dañosidad para la salud. El discurso penal, con argumentos medico-policiales consagro la versari in re illicita. Sostuvo que cuando el agente se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, ésta será irrelevante. Se consideró que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta típica y, conforme al versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, debía reprocharse el resultado del injusto inculpable. Según el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba, debía ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicación no tuviese el menor recuerdo de su acto. Desde el siglo XIX se sostuvo también otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de la premisa de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento. Así, 1) si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la responsabilidad será culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad será dolosa. Esta teoría no es seriamente sostenible. El ánimo con que un sujeto bebe es solo ánimo, pero no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad típica de homicidio, ningún comienzo de ejecución (tentativa). El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una acción típica (beber) y completándola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar). En rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues dicha culpabilidad por la conducción de la vida no es mas que una generalización de la teoría de las actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho, y no antes ni después. Imputabilidad disminuida Son casos en los que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla totalmente excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta. En nuestro Código penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la emoción violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1. 3.- Ámbito de autodeterminación. Para que haya imputabilidad se requiere: Conocer: capacidad psíquica que tenemos por medio de los sentidos. Entender: con la inteligencia. Comprender: valorar. 4.- Faz negativa. a.- Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad. § Por incapacidad psíquica. Insuficiencia de facultades. Ley de Menores. Alteraciones morbosas de las facultades. § Por error de prohibición invencible. Concepto. Directo, indirecto y de comprensión. b.- Situación reductora del ámbito de autodeterminación .Estado de necesidad exculpante. Coacción. 1.- Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad Perturbación de la conciencia La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad siempre tiene como base la perturbación de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia, porque como vimos, la privación de la conciencia es una incapacidad de conducta. No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clínico sintetizador que resulta del funcionamiento armónico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquiátrico de orden práctico, pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su psiquismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al mundo objetivo. Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito, mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente, menor debió ser la reprochabilidad. El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de lo jurídicamente exigible y por ende, reprochable. No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una característica de la conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito en concreto. Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psíquico no patológico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbación de la conciencia, producida por insuficiencia o alteración morbosa de las facultades. INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una enfermedad). Así, una disminución de la atención proveniente de la falta de sueño y agotamiento, no es morbosa, sino “normal” pero puede dar lugar a la inimputabilidad. Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las facultades y alteración morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia de las facultades no patológicas. Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los casos en que hay una falta de inteligencia producida por detención del desarrollo, que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio (imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). También hay insuficiencia de las facultades en los casos de demencia y en las psicosis endógenas (esquizofrenia) o en las psicosis maniaco-melancólicas, como también en las exógenas (toxicas, traumáticas o provenientes de enfermedades orgánicas. ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un supuesto más de insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ej. La taquipsiquia (alteración de la ideación) tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas alteraciones invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento armónico del psiquismo, de modo que siempre se traducen en una insuficiencia. Ley de menores Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278 1.- Antes de los 16 años El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o definitivas. 2.- Entre 16 y 18 años En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos: 1) Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 años o es reprimido con multa o inhabilitación EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AÑOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil. SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO. 3.- Entre 18 años y la mayoría de edad Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se hará efectiva en establecimientos específicos para menores. Si llega a la mayoría de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores. 2.- Inexigibilidad de comprensión de la criminalidad Fundamento de los errores exculpantes Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese imposible. ERROR DE PROHIBICIÓN Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe lo que se hace pero cree que no está prohibido o que esta permitido. El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta. Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter del injusto y la identidad del mismo. En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de simple comprensión. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carácter antijurídico del mismo. Como la comprensión presupone conocimiento, cuanta falta este la comprensión es imposible. Ejemplos: 1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un país donde eso esta penado. 2.- Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural. El error de prohibición puede ser directo o indirecto. Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del turista). Indirecto: es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada. ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que el de comprensión siempre es directo. ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idénticas consecuencias. El desconocimiento de la norma no se limita a la hipótesis en que el agente desconoce su existencia legal, sino también el supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca en razón de un error en la interpretación de la norma, sea porque la entienda mal o porque crea que esta no es válida, por se contraria a otra norma de superior jerarquía, o porque supone que está en un ámbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (se suele llamar error de validez). Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su conducta dará lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implícito en la exigencia de la posibilidad de comprensión de la criminalidad requerida por la ley. En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directos por desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretación no es más que un conocimiento insuficiente acerca de ella. ERROR DIRECTO DE PROHIBICIÓN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA Son las falsas suposiciones de: Cumplimiento de un deber jurídico Consentimiento Acciones fomentadas por el derecho Riesgos no prohibidos ¡¡¡¡OJO!!!! Esto también está en conglobante. ¿Depende el autor? ERROR DIRECTO DE COMPRENSIÓN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE El error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibición o de su alcance, sino que también abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensión: es el llamado puro error de comprensión. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele su introyección o internalización como parte de su equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde internalizó valores diferentes e incompatibles con los legales. El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autoría por conciencia, que tiene lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de conciencia. Si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual, este principio tiene límites que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos. Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realización del injusto como un verdadero deber de conciencia, conforme a un sistema cerrado de valoraciones y consiguiente pautas, distinto del jurídico. El agente en esa situación debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa vivencia dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autoría por conciencia será siempre, al menos, una causa de disminución de la culpabilidad. No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad, tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurídica y, por ende, quede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensión sea un invencible error de prohibición. Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la comprensión esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le puede reprochar esa falta de comprensión. El error de comprensión permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables, la apelación a una genérica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construcción de un estado de necesidad. El matrimonio indígena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de necesidad. En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitución prescribe reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y el respeto a su identidad y derecho a una educación bilingüe e intercultural. En función de esta disposición, cuando estos hayan aplicado sanciones a ilícito cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibición de la doble punición, por lo menos cuando la primera haya sido grave. ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIÓN El error indirecto de prohibición es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada. Este error puede asumir dos formas: a) La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso. b) La falsa suposición de circunstancias que hace a una situación objetiva de justificación (falsa suposición de un supuesto fáctico de una causa de justificación). Ej.: quien cree que es agredido ilegítimamente cuando solo esta siendo objeto de una broma. EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE 1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito. 2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose reducir la pena hasta el mínimo legal establecido para el delito de que se trate. ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES Los errores exculpantes especiales son dos: 1) Error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de la situación de necesidad). Ej.: la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente ejecución de su vivienda (que es su único bien) libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable porque esta sujeta al régimen del bien de familia. 2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de una causa personal que excluye la pena). Ej.: quien cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el Art. 279. 3.- inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la autodeterminación Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad proviene de la inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en que la comprensión de la antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho. Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de la autodeterminación: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34 Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar la que importe menor injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de necesidad exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica del Inc. 1 Art. 34, sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas. Estado de necesidad exculpante El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que se causa, pues de lo contrario cabría estado de necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo como limitado a una acción humana (coacción). Para ello se ha tomado la palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto al sentido estricto, el verbo amenazar también tiene un sentido figurado, que es el de presagiar un daño. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y el daño puede provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza. El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción lo que neutraliza la posibilidad de reproche. La culpabilidad jurídico penal, la misma reducción del ámbito de autodeterminación que neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia de abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse del más leve y por ende, se necesitan causas más poderosamente limitativas de la autodeterminación para excluir el reproche del mas grave leve. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE Estado de necesidad exculpante: su regulación se halla en el inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, en la parte que dice: “el que obrare violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente” (Ej.: te mato si no matas). Este supuesto de estado de necesidad exculpante que proviene de la acción de un tercero suele llamarse (a diferencia de coacción) “vis compulsiva”, para distinguirlo de la “vis absoluta”, o fuerza física irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que es un caso de ausencia de conducta. Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coacción, es algo que no tiene razón de ser en nuestro derecho. Nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza, ni se exige que el sujeto actué perturbado por el medio, bastando con que reconozca la situación de peligro que amenaza. El inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e inminente, sin que se exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre los males, porque en tal caso, la magnitud del bien salvado no podrá tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido. Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado” y también “grave conforme a las circunstancias personales del amenazado”. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el requerimiento de que el mal puede producirse en cualquier comento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesiva. En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. Ello es lógica consecuencia de que es siempre exigible que se cumplan siempre los deberes mayores que los deberes menores. De allí que un ligero resfrió pueda excusar la ausencia a clase, pero no la ausencia a la propia nupcias (casamiento). Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que se derive un deber jurídico de afrontar el peligro (así, no es igual el requerimiento jurídico que una epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el derecho no descuenta en la balanza de la lesión jurídica los bienes propios que salvo). Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a quien provocó la situación de necesidad. Sin embargo, es verdad que la provocación de la situación de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reducción de la autodeterminación para exculpar. En el derecho positivo argentino, la única solución para estos supuesto, cualquier que haya sido la intención del sujeto al provocar la situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo al rechazar la actio liberae in cause. Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro. Coacción: (Estado de necesidad y Coacción) El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en colisión males, no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción entendida como la acción de un tercero que amenaza a otro para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante. Pero también puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coacción, será un estado de necesidad justificante (Ej.: así, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B será justificante). Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse legítimamente sobre el (porque no se admite causa de justificación contra causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante (así, cuando A exige a B que mate a C, C podrá defenderse legítimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos actúa antijurídicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actué inculpablemente. En lugar de que A amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podrá defenderse legítimamente de B, porque B actúa justificadamente, en razón de que el hurto de un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede defenderse legítimamente de A). En el que tema que se amenaza Se resuelven por el inc. 3 del Art. es superior al que se obliga a 34 del Código Penal (estado de realizar (coacción justificada). Necesidad justificante) Los casos Se resuelven por el estado de de necesidad exculpante del inc. 2 Coacción del Art. 34 del Código Penal En tanto que el mal que se ame- naza es equivalente al que se obliga a realizar (coacción ex - culpante) Que además de la coacción con- templa las necesidades excul- pantes provenientes de los hechos de la naturaleza. En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurídicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva. Incapacidad psíquica La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad. Esta segunda forma de incapacidad psíquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad psíquica que hace inexigible la adecuación de su conducta a esa comprensión. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la capacidad psíquica que le permita la comprensión de la antijuricidad, sino también que esa incapacidad psíquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuación de la conducta a la comprensión del desvalor jurídico. La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volición misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma análoga a la coacción, solo que la limitación no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnóstico. UNIDAD XVII – LA PUNIBILIDAD 1.- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Concepto. Punibilidad Esta ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir, la acción de reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos, cuya manifestación es la pena (hay que deja de lado la coerción formalmente penal que abarca lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal; por ejemplo administrativas). Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si queda fuera del miso. Diferentes respuestas: Liszt: se incluía, porque con la mera afirmación de que el delito era una conducta antijurídica y culpable no se lo caracterizaba suficientemente. Beling: afirmaba que el delito es una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Mayer: dice que hay una tautología de la expresión “punible”, es decir, que la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales. En conclusión, se entiende que la punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia. La voz punibilidad tiene dos sentidos: a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito (conducta típica, antijurídica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible. b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena. Una conducta es punible Digno de pena Por ser típica, antijurídica y culpable(delito La pena (coerción penal) De que es digno todo delito A veces no se aplica por razones, corresponde estudiar la misma teoría de la coerción penal y nada tiene que ver con la existencia misma del delito. 2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen. Condiciones Penales de operatividad de la coerción penal Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algún impedimento que obsta su imposición opere, es decir algún impedimento a la operatividad de la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos “condiciones de operatividad de la coerción penal”. Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre penales, sino también suelen depender de disposiciones de carácter incuestionablemente procesal. Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposición del Art. 185 CP, o bien pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se había puesto o podía haberse puesto en movimiento; dentro de éstas últimas podemos encontrar: prescripción de la pena, indulto, perdón del ofendido y algunos casos especiales como el del art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado). Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son distintas según la acción procesal que resulte sea pública, privada o dependientes de instancia privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en el Art. 59 CP. Condiciones de operatividad de la coerción penal Penales Causas personales que excluyen la penalidad Causas personales que cancelan la penalidad • Perdón del ofendido (Art. 69) • Indulto (Art. 68) • Prescripción (Art. 65) • Casos Especiales (Art. 132) Procesales (requisitos de perseguibilidad) a) Que rigen para ciertos delitos b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general (públicas, privadas y dependientes de instancia privada) c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de causas de extinción de la acción penal) Causas personales que EXCLUYEN la penalidad Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político-penales. El ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se causaren: 1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro. 3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen en el delito.” Zaffaroni, cree que, además de esta pueden considerarse causas personales de exclusión de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la mujer que intenta su propio aborto. En estos casos, ab initio, la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes. Causas personales que CANCELAN la penalidad En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo. Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto también la excluyen, solo que la exclusión es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción penal. Como tales podemos mencionar: 1) Muerte 2) Prescripción de la pena El Art. 65 CP establece: A) reclusión perpetua: 20 años B) Prisión perpetua: 20 años C) Reclusión o prisión temporal: en un tiempo igual de la condena. D) la de multa: 2 años El fundamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual hace que cese la coerción penal. El fundamento de la prescripción es distinto según la posición que asuman los autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripción sea fundada fuera del derecho penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difícil producir las pruebas. Hay quienes partiendo de la teoría de la prevención general afirman que el fundamento de la prescripción es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la sociedad. Conforme a la teoría de la prevención especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que esta delante del tribunal que el que cometió el hecho. Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas, conforme a lo establecido en el Art. 65 CP. La prescripción de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone “la prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificase al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse”. La única causa de interrupción de la prescripción de la pena, es la comisión de un nuevo delito. Cabe aclarar que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito. 3) Indulto El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la República Argentina la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdicción federal, precio informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por cámara de diputados (Juicio político). El Art. 68 CP dispone: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.” Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y también a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisión jurisdiccional, en casos en que consideren que les priva la garantía de defensa en juicio. 4) Perdón del ofendido El art. 69 CP, establece que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73”; violación de secretos, a excepción de lo establecido en los artículos 154 y 157; concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. 5) Desistimiento de la tentativa El Art. 43 CP prevé: “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción penal. 3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias. Concepto. Condiciones objetivas de punibilidad 1) Posición de SOLER Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuación y son ajenas a la voluntad del autor. Ejemplo: a) Instigación al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya tentado. b) Instigación al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o gravísima, será pena de prisión, y sino se produce o las lesiones son leves, habrá pena de multa. c) Propagación de la calumnia (art. 114) “Cuando la calumnia se hubiese propagado por medio de la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente Código…” d) Declaración en guerra como agraviante (Art. 219) “Será reprimido con prisión… el que por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de peligro de una declaración de guerra contra la nación”. e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una rebelión o una sedición será reprimido…” f) (Art. 302 inc.1) Envío de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de acción doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condición objetiva de punibilidad) y no pago. 2) Posición de Jiménez de Asúa Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al tipo, basta simplemente con que se den en el mundo externo. No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigación al suicidio, puesto que no es una característica propia de toda inducción. 3) Posición de Zaffaroni Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores, requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo objetivo, que entendían no debían ser alcanzados por el dolo y según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva. Este autor no las acepta, porque implicaría admitir que el reproche de lo que no esta abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carácter de derecho penal de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carácter) en extraer elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad de conocimiento en la culpa. 4) Posición de Terán Lomas La punibilidad no es un requisito del delito, pero sí es necesaria para que pueda efectuarse la imputación jurídica delictiva y llegar así al concepto de delito punible. Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es necesaria en determinados delitos para que puedan ser imputados a su autor. En cuanto Zaffaroni y Jiménez de Asúa coinciden en que las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de actos procesales. En cambio, Terán Lomas, considera que las condiciones objetivas son condiciones de procedibilidad que no se limitan a los presupuestos procesales. Excusas absolutorias 1) Soler Son razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales la ley niega a aplicar la pena en determinados casos. Son condiciones negativas en las que la ley no pone sanción penal, porque no obstan que exista responsabilidad civil. Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto. Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recíprocas. Art. 117: impunidad de las injurias retractadas. Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento. Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre determinados parientes. Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiración antes de haberse iniciado. Art. 232: impunidad de los partícipes comunes de una sedición disuelta. Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (“Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).” Art. 43: impunidad de la tentativa desistida. 2) Jiménez de Asúa Son las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pública, es decir son motivos de impunidad “utilitatis causa”. a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenené pero voy y le doy el antídoto). 1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimación de la autoridad. 2) el autor de falso testimonio que se retracte. b) Parentesco íntimo del Art. 185 3) Zaffaroni Para él, las causas que impiden la operatividad de la coerción penal son las causas personales que excluyen y cancelan la penalidad. 4) Terán Lomas Son perdones legales, fundados en política criminal. Clasificación: a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial: 1.- Parte general: el art. 43 “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando se desistiere voluntariamente del delito.” 2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la conspiración y la delata no es punible. b) Excusas tendientes a la paz social. Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recíprocas; art. 232 disolución de tumulto sin causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o directores. c) Excusas tendientes al resguardo de la institución familia Art. 132 víctima de violación puede detener el ejercicio de la acción penal; Art. 185 impunidad por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de pariente que no exceda el 4º grado o amigo íntimo. 4.- Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. Concepto. Enumeración. Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. Lo más importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal. No obstante, el Código Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene también disposiciones de carácter procesal. Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en: 1) Las que rigen para ciertos delitos: El más claro ejemplo que había en el código penal (hoy derogado) era la sentencia previa por causa de adulterio como requisito previo para el ejercicio de la acción penal por ese delito. El Art. 74 CP establecía “la acción por delito de adulterio corresponde únicamente al cónyuge ofendido, quien deberá acusar a ambos culpables, pero no podrá intentar la acción penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio…”. Otra condición procesal de operatividad de la coerción penal es el cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de inmunidad (Ver Unidad IX). 2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general: El ejercicio de las acciones procesales “es el poder de poner en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delitos”. La acción penal es por regla general de carácter público y oficial. Que tiene carácter público significa que la lleva adelante u órgano del Estado. Que la acción tiene carácter oficial significa que el órgano público tiene el deber de promoverla y llevarla adelante. El principio general de que las acciones penales son públicas esta consagrado en el Art. 71 CP, que dice “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penal, con excepción de las siguientes: 1º las que dependieren de instancia privada 2º las acciones privadas”. 1º Acciones dependientes de instancia privada Son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia. Una vez iniciada la sigue el órgano público y funcionan como acciones públicas. Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los delitos de “violación, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no resultare la muerte de la persona ofendida, o lesiones de las mencionadas en el Art. 91” (que produzca enfermedad mental o corporal, inutilidad permanente para el trabajo, pérdida de un sentido, órgano o miembro). La razón para que en todos estos casos la acción sea de instancia privada es que la publicidad puede afectar aún más a la víctima del hecho. Piénsese como puede incidir sobre la víctima de una violación, por ejemplo la publicidad que inevitablemente acarrea el proceso. 2º Acciones privadas Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media aún interés público en que sean penados, ese interés se ajusta al interés del damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en arzón de que afectan una esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la acción, sino que debe llevar adelante, como expresión de una permanencia en ese propósito. En todos los delitos de acción privada solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la acción misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el proceso). De allí que cuando se tratad e delitos de acción dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la acción penal, en tanto que cuando se trata de delitos de acción privada, en cualquier momento se puede desistir de la querella. Los delitos de acción privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violación de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. TIPOS DE ACCIONES Públicas Iniciase de oficio y se siguen por un órgano público. No pueden ser detenidas por el particular damnificado ni por el mismo órgano público que tiene deber de promoverla Dependientes de instancia privada Se inician por denuncia del damnificado o de su representante Una vez iniciada la sigue el órgano público y funcionan como acciones públicas Privadas Se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier momento. 3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el CP: A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si se produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la acción penal, operando así como un impedimento propio de perseguibilidad. B) la renuncia del agraviado extingue la acción penal solo en los delitos de acción privada. El art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias). C) el más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripción de la acción procesal. La prescripción de la acción no solo reconoce como fundamento el transcurso del tiempo que hace inútil la penal, sino también una inactividad, un cierto desinterés del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede computarse en contra al autor, por lo que los plazos de prescripción de la acción suelen ser inferiores a los de prescripción de la pena. Los plazos de prescripción de la acción procesal se establecen en el art. 62 CP: Inc. 1º: a los 15 años cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua. Inc. 2º: después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de los 2. Inc. 3º: a los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua. Inc. 4º: al año cuando se trate de hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal. Inc. 5º: a los dos años, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa. Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habrá una sola prescripción, porque el delito surge de una sola acción procesal. El término de la misma será el que el art. 62 señala para la pena cuya acción opera con la prescripción más larga. Toda vez que el Código Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Código Civil. El Art. 63 establece: “la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o si este fuera continuo en que cesó de cometerse.” Por tiempo de comisión se debe entender, tiempo de la realización de la acción delictiva (comisión: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estaría confundiendo tiempo de comisión y de consumación (consumación: la muerte ocurre 1 mes después del tiro). Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripción se rige por la de la acción para la pena mayor que sería la única que puede pretenderse. Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en cuando a la resolución del caso. Zaffaroni cree que la comisión de un nuevo delito interrumpe la prescripción del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripción de ambas acciones en forma paralela. Suspensión e interrupción. Según el Art. 64 del CP la prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este desempeñando cargo público. Éste último caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la acción para los funcionarios público respecto de los delitos de cohecho, malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones públicas, enriquecimiento ilícito y prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones. Por último el art. Señala el curso de la prescripción correspondiente a los delitos previstos en el art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traición a la patria) se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. Interrupción: se interrumpe la prescripción cuando: a) se comete otro delito b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado. c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente. d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. Esta es para Zaffaroni la única forma de interrupción. UNIDAD XVIII – LAS ETAPAS DEL DELITO 1.- Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado. Fundamento de la punición. Iter criminis, concepto. Etapas: faz interna y resoluciones manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias jurídicas de cada uno. Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no consumado. Fundamento de la punición. El delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en los requisitos exigidos en el correspondiente tipo. Pero la acción puede quedar inconclusa, al no producirse el resultado típico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participación toda una gama de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliación del tipo, formulado sobre la base de la consumación del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para abarcar su ejecución inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores. Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo abarque otras conductas además de las que de en él están descriptas. Esto está determinado en el Código penal ya que él, en relación con cualquier delito, sobre la tentativa y la participación, les asigna consecuencias penales propias. Iter criminis El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la denominación iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz interna y otra externa. Faz interna Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a través de la deliberación hasta la resolución. Se encuentra fuera del ámbito del derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo. Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de ella, la decisión, la elección de la forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos no son punibles por dos razones: a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elementos psíquicos de la acción) sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción). b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art. 19 Resoluciones manifiestas La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia jurídica, en cuando no sea seguida por la acción. Estas manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigación a cometer delito contra una persona o institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o por cualquier medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las mencionadas son excepciones. Faz externa Esta constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el derecho penal; la ejecución cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumación, que consiste en la producción del resultado; el agotamiento, cuando el autor no satisface la finalidad que perseguía con su acción delictiva. a) Los actos preparatorios constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que si bien no tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo. Sobre los actos preparatorios Soler dice: “antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de este solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”. A raíz de que estos actos guardan con la consumación del delito una relación muy remota, y solo de carácter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles. b) Los actos de ejecución Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecución del delito que se a propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio la acción principal consiste en matar, el acto de ejecución consistirá en comenzar a matar. En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comenzado a ejecutarlo. Esto último es lo que se conoce como tentativa. El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecución del delito, hace que sea de una importancia fundamental establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución, ya que mientras los primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa y por lo tanto son punibles. c) La consumación del delito Esta última etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un delito esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trata (algunos autores denominan delito perfecto o delito agotado al delito consumado). 2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecución, teorías. Punibilidad excepcional: casos; fundamentos Actos preparatorios El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una acción inocente. Por si mismos, son insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurídico determinado y para mostrar vinculación con el propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa. Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por su univocidad, tipificándolos como delitos. Pueden citarse los artículos: 189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra 210: asociación ilícita 216: conspiración para la traición 299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones Además la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes. El fundamento es que todos ellos están caracterizados por la univocidad y ponen en peligro un bien jurídico involucrado. Deslinde con los actos de ejecución El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la tentativa y decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para convertirse en tentativa, esto es importante porque los actos preparatorios son impunes y la tentativa no, entonces se ha seguido diferentes teorías que Zaffaroni analiza y critica: a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debería distinguir y debería punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solución de nuestra ley. b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los dos). c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Según este criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir, que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serían actos de tentativa o ejecución; en tanto que el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos serán actos preparatorios impunes. Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que según Carrara, “son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios para llegar después a lo que tenia propósito de consumar”; y por último d) un sujeto pasivo de la consumación (la persona o cosa sobre la cual debería tener lugar la consumación del delito). Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente: - Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierro, ganzúas, sogas, armas, etc. - Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la casa. - Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa. Esta teoría tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un criterio procesal de prueba y además, según ella, el sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganzúa, un soplete, un saco vacío, cuerda, mordazas y una palanca, sería autor de tentativa de robo calificado. d) Teoría formal objetiva: entiende por comienzo de ejecución la realización de la acción descripta en el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos ejecutivos. Dentro de esta teoría encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando hay actos de ejecución, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tendía a realizar, y la acción principal que encierra dicha figura. Para explicar la teoría de Beling vamos a suponer que el delito que se quería realizar, era el homicidio, estará dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en todos los delitos se dará por el núcleo de la figura. Ahora bien: - Habrá acto de ejecución, o sea comienzo de ejecución (tentativa), cuando el sujeto inicie la acción principal en la cual consiste el delito. Así, por ejemplo, en el homicidio habrá comienzo de ejecución, cuando el sujeto comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena. - Por el contrario, habrá acto preparatorio, cuando aún no se haya iniciado la acción principal. Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indica que son verdaderamente actos ejecutivos. e) Teoría material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al mismo de un contenido más amplio mediante una corrección de carácter material, lo que dio lugar a la teoría material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica, aparece como parte integrante de ella. En esta teoría se ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar. f) Teoría objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta acá. Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, no pudiendo prescindir de él para establecer la diferencia. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel). Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor, pero estima que éste último criterio tampoco alcanza para resolver los problemas aunque contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurídica penal aún no ha resuelto éste problema satisfactoriamente. Terán Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de ejecución van a variar de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada figura. 3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecución. La tentativa en los delitos de omisión y de peligro. Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales. La tentativa. Concepto y requisitos. En la vía de la realización de un delito (iter criminis), la acción puede detenerse sin que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, según el grado de desarrollo alcanzado por la acción se habla de tentativa. Hay tentativa cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punición. Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres típico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado. El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal. Art. 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas por el Art. 44”. Se desprenden de este texto tres requisitos: 1.- comienzo de la ejecución de un delito determinado. 2.- la finalidad 3.- la no consumación por causas ajenas de su voluntad. Por último hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por esta razón, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de delito de tentativa. Comienza y fin de la ejecución. Tentativa acabada e inacabada. Concepto de delito frustrado La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del último acto que da cumplimiento al delito. Distíngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este último acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la consumación del delito sin que se haya producido el resultado. El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido el resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un desperfecto mecánico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art. 42, ya que en ambas hipótesis la consumación no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del agente. La importancia práctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario, prevista en el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desistió voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepintió. Es importante traer a colación una aclaración que nos hace Zaffaroni: determinar en que momento se produce la consumación puede traernos problemas en algunos casos, como por ejemplo el hurto. Aquí, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser instantáneos y permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos tienen un estado consumativo, es decir, la consumación se mantiene en el tiempo. Lo importante es que la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa. La tentativa en los delitos de omisión y de peligro Para Terán Lomas deben distinguirse los delitos de omisión propia, en los cuales no puede haber desarrollo gradual algunos, la omisión no puede comenzar a omitirse; de los delitos de omisión impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisión de alimentar al hijo e interrumpir su abstención en virtud de la intervención de un extraño. Zaffaroni, de manera más general dice que los principios que se enuncian para las acciones tentadas son también aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el peligro que amenaza al bien jurídico y que determina el deber de actuar en la forma típicamente descripta, habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador tienen por efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catástrofe, lo que es evitado por el azar. En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa dependerá de la estructura del pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de armas, acá es más fácil detectar la voluntad, los requisitos típicos y este artículo adelanta la punición a una situación en la cual el delito no se consumo. Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara decía: “decir que se ha tentado hacer lo que no se preveía y no se quería hacer es, en las más comunes circunstancias de la vida un imposible jurídico”. Una tentativa de delito culposo es un contra sentido jurídico. Los delitos culposos son figuras de causación, de producción de un resultado, sin haberse querido el mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden. No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan porque el resultado va más allá de la voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con emoción violenta). Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el código penal dice “determinado” el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42) porque se tiene que tener la intención de dañar. Para Zaffaroni esto es incorrecto porque hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid, pero también la hay cuando se usa una publicidad que pueda hacer eficacia de ardid para un cierto número de personas, si hará caer a estas en un engaño. Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es principio del dolo directo luego el dolo eventual sería “el fin de cometer un delito indeterminado”, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito indeterminado es concepto inasible. Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O también en tirarla al edificio sin importar lo que ocurra contra otras persona y también hay tentativa de homicidio. 4.- El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito frustrado. El arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa. El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del desestimiento. En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, Ej.: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad. En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto, decimos que hay desistimiento. El Art. 43 establece que: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusión de la pena. La razón de esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una función preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena. Terán Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la única excusa absolutoria contemplada en la parte general del Código Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad, pero falta el poder para consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder pero falta voluntad de consumación. El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de causas externas que se refiere el Art. 42. Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecería de objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva: a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro el plan delictivo. Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policías o un simple paseante que puede denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un policía y no consuma el delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal. b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la imposibilidad de consumar el hecho. Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación. Tentativa acabada o inacabada El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así, quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del Art. 41 (disminución de la pena). El arrepentimiento activo El código penal no prevé el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la producción del resultado, como en el ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la víctima al hospital o suministro del antídoto. Efectos del desistimiento El efecto del desistimiento se relaciona únicamente con el delito tentado, pero no con el delito perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infirió una puñalada y desistió, responderá por lesiones, el que desistió de hurto o robo podrá ser reprimido por violación de domicilio (tentativa calificada). El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumado durante la tentativa Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de matarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de tentativa. 5.- La pena La pena La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusión perpetua, la pena se reducirá a una de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la pena de tentativa se reducirá a prisión de 10 a 15 años. El problema se plantea respecto del primer párrafo del Art. 44, que se refiere a las penas divisibles: “la pena que correspondería al agente, si se hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad”. Se han sostenido tres criterios al respecto: a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena, imaginando que el delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la manera indicada conforme al grado el avance del proceso ejecutivo (Soler). La solución es redundante porque el grado de avance del proceso ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art. 41: “La extensión del daño y del perjuicio causados”. Por otra parte es difícil (y hasta imposible) cuantificar las circunstancias de un delito que se imagina consumado. b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del mínimo y dos tercios del máximo (así la pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va de 8 a 25 años, sería de 4 años a 16 años y 8 meses). Es criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte especial y no explica porque la pena de prisión por homicidio calificado (que tiene prisión perpetua) tendría un máximo de 15 años y la prisión por homicidio simple (que es de un injusto menor) tendría prisión de 16 años y 8 meses. c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena conminada en abstracto para el delito consumado de que se trate deberá disminuirse en 2/3 del mínimo y ½ del máximo (así en el homicidio simple tendríamos un mínimo de 5 años y 4 meses y un máximo de 12 años y 6 meses). 6.- Tentativa inidónea ó delito imposible. Concepto. Hipótesis; punibilidad. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible la pena se disminuirá a la mirad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”. Como esta disposición se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas. Hay tentativa inidónea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. La única diferencia entre las dos tentativas es que en la inidónea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico. Se ha pretendido que (así lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones de la tentativa inidónea, casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia. Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidóneas porque son supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad. El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidónea cuando los medios son inidóneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidóneos para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La única diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidónea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz gigante, etc. No es una tentativa inidónea poner la mano en un bolsillo vacío, ni disparar contra un sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba. Hipótesis a) Inidoneidad de los medios ( o de la acción del sujeto) La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado deseado es inidónea, que todo medio que no sea coronado por el éxito resulta en el caso un medio inidóneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmación tan común que no se puede envenenar con azúcar encuentra contradicción en el caso de envenenar a un diabético, que va a ser posible y el azúcar un medio idóneo. b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su enemigo. El objeto existía (del delito) y eludió la muerte por el operar incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena (según esta posición) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tenía nada en el bolsillo, no se penaría. c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apuñalamiento de un cadáver, creyendo que estaba vivo. Acá el sujeto tiene el propósito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la prohibición penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto anterior). Hay algunos que creen que la tentativa inidónea o el delito imposible están constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrán llegar a ser nunca una realización del tipo. Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto típico, el bien jurídico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber una conducta típica, consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habría tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la misma será atípica (no sería tentativa). Punibilidad Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien jurídico tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello. Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien jurídico tutelado y que el único fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el tribunal debe aplicar como máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella según el grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine). En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico tutelado resultado afectado, pero no con lesión, ni con peligro sino en forma de perturbación. Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha existido la voluntad de comisión de un delito sin que haya existido la posibilidad jurídica de consumación del mismo. Solo puede resultad imposible la consumación de lo que puede comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de la casa propia. En estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de comenzar la ejecución de lo que el agente cree que constituye un delito. 7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurídicas. En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por esto se dice que ninguna consecuencia jurídica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente. Es importante diferenciarlo de la tentativa inidónea, en la que lo único que hay es una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien jurídico ni la conducta están fuera de la prohibición de la norma. Una tentativa inidónea es tratar de dañar un frente de mi casa tirando bombas de agua en lugar alquitrán contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque no hay un bien jurídico afectado, puesto que la casa no es ajena. El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al delincuente. Puede realizarse mediante señuelos, como la carta o encomienda con dinero o mercancías perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un delito imposible). Terán Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la causación por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con ésta apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su punición de acuerdo con el Art. 44 CP. Fundamento de la punición en la tentativa El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta voluntad final que se dirige a un resultado afectante de un bien jurídico) y la existencia de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico (perturbación). UNIDAD XIX – LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO 1.- Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido estricto Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido estricto No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o más personas, con similares o diferentes roles. Esta situación de pluralidad de agentes es la que se denomina participación, concurrencia o concurso de personas en el delito. Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos roban el banco, los que cometieron el acto típico son los últimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito. Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de personas en el delito se la llama participación; pero en sentido estricto participación es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participación obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito. Esta última puede tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien la comisión de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva). Concurso de personas en el delito Autores Partícipes Instigadores Cómplices 2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partícipes. Concepto. Formas de delimitación entre autoría y participación. Autor en sentido estricto. Concepto Algunos sostienen el concepto extensivo de auto, según el cual es autor todo aquel que aporta algo para que se produzca el delito (el partícipe es autor). Este concepto se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de condiciones. Esta teoría de autor debe ser rechazada por una razón fundamental: si la participación es una forma de atenuar la pena de la autoría no puede ser partícipe quien no tiene las características para ser autor. Así, no podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporcione un abortivo a una mujer para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratándose de un aborto de una mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien esta “encinta”. Semejante disposición es inadmisible ante las disposiciones de nuestro Código Penal y ante la lógica más elemental. Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado concepto restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio óntico, real de autor. Según este concepto es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la extensión formas de extender la punibilidad. Esta teoría que se impone a la luz de nuestra legislación porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de os cómplices en forma especial, puesto que de ser cierto el concepto “extensivo”, la previsión saldría sobrando, al menos en el caso de los llamados “cómplices primarios”, ya que allí no opera atenuación alguna de la pena. Partícipe. Concepto Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro Formas de delimitación entre autoría y participación a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien haya aportado algo para el proceso causal, será autor. Se unifica conceptualmente, y todos los que efectúan algún aporte para la comisión de un delito son autores. En efecto, conforme a aquella teoría causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y asignarle a una sola la categoría de causa consecuentemente todos los que participan en la comisión de un hecho son autores del mismo. Será autor todo el que ponga una condición para el resultado. b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad. En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que consultar la subjetividad o la voluntad. Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es el animus autoris (ánimo del autor). Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el interés. El autor actúa en interés propio, mientras que el partícipe lo hace por un interés ajeno. “Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido como “de la bañera”. Una mujer ahoga en la bañera al hijo natural de su hermana, por pedido de ésta. El tribunal de jurados la condenó correctamente, como autora del homicidio por inmersión y a la madre como instigadora al hecho. Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés principal en el resultado lo tenía la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como cómplice del delito, pues no basta la comprobación, de que ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia o sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana. c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo. Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera. d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta de materialización de una conducta típica. No puede fundarse en criterios puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretización en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque también hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener dominio del hecho. 3.- Autoría y co-autoría; autoría mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el determinador. Autoría directa y mediata El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa, no ofrece ninguna duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho (autor directo individual). Pero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza la conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera, lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia (autor directo sin realizar la conducta). En este caso puesto que quien es empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza la conducta es también autor directo, porque realiza directamente la conducta típica. A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta, que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípica o justificadamente. Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor “no sabe lo que hace”, ya que cree que esta representando cuando en realidad le está causando la muerte. Atípica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que camina delante de él le acaba de hurtar la billetera, que en realidad había colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una escribanía para cumplir en término el pago de un crédito hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una privación de libertad, valiéndose de un tercero que cumple con su deber de detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya aparente situación motivadora ha armado. Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocándole una ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el que domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro, colocándose en una posición en que el derecho le permite la conducta antinormativa. EN SINTESIS: Autor directo El que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice como instrumento físico a otro que no realiza la conducta. Autor mediato El que se vale de un tercero • Que actúa sin dolo • Que actúa atípicamente • Que actúa justificadamente La autoría mediata no tiene por que suponer una autoría directa por parte del interpuesto porque en el caso del que actúa sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresión autoría mediata indica autoría mediante determinación de otro, pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor. Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibición invencible o de alguien en situación de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autoría mediata porque entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos. Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, será autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio, porque no es hijo del muerto. Autoría y co-autoría Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas desgastan a puñetazos contra una sexta, causándole todos lesiones, habrá coautoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautoría y la participación. Así, quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones, sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada. La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podría haber causado, tenemos un supuesto de coautoría y no un supuesto de participación. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser partícipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podría robar sin su cooperación. Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una división del trabajo y un aporte necesario para la realización conforme al plan concreto del hecho, no hay coautoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho. Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino que directamente el mismo comete el injusto. El ejecutor El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…tendrán la pena establecida para el delito”. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes ejecutan el hecho? O ¿Quiénes son los que toman parte en la ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45 abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al coautor. El determinador La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de instigación: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta, se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Conclusión: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autoría directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autoría mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de instigación (que no es autoría sino participación); y d) los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo. El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino también al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro es instigador, la instigación es una forma de determinación, pero no la única. Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en posición de autor mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni cómplice. Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia mano, que no admiten autoría mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las características que están exigidas al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es funcionario público. En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. Por ejemplo violación o falso testimonio. Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor económico, pero tampoco puede ser penado como instigador porque el funcionario actúa atípicamente y por ende, falta el injusto de que la instigación debe ser accesoria. Delitos de propia mano: una mujer da un somnífero a otra y luego hipnotiza a un amigo ordenándole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violación porque es un delito de propia mano. Tampoco es partícipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que determina. Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedarían impunes. Estos huevos que hay entre autoría y participación obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son limitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría. Pero en nuestro Código Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que tratándose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida también en tales casos la participación, porque el interpuesto no comete injusto (en razón de que su conducta esta justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinación, que seguramente está presente en la tan general fórmula del Art. 45 CP: “en la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo” (autor de determinación). 4.- Participación. Principios comunes a la participación. Cómplices necesarios y cómplices secundarios, concepto, pena. Instigación, concepto y medios. Punición. Participación La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresión de la participación nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque participación en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se participa. Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este carácter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la participación su naturaleza accesoria. Afirmamos que la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es típica y antijurídica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser partícipe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han enunciado respecto de la autoría). De la última parte del Art. 47 surge la pena del cómplice, en el caso de que el autor haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la participación, lo que indica claramente que la participación es accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el partícipe será penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de la participación (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad será atípica, y por ende, no habrá manera de penarla. Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea, que la participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurídico, es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto descarta cualquier pretensión de fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera contribución de la causación del resultado. Principios comunes a la participación 1.- Principio de identidad Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización de una misma figura delictiva, aun cuando los hechos aportados por cada partícipe sean de naturaleza diferente. Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehículo, cinco de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero. El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los demás, está dirigido a la realización de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 “si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda…”. No se daría este principio si “A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el segundo extorsionará a Y; no hay participación de A en la extorsión, ni de B en el robo”. 2.- Principio de comunidad de la acción Para que haya participación, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan una acción común. Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participación, pues falta comunidad de la acción: A no participa en el hurto de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que podrían ser mutuamente instigadores). El principio de comunidad de la acción, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo. Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la acción total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condición que, al integrarse con las condiciones puestas por los demás, llevará a un resultado (que es la acción común). La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que ella sea recíprocamente condicionante. Según cual sea esa medida habrá coautoría, complicidad o instigación. Aspecto subjetivo cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es parte de una acción delictiva común. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición para que la acción se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere además que cada uno sepa que esta participando de una acción común (aspecto subjetivo). Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene luego otro médico, y sin conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este caso dado uno de los médicos puso una condición para la muerte del enfermo, no hubo participación, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de acción. 3.- Principio de exterioridad Según este principio, no hay participación punible mientras no se manifieste la actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecución del delito. De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habrá participación punible, ello recién será punible, cuando comiencen los actos de ejecución. En tal caso, si el delito se consumara, las penas para los partícipes serán las que establecen los Arts. 45 y 46. Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a la mitad. Debemos aclarar que, si bien la participación en un delito, no es punible mientras no pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecución, es también punible, por supuesto, el partícipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios. Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios. Si la acción común queda allí, no hay participación punible. Pero si el delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partícipes, aún cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas. 4.- Principio de objetividad La culpabilidad del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partícipe. 5.- Principio de accesoriedad La participación consiste en una actuación accesoria con respecto de un hecho principal, pero no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta típica, antijurídica de otro, por lo que no es independiente ni una forma especial de autoría. Complicidad Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación. Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos primeros constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestación de elementos, planes, datos, etc.). Además se manifiestan como una cooperación cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando sin habérselo acordado, el cómplice lo presto por propia iniciativa para contribuir al delito del autor. La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperación con la que no se contribuye propiamente a la ejecución del hecho delictivo, sino que constituye una ayuda posterior a la ejecución en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le prometo que después yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cómplice secundario: cuando después del hecho realiza realmente el aporte prometido, de lo contrario su intervención no pasa de ser una tentativa de complicidad impune. Así, cómplice es aquel que no ejecuta la acción típica o alguna de sus modalidades, pero que ayuda o colabora para la consumación del delito, sea en forma esencial (primaria) o inesencial (secundario). El criterio de distinción es el valor del aporte. Cómplices primarios o necesarios Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. En la distinción por el valor del aporte se aplica la teoría de la condición o causa eficiente para la producción del resultado. Su aporte va a tener que ser esencial, indispensable. Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la víctima; el que coloco la escalera que le permitió escalar por el muro al autor de un hurto con escalamiento. Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida para el delito”. Cómplices secundarios Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”. Se puede decir que es todo el que puso una condición en la cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad de cometerlo de esa manera. Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su ejecución o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde la preparación hasta el agotamiento. La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria. Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el resultado. Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y aún después de la consumación, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros términos, que el cómplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito. Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido. Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) serán reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de prisión perpetua de 10 a 15 años, según lo establecido por el Art. 46 CP. Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133: “los ascendientes, descendiente, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”. Instigadores Es el que determina al hecho a otro. Concepto: según el Código es el “hecho de determinar directamente a otra persona a cometer un delito”. Instigador es el que influye psíquicamente a otra persuadiéndolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa, cuando aún no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica antijurídica. Medios: la instigación debe cometerse por un medio psíquico pero no constituyen instigación los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra “directamente” empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigación a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigación o determinación directa cuando son sugerencias, meras palabras). Que el medio sea psíquico y directo no quiere decir que abarque nada más a la palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos serían: presiones psíquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los escrúpulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisión del acto cuando se tiene dominio mental de la situación y se sabe que ese es el medio más apto para que el instigado cometa el delito. Resultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigación, porque solo aportaría ideas (complicidad psíquica). Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para le ejecución. En tal caso habrá concurso de dos formas de participación (instigación y complicidad) en lo que la más grave (instigación) absorberá a la más leve (complicidad psíquica). Es necesario distinguir entre la “idea” del injusto y la “decisión” al injusto. Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrás sin haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisión, no la idea. Lo que a los efectos de la instigación se pena es el decidir no dar la idea porque por ahí la idea se la dio otro. Si el delito no se ejecutó ni se tentó, la ejecución no será punible. La instigación sin éxito no es punible por falta de elemento objetivo, además no existe en nuestro derecho la tentativa de instigación. Otro argumento es que como la instigación es una forma de participación, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigación es accesoria. Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Código Penal en algunos casos de excepción, castiga la instigación aunque ello no haya dado resultados. Así sucede en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigación al duelo aunque este no se lleve a cabo. En otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea delito. Así ocurre en el Art. 88, que castiga la instigación al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado. Nótese que se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delito. Punición: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo”. 5.- Problemas particulares de la participación. Exceso del autor; comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participación en la tentativa, en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano. Problemas particulares de la participación Exceso del autor El Art. 47 establece: “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” (Se toma complicidad como participación). La participación, tanto la complicidad como la instigación, es accesoria respecto del hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el Art. 47. Pese al empleo de la palabra cómplices la disposición es aplicable a los instigadores. El partícipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como tampoco del exceso cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos en lugar de una persona). Zaffaroni como no admite la participación culposa, dice que no nos tiene que interesar si el partícipe actuó con error, tanto el vencible como el invencible, porque esto eliminaría el dolo y por lo tanto la participación. En un ejemplo sería: quien quiere coopera en un hurto, pero ignora que el autor antes de cometer el apoderamiento rompió una puerta, esta cooperando en un robo y no en un hurto. No podrá ser penado como cómplice de un robo, pero si de un hurto. Sin que intereses si poniendo la debida atención se hubiese dado cuenta de que el autor había roto la puerta, porque acá caería en culpa, pero no puede decirse participación culposa. Comunicabilidad de circunstancias El Art. 48 establece que: “las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe” (tanto cómplice como partícipe). Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redacción, este artículo Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenúan o excluyen la pena no se comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el partícipe (entendido en sentido estricto, es decir cómplice o instigador) y no incluye al autor porque la autoría no puede ser accesoria de su participación, sino la participación de la autoría (accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la participación es accesoria de una conducta típica antijurídica y no necesariamente culpable. Aunque exista la excepción de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al partícipe. Hay un error material en el Código Penal al hacer referencia “este artículo”, cuando en realidad es el artículo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir este título dice este artículo. Ej.: en caso de participación en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9 partes del mínimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta ¼ del máximo de la misma pena. Participación 1.- En tentativa No se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la tentativa. Se puede ser cómplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad. Pero el instigado puede haber empezado la ejecución del hecho interrumpido por causas ajenas a su voluntad, el cómplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no llegó a consumarse. Estas situaciones están previstas en el Art. 47 in fine “Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de tentativa”. Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la tentativa y la del 46. Para esta teoría el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situación real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realización del tipo. 2.- Participación en los delitos culposos No se admite la participación ni la coautoría en los delitos culposos por la simple razón de que no se puede ser cómplice ni instigador de un hecho que no se ha previsto ni querido. Aunque esto no impide que el pretendido cómplice o instigador pueda castigarse como autor principal de un hecho autónomo que tomado individualmente sea tomado como culposo. Participar, en sentido jurídico, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin relevancia penal en si misma. No es admisible la participación dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos. 3.- Participación en los delitos propios y de propia mano En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede haber a su respecto tanto complicidad como instigación; en hipótesis como en los delitos cometidos por funcionarios públicos o profesionales, puede admitirse autoría mediata. En los delitos de propia mano queda excluida la autoría mediata pero puede haber participación (el problema es que como queda impune por no haber autoría y participación, aparece el autor de determinación). Se puede instigar al adulterio, a la violación o al falso testimonio, puede el cómplice secundario sujetar a la víctima de una violación, puede un cómplice secundario prestar su casa a la mujer y su codelincuente. Unidad XX – UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI Unidad y pluralidad de delitos Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta. Cuando hay varios movimientos habrá solo una conducta: - Si hay un plan común (factor final) - Y si hay una unidad de sentido para la prohibición (factor normativo). CONCURSO REAL Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial. La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55 cuando concurran varios hechos independientes con la misma especie de pena, tendrá: - MINIMO: el mínimo mayor - MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los distintos hechos, con un máximo de 50 años. Puede ser: 1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal. 2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas. CONCURSO IDEAL Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es único. Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave absorbe al más leve; la pena más grave absorbe a la más leve. Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se considera que si hubo una sola acción solo habrá una resolución delictiva y se aplicará una pena. Unidad de conducta con pluralidad de tipos Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la víctima sin relación al robo porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de conducta. Es siempre heterogéneo En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo. Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como varias. El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el número de resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado. Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito. Cada vez que el Art. 54 dice “hecho” el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay más hechos. Hecho es igual a acción. Así hay unidad biológica o fisiológica, hay un solo movimiento que equivale a una sola acción. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por ejemplo: la estafa. Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puñetazo también realiza una acción, aunque lesione a dos personas. El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos movimientos puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir una unidad de resolución. El plan común, constituye un factor final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato óntico que se complementa con el factor jurídico. Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo (jurídico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo penal. Los movimientos que siguen un plan común (factor final), necesitan se abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo) que solo puede dárselo el tipo penal. Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque: a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al plan común y que son típico de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio. b) Habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.: violación (intimidación, violencia y después tener acceso carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria). c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego efectúa el robo). Realiza una conducta doblemente típica. d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.: falsificación y ulterior circulación. e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para mantener privado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta. f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o puede levarse con unidad simbólica. Ej.: injurias. g) Configuran un delito. El delito continuado Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implicaría un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretación de las mismas, en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposición de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequeña cantidad de dinero con el propósito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sería descubierto. Si se consideraría concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se acumularían las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real. Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de que cada tipo penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es único, como sucede en el homicidio, en que la afectación implica la destrucción del objeto de la relación en que el bien consiste, esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso real. Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario. Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que repite la situación porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome. Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico afectado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque éste último requisito es relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y básico: el que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los que la puerta esta abierta y no usa la llave. Hay delito continuado, entonces, cuando: - Hay dolo unitario (factor final) - Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el cual admite grados de afectación. - Realizado en forma similar - Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física del titular. Concurso ideal “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare una pena mayor” (Art. 54 CP). Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene relevancia práctica alguna. En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es única, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores. Principio de absorción Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el más seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mínimas y máximas) la pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo). Si son alternativa, en cambio se considera la más grave. Concurso real En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una única pena y en una única sentencia. La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas indican. El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero se da cuando hay varios delitos típicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes. La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria. Principio de aspersión Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de todas las escalas y estableciendo un máximo que es un resultado de la suma aritmética de todos los máximos pero que no podrá exceder los 25 años de prisión (actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es inconstitucional). Concurso aparente Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se denomina “concurso aparente”. Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consunción y subsidiaridad. Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros. 1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de otro algunos más (como sucede en los delitos agravados de los básicos) Ej.: parricidio y homicidio. También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare un delito mas severamente penado”). 2.- Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque hay un encerramiento material. El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de la cosa indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida. Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violación. Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima en un homicidio. 3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta típica en la que la punibilidad de la etapa más alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenómeno de interferencia por progresión que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa o el delito consumado queda interferido por ésta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio). Se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior. Sistemas de punición Acumulación material Suma de todas las penas en el concurso real. CRITICA: larga duración de las penas que en algunos casos pasaría la vida del hombre. Absorción Se aplica la pena del delito mas grave. CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente. Acumulación jurídica Se suman o acumulan todas las penas fijando un máximo que no se puede exceder. PENAS a) Concurrentes de igual naturaleza: Según el Art. 55: - Mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos. - Máximo: el máximo será la suma de todos los máximos pero no podrá exceder el máximo de la pena que se trate. Prisión: 25 años Multa: $ 150.000 Inhabilitación absoluta: 20 años Inhabilitación especial: 50 años b) Concurrente de distinta naturaleza Según el Art. 56: - Divisible: de todas las penas, la más grave. Los delitos de pena menor quedaran como circunstancias agravantes. - Indivisibles: se aplicará únicamente. Si concurren reclusión y prisión perpetua; se aplicará la primera. Maximum legal en el concurso ideal La pena mayor es la que pesa más gravemente sobre el penado: - De igual naturaleza: se resta el máximo y el mínimo y se divide por dos, después se suma el mínimo. - Penas alternativas: la más grave - Penas conjuntas: la mas grave y se suman los término medios de todas. - Penas accesorias: decisivas cuando las penas principales resulten iguales. TEORÍA DOGMÁTICA DE LA SANCIÓN UNIDAD XXI – PENAS 1.- Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución. Fundamento y fin de la pena La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurídicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORÍA DE LA PENA ADOPTADA). La pena es la privación de un bien producida por la coacción que no tenga por finalidad evitar un daño o restituir algo. ¿Cuál es el objetivo de la legislación penal? Hay dos respuestas: 1) Seguridad Jurídica: la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurídica, como prevención general, para que los que no han delinquido no lo hagan (pena = retribución). 2) Protección de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir, prevención especial (Pena = reducción y resocialización). Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero solo el derecho penal provee para ello la coerción. En las tendencias actuales, la sanción penal que caracteriza a la coacción penal y la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como inevitable que la paz social no puede lograrse salvo previéndose para esas hipótesis una forma de sanción particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevención o reparación ordinaria, comunes a todas las sanciones jurídicas. No existe un concepto más o menos generalizado de pena. Teorías Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consistía en saber a que facultad el estado le aplica una pena (porque esto no sería fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho penal), sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad). TEORÍAS ABSOLUTAS Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito. Estas teorías se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su por que. Para esta teoría la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la única causa de la pena. TEROÍAS RELATIVAS Entienden que no es suficiente para justificar la aplicación de la pena; sostiene que ella se aplica al individuo solo porque él ha delinquido. Hay que buscar además el para que, la finalidad que se persigue con la aplicación de la pena. La característica genérica de las teorías relativas consiste en que ellas consideran que las penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que ella opera como una reacción defensiva del pacto social (teoría contractualista). Otros entienden que la aplicación de la pena juega a modo de prevención (teorías de la prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para evitar la delincuencia en general (prevención general); o bien respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevención especial). TEORÍAS MIXTAS La característica común de estas teorías, es que ellas se enrolan en una posición ecléctica entre las teorías absolutas y las teorías relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding. TEORIAS ABSOLUTAS Teoría de la reparación (Kohler, Kits) Teorías de la retribución - Divina (Stahl) - Moral etizante (Kant) - Legal (Hegel) TEORIAS RELATIVAS Contractualista (Rosseau, Beccaria) Teorías de la prevención General Positiva Negativa Especial Positiva Negativa TEORIAS MIXTAS Rossi, Carrara, Merkel y Binding Teorías de la reparación Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el resultado externo de la acción, sino en la voluntad misma del delincuente. Así, un homicidio por ejemplo, el mal no estaría en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida de quien mato. Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del delincuente, destruyendo así la voluntad productora de delitos. Teorías de la retribución En contraposición con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado externo de la acción. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De allí que la pena no es una reparación sino una retribución, un castigo a quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido con otro mal. De la retribución divina: considera al sujeto como la manifestación terrena de la voluntad de dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y la voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva. Teoría contractualista Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante de la sociedad. El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir la protección de la seguridad social. Teoría de Rossi Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la primera. El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se cumpla. Además, posee una finalidad de protección social. Teoría de Carrara Esta teoría constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una disciplina coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar. Carrara, parte del dogma de la creación divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones: la ley lógica, la ley física, la ley moral y la ley jurídica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley física. Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coacción externa. La tutela jurídica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley. Teoría de Merkel Merkel considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo. Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende que la aplicación de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas. Teoría de Binding Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado. En el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone, y el no quiere. En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el respecto por el orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social. 2.- Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales incorporados a la misma. VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5 3.- Sistemas penales. Sistema penal del código vigente. Clasificación de las penas. a) Pena de muerte. Abolición de la pena de muerte y de las penas corporales. Antecedentes nacionales. Constitución Nacional. b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulación legal de las penas de reclusión y prisión. El computo de la prisión preventiva. c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecución y conversión de la multa en prisión. La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro. El denominado sistema de días multa. d) Las penas de inhabilitación: concepto, especies, contenido. Inhabilitación absoluta e inhabilitación especial. Perpetua y temporal. Inhabilitación especial complementaria. La rehabilitación. Sistemas penales. Sistema penal del código vigente. Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la práctica abarca desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es la idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del público, de la policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal. No puede ignorarse los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal. Los segmentos básicos de los sistemas penales actuales son el de policía, el judicial y el ejecutivo. El judicial puede controlar la ejecución, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar acerca de la conducta del liberado condicional. Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el público. Los primeros son los que dan las pautas de configuración pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El público ejerce un poder selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el sistema. Los medios masivos juegan un papel importantísimo dado su influencia. Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participación vemos que no hay una sola ideología del sistema penal sino una pluralidad de ideologías que se traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurídico o judicial, por regla general es garantizador basado en el retribucionismo o en la resocialización (en Argentina suelen combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso penitenciario es predominantemente terapéutico o de tratamiento. Según Piñeiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teorías de la pena. Clasificación de las penas En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse solas y en forma autónoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la ejecución de ésta, ya después de ejecutada. PENAS PRINCIPALES - Privativas de la libertad: reclusión, prisión - Patrimoniales: multa - Privativas de derechos: inhabilitación PENAS ACCESORIAS - Inhabilitación absoluta (Art. 12) - Decomiso (Art. 24) - Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes especiales. - Pronunciada por el tribunal: reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Penas principales Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autónoma, por cuanto no dependen de aplicación de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo. La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en forma separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposición “O”, de modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero están impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad. Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposición “Y”, de modo que estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas principales. Además de la anterior clasificación, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles, caracterizándose las primeras por la fijación legal de un mínimo y un máximo, lo que permite la cuantificación judicial. De éste modo, la mayoría de las penas están previstas en la ley en forma relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio de algunos códigos antiguos), porque fija un mínimo y un máximo y deja en manos del juez la determinación en concreto de la cuantía. Penas accesorias El Código Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea permitido imponer aquellas sin éstas. Penas accesorias son: la inhabilitación del Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destrucción de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de mercaderías en infracción del Art. 24 y la incautación de beneficios económicos; la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc. La pena accesoria más grave que contempla el Código Penal y con la cual pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP. Pena de muerte La pena de muerte o pena capital “consiste en la privación de la vida, establecida como castigo por la comisión de ciertos delitos”. Aplicación de la pena de muerte y de otras penas corporales: El Art. 18 CN, prohíbe en forma expresa las penas que asumen carácter de tormento y la pena de azotes. También, en función del Art. 75 inc. 22 está expresamente prohibida la tortura, no sólo en sentido estricto (impuesta para obtener información) sino en sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT). Por la aplicación de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar más descrédito público que el provocado por la comisión del delito. En función de la DUDH también debe considerarse ilícita la pena de destierro. Pero además de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo están implícitamente, lo que también emerge del análisis de los principios constitucionales e internacionales. En modo alguno puede creerse que el principio republicano, así como los de legalidad, humanidad y personalidad o trascendencia mínima, deben ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo, como sería suponer que la prohibición constitucional del tormento y de los azotes no impide otras penas tan o más crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen relevancia para establecer límites cuantitativos sino también para saber cualitativamente la propia manifestación de la coacción penal es constitucional. Antecedentes Nacionales. Constitución Nacional La pena de muerte era la más radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitución Nacional, desde su versión originaria de 1853/60, la prohíbe por causas políticas. La CADH, con rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la cláusula de abolición progresiva e irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba vigente al tiempo de la ratificación, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en la legislación argentina. La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayoría de la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Código Tejedor y en el de 1886, pero como ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cayó en desuso. Se ejecutó por única vez en el Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero hacía 20 que no se aplicaba. Se eliminó en el proyecto de 1917 y así se sancionó en el Código de 1921. Para entonces el presidente Irigoyen había conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La dictadura de 1930 emitió un bando que arrasaba con la garantía del debido proceso legal e imponía la muerte por delitos de ínfima importancia. A esto le siguió la modificación del Código pro decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5 ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho recomendó su implantación. En 1960 el Poder Ejecutivo remitió un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad pública, seguidos de muerte, lesiones graves o gravísimas. Pero el congreso rechazo dicho proyecto. El 2 de junio de 1970 el régimen milita de Onganía sorpresivamente la implantó mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al código Penal por ley de facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra disposición de facto. La dictadura de 1976 restableció la muerte formal mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplico pues, como es sabido, se valió del terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparición forzada de personas. Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derecho Humanos. Penas privativas de la libertad Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su internación en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante todo el tiempo que fijase la sentencia. Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad ambulatoria, es decir, de la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de otras restricciones que necesariamente comporta. Origen El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las cárceles medievales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI. Los lugares de reclusión en el medioevo no tenían ningún sentido correccional, entre otras razones, porque solamente servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues las penas más frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte, mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tenía el mismo fin de “hacer sufrir” que tenían las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existían verdaderas cárceles en el sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a ese objeto. Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de la libertad es en Ámsterdam. Estos establecimientos (porque había para hombres y mujeres) son los que habían de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de corrección de Ámsterdam no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admitió en aquellas “casas honestas” a condenados. En conclusión: la prisión aparece en el Siglo XIX, antes se había creado casas para la recuperación del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos forzosos (generalmente en fábricas. En la actualidad sólo se utilizan las cárceles para mantener a los individuos y eliminarlos de la sociedad. Clases y caracteres En la historia legislativa, Argentina conoció una pluralidad de penas privativas de la libertad (presidio, penitenciaría, prisión y arresto) que en el Código de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusión y prisión. La reclusión cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular). En la Argentina, la diferencia entre reclusión y prisión fue dejada de lado en todas los proyectos de reforma posteriores, en base a la interpretación constitucional de Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco convincente. Además, después de1994, la Constitución Nacional sería contradictoria, pues por un lado impondría la subsistencia de una pena infamante (reclusión) y por otro la prohibiría. El carácter infamante de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos, lo que implicaba un sometimiento del sujeto a la vergüenza pública. Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecución, desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la pena de reclusión era más gravosa en su ejecución, al punto que incluso se excluía de ella a hombres débiles y a mayores de 70 años. En realidad la pena de reclusión nunca existió en vigencia del Código de 1921, pues la disposición de su Art. 9, que disponía que la pena de prisión perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los reclusos, nunca se cumplió y jamás se distinguió en la práctica la ejecución penal de reclusos y prisioneros. Diferencias entre reclusión y prisión Se cumplirá en lugares distintos, nunca se legisló (solo por decreto en 1922, estableció que la pena de reclusión se cumplirá en la cárcel de Ushuaia, en tanto la prisión lo sería en la Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, lo que fue revocado dos años más tarde); por lo tanto reclusos y presos se encontraban juntos. En cuanto al trabajo, en la reclusión, pueden ser empleados en la realización de obras públicas de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contratada por los particulares. El condenado a prisión, no puede ser empleado para obras públicas. Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tácita se deroga la idea de reclusión. PRISIÓN RECLUSIÓN Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P. Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (art. 13). Un día de prisión preventiva se computa como uno de prisión (art. 24) Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. 26 C.P. La prisión perpetua se reduce en caso de tentativa (art.44) y de complicidad (art. 46) a prisión de diez a quince años. No puede reemplazarse por arresto domiciliario. Debe cumplirse durante un año para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (art.13). Dos días de prisión preventiva se computan por uno de reclusión (art. 24). No puede imponerse condicionalmente. La reclusión perpetua se reduce en casos de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por reclusión de quince a veinte años. El mínimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 93). Regulación legal de las penas de reclusión y prisión El marco legal viene dado pro la ley 24.660 del año 1996. 1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y apoyo de la sociedad. 2.- El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiado para la finalidad enunciada. 3.- La ejecución de las penas privativas de la libertad, están constantemente sometidas a control judicial. 4.- El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado. 5.- El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrado y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable. 6.- Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación. 7.- La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Progresividad del régimen penitenciario Constará de: a) Período de observación: realizar estudio médico, psicológico y social del condenado. Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado. Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados de tratamiento y proceder a su actualización, si fuese menester. b) Período de tratamiento: este período podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la persona. c) Periodo de prueba: comprenderá sucesivamente; la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de este, que se base en el principio de autodisciplina. La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, la incorporación al régimen de la semi-libertad. d) Período de libertad condicional: el juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijado por el Código Penal, previo a los informes fundados del organismo técnico –criminológico y del consejo correccional del establecimiento -. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. El cómputo de la prisión preventiva Por aplicación de la regla del Art. 24, la prisión preventiva se computa de la misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecución material de la pena. Por tal motivo, el término comienza a correr desde las 0 horas del día en que el sujeto fue privado de su libertad, sin tener relevancia alguna el momento en que el tribunal tome conocimiento de esa privación de libertad o cuando disponga su anotación, y menos aún, la ocasión en que ésta se hace efectiva. Cada día de prisión preventiva se computa como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión. La prisión preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la legal o la constitucional, es decir, la privación de la libertad que el sujeto haya sufrido con motivos del proceso por el delito cometido, pero dentro de los límites de la coacción directa, pues cuando excede su marco no es legítima y constituye una simple pena sin condena. Frente a ello, la agencia judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni al cómputo del dos por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en prueba de la retórica facilista y demagógica de la agencia política) más que como un mínimo, porque el sufrimiento ilegítimo de prisión preventiva no es solo computable sino también compensable, en ejercicio de la función judicial de individualización o cuantificación de la pena. Pena de multa La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sanción principal; y otras veces como accesoria a otras penas. Soler la define: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las demás penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la obligación de abonarla. En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duración. Ventajas e inconvenientes La multa tiene un carácter resocializador. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial, y por ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de mayor capacidad económica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pensó en reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el día-multa, de origen brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, según las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la legislación más moderna y que fue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1960 y 1975. Ejecución y conversión de la multa en prisión El Art. 21 CP, prevé la conversión de la multa en prisión: “si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá el año y medio”. Pero ello solo como último recurso, ya que según lo dispone el Art. 21 antes de proceder a la conversión, el tribunal debe procurar la satisfacción de la multa, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado, a quien se autoriza a amortizar la multa mediante el trabajo libre. El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido. La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro El Art. 22 bis CP establece: “si el hecho se ha cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este especialmente prevista o este solo en forma alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podrá ascender de noventa mil pesos”. Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que revelasen el apuntado ánimo de lucro, especificándose en cada caso concreto. Podrán citarse como tales los definidos en el Art. 80 inc. 3 (homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por codicia); los delitos contra la propiedad, falsedades y fraudes al comercio y la industria. Pero una disposición genérica como el Art. 22 bis implica facilitar la incorporación a cualquier tipo delictivo de un elemento subjetivo tendiendo así a olvidar el gran principio de Beling: los delitos deben ser siempre acuñados en tipos y no en vagas definiciones genéricas. Penas de inhabilitación Concepto La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. En el Código vigente se halla prevista en la forma de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial. Hay que tener en cuenta que en ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institución relegada a la historia. En cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el carácter de perpetuas o temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad. Inhabilitación absoluta La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y consiste en: 1.- “la privación de empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular”. 2.- La privación del derecho electoral. 3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones públicas. 4.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas; la inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art. 12, cuando acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la índole del delito. Inhabilitación especial El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitación especial como la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. Agrega el Art. C20 “la inhabilitación especial para derecho políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere”. La pena de inhabilitación especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo, cargo o profesión, actividad o derecho y consiste en su privación e incapacidad para obtener otro del mismo género o clase durante la condena. Inhabilitación perpetua y temporal FALTA Inhabilitación especial complementaria La inhabilitación especial complementaria se incorporo al Código Penal mediante el Art. 20 bis, Fontán Balestra la conceptualiza como pena móvil “previsión genética, que permite su aplicación conjunta a cualquier delito, aunque no esté prevista expresamente en el tipo correspondiente, cuando la acción importe incompetencia o abuso de un empleo, profesión o actividad”. El Art. 20 bis establece: “podrá imponer inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido importe: a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela; c) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o técnico, pero no una incompatibilidad ética, que no es incompetencia. Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario de la misma. Para que pueda imponerse la inhabilitación del Art. 20 bis en necesario que la conducta típica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o desempeño de la actividad de que se trate. La rehabilitación El Art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de los posible. En el segundo párrafo del mismo artículo prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación especial. También en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 años si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el daño en la medida de lo posible. La norma exige para ambas formas de inhabilitación que el penado repare el daño en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparación integral de todo el daño y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado. El tercer párrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición de los mismos cargos. Finalmente la última parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de la libertad. 4.- Amnistía, indulto, perdón. Concepto y análisis de cada uno de los supuestos. Amnistía El Congreso tiene la facultad de conceder amnistías generales. Ésta importa la suspensión de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal sino objetiva. Esta fundada en razones de interés común o de naturaleza política. En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnistía, que el hecho ni puede ser tomado en consideración con posterioridad, a los fines de la reincidencia. Con la amnistía se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad represiva misma, con respecto a un hecho determinado; de manera que aun impuesta la condena a algún sujeto, ésta debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones. Dadas las razones públicas y generales en que una amnistía se funda ella no puede ser rechazada por un particular. Indulto La facultad de indultar corresponde al presidente de la república, para los delitos de jurisdicción federal, según los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayoría de las Constituciones provinciales entre las atribuciones del Poder ejecutivo. El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia condenatoria firme. Como causa de extinción de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia. Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdón total sino parcial de la pena. Tanto el indulto como la conmutación encuentran por fundamento el propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad. Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extinción de la pena no teniendo en efecto la voluntad del particular. Perdón En los delitos de acción privada, la pena puede extinguirse por el perdón del ofendido, según el Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario. Se comunica de plenos derecho a todos los partícipes condenados por el mismo delito. 5.- Prohibición de informar sobre condenas y procesos. –Art. 51 del código penal-. Art. 51: “todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos: 1.- después de transcurridos 10 años desde la sentencia para las condenas condicionales. 2- después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas privativas de la libertad. 3.- después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Los jueces podrán requerir la información excepcionalmente por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1.- cuando se extingan las penas perpetuas. 2.- cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo. 3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución por prisión al efectuar el cómputo de la prisión impuesta. 4.- cuando declare la extinción de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65 (cuando prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdón). La violación de la prohibición de informar es considerada violación de secreto según dispone el Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas grave. Suspensión del juicio a prueba Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimida con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba”. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados, en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. UNIDAD XXII – MEDIDAS DE SEGURIDAD Concepto Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la culpabilidad. Tienen por finalidad la resocialización y reeducación del delincuente. Fundamento 1.- Teorías unitarias: Son sostenidas por los positivistas. No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en su aplicación la protección de la seguridad y la reeducación del delincuente. Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad. Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedrío. El hombre no es libre de elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso. ¿Por qué se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus conductas perjudica a la sociedad; se habla así de una responsabilidad social. El fundamento de la sanción consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la sociedad y resocializar al delincuente. 2.- Teorías dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de índole administrativa y las penas que son de índole penal. 3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que las medidas de seguridad según sean: - Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del Art. 18 CN. - Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem. - Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas. Especies Según su especie Educativas - Tienden a formar la personalidad - Se aplican especialmente a menores - Internación en establecimientos correccionales. Curativas - Son con fines terapéuticos - Se aplican a delincuentes inimputables por anomalías en sus facultades - Se llevan a cabo en establecimientos psiquiátricos Eliminatorias - Buscan la segregación social ya sea total o parcial. - Multireincidencia. - Por ejemplo: reclusión en las colonias, aquí se hacía en Ushuaia Según el delito Predelictuales Antes de cometido el delito, no están contempladas en el código Postdelictuales Después de cometido el delito con el fin de resocializar. Contempladas en el Art. 52 CP Para inimputables Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1 Medidas de seguridad en el Código Penal Argentino Curativas: son las mejor vistas en el país, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos. Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad. Según el Art. 34 inc. 1 2º párrafo: los requisitos para la reclusión en manicomio son la comisión de un delito y el posible peligro de causarse daño a si mismo del demente. Se caracteriza por la internación en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca su reinserción a la sociedad. Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del sujeto. Esta medida es facultativa del juez y también cesará por disposición de él, luego del dictamen de peritos que certifiquen la recuperación de la salud. Art. 34 inc. 1 3º párrafo: existe la opción de la reclusión en establecimientos especiales, la cual se caracteriza por poseer una duración indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas que dieron motivos); son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internación en manicomio, aplicándose en los demás casos. Esto último da lugar al debate doctrinario: Hay quienes discuten acerca de si “todos los casos” quiere decir estado de inconciencia y otros agregan insuficiencia de sus facultades. Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables. Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atípicas por error psíquicamente condicionado y las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibición. Ley de estupefacientes La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psíquica o físicamente de estupefacientes. Art. 16: cuando el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario. Esta medida cesa por resolución judicial, previo examen de peritos. Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera psíquica o físicamente, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinformación y rehabilitación. Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace efectiva y la medida de seguridad continúa. Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se suspenderá el sumario. Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de seguridad o solo la pena. Ver demás Arts. Ley 23.737 Medidas educativas. Ley de menores Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de Nueva York y en la Convención de derechos del niño. LEY DE MENORES. 22.278 1.- Antes de los 16 años El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o definitivas. 2.- Entre 16 y 18 años En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos: 1) Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 años o es reprimido con multa o inhabilitación EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AÑOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 años o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil. SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO. 3.- Entre 18 años y la mayoría de edad Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la pena se hará efectiva en establecimientos específicos para menores. Si llega a la mayoría de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores. Reclusión por tiempo indeterminado (eliminatorias) Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge la necesidad de prevenir a la sociedad del peligro. El Art. 52 CP: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.” Fontán Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es así ya que no es por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de que se conceda la libertad condicional a los 5 años de cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad definitiva a los 5 años de libertad condicional. No puede entonces, considerársela una medida eliminatoria. Expulsión de extranjeros Es la contrapartida del asilo. El extranjero es considerado indeseable por algún motivo; constituye una expresión de soberanía del estado y del derecho internacional. El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo ilegítimamente. Existen de dos tipos: 1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al país ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al país. Esta negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la dirección nacional de inmigraciones. No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que denoten peligro para la sociedad. 2.- Judicial: se rige por dos leyes. - Ley 22439: ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando: a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de libertad mayor de Cinco (5) años; b) realizare en el país o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público de la República. Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podrá interponerse recurso de apelación por ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artículo 80. ARTÍCULO 96. – El Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de expulsión del artículo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre que su matrimonio fuere anterior al delito por el cual resulte condenado; b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los Diez (10) años. ARTICULO 97. – Al darse por cumplida la condena, será puesto a disposición de la autoridad de migración, a los fines del cumplimiento de la accesoria. - Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenérea Según su Art. 17 se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prostíbulos no autorizados legalmente. Se lo somete a condena y la accesoria puede ser su expulsión UNIDAD XXIII - INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1.- La individualización de la pena. Concepto y etapas de la individualización. Concepto y etapas La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad o calidad de los bienes jurídicos que es necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización. En nuestro código penal entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir de correctivo de la peligrosidad. Los principios generales dentro de las escalas legales de individualización lo fijan los Arts. 40 y 41 CP. El primero prevé que las penas son divisibles por razón de tiempo y cantidad, el tribunal dispondrá la condenación de acuerdo a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un sistema de penas elásticas, ya que la ley fija un máximo y un mínimo. Por su parte, el art. 41 implica una atención a la peligrosidad, fundando así un derecho penal de acto. El derecho penal actúa como un correctivo proveniente de una característica del autor que da lugar a un juicio fáctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad jurídica y a los requerimientos de una política penal racional. Conclusión: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad. Las etapas de la individualización son: legal, judicial y ejecutiva o administrativa. 2.- Individualización legal. Sistema del código penal argentino. a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripción. Planteos de inconstitucionalidad. b) Multireincidencia. Concepto. Individualización legal La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra hecha ya una clasificación individualizante, a la cual debe someterse. Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, según las circunstancias y el sujeto que lo haya cometido. Sistema del Código Penal Argentino Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rígidas, a las cuales el juez debía ceñirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del sujeto. En la actualidad, por el contrario, la individualización legislativa se realiza de modo bastante amplio y genérico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso concreto. Así, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendrá una escala de 8 a 25 años, dentro de la cual podrá elegir el monto de la pena que crea más justo, según las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema. Reincidencia Concepto: reincidir significa en término vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en términos jurídicos, para que haya reincidencia se requiere más: es preciso que un individuo, condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo. Requisitos: 1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisión del nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario. 2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda según la ley argentina, dar lugar a extradición (¿?) 3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones. 4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad. 5.- La comisión de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida. 6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos políticos. Tampoco se toman en cuenta los delitos previstos únicamente en el Código de Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 años tampoco se consideran. 7.- La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será inferior a 5. Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de deportación en caso de cuarta o quinta reincidencia. Prescripción: Punto 7 de los requisitos. Planteo de inconstitucionalidad Zaffaroni plantea: toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de un delito anterior ya juzgado, importa una violación del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objeción lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de magnitud “5”, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondería una pena de magnitud “4”, pero en razón de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de magnitud “6”, esto significa que en esa pena hay una magnitud “2” que se impone en razón del delito A, por el cual ya había sido penado. Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales. Multireincidencia Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años, o cinco penas de la misma clase de 3 años o menos. Recién en la quinta o sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de deportación. La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez que imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente. “Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26”. 3.- Individualización judicial. a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artículos 40 y 41. Peligrosidad, concepto y función, criticas a la misma. b) condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Diversos sistemas, arbitrio y perdón judicial, sentencia indeterminada. Condiciones de otorgamiento y condiciones a las que debe someterse el condenado condicional. Revocación de la condena de ejecución condicional. Individualización judicial Es el procedimiento de elección entre varias medidas y varias magnitudes de una misma medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma. Pautas aplicables a las penas divisibles El elemento de adaptación de la pena más característico de las leyes modernas consiste en la amplitud de márgenes de cada penalidad. Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas: 1.- Sistemas de las agravantes y atenuantes genéricos: en este sistema, la ley además de fijar la escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nómina de circunstancias agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito, procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo según existan circunstancias agravantes o atenuantes. El código penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeración específica de circunstancia de atenuación y agravación. Sólo están previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a 18 años, en los casos de delito punible con pena superior a un año o de acción privada, tentativa, participación accesoria y la reincidencia. 2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas penales de cada delito y aún en ciertos casos deja a criterio del juez la elección entre dos tipos de pena (reclusión o prisión, hoy esto no existen). En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez, solo se limita a establecer las escalas penales. Artículos 40 y 41 Código Penal Los arts. 40 y 41 del Código penal, son normas fundamentales en materia de individualización judicial de la pena. El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratándose de una enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la individualización de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las escalas penales. El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la víctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. De ello se desprende la concordancia del texto con la constitución, la cual exige la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual conlleva con implicancia el conocimiento directo de los jueces naturales que deben intervenir en la causa. Peligrosidad Concepto y función Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Código Penal este no es el único sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto cometa actos dañosos para si mismo o para los demás. La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha considerado como el criterio único para fundar la sanción: no hay sanción sin peligrosidad del agente. Esta concepción del origen de la teoría de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una razón de oportunidad, dado que la sanción se aplica únicamente en función de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer. La peligrosidad criminal en su sentido más genérico se define como: una muy relevante posibilidad de que el sujeto cometa un delito. Críticas La pretensión de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y peligrosa, pues conduce a la destrucción de las figuras delictivas. Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teoría de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega allí como una presunción jure et de jure. El Código Penal no muestra la aceptación de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensión generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases de la sanción. Condena de ejecución condicional Concepto y finalidad Llámese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por un determinado período de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito. Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duración, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las cárceles, con el fin de procurar su enmienda. En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaución, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en el sentido tradicional sería superflua y por ello socialmente perjudicial. Diversos sistemas En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada que, si bien hoy se combinan en muchos códigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas “tipo”. Está el modelo ingles y el francés. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Código sigue el segundo. Arbitrio y perdón judicial. Sentencia indeterminada El perdón judicial importaría la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del reo, de perdonarlo “de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca merecedor de ese beneficio y el persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral”. En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo más allá del ámbito de las penas determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de legalidad. El principio de taxatividad, en su función de garantía, de certeza e igualdad jurídica contra el arbitrio judicial indica el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relación con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena solamente en el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia indeterminada. Puede aceptarse la indeterminación de la medida del Art. 52, pero en los restantes casos nunca debe faltar el máximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si se tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idóneo especializado. Primera condenación condicional a) Que la pena impuesta sea de prisión. La condenación condicional no procede si se trata de penas de inhabilitación y multa. b) Que la pena de prisión impuesta no exceda de 3 años. Hay que destacar que la ley se refiere a la pena “impuesta” efectivamente, es decir la pena ya individualizada por el juez, y no a la pena establecida en la escala penal. Siempre que la condena imponga pena de prisión que no exceda de 3 años, podrá concederse su cumplimiento condicional, sin importar que la pena haya sido impuesta en virtud de un delito único o de concurso de delitos. c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a una condenación condicional, la ley exigen que la misma se funde bajo sanción de nulidad en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de arbitrar efectivamente a la privación de la libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto entendimiento de esta fórmula debe ser que para la condenación condicional basta con el propósito negativo, que indique que el encierro agravará más la personalidad moral del condenado. Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenación condicional. Otorgada la condenación condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condición de que no cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 años. Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendrá como no pronunciada; si por el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 años deberá cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58. Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 años se cuenta a partir de la fecha en que la sentencia declara la condenación condicional. Si dicha sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carácter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4 años se contará desde la fecha del pronunciamiento originario. Segunda condenación condicional Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenación condicional Pero además es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que varía según la calidad de los delitos cometidos. a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese culposo, la condenación condicional podrá concederse si transcurrieron por lo menos 8 años a partir de la fecha de la primera condena firme. b) Si ambos delitos fuesen dolosos, deberán transcurrir por lo menos 10 años. En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara firme a la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada, con relación al carácter condicional de la condena, a partir del pronunciamiento originario. Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la suspensión de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas. Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Código Penal el Art. 27 bis, con disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar por un plazo entre 2 a 4 años. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc. Revocación de la condena de ejecución condicional La revocación del beneficio puede ocurrir por la comisión de un delito durante el término fijado para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenación, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido. 4.- Individualización ejecutiva. Jueces de ejecución penal. Concepto, competencia y funciones. a) Régimen de la Ley de Ejecución Nacional. Distintos supuestos, semidetención. b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su otorgamiento. Condiciones a las que debe someterse el liberado condicional. Revocación. c) Códigos o leyes provinciales de ejecución de la pena. Sujeción a la ley nacional. Individualización ejecutiva Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecución de la condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las características y cualidades del sujeto. Así, pro ejemplo se asignará al individuo un tipo de trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartirá educación, etc. Jueces de ejecución penal El Art. 18 CP prevé la posibilidad de que las provincias que no tengan establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente, pueden mandar interno, condenados por mas de 5 años a establecimientos nacionales. Es facultativo de cada una de las provincias. Nuestro sistema legal no recepta la institución llamada “juez de instrucción penal”, por el cual la ejecución se halla sometida a un órgano del poder legislativo. La ejecución de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de índole administrativa, pero con control judicial. Régimen de la ley de Ejecución nacional. La ejecución de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas: 1) OBSERVACIÓN: estudia al interno y se lo califica como adaptable; difícilmente adaptable o fácilmente adaptable. Esto indica en que establecimiento estará destinado, programa de tratamiento y el tiempo mínimo que ha de estar sometido. 2) TRATAMIENTO: se divide en fases según las posibilidades del penado. 3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un régimen de prueba e autodisciplina con posibles salidas transitorias y eventualmente con la libertad condicional. Libertad condicional Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad, recurre en forma anticipada y por resolución judicial. Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el juez el que resuelve el pedido de libertad condicional. Otro concepto: es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona va a quedar sometida a un periodo de prueba. Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de parte. El juez tiene la facultad. No está obligado. En: en una violación, una persona fue condenada a seis años de prisión, entonces tiene que haber transcurrido cuatro años para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la libertad condicional. Naturaleza jurídica. ¿En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la cátedra es un derecho que tiene el condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no. Distinto conceptos de la naturaleza jurídica: • Es la rectificación de la cuantía de la pena; se reduce la pena. • Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma anticipada y enunciada por la ley. • Es la interrupción de la ejecución de la pena. • Es la modificación de una sentencia. Requisitos para la obtención. 1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20 años; si es temporal: las 2/3 partes; si es reclusión menor a tres años: al año; si es prisión menor de tres años: a los 8 meses. 2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la Ley Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno, se califica la conducta y el grado de recuperación que se toma para esta libertad condicional, su progreso en el tratamiento. No olvidar que se busca la resocialización. Según el art.52 LPN, la conducta debe ser: Art. 52 LPN: La calificación de la conducta y concepto será formulado de conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f)Pésima. A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se dé en los siguientes casos. Existe un gráfico de conducta sobre el que se debe informar. 1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50. 2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la solicita; si la obtiene y viola las condiciones, no se le puede otorgar. Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene la persona. 3) Fijación judicial de la pare de los salarios que el condenado deberá destinar para el pago de los daños y perjuicios (art. 29 inc.4). Condiciones. 1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntará a la persona dónde va a residir. No puede irse, porque viola la obligación de residencia. Debe constituir un domicilio. 2.- Cumplir las reglas de inspección que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas alcohólicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ahí tendrá que cumplir esa obligación. 3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, oficio o profesión. 4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena que así lo avale y no un simple proceso. 5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institución que se encarga del control de las personas en esta situación. En la práctica tiene muchas fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios apropiados. Antes existía un problema con el fijado del domicilio: se decía que, si no hubiere patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le podía otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad. Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena. Violación de las condiciones. Se revoca la libertad condicional en dos supuestos: 1.- Cuando viola la residencia de domicilio. 2.- Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia condenatoria. FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD UNIDAD XXIV Acción Derecho Penal: pone una sanción cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve. Derecho Procesal: pone en funcionamiento la acción penal cuando solo hay apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la acción por un delito no se inicia el proceso. ACCION PROCESAL Son las que ponen en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos. ACCION PENAL Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi. Es de carácter público u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el órgano del estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse. Clasificación De Las Acciones Penales VER PUNTO 4 UNIDAD XVII Extinción de la acción penal VER PUNTO 2 UNIDAD XVII Prescripción de la acción procesal VER UNIDAD XVII La acción civil de indemnización del daño La consumación del delito da lugar a la acción penal, pero si se produce daño privado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una acción civil, cuya finalidad es que el daño causado por el delito sea reparado mediante indemnización, salvo que sea posible la restitución de las cosas a su estado anterior. La acción civil tiene por objeto obtener la reparación no solo del daño material sino también del daño moral causado a la víctima por el delito. La restitución si es posible, prima sobre la indemnización. En caso contrario, es decir, sino fuere posible la restitución, el juez fijará prudencialmente el monto de la indemnización, en la sentencia penal condenatoria. Si los que participaron del delito son varios, la obligación de reparar pesa solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendrá acción contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (Acción de reintegro). Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnización en Sede Penal o Sede Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.