UNIDAD 1 DERECHO PENAL Es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas de sanción retributiva, es una rama del derecho público debido a que regula las relaciones externas de los individuos entre sí o con el estado. El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agoten las penas. Hoy en día el derecho penal se ocupa del castigo al delincuente y (debido a la escuela positivista) de las medidas de seguridad las cuales son medios jurídicos utilizables contra la delincuencia para prevenirla Las características de este son: • derecho público: el estado no deja libradas las normas penales a la voluntad de los individuos, sino que la fija directamente destinadas a la generalidad y es el que fija las normas reguladoras de la conducta. El estado asume ser la única fuente de producción de normas penales, la creación de delitos es una acción típicamente publica de estado • Exterioridad: el derecho penal solo castiga los hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos importantes para la vida social, el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen como objeto la prohibición de acciones determinadas, donde no hay acción, exteriorización, alteración real o potencial no hay represión, esto se relaciona con el principio de reserva el cual está en el art 19 de la C.N y dice “acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y/o moral pública, ni perjudiquen a terceros quedan reservadas a dios…” • Judicialidad: En todos los casos el pronunciamiento sobre una situación penal debe emanar del estado (un órgano público) estos son los tribunales judiciales que forman los poderes judiciales provinciales y nacionales con competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. El poder judicial debe ser independiente del ejecutivo. La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso • Sancionatorio: la función de retribución respecto de la violación de los preceptos consagrados por otras ramas del derecho es lo que genero el debate entre los que dicen que el derecho penal es una forma autónoma de licitud y los que dicen que el derecho penal solo sanciona, sin tener sustancia propia. Lo real es que si bien el derecho penal está sometido al principio de unidad, goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones Derecho penal objetivo El derecho penal objetivo se define como el conjunto normativo relativo a una sociedad determinada cutas normas definen, como infracciones penales, conductas a las cuales se le aplican ciertas consecuencias jurídicas que se van a denominar como penas o medidas de seguridad Dentro de este se encuentran: • Derecho penal material: Es lo que contiene materialmente el código penal y la legislación complementaria y especial • Derecho penal procesal: Es el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y si ese es el caso someterla a una pena o medida de seguridad • Derecho penal de ejecución: Determina los modos de aplicación de la pena o medidas de seguridad. La sentencia penal de la condena es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho penal de ejecución. Este derecho regula la efectiva realización de la pena, sus disposiciones están en la ley 24.660 Las diferentes especies de derecho penal sustantivo son: • Derecho penal codificado y complementario: el congreso de la nación tiene la facultad de dictar el código penal (Art 75 Inc 12 CN) este código se aplica en todo el territorio de la república, este es el derecho penal codificado. El derecho penal complementario es la legislación que complementa al código penal, como por ejemplo la ley de armas 20.429 • Derecho penal común: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que implican una “ofensa a los bienes de los individuos como tales” (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, etc.) • Derecho penal contravencional: Esta rama también llamada derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantizan bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración, están normas están destinadas a los habitantes en general. La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. La posición correcta exige una distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones por lo que el derecho penal común reprime por que ciertas acciones lesionan o ponen en peligro real a los derecho naturales o sociales de los individuos, el derecho contravencional protege la seguridad jurídica reprime por que determinadas acciones transgreden la actividad administrativa cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar colectivo. La conducta contravencional puede caracterizarse como la omisión de prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal • Derecho penal disciplinario: este derecho tiene como finalidad mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción publica constituye el derecho penal disciplinario que recula la acción disciplinadora de los organismos del estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades publicas Delitos políticos: se proponen 2 aspectos para formular un concepto de delito político. Un criterio objetivo según el cual por delito político ha de entenderse solamente aquellos tipificados por el código penal bajo el titulo X “delitos contra los poderes públicos o el orden constitucional”. Otro es el de los delitos políticos subjetivos al hacer prevalecer por sobre la mera contemporaneidad del delito común con el delito político objetivo al cual se vinculaba los fines, móviles o intenciones de sus autores que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. UNIDAD 2 Derecho penal: método dogmático Al considerarlo como objeto de estudio del derecho penal a las normas jurídicas se dice que es dogmático por que presupone la existencia de una ley y su sistematización, interpretación y aplicación. La dogmática penal es una consecuencia del derecho positivo, esta estudia el derecho que es (de lege lata) estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. En el derecho penal solo se da la explicación científica mediante el método dogmático que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. La teoría dogmática solo se puede alimentar del derecho vigente Perspectiva criminológica: La criminología es una disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos. Es una ciencia enciclopédica del delito entendida como el estudio del delito como fenómeno a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurídico. La criminología no representa una ciencia autónoma debido a que lo complejo del delito no permite un método único de investigación. Además la condición de la criminología, de ser auxiliar al derecho penal no implica que solo se ocupe de los hechos considerados delito por el derecho penal, sino que la criminología estudia delitos en su determinación causal, descriptiva y funcional, dejando para el legislador la valoración político-jurídica. Se dio un cambio de paradigma en la criminología hace relativamente poco tiempo donde se varia el enfoque, en vez de estudiar la criminalidad, se estudia la criminalización (constitución criminal) que depende de la reacción social frente a determinadas conductas, esta nuevas criminología no puede ser abastecida por el examen causal-explicativo de lo criminal, se tiene que introducir en la crítica a la legitimidad social, programar el derecho penal necesario para la sociedad (política de derecho) e introducir ese programa en la concreta aplicación del derecho vigente. La victimología: así como el derecho penal se ocupa del estudio de los delitos, la criminología del delincuente, la victimología se ocupa de la víctima y su rol en el hecho. La victimología se conceptualiza como el estudio científico de las víctimas del delito, ampliándose a toda victima social y por abuso de poder. La palabra victima proviene de “vincere” que recuerda a los animales sacrificados para los dioses. La victima es el sujeto perjudicado quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes Las víctimas se diferencian en 6 grupos: • Inocente (victima anónima) • Por ignorancia (el que camina solo en barrio peligroso sin saber que es peligroso) • Voluntaria (suicidio por adhesión) • Provocadora (homicidio pasional) • Por imprudencia (Deja el auto con llave) • Infractora (agresora en legítima defensa) Política criminal En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal. UNIDAD 3 EVOLUCION HISTORICA DE LAS IDEAS PENALES Derecho romano Los rasgos más destacados del derecho romano fueron que se afirmó el carácter público, diferenciaron entre hechos dolosos y culposos, desarrollo de la imputación, culpabilidad, error como causa excluyente de responsabilidad, prescripción de la acción penal, sentido laico del derecho penal (por que en la legislación antigua “código de manu” de la india no se distinguía delito de pecado9 Derecho germánico Su influencia fue menor en el ámbito penal que el derecho romano. Lo que imperaba era la venganza de sangre que determinaba que frente a ciertos delitos no había otra pena que la muerte, lesión del ofensor y la pena se extendía a la familia (responsabilidad objetiva). Luego para evitar y frenar los castigos excesivos se implementó la “ley del talión” ojo x ojo para fijar pena a ciertos delitos Derecho canónico Debido al poder político de la iglesia, el derecho canónico se extendió a los no creyentes y aunque en materia penal se distinguía entre delito y pecado, la finalidad de la pena la cumplía a través de la penitencia. Tenía como características que existía la responsabilidad subjetiva con vestigios de responsabilidad objetiva como los hijos incestuosos. Se clasificaron los delitos en 3 categorías • Eclesiásticos: atentaban contra el derecho divino se le compete a la iglesia • Seculares: lesionaban el orden humano reprimido por el poder laico • Mixtos: castigables por el poder laico y religioso Escuela clásica El derecho penal comenzó a cambiar sustancialmente a partir del S.XVI. En 1532 apareció el “Constitutio criminalis carolina” que fue el único derecho penal hasta que entro a regir el código penal de 1871. La carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo, de formas y aceptaba la analogía, consagraba el principio de culpabilidad y sus formas de dolo y culpa En los siglos XVII Y XVIII el derecho penal del absolutismo entro en crisis debido al iluminismo, la influencia de sus pensadores (Hobbes, Rousseau, Locke, grocio, Montesquieu, Voltaire) echaron las bases de la escuela clásica del derecho penal. El más destacado de la escuela clásica fue Cesare Besana que escribió el “tratado de los delitos y las penas” donde critico al derecho penal y exigió una reforma de fondo, combinando el contractualismo (Hobbes, Locke y Rousseau) y el utilitarismo (helvetius). Sus ideas postulaban los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal. Los principios eran: • Principio de legalidad: donde nadie podía ser castigado por hechos que no hayan sido previstos por la ley y no será impuesta pena/sanción no prevista • Prohibición de la interpretación judicial donde los jueces no podían interpretar la ley que se presuponía clara y comprensible, con esto se pretendía acabar con la arbitrariedad • Clara distinción entre delito y pecado • Proporción entre los delitos y la pena donde la pena se equipara al daño causado • Sentido de la represión penal es salvaguardar la sociedad • Pena no es para atormentar al delincuente sino para impedir más daño • Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal • Igualdad de todos ante la ley penal • Rechazo de la pena de muerte Otro precursor de la humanización penal fue Howard John que escribió “state of prisions” y expuso una serie de reformas en higiene, alimentación, propuso disciplinas distintas para los detenidos y encarcelados e inculcar educación moral, religiosa y trabajo La escuela toscana con el exponente Francisco Carrara desarrollo una teoría pura del delito con la pretensión de validez universal estableciendo principios de derecho penal validos en todo tiempo y lugar. Emplea un método racional-deductivo que afirma la existencia de una ley moral anterior y superior a la positiva, la existencia de un derecho natural superior a la organización política. Carrara sostiene que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico porque resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley. Estas son • la fuerza física subjetiva (acción humana exterior) • fuerza física objetiva (acción que debe ser contraria al derecho y ofender al derecho individual) • fuerza moral subjetiva (acción debe ser moralmente imputable al sujeto) • fuerza moral objetiva (debe mediar un daño político o social) Cuando todas las fuerzas están presentes es un delito consumado de grado perfecto pero cuando falte alguna es un delito tentativo de grado imperfecto Positivismo criminológico En la segunda mitad del S.XIX a través de la escuela positiva surge una concepción con presupuestos opuestos a la escuela toscana ya que para esta el delito es un ente jurídico y para el positivismo criminológico el delito esta entendido como un ente de hecho cuyo factor causal es el libre albedrío del hombre sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan a cometerlo. Por este motivo la responsabilidad moral e individual que es retribuida mediante la pena es remplazada por una responsabilidad social. Con esta corriente el delito deja de ser el centro de atención y pasa a serlo el delincuente Cesare Lombroso expuso en su obra “el hombre criminal” una concepción denominada antropología criminal fundada en base al estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según el existía una categoría de “delincuentes natos” que nacen y tarde o temprano acaban delinquiendo cuando la sociedad les de las condiciones necesarias para hacerlo, tal particularidad era reconocible por la forma del cráneo, el cerebro y otras partes del cuerpo. Esta teoría genero la sociología criminal de Enrique Ferri que veía el delito como la causa de factores individuales orgánicos, psíquicos, físicos y sociales. Ferri clasifico en 5 categorías a los criminales: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. Rafael garofalo aporto a esto la peligrosidad del delincuente que luego aporto a la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado Escuela dogmática Se caracteriza por que su objeto consiste en sistematizar el derecho penal. Un dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia por lo que las normas jurídicas son verdades indiscutibles y tienen como finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica para construir un sistema unitario y coherente cuyo objetivo es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos. Desde el punto de vista dogmático se entiende por delito toda acción, típica, antijurídica y culpable que se puede graficar de la siguiente manera: Culpabilidad Positivismo jurídico y normativismo penal El positivismo genero una división del delito en categorías a) lo objetivo-externo (acción, tipicidad y antijuricidad) y b) lo subjetivo interno (culpabilidad). La acción es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario y lo que la caracteriza, en el positivismo el tipo es un indicio de la antijuricidad En el normativismo penal la acción pasa a ser un concepto referido al valor y no a un concepto natural, el tipo pasa de ser un indicio de antijuricidad a un fundamento de esta. Este sistema concibe al injusto (acción, tipicidad y antijuricidad) de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo Finalismo y funcionalismo El finalismo aparece luego de la segunda guerra mundial, cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos por lo que sostiene que ya en el primer elemento del delito (acción) debe distinguirse entre las consecuencias de obrar del hombre voluntarias y las no voluntarias. En nuestro país sus representantes fueron Bacigalupo y Zaffaroni. Lo que sucede a partir del finalismo es que este estudia al injusto penal en sentido subjetivo. El funcionalismo aparece como resultado de la confrontación en los sistemas causalistas vs finalistas desemboco en una dogmática penal “evolucionada” en la cual el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación critica de la letra de la ley y va a tener en cuenta también a los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que se juzgan. Sin abandonar la idea de sistema se trata de establecer la conexión entre análisis jurídico y el análisis empírico y valorativo entre el ordenamiento penal y la realidad social. En conclusión hasta el finalismo se estudiaba dentro del injusto penal solo los elementos objetivos para determinar acción, tipicidad y antijuricidad, el quiebre se hace a partir del finalismo donde se comienza a estudiar ambos elementos en cada elemento de las estructura del delito Abolicionismo El abolicionismo es la forma más radical de afrontar la realidad del derecho penal ya que rechaza su existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas, basado en sustituir los sistemas penales por una solución privada de los delitos, basada en el principio de resarcimiento civil ósea pagar. Es una utopía aplicarlo ya que son muy complejas las situaciones del derecho penal como para dejarlas al ámbito privado UNIDAD 4 Evolución histórica del derecho penal argentino El comienzo de la evolución penal se da con el proyecto de Carlos tejedor donde se inicia el camino hacia la unificación de la legislación penal, antes de este periodo el ordenamiento penal se componía de la legislación española que quedo vigente y por distintas resoluciones de carácter penal emanadas por autoridades nacionales y provinciales que regulaban delitos específicos (robo, homicidio, comercio ilegal, etc.) de estas leyes las más destacadas fueron las leyes 48,49 y 50 que regulaban: ley 48 la jurisdicción y competencia de los tribunales federales, ley 49 tipificaba los delitos federales y la ley 50 consagraba el procedimiento federal. La ley 49 sirvió como un código de delitos federales que tuvo vigencia hasta 1922. Proyecto tejedor Fue el primer proyecto de código penal argentino su autor fue Carlos Tejedor quien formo parte de la asociación de mayo, docente en la UBA y graduado de la misma. El 5 de diciembre de 1864 se le encomendó la tarea de redactar el proyecto, este consta de 2 partes y 1 título preliminar donde establece la diferencia entre crímenes, delitos y contravenciones. En la primera parte trataba los principios generales y en la segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas. Tejedor se inspiró en el código penal de Baviera, esto fue peculiar ya que el resto de autores latinoamericanos se decantaba por el código penal español. El proyecto no llego a ser sancionado por el congreso pero fue adoptado por 11 provincias como código local Proyecto 1881 El congreso autorizo una comisión de 3 miembros para examinar el proyecto tejedor, esta comisión se formó por Sixto Villegas, Andrés Urquiza y juan Agustín García. El proyecto se compuso de 2 libros y 1 título preliminar, este proyecto conservo la pena de muerte e incorporo a la segunda parte el hecho de iniciar la enumeración de delitos que dañen a la sociedad. Los autores esta vez se inspiraron en el modelo español y el proyecto no logro sanción parlamentaria Código 1886 Mediante la ley 1920 fue sancionado el primer código penal de la nación sobre las bases del proyecto tejedor, el código mantuvo la estructura del proyecto tejedor con modificaciones. Este código rigió hasta 1921 Proyecto 1891 El código de tejedor era difícil de entender por las ideas liberales que contenía, por lo que el poder ejecutivo nombro una comisión reformadora en la que participo Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola, José Nicolás Matienzo. Este proyecto fue el primero en incluir una materia contenida en la ley 49 sobre crímenes que competen a los tribunales nacionales. Estaba dividido en 3 libros e introdujo reglas sobre aplicación de la ley penal en el espacio, libertad condicional, reincidencia y mantuvo la pena de muerte. No logro aprobación parlamentaria pero se produjo una reforma parcial al código vigente Proyecto 1906 El poder ejecutivo formo una comisión integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, Francisco Beazly, Diego Saavedra, Cornelio Moyano y José Ramos Mejía. Este proyecto de divide en 3 libros e insta a la introducción de libertad condicional, suprimía la pena de muerte, mantenía la deportación. El proyecto no fue tratado en el congreso Proyecto 1917 El diputado Rodolfo Moreno retomo el proyecto de 1906 y luego de modificarlo y consultar con Rivarola, Herrera, Joffre y Roura redacto el proyecto y lo presento al congreso. En general conservaba la estructura del de 1906 suprimía el libro sobre faltas y la pena de muerte, rebajaba al mínimo de la escala penal el homicidio, derogaba leyes especiales. Código penal 1921 El proyecto 1917 fue aprobado a libro cerrado en diputados y modificado en senadores. Se aprobó mediante la ley 11.179 y entro en vigencia en 1922. El código penal derogo numerosas leyes en forma específica y también en forma genérica todas las leyes opuestas a lo preceptuado por el código Reformas y proyectos de reforma al código Al código se le han incorporado numerosas leyes complementarias y se han diseñado proyectos de reformas parciales y totales. Los proyectos de reforma parcial fueron el de 1924 que proponía la incorporación del “estado peligroso” donde se incluían una serie de medidas para inimputables, enfermos mentales, ebrios, reincidentes, quienes Vivian/beneficiaban del comercio sexual, mendigos. El proyecto no tuvo recepción en el congreso. En 1926 se intentó nuevamente pero tampoco tuvo recepción, en 1932 otro proyecto de reforma parcial obtuvo media sanción solamente UNIDAD 5 Bases constitucionales del derecho penal argentino A partir de la reforma del 94 se comenzó a construir un modelo constitucional penal que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenómeno penal, con los principios generales de la constitución que indican las directrices de política criminal que inciden en el derecho penal, los derecho fundamentales del hombre consagrados en la constitución nacional del 53 y enriquecidos con la reforma del 94, los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal En este marco puede hablarse de un derecho constitucional penal como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la constitución nacional y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal. A partir del 94 también se les dio rango constitucional a los tratados internacionales de dd.hh (art 75 inc 22 CN), por lo tanto muchos principios encuentran su fundamentación en estos tratados Principios del derecho penal Estos integran el modelo constitucional penal, los principios limitan y regulan el poder punitivo del estado • Principio de legalidad: este principio de la legalidad de la represión aparece en la ilustración, consagra la ley penal previa como única fuente del derecho penal. En su aspecto histórico hay antecedentes anteriores a la ilustración como la carta magna Liberatum de Juan sin tierra (1776) y en la declaración de derecho del hombre de la revolución francesa (1789). En argentina este principio aparece en el art 18 de la constitución nacional el cual expresa que “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso…” y esta explicitado además en tratados internacionales como la declaración universal de derechos humanos. Del principio de legalidad surgen aspectos como la garantía criminal que exige que el delito se halle determinado por la ley, la garantía penal que requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho, la garantía judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y la garantía de ejecución requiere que también el cumplimiento de la pena se sujete a una ley que lo regule Este principio anula la irrectroactibilidad en materia penal cuando se trata de una ley más severa, lo mismo sucede con la analogía está prohibida en materia penal. Solo cabe la irrectroactibilidad de la ley cuando se trata de una ley penal más benigna • Principio de reserva: Confiere el art 19, 2° párrafo de la CN que “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este principio implica la idea de que se reserve a los individuos como zona exenta de castigo los hechos que por inmorales que sean no estén configurados o reglados por una ley previa, es una garantía individual. • Principio de lesividad: Este tiene como regla la prohibición de castigar una acción humana si esta no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales, la moral o el orden público. Lo consagra el art 19 1° párrafo de la CN. “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral, las buenas costumbres o perjudiquen a un tercero quedan solo reservadas a dios y exentas de castigo por parte de los tribunales” Esto constituye la necesidad de externalizar la acción, la sanción solo puede ser puesta por una acción realizada, no se puede penar los pensamientos • Principio de privacidad: este principio tiene su fuente en el art 19 de la CN “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral, las buenas costumbres o perjudiquen a un tercero quedan solo reservadas a dios y exentas de castigo por parte de los tribunales” y del art 18 “… el domicilio es inviolable, así como su correspondencia y papeles privados…” En este sentido se crea una zona de intimidad que está conformada por el fuero interno del hombre que son por una parte sus ideas, creencias, pensamientos y por otra parte aquellas acciones que no afecten al orden, moral, etc. También en esta zona entra su domicilio, correspondencia, papeles a los cuales se puede acceder con una orden judicial fundada de una autoridad competente o por consentimiento • Principio de culpabilidad: debe existir como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre, se excluye toda posibilidad de sanción por sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad • Principio Nos bis in idem: por el cual se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, adquiere rango constitucional por la convención americana de DD.HJH, el inculpado absuelto no puede volver a ser juzgado • Principio de humanidad: el sistema penal contemporáneo ha evolucionado en torno a la humanidad de las penas impuestas, en un principio se sustituyeron las penas corporales y de muerte por las penas privativas de la libertad. Luego se pasó a atenuar ciertos casos/delitos que eran de prisión como pena a ser multas o trabajo comunitario con el objetivo de humanizar las penas respetando la dignidad que nos merecemos todos por el simple hecho de ser personas UNIDAD 6 Validez espacial de la ley penal Es el conjunto de disposiciones mediantes la cual se determina el ámbito espacial de imperio de las leyes penales de un estado, estas son normas “integradoras” del derecho penal que no tratan sobre la potestad estatal de castigar sino sobre el ámbito de validez de las normas que si versan sobre la potestad de castigar. Son normas de derecho interno porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los estados, que determinan la validez de sus propias leyes. Los principios reguladores son: • Principio territorial: Es valida la ley penal del lugar donde se comete el delito, sin interesar sus efectos o nacionalidad del sujeto. Este principio esta receptado por el artículo 1 del código penal que prescribe la validez de la ley penal argentina para los delitos “cometidos… en el territorio de la nación argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción” El territorio argentino comprende la superficie ubicada dentro de los limites limítrofes establecidos, las aguas interiores de la república, el mar territorial conformado por las aguas dentro de la plataforma continental existente a 200 millas dentro del mar, el subsuelo argentino y el espacio aéreo conformado por 16000 pies de altura. Existe una diferenciación entre buques y aeronaves, esta es si son políticos (del estado) o privados (flybondi). Si un delito se comete en territorio argentino rige la ley nacional, fuera del territorio si la nave es privada rige la ley del país más cercano si es publica rige la ley del país de bandera. Los lugares sometidos a jurisdicción son lugares que no están dentro del territorio argentino propiamente dicho pero la jurisdicción nacional es válida igualmente, son las sedes diplomáticas, territorios enemigos ocupados en guerra, naves y aeronaves públicas argentinas, naves privadas (cuando la infracción solo afecte la disciplina interna de la nave) • Principio real o de defensa: propone la validez de la ley penal para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el estado nacional y pueda afectar su integridad. Se encuentra receptado en el Art 1 del CP que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos “cuyos efectos deben producirse en el territorio de la nación o lugares sometidos a su jurisdicción” los efectos de un delito son el menoscabo o la puesta en peligro de un bien jurídico que el legislador quiso proteger a través de la ley • Principio de personalidad: postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito, se ve en el art 12 de la ley de extradición que postula la opción de ser juzgado en el país de origen • Principio universal: propone la validez de la ley penal de un estado para todos los casos sin importar el lugar de comisión, sus efectos, nacionalidad del sujeto activo, esto requiere de un acuerdo previo entre estados. Este principio solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, se funda en el principio de la solidaridad internacional que autorice la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses comunes de las naciones civilizadas Este principio se encuentra acogido en el art 118 de la CN que hace alusión a los “delitos cometidos fuera de los límites de la nación contra el derecho de gentes” faculta al congreso a dictar una ley especial que establezca el lugar donde se deba realizar el juicio. Estos delitos contra el derecho de gentes son el tráfico de armas, comercio de esclavos, trata de blancas, tortura, terrorismo Extradición Es el acto por el cual un estado entrega a un individuo a otro estado que lo reclama a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional. Existen 2 clases de extradición, en primer lugar la activa que consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al estado nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero y en segundo lugar la extradición pasiva que regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un estado extranjero de un delincuente que es encuentra en el estado nacional. En nuestro país la fuente de esta en los tratados internacionales y en la ley de extradición n° 24767 Análisis de la Ley 24.767: la Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva (entrega del delincuente de nuestro país a un Estado extranjero): • Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extradición (principio de legalidad). Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados (principio de “dobles incriminación o de “identidad de la norma”) y de cierta magnitud. No habrá extradición cuando se trate de delitos políticos y de delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar. Por delitos políticos deben entenderse aquellos cometidos por los gobernados, que lesionan “directamente el orden político vigente o los poderes de gobierno en su constitución, estabilidad o facultades o el ejercicio de la soberanía popular”. No son delitos políticos: los crímenes de guerra y los de “lesa humanidad”; los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia; similares ataques a personal diplomático u otras personas internacionalmente protegidas; hechos análogos contra la población o el personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado; los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial; los actos de terrorismo; entre otros. Por otra parte, la persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la República Argentina, por hechos anteriores y distintos de aquellos por los que se concedió la extradición. • Relativas al delincuente: es necesario que, al momento de comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Además, cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la extradición de nacionales. • Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación del Estado extranjero. • Relativas al proceso: la extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado: o Va a ser juzgado por una comisión especial. o Va a ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; o que tuviesen la pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable. o Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país. o Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión o que éstas den motivos fundados de que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio. o Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia. o No cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento. • Relativas a la conveniencia política: si el Poder Judicial declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podrá imponer su criterio. Sin embargo, para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes criterios de conveniencia política: que no exista ofrecimiento de reciprocidad; y, que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente. UNIDAD 7 Ley penal en el tiempo El ámbito temporal de aplicación de una ley es importante cuando la ley existente en el momento del fallo, es diferente a la ley vigente en el momento del hecho Tiempo de comisión del delito Es indispensable determinar cuál es el momento de comisión del hecho para establecer que ley se aplica. En los delitos de comisión es al momento de la acción y en los delitos de omisión al momento de realizarse la acción omitida, en estos casos es fácil diferenciar pero el problema surge cuando estamos ante delitos continuados ya que estos son formados por un delito a partir de sucesivos hechos o también sucede con los delitos permanentes los cuales no se concluyen con la realización del tipo sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor Por ejemplo: marcos cometió una privación ilegítima de la libertad contra patricia, desde comienzos del mes de enero hasta fines de marzo. En enero estaba vigente una ley que no agravaba la pena por el tiempo de la duración de la privación pero a comienzos de marzo se dicta una ley que agrava la figura básica de la privación de libertad si esta dura más de 30 días. Ante esta situación surge la pregunta ¿Qué ley debe aplicarse? Y como respuesta existen 2 corrientes doctrinarias. Una minoría opina que se debe aplicar la ley vigente, más desfavorable al imputado, existente al finalizar su actividad delictiva y una mayoría opina que se debe aplicar la más benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria Principio de excepción: retroactividad y ultractividad Existe una excepción al principio de irrectroactibilidad de la ley penal, esta es que la admisión de la retroactividad, solo está autorizada cuando la aplicación de una ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia beneficie al acusado. Solo está permitida la retroactividad de la ley penal en los casos de ley más benigna por ejemplo si me juzgan por homicidio y la escala penal es de 8 a 25 años pero antes de la sentencia se modifica el código y la escala pasa a ser de 12 a 25 no podrían aplicar esa ley porque perjudica al reo pero si el cambio fuese de 8 como mínimo a 6 como mínimo sí podrían aplicar la retroactividad porque es ley más benigna La ultractividad es cuando se aplica una ley que no está vigente al momento de la sentencia pero si lo estaba al momento del hecho o en su etapa intermedia Ley penal más benigna Cuando se utiliza la retroactividad de la ley más benigna, se debe determinar cuál es la más benigna, debido a que una ley puede ser simpe (ejemplo cambio de prisión por deuda) pero existen casos en los que la ley es en parte más benigna y en parte peor por ejemplo una ley en 1872 castiga un delito con 3 meses a 3 años y en 1873 cambia y lo castiga con 1 a 2 años de prisión por lo que el mínimo es peor pero el máximo es favorable. El criterio para decidir cuál es más benigna queda a criterio del juez, quien determinara cual ley se debe usar. La palabra “ley” se discute si solo entra la ley penal o si una ley civil cambia y afecta lo penal puede ser más benigna, la jurisprudencia solo acepta la ley penal y la doctrina cree que pueden incidir otras leyes Leyes intermedias Puede suceder que entre una ley A (vigente al momento del hecho) y la ley B (vigente al momento de la sentencia), exista una ley C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento. Esta ley C es llamada ley intermedia, al aplicarla como más benigna estamos ante la ultractividad de la ley penal Leyes transitorias Se distinguen en temporales que son aquellas que establecen ellas mismas sus periodos de vigencia y las excepcionales que son las que su vigencia está supeditada a la persistencia de la situación especial para la que fue dictada Medidas de seguridad Las medidas de seguridad pueden ser educativas, curativas o eliminatorias. Debido a la diferenciación en sus objetivos las curativas y educativas no rigen el principio de irrectroactibilidad, es decir que si con posteridad a la comisión de un hecho, se establece una nueva medida se aplica esa por más que sea perjudicial, debido a que el fin es educar por lo que una nueva ley recepta nuevos avances en la materia. En cambio con las eliminatorias se sostiene el principio de irrectroactibilidad de la ley penal más benigna UNIDAD 8 Validez personal de la ley penal El principio de igualdad ante la ley sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos. En nuestro derecho existe la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria art 68 CN la cual prohíbe que los miembros del congreso sean acusado, interrogados judicialmente o molestados por los dichos u opiniones que emitan desempeñando su cargo de legislador. Esta es un excusa absolutoria que solo beneficia al autor del delito, esta inviolabilidad es absoluta por que el privilegio es para proteger la función y el cargo no a la persona. También existen inmunidades de índole procesal, esta tiene como objetivo proteger la independencia del poder legislativo y la libertad parlamentaria del legislador (art 69 CN) establece que ningún senador o diputado podrá ser arrestado desde el día de su elección y hasta finalizado el mandato, solo podrá ser arrestado si es sorprendido infraganti UNIDAD 9 Introducción a la teoría del delito Se le llama teoría del delito a la parte de la ciencia penal que se ocupa de explicar ¿Qué es el delito? Es decir, determina cuales son las características con las cuales se debe contar todo el delito. La importancia del método dogmático reside en que funciona como herramienta fundamental para que todo abogado pueda definir si se encuentra ante un delito o no. La doctrina ha elaborado un concepto genérico del delito, basándose en las características que debe cumplir: “EL DELITO ES UNA ACCION TIPICA ANTIJURIDICA CULPABLE Y PUNIBLE” Esta se representa como un filtro debido a que si se excluye una de las características deja de haber delito. En primer lugar debe existir una acción que está conformada por la exteriorización, debe ser humana y debe existir una acción/omisión. En segundo lugar la conducta debe ser típica, es decir que debe encuadrarse en algún tipo penal (que es la descripción de la conducta) el cual puede ser doloso o culposo. En tercer lugar debe ser antijurídica esto no indica que existe una clara contradicción entre la acción manifestada y el ordenamiento jurídico. Estos 3 elementos acción, tipicidad y antijuricidad constituyen el injusto penal, dentro del cual se estudian los elementos objetivos y subjetivos con tal de determinar si se está ante un delito o no. Si se define que no hay acción, no se prosigue, si se define que si hay acción pero no tipicidad no se prosigue, etc. Si falta algún elemento no hay delito y la conducta queda impune UNIDAD 10 La acción Es el primer elemento del delito, su denominación ha variado se le atribuye la palabra acontecimiento, conducta, hecho, hecho legal pero finalmente la mayoría de la doctrina se inclina por la palabra acción. Los rasgos distintos de la acción son en primer lugar la exterioridad ya que solo puede ser alcanzada por el derecho penal aquellas conductas humanas que trasciendan la esfera interna de la persona y se dañe un bien jurídico que la ley tutele esto lo prevé el art 19 CN, “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan la moral, buenas costumbres o perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios…” Otro es el sujeto de la acción el cual dicta que solo las personas físicas pueden ser sujetos activos en el derecho penal debido a que solo a ellas se les atribuye la comisión de un hecho delictivo. Forma de conducta o de acción es susceptible de 2 modalidades puede ser en forma de acción estrictamente en “hacer una conducta prohibida” o bien puede ser en forma de omisión donde la persona está obligada a realizar una conducta en una norma preceptiva (ej. art 108 “abandono de perdona”) Posturas en torno a la acción Existen 2 concepciones: La concepción causal de la cual se desprenden 2 fuentes • Positivismo jurídico donde la acción se concibe como “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, de esto se desprenden 2 elementos la manifestación de voluntad y el resultado. Se entiende manifestación de voluntad como toda conducta del hombre comisiva u omisiva que consiste en la inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro. En cuanto al resultado consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad en el no cambio por la omisión. El resultado siempre debe estar relacionado con la manifestación de la voluntad • El normativismo surge en el S.XX donde la acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural. Se considera la acción como “conducta humana valorizada de determinada manera”; este concepto engloba el hacer y el omitir, aclara que la valoración del contenido de la voluntad se debe estudiar en la culpabilidad La concepción finalista aparece debido a que se toman en cuenta los elementos subjetivos dentro del injusto penal. El representante es Hanz Welzel y en el país sus exponentes fueron Bacigalupo, Zaffaroni y Sancinetti. El origen de esta idea parte de la idea filosófica de Aristóteles que concebía que no existe ninguna conducta voluntaria que no fuese final es decir sin un fin. Con esto Welzel expone que no se puede estudiar la acción en materia penal como una causalidad ciega que prescinde por completo de la finalidad (el por qué) del acto. (Antes se veía la acción solo como movimiento y ahora se analiza el fin o el que quiso hacer con ese movimiento). Para Welzel “acción humana es ejercicio de actividad final” Conforme la concepción finalista existe 2 etapas, la primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende proposición final del autor para llevar acabo la acción y una segunda etapa de relación externa donde el autor pone en movimiento, conforme a un plan, medios de acción escogidos con anterioridad El funcionalismo busca abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal. Dentro de este se encuentra el funcionalismo moderado definido como el concepto personal de acción donde se la caracteriza como “manifestación de personalidad” de esto se expone que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores y que estas manifestaciones solo se le pueden atribuir a un ser humano excluyendo las acciones que no están gobernadas por la instancia anímico-conductora (ej.: fuerza irresistible) El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: • Economía y delito: debido a la gran crisis mundial económica del año 1929 se generó un mayor intervencionismo estatal en la regulación de las prácticas comerciales en el mercado. Esto se tradujo en medidas como, leyes para determinar la libre competencia del mercado, controles fiscales, control de los precios, etc. Esta es una de las causas por las que se empieza a poner énfasis en el control de las corporaciones, porque a través de ellas se cometen actos delictivas. • Ecología y delito: en la actualidad, además del problema económico, existe un problema ecológico debido a que la política de las grandes corporaciones es la de pretender bajar sus costos para ingresar mejor posicionadas a un mercado competitivo; esto lo logran evadiendo los controles o las normas de seguridad que se les impone para el cuidado de la salud ambiental y, por ende, las grandes corporaciones son las principales responsables de grandes perjuicios ecológicos. De estos dos conflictos (económico y ecológico) surge el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o de las personas de existencia ideal. Derecho comparado: • En los sistemas legislativos del “Common Law” (Gran Bretaña, EEUU, Canadá y Australia) se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. • En el ámbito europeo la tradición ha sido contraria a la admisión de dicha posibilidad; sin embargo, en los últimos años se advierte una paulatina reversión de dicha tendencia. Así, admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas: el Código Penal de Francia, de Holanda y de Portugal. En líneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas a quienes se les atribuya el mismo hecho delictivo. Sin embargo, se adopta un sistema de sanciones penales adecuado a esta categoría de sujetos: multa; disolución de la persona jurídica; colocación de la persona jurídica bajo vigilancia judicial; confiscación; entre otras. • Una modalidad distinta se ha adoptado en el Derecho Alemán, en el que se prevén sanciones de naturaleza penal-administrativa contra las personas jurídicas. • En España, la doctrina mayoritaria, se inclina por la posibilidad de imponer, a lo entes ideales, medidas de seguridad. Objeciones a algunas respuestas adoptadas en el derecho comparado: • Se ha dicho que la penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaigo sobre todos los miembros de la persona jurídica. Esta apreciación vale para los sistemas que, como el alemán, propugnan la sanción contravencional de los entes ideales. • En relación con las propuestas de combatir la delincuencia económica aplicando a las personas jurídicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carácter subjetivo, al que se ha llamado “principio de peligrosidad: sólo se pueden imponer medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto es, que sea capaz de cometer un delito. Y si se establece que sólo las personas físicas pueden cometer delitos, no podrán entonces las personas ideales, ser sujetos peligrosos. El Principio de Culpabilidad como condicionante de respuestas en nuestro derecho positivo: existe consenso en la imposibilidad de utilizar el sistema de imputación del Código Penal vigente, para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Respecto a esta imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina mayoritaria se inclina por negarles capacidad de acción. Además, debe tenerse en cuenta que nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de culpabilidad de la pena, es decir, la responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él quien elige delinquir o no delinquir. En efecto, la Convención Americana de Derecho Humanos (Art. 75, inciso 22 C.N.) establece: “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”. Falta de acción (efectos): las causas que excluyen la acción son supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción (desde un punto de vista jurídico penal) y, por ende, tampoco hay delito. • Factores externos: § Fuerza física irresistible (vis absoluta): es una fuerza de entidad tal que hago al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero, aquella es la resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Se distingue de la “vis relativa” (amenazas de sufrir un mal grave e inminente, situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluye la acción. § Uso de medios hipnóticos o narcóticos: en nuestro derecho positivo, el uso de estos medios queda comprendido en el concepto de violencia. En consecuencia, los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción. § Movimientos reflejos o involuntarios: se definen como la “actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona”. Al no ser una expresión del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo o los movimientos del epiléptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas. § Los comportamientos automatizados: se entiende por acción automatizada, “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consciente”. En el ser humano están ampliamente automatizados los movimientos constantemente repetidos y su curso (caminar; conducción automovilística; etc.). • Factores internos (estado de inconciencia): la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de una facultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones , no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Estas situaciones podrán dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. En cambio, cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Entonces, “hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente”. Ej.: crisis epiléptica, desmayo, estado de coma, sonambulismo, etc. En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embriaguez sin sentido, dado que, sólo en este último caso habrá falta de acción. Art. 59 C.P.: “la acción penal se extinguirá: 1. Por la muerte del imputado; 2. Por la amnistía; 3. Por la prescripción; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.” Art. 62 C.P: “la acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1. A los 15 años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua.; 2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años; 3. A los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal. 5. A los 2 años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa”. UNIDAD 11 Tipo doloso de comisión El tipo penal es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador, el tipo equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. El tipo no es el hecho punible (delito) sino un elemento en su estructura. La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal, si por el contrario la conducta no se puede encuadrar dentro del tipo penal se está frente a la atipicidad Tipo complejo El tipo complejo es la construcción efectuada mediante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta. En el tipo doloso la realización es querida por el autor de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio en el tipo culposo no aparece esa concordancia entre lo ocurrido y lo querido El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma. Se excluye pues la esfera interna, la parte anímica del autor ya que eso le concierne al tipo subjetivo Los elementos objetivos: el núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (matar, robar, etc.) los elementos objeticos son el • SUJETO ACTIVO • SUJETO PASIVO • NUCLEO O ACCION (VERBO TIPICO) • RESULTADO Existen tipos de pura actividad y tipos de resultado. Los tipos de pura actividad son los que solo requieren el comportamiento del autor sin exigir el resultado como por ejemplo la violación de domicilio y los tipos de resultado requieren la modificación sensible del mundo exterior por parte del autor, debe conectarse con el resultado. Para que exista homicidio no alcanza con las ganas de matar a alguien hace falta la muerte de esa persona. El resultado puede ser una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por lo que se distingue en 2. El tipo de lesión es aquel en que la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico mediante el daño o modificación del objeto material sobre el cual recae. En el tipo de peligro la conducta no ocasiona un daño, pero el bien jurídico protegido se puso en peligro real y concreto (ej.: disparos) o abstracto donde el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el interés penalmente tutelado (ej. art 200 “el que envenenare, adultere o falsificare de un modo peligroso aguas potables o sustancias alimenticias…”) Causalidad El tipo de lesión requiere que la acción y el resultado estén relacionados para afirmar que dicho resultado es producto de la acción. Esta relación es la relación de causalidad entre la acción y el resultado. La problemática de la causalidad aparece al plantearse hasta qué punto una modificación del mundo exterior es relevante al resultado visto desde lo penal, para resolver esto existen varias teorías • Teoría de equivalencia de condiciones: para algunos todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente causa (tesis vinculada a las ciencias naturales). Ya que dentro del derecho penal se hace uso de la doctrina conditio sine qua non para verificar si la condición que se enumeró como causa, efectivamente ha contribuido a la producción del resultado. Si A hiere a B, el cual es trasladado al hospital pero la ambulancia choca y B muere podríamos deducir que la acción de A tuvo como resultado la muerte de B. pero la teoría penal no admite resolver los problemas causados por los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad • Teorías individualizadoras: aparecieron estas teorías que buscaban limitar el excesivo alcance de la primera teoría, por lo que se postuló la necesidad de efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos. Entre estas se encuentras 1. La teoría de causalidad adecuada, según la cual no todas las condiciones son causas de resultado, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado (ej.: un disparo de arma de fuego habitualmente produce la muerte o lesiones graves por lo que siendo adecuado a ciertos resultados es causa de ellos, esto no podría decirse de un cachetazo) esto es causalidad adecuada. Al aplicar esta teoría se requiere de transitar 2 fases primero se debe comprobar la relación de causalidad y segundo examinar si esta es típicamente relevante 2. Teoría de la relevancia típica, esta pretende limitar los alcances mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal según la correcta interpretación del tipo Imputación objetiva En la actualidad contamos con esta teoría donde lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la norma. La finalidad es intentar establecer ciertos criterios valorativos que permitan, específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer cuando una acusación se puede calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo. Para esto existen 2 conceptos causalidad e imputación. La primera es necesaria pero no suficiente para la tipicidad es decir puede haber causalidad sin imputación pero no puede haber imputación sin causalidad. Esta teoría plantea la necesidad de establecer la confluencia de 2 escalones a) si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado (ej.: manejar a exceso de velocidad) b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro, como por ejemplo conducir un auto constituye una acción peligrosa, pero si el autor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido normas de tránsito (manteniéndose dentro del riesgo permitido) el resultado no le será objetivamente imputable. Lo mismo si yo quiero heredar la fortuna e induzco a mi padre a viajar en avión esperando que se caiga, no se puede imputar de nada porque estamos frente a cursos irregulares donde el riesgo creado no es contrario a la ley. Criterios A. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para salvarlo y le provoca lesiones leves B. Tampoco cuando la acción no crea riesgo para el bien jurídico. Ej.: A choca a B y B muere por que el hospital se prendió fuego, A no es imputable por homicidio C. Cuando el resultado de una acción ya estaba expuesto a un peligro, pueden pasar 2 cosas puede ser que C1) si el resultado era probable (curso causal hipotético) es imputable si se aumenta el riesgo. Ej.: ciclista va borracho y yo en mi auto lo sobrepaso ilegalmente por la derecha ocasionando un accidente, soy imputable de su muerte por que aumente el riesgo sobrepasándolo C2) si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta el resultado. Ej.: A toma veneno pero antes que haga efecto B lo mata de un tiro D. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de las cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: el acompañante que incita al conductor a manejar rápido, chocan y el acompañante muere. El conductor puso en peligro a un 3° con su consentimiento. Tampoco hay imputación objetiva en los supuestos donde el propio titular del bien jurídico protegido lo pone en peligro con su conducta intencional. Ej.: A le entregas heroína a B, B se la pone en el medio de la nuca y se muere por manija E. No hay imputación objetiva si el resultado le queda fuera de la protección de la norma. Ej.: si A mata a B y como resultado de la muerte de B, la madre muere de un infarto al enterarse de la noticia que falleció su hijo. A solo es imputable de 1 solo homicidio Tipo subjetivo En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes clases, según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y dirección de su voluntad. En un primer grupo encontramos a los de “tipo doloso” donde el sujeto es plenamente consciente de su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. Lo sucedido es conocido y querido por el autor. En un segundo grupo se encuentran los de “tipo culposo” donde el autor no pretende lesionar un bien jurídico pero tiene una conducta peligrosa y tiene conocimiento de que la acción es peligrosa por lo que como resultado produce una lesión a un bien jurídico protegido. Ambas son distintas por que el tipo doloso actúa con voluntad sobre una norma que le prohíbe dañar un bien jurídico y el tipo culposo se limita a infringir una norma de cuidado. Tales comportamientos tienen gravedades diferentes por lo que la intensidad de la pena es distinta. Ej.: homicidio doloso tiene una mínima de 8 años de prisión y el homicidio culposo tiene una máxima de 5 años de prisión El dolo El concepto de dolo está ligado a su ubicación en la estructura del delito. Hasta la aparición del finalismo se pretendió romper el esquema del dolo situándolo en la culpabilidad para trasladarlo a la tipicidad El primer enfoque del sistema causalista había adoptado el concepto romano de “dolo malo” que comprendía el aspecto objetivo de la conducta y la consciencia de su antijuricidad es decir que el dolo tenía 2 elementos la intención de realizar el hecho y el conocimiento de su carácter ilícito. Era “querer algo que se sabe malo”. Luego en un segundo momento se llega a la conclusión que el dolo no requiere la consciencia de la antijuricidad y este enfoque concibe al dolo como intención, lo cual no es decisivo para la culpabilidad por lo que da lugar a que existan casos con dolo pero inculpables, género que el dolo no tenga posición dominante en la culpabilidad, debido a esto el dolo se transformó en intención y conocimiento de circunstancias de hecho. En un tercer enfoque ya se hace el traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad, impulsado por Welzel quien reparo en la dificultad de colocar en un mismo plano valoración y objeto valorado llegando al concepto de dolo natural carente de valor que consistía en conocer y querer la realización del hecho típico. En el sistema moderno lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídica penal. El carácter doloso o culposo dependerá de cual sea la norma infringida: norma prohibitiva->Doloso / norma de cuidado-> Culposo Elementos del dolo: Dentro de la concepción clásica del dolo se habían desarrollado distintas teorías alrededor de los 2 elementos, el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad (elemento volitivo) donde algunos teóricos le daban preponderancia al conocimiento y otros más a la voluntad, pero ninguno negaba la existencia de alguno de estos dos. Por lo que se llegó a la conclusión que el dolo consiste en el CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD DE LA REALIZACION DEL TIPO PENAL. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza, las circunstancias que lo rodea y además debe querer realizarlos. CLASES: existen 3 distintas clases de dolo cada una se depende del grado de la intensidad en la que se presenta cada elemento • Dolo directo: hace referencia a cuando la acción o el resultado típico constituye el objetivo perseguido por el sujeto, en este se presentan con igual intensidad ambos elementos cognoscitivos y volitivos, el autor quiere matar a otro y lo mata • Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible a el resultado comprendido en la intención del sujeto como por ejemplo si yo quiero matar a el presidente y exploto una bomba en su auto, que mata también a su chofer. La muerte del chofer es una consecuencia no buscada. Este tipo de dolo tiene la misma pena que el directo • Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se dé el resultado típico pero igual no deja de actuar de esa manera. Es el límite entre el dolo y la culpa por imprudencia, inconsciencia. Es el umbral mínimo de dolo. Un ejemplo de esto puede ser el de juan, un tirador que no falla nunca con su flecha en una manzana ubicada en la cabeza de su hijo desde una distancia de 25 metros, no quiere matar al hijo, pero un día estando en plenas facultades mentales, erra el disparo y mata al hijo. Roxin expresa que el dolo eventual es afirmado cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ellos sigue actuando para alcanzar el fin perseguido y se resigna a la eventual realización de un delito de este modo lo que importa no es la actitud interna del autor sino que a pesar de conocer el elevado peligro que sugiere la realización de su conducta, el sujeto sigue actuando Elementos subjetivos distintos al dolo o elementos normativos Pese a que el dolo es el núcleo de los elementos subjetivos varios tipos delictivos de la parte especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva. Estos son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto los cuales comprenden a los especiales elementos subjetivo, es decir los que “suponen en el autor un determinado propósito o intención, motivación o impulso que se sume al elemento cognoscitivo y volitivo” como por ejemplo el secuestro extorsivo. Estos son elementos no esenciales para determinar la tipicidad pero lo que determinan es si el tipo agrava o atenúa la pena. • Valoraciones normativas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurídicos dentro de los cuales se puede distinguir las valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con las causas de justificación y las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuricidad del hecho razón por la cual es factible la subsistencia de la tipicidad. Están regulados por la norma por ejemplo el art 80 inc 1 “agravante por el vínculo” • Valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos de significación cultural como la vieja exigencia que la mujer víctima de estupro fuera honesta • Valoraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud como si el ataque a una persona resulto en lesiones leves o graves o gravísimas. Atipicidad o falta de tipo La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad que excluye la delictuosidad penal. La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: • Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta en el núcleo del tipo o cuando a pesar de la existencia de comportamiento exterior y resultado típico no se comprueba el nexo causal entre ambos • Por falta de sujeto activo • Por falta de sujeto pasivo u objeto • Por falta de circunstancias temporales o espaciales • Por carencia del medio empleado La atipicidad por la conducta del sujeto activo es el error de tipo el cual recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo sean facticos o descriptivos, normativos o valorativos. Al excluir el dolo no hay tipicidad dolosa aunque puede haber culposa Evolución de la teoría del error En un primer momento se hablaba de error de hecho, como una categoría opuesta al error de derecho el cual no excluye la responsabilidad penal. En un segundo momento se comenzó a distinguir entre error de hecho y error de derecho extrapenal que recae sobre una ley distinta que la penal que le sirve de fundamento a esta y error de derecho penal referido a la existencia de la ley penal, las dos primeras categorías excusan la responsabilidad penal no así la ultima En el sistema moderno la distinción es entre error de tipo y error de prohibición. Cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo de injusto nos encontramos ante el error de tipo que funciona como excluyente del dolo. Dicha categoría debe distinguirse del error de prohibición que refiere a la consciencia de antijuricidad y elimina la culpabilidad El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: el dispositivo legal, exige para caracterizar la imputabilidad que el autor comprenda la criminalidad del acto, el autor cuando se trata de dolo debe ignorar la criminalidad del acto, si esto se da estamos ante el error de tipo. Como por ejemplo en el caso donde un cazador dispara creyendo que en la mira tiene un jabalí pero en realidad era su compañero entre los arbustos el cual se cambió de posición sin avisar, el autor del disparo al momento de este, desconoce que este va dirigido hacia una persona, desconoce que está matando una persona lo cual es el elemento objetivo requerido por el tipo del artículo 79 “el que matare a otro” su error impide considerar que ha querido matar a otro con lo que se elimina el DOLO del homicidio simple Error in objeto, persona En los casos de error in objeto e in persona en principio carecen de eficacia como excluyente del tipo subjetivo ya que si el autor quería matar a pedro pero se confundió y mato a juan el delito sigue siendo homicidio simple. Los errores sobre el nexo causal tampoco excluyen el dolo por ejemplo si el autor tiene un plan previo para el resultado, pero el resultado no se dio de la manera que lo planeo, aunque el resultado sigue siendo producto de la acción, no excluye el dolo. El error en el golpe es cuando en el curso causal previsto por el autor se produce pero según una mecánica no esperada en virtud de lo cual el resultado querido se produce pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Por ejemplo si juan le dispara a pedro, este le erra y termina matando a un peatón. Acción disparar/ resultado muerte Existe una sola clase de error que excluye el dolo, esta es el error de tipo, el cual recae sobre un elemento del tipo básico por lo que sin este no existiría tipicidad o sobre una circunstancia agravante como puede ser si juan quiere matar a su padre se confunde y mata a un amigo del padre. El error de tipo tiene como consecuencia la exclusión del dolo pero no eximen en todos los casos de responsabilidad penal. Existen 2 tipos de errores, el error vencible que puede excluir el dolo pero no elimina la culpa por lo que queda una responsabilidad remanente de sujeto si el delito admite la forma culposa y por otro lado está el error invencible cuando no existe la figura culposa por lo que no hay delito El error sobre los elementos normativos también es un error de tipo el que recae sobre los elementos normativos o elementos no esenciales El error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación es cuando una persona cree que está actuando bajo una causa de justificación pero no es así por lo que actúa culposamente UNIDAD 12 TIPO DOLOSO DE OMISION La acción en sentido amplio resulta extensiva para 2 modalidades la acción que se expresa positivamente como un hacer (sentido estricto) y la que se manifiesta negativamente como un no hacer denominado omisión. Existe una corriente que veía a la omisión como la inactividad y contrario a la acción pero en realidad la omisión es la “no realización de algo” es un comportamiento humano voluntario por lo que la omisión responde a un voluntad semejante a la de la acción. El omitir significa el no hacer algo que el derecho esperaba y exigía que se hiciese. Por lo que la manera de diferencia la acción comisiva de la omisiva es ver el sentido de la norma sobre la que se trabaja, si es voluntad de la norma sancionar un hacer algo (matar a otro) es porque la norma es prohibitiva (no se debe matar) por lo que se castiga la acción de matar, es una norma prohibitiva pero si la ley castiga un no hacer algo omitir auxilio) es porque la norma mandaba hacer algo ejemplo prestar auxilio) Clases de omisión Aso como en los tipos de comisión estos pueden ser de pura actividad o de resultado. Siendo el de actividad el caso en que la consumación del delito solamente demanda la realización de la conducta prohibida (ej.: violación de domicilio) en tanto que los delitos de resultado es preciso que la acción determine una modificación sensible en el mundo exterior separada física y temporalmente de la acción del sujeto (ejemplo la extorsión que requiere como producto de las acciones típicas del autor que la víctima entregue la cosa, dinero, etc.). Los tipos de omisión también son de conducta y resultado pero estos se distinguen según el carácter prescriptivo de la norma. En un primer caso se limitan a ordenar el desarrollo de una conducta y reciben el nombre de omisión simple en tanto en el segundo caso impone además que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido y recibe el nombre de omisión impropia. Todos los delitos de comisión pueden ser cometidos por omisión si es concebible que una persona quede en posición de garante Omisión simple A diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos de comisión donde se prohíbe en la norma de manera genérica (ejemplo: el que matare...) en los delitos de omisión se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para cargarlo con la obligación de hacer o bien definir la conducta impuesta Los elementos de la omisión son: • La situación típica generadora del obrar • La no realización de la acción ordenada • Que no exista riesgo de realizar la conducta Un claro ejemplo de omisión es el artículo 108 que expresa “será reprimido con multa… el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años, persona herida, invalida, amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a alguna autoridad” La ley determina cual es la situación que hace nacer la obligación de auxilio, también la ley indica el comportamiento que se debe observar. El elemento subjetivo de la omisión siempre es el dolo por que la omisión es una decisión activa y voluntaria Omisión impropia Ocurre que en todos los delitos de comisión y resultado se genera que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico omita evitar lesionar el bien. Como sucede con el art 79, homicidio, el cual se limita a describir la acción de matar a otro pero la doctrina y jurisprudencia no duda en que el autor de la muerte de una persona cuya vida dependía de una conducta, es la persona quien omitió preservar o cuidar el bien jurídico y omitió realizar la conducta dirigida a impedir el resultado típico. La omisión impropia debe reunir los mismos elementos que la omisión simple solo que en los delitos comisivos por omisión uno ve solo la acusación del resultado y solo indica el bien jurídico protegido. Este tipo de omisión está cuestionado ya que al juzgar a alguien por homicidio simple sin que este haya ejecutado directamente la acción de “matar a otro” algunos dicen que afecta el principio de legalidad mediante el cual nadie puede ser juzgado sin ley previa al hecho debido a que los delitos impropios son creados al margen de la ley por la jurisprudencia y doctrina. No obstante la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera no encontró en la omisión impropia un desmedro al principio de legalidad La posición de garante Para que se dé un delito de comisión por omisión se debe imputar a la persona quien debía evitar que se lesione el bien jurídico protegido. Esto da lugar a la necesidad de definir bajo qué condiciones y respecto de quienes se patentizaba el deber de evitación. Esto genero 3 fuentes en las que una persona se pone como posición de garante. Estas son la ley, el contrato y la conducta precedente. • La ley: se restringe a los casos en que atendiendo a una particular relación o situación que vincula a la persona con el bien jurídico a resguardar se lo impone individualizada mente. Estas disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales sino en otras ramas del derecho como por ejemplo la patria potestad donde los padres están en posición de garante sobre la vida de sus hijos pequeños, obligados a alimentarlos, abrigarlos, etc. Que deviene del derecho civil. Si una madre no alimenta a su bebe y este muere a la madre se la condena por homicidio • El contrato: debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asume particularmente ciertas obligaciones de las que dependen la preservación del bien jurídico por ejemplo un instructor de alta montaña que se compromete a entregar camperas térmicas pero en realidad entrega camperas de lana por lo que los turistas mueren de hipotermia, el agente debía impedir entregando las camperas térmicas que los turistas mueran de frio • Conducta precedente: esta es donde el agente es el creador del peligro que una vez generado, debe cuidar el bien protegido que el mismo pone en peligro. Por lo que si una persona secuestra a alguien (esta es la conducta precedente : secuestrar) se pone el mismo en posición de garante de la vida de la víctima ya que por ejemplo si la victima está encerrada en una habitación no puede por sí sola alimentarse, si no se le da comida la victima muere y al secuestrador se le imputara el delito de homicidio doloso por omisión Causalidad de la omisión: imputación objetiva La capacidad de obrar es importante para establecer el nexo entre la omisión y el resultado, pero exige que el agente efectivamente impida la lesión del bien que debe preservar. En todo caso la posibilidad de evitar debe ponderarse bajo el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur para excluirla cuando las demandas del caso exceden lo que el garante pudo hacer materialmente (bebe que cae a un pozo y el padre no puede entrar para sacarlo) UNIDAD 13 Tipo culposo Existe un consenso en la idea de que la conducta culposa refiere a la no intención de realizar el tipo. Históricamente se han desarrollado 2 conceptos de la culpa, uno psicológico y otro normativo. El concepto psicológico definido en Alemania a comienzos del SXX aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relación psíquica entre la mente del sujeto y el hecho. El dolo y la culpa son 2 formas posibles de culpabilidad. Este concepto quedo nulo ante la imposibilidad de explicar la “culpa inconsciente”, en el que no existe ningún tipo de relación entre el autor y el resultado. El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado contrariamente al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado Sistemas del código respecto al delito culposo Existen 2 maneras de regular el delito culposo en un código penal, por un lado se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso puede ser cometido culposamente (esto es en el sistema numerus apertus) o bien se establece específicamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con una clausula en la parte general que establezca que solo se castigara una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus) Nuestro código penal utiliza el sistema numerus clausus, donde la cláusula de la parte general que dice que solo se castigara una conducta culposa cuando lo exprese la ley, no aparece en el código pero si en la constitución nacional, en el artículo 18, con el principio de legalidad. En nuestro ordenamiento solo serán típicamente culposas aquellas conductas que se adecuen a la parte especial o leyes complementarias. En nuestro derecho penal existen delitos culposos de resultado que puede ser por comisión u omisión impropia, delitos culposos de peligro abstracto (art 189 CP “tenencia de armas”), delitos de mera actividad (art 204 bis “delito contra salud pública”) Conflicto entre delitos culposos y principio de legalidad Se dice que los delitos culposos son tipos “abiertos” en el sentido de que su concreta forma de realización no está expresa en la ley, por lo tanto debe ser completada por el juez según las características del caso concreto. Esto para la doctrina está mal ya que el tipo doloso no es más ni menos abierto que el culposo Clases de culpa Por su representación por parte del autor esta se divide en culpa consciente e inconsciente • La culpa consciente es actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no sucederá • La culpa inconsciente es actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico Esta diferenciación no tiene importancia práctica, ya que el legislador asigna la misma pena. Pero para la práctica si adquiere importancia diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente ya que de esta manera se cambia notablemente. También varía según la gravedad de la acción (no del resultado) por lo que puede existir culpa grave o culpa leve también por su modalidad puede ser negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos Delitos culposos de comisión Los elementos objetivos son: En primer lugar se encuentra la infracción del deber de cuidado, este es que una conducta será culposa si viola un deber jurídico de cuidado lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es violada por la conducta de un autor (ejemplo manejar a alta velocidad) Teoría imputación objetiva Esto tiene como objetivo poder relacionar objetivamente la acción con el resultado, para esto esta teoría cuenta con 3 elementos que son • El nexo de causalidad que es la relación existente entre la acción y el resultado • La creación de un aumento en el riesgo permitido, esto quiere decir que en la vida cotidiana existen riesgos constantemente (cocinar, manejar, etc.) pero son riesgos permitidos, lo que hace que no tengan valor para lo penal (manejar a 20 km) pero si este riesgo permitido aumenta pasa a ser un riesgo sancionado por el ordenamiento, si yo manejo a 80 km en la ciudad estoy violando un deber de cuidado • Aumento en el riesgo permitido debe estar expreso en el resultado Existen cusas de justificación en la teoría de imputación objetiva, por ejemplo el principio de confianza donde la confianza en el actuar prudente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho doloso. Un ejemplo claro seria el del cirujano que opera a alguien y lo mata porque el bisturí estaba contaminado por más que él fue quien aumento el riesgo permitido y este tiene que ver con el resultado, es inimputable ya que el confía en los utensilios que le brinda el hospital Causas de atipicidad: Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. Por lo tanto, habrá atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, ya sea porque se hallaba más allá de su capacidad de previsión (ignorancia inevitable o “caso fortuito”) o porque se encontraba en un estado de error de tipo invencible. • El error como causa de atipicidad en los delitos culposos: el error de tipo se presenta bajo dos formas: invencible y vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo. La consecuencia que se prevé para este tipo de error es (al desaparecer el dolo) la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado. Resulta, entonces que, si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica. Los Tipos Complejos: Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta única, es decir, de casos específicos de “concurso ideal” de delitos legislativamente resueltos, o sea, cuando una acción encaja en distintos tipos penales y, por ende, se da una unificación de las penas. • La preterintencionalidad: se da cuando una conducta reúne a la vez, elementos del delito doloso y del culposo. Se considera que un resultado ha sido causado “preterintencionalmente” cuando el autor de un delito doloso, realiza también el tipo de un delito culposo. Ej.: El autor quiere ocasionarle sólo lesiones a la víctima, pero por falta de cuidado le produce la muerte (Art. 81, inciso 1 C.P.). • Los delitos calificados por el resultado: son aquellos en los que la acción está voluntariamente dirigida a un resultado y, en el despliegue de ella, se origina un resultado distinto (más grave que aquel). Aquí hay dolo en cuanto al resultado que el autor pretendió alcanzar y culpa respecto del resultado más grave producido por la acción. Ej.: en el caso de los “delitos contra la salud pública”, como envenenar el agua (tipo básico) y, como consecuencia se produce la muerte de una persona (agravante). Se tendría, entonces, dolo en cuanto al envenenamiento y culpa en el resultado, porque no había intención de matar, pero ese resultado se previó y de todos modos se obró. UNIDAD 14 La antijuridicidad Antijuridicidad à tercer elemento del delito. Con la denominación antijuridicidad se designa a lo contradictorio con el ordenamiento jurídico en general y, específicamente, con las normas jurídico-penales. La antijuridicidad, en realidad, es el ámbito de la juridicidad general en donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas circunstancias en común con las de los tipos penales antijurídicos se diferencian por otras circunstancias que los transforman en justificados. La antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras que la antijuridicidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de pena. La tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad general y ratio cognoscendi de antijuridicidad específica (penal). Las teorías bipartitas del delito conjugan en un solo estrato el tipo y la antijuridicidad, mientras que las tripartitas separan en dos estratos perfectamente diferenciados el tipo de la antijuridicidad: la bipartita es válida en el ámbito de la antijuridicidad genérica y la tripartita en lo relativo a la antijuridicidad específica. Para que exista antijuridicidad específica (penal): 1. Debe tratarse de una conducta típica. 2. No deben existir causas de justificación. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. En la doctrina existen dos posiciones diferentes: para algunos autores la antijuridicidad es la contradicción del ámbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva); para otros, antijuridicidad es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través del hecho externo (antijuridicidad subjetiva). El pensamiento clásico (casualismo) concibió a la antijuridicidad como la contrariedad del aspecto externo del hecho (tipo objetivo) con el derecho. “Si la antijuridicidad califica el hecho, y ese hecho se concebía como mero proceso causal, con independencia de la finalidad del autor, era lógico que la antijuridicidad se refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la acción” (Mir). La teoría de los elementos subjetivos del tipo, advirtió que no alcanzaba para resolver el problema de la antijuridicidad con elementos específicamente externos (tipo objetivo). El finalismo de Welzel será quien pondrá, a partir de su concepto de acción final, el último eslabón para la elaboración del tipo complejo. Al traspasar el dolo y, consecuentemente, la imprudencia al tipo, lo que antes era mero desvalor de resultado se transforma fundamentalmente en desvalor de acción (de intención). Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación; la antijuridicidad material al contenido disvalioso de ésta. Una acción u omisión es formalmente antijurídica n la medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de legalidad); y es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales (principio de lesividad). Antijuridicidad Genérica (Unidad del ordenamiento jurídico) -tipo como ratio essendi- Objetiva Modificación del mundo exterior Subjetiva Conocimiento de la modificación Material Lesión del bien jurídico Formal Contradicción con el ordenamiento jurídico Específica (derecho penal como última ratio) -tipo como ratio cognoscendi- Lesión penalmente significativa de un bien jurídico Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta El concepto de bien jurídico. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico fue la doctrina de los llamados derechos subjetivos. La teoría iusnaturalista-racionalista colocó en un primer plano a los derechos naturales del hombre, por lo cual el ente político tendría sólo como razón de ser su protección. Se imponía la razón del individuo sobre la razón del Estado (ordenamiento). La fundamentación del derecho penal por parte de autores de la talla de Feuerbach, Beccaria, Carmignani y Carrara está fuertemente impregnado de esta ideología. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues se entendió que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación. La concepción facilitaba atrapar con la protección la conciencia ética o moral del pueblo y la religión, al Estado y justificar los delitos de omisión. Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo, las ideologías estatistas, etc. se fue reivindicando el derecho objetivo, imponiéndose así la razón de Estado sobre la razón del individuo. Luego de la Segunda Guerra Mundial se apeló al derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. El gran aporte de Hanz Welzel fue dotar al bien jurídico de un contenido dinámico. Queda el modelo de Estado liberal, del cual surgirían los derechos fundamentales de autonomía o no interferencia. El modelo de Estado democrático aportaría los derechos fundamentales de participación. El modelo de Estado Social se orienta a la conformación de una realidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfrutar de los derechos de raíz liberal, naciendo así los derechos fundamentales de prestación. El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes: 1. En el sentido político criminal de lo único que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Aquí estamos ante un concepto material y, por lo tanto, con contenido, el cual exige al legislador que sólo se protejan bienes jurídicos. 2. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se hace referencia a un concepto formal o metodológico de bien jurídico. Ambos sentidos están receptados en nuestro ordenamiento jurídico. El primero, por el art. 19, primera cláusula, de la Constitución Nacional (“las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”). El segundo, a través de los títulos en que se divide la parte especial del Código Penal. Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. Se los define como “...circunstancias dadas o finalidades útiles para el individuo y su libre desarrollo...” (Roxin). Entre las funciones del bien jurídico se destacan: 1. Función limitadora: El bien jurídico tiene por objetivo primordial limitar ex ante la actividad del legislador, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de reglas que no tengan por fin la protección de intereses vitales de la humanidad. Es un criterio objetivo para la sanción y la crítica de las normas del derecho penal. El legislador no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. 2. Función sistemática: El Código Penal parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. 3. Función de guía de interpretación: Determinado el bien jurídico protegido, la interpretación teleológica permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. Se trata de una función ex post a la actividad legislativa. 4. Función de criterio de medición de la pena: La mayor o menor lesión al bien jurídico, o la menor o mayor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. UNIDAD 15 Las causas de justificación. Las causas de justificación son “situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad” de un hecho típico (Fontán Balestra). También se las ha considerado como “permisos concedidos” por la ley “para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico” (Núñez). Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular surge que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. Sólo la ley puede declarar lícitas ciertas acciones típicas. La necesidad (determinada situación episódica) es el fundamento de la justificación porque hace obrar al agente, pero ésta debe nacer de la ley, sea que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad de ordenamiento vigente. Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas las causas de justificación que son situaciones de excepción. Un principio “omnicomprensivo” residiría en que “todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que colinden”. En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecidas en nuestra C. N. (Art. 31) y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relativo. Esto se deduce a partir de las sanciones que el Código conmina en la Parte Especial, en una relación directa entre el bien protegido y la pena. Si una acción es útil para la conservación del bien jurídico, no puede al mismo tiempo contrariar la norma que tiene la misión de tutelarlo, pero esa conducta tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello. Las causas de justificación tienen como efecto: - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste y, - En lo civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo en el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 CC) El problema de las “causas supralegales de justificación” La justificación supralegal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo fundamento en el exiguo catálogo de justificantes del C.P. alemán de 1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad. Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio lo suficientemente amplio que permite establecer la fuente de la justificación en la ley. El principio regla-excepción. La tipicidad es la descripción formal del eventual hecho punible, y la antijuridicidad consiste en la contradicción del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de justificación. De esta forma, se observa que la tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuridicidad, ya que si está justificado, objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta posición tradicional, se habla de “conducta típica justificada”. Desde otro punto de vista se considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad, ya que esta tesis parte de la identificación entre tipicidad y antijuridicidad, resultando la teoría del delito compuesta por: injusto (conducta típicamente antijurídica) y culpabilidad. De las causas de justificación en particular: El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte general: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y 2, art. 52, art. 111 inc 1 y art. 156. El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de justificación o una causa de falta de adecuación cuando el tipo así lo exige o un requisito de otra causa de justificación. Cumplimiento de un deber, ejercicio de un cargo, autoridad o derecho, El Art. 34 de nuestro C.P. establece: “No son punibles: ... 4) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.” • Cumplimento de un deber. Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que “...el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. Esto ratifica el principio de la no contrariedad del orden jurídico. Se considera legal, si las facultades son otorgadas por el derecho, comprensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una “norma sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada legalmente y se presenta una ejecución correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto”. Los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público no están incluidos, al igual que los deberes morales, religiosos, consuetudinarios o sociales. Existe pues un conflicto entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevalece) de igual o superior jerarquía constitucional. Se mencionan como casos de cumplimiento de un deber jurídico: la obligación del testigo de decir la verdad aunque desacredite a otro; la obligación de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar, aunque violen el secreto profesional; la obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración, etc. • Ejercicio legítimo de un derecho. El ejercicio legítimo de un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. El Código Penal argentino no considera punible (art. 34 inc. 4): “el que obrare... en el legítimo ejercicio de su derecho...”. De la legitimidad del ejercicio – ejercicio regular – resulta una doble limitación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un exceso o en un abuso de derecho, acciones antijurídicas. El exceso por razón del contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado. Se abusa del en razón del objeto, cuando se ejerce el derecho con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las autorizadas por la ley. El derecho a que hace referencia el art. 34 inc 4 es un derecho subjetivo reconocido a una persona para cometer un hecho típico. La doctrina argentina ha señalado como ejercicio legítimo de un derecho al ejercicio del derecho de retención que excluye a la circuncisión que tiene su fundamento en la libertad de cultos y excluiría el delito de lesiones, entre otros. Han sido considerados como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamiento médico-quirúrgico. • Ejercicio legítimo de una autoridad. Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados, de sus pupilos o incapaces. Constituye una facultad legal, no sólo un deber y es el imperio o supremacía sobre otro, por ello se lo llama derecho disciplinario. Es un derecho-deber de formación y protección integral en lo físico y en lo moral. Las conductas permitidas dependen en general, de lo permitido por la ley y aceptado por la jurisprudencia, y en particular, de las reglas de convivencia de cada núcleo familiar. Los límites a este ejercicio se encuentran en el art. 278 C.C. Más allá de lo moderado, aparece el exceso (art. 35 CP) o el abuso (art. 1071 CC), no aceptándose que el fin que impulse al padre no sea el correctivo sino de diferente índole, como la intolerancia o la hostilidad. Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institución podrán restringir en cierta medida la libertad del alumno. • Ejercicio legítimo de un cargo. Significa el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo. El articulado del C.P. no distingue su naturaleza, deduciéndose que se habla de cualquier tipo de cargo, con tal de que la actuación se encuentre dentro del marco de su competencia, sin embargo es opinión dominante en la doctrina que el cargo debe ser público. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley. Cuando es público será legítimo si se realiza conforme al deber y si no es contrario a la ley ni por exceso ni por abuso. Obra legítimamente: el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pública, el guardia cárcel que hiere a un preso para evitar su huida, etc. Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que “todo cargo público genera deberes jurídicos”. Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de su competencia y sin abuso de autoridad (arts. 248 y 251 C.P.); en estos casos quien resiste con medios racionales, opone una legítima defensa. Estado de necesidad. La doctrina en general lo ha considerado: “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”. Se aplica a aquel que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias surgen, entre otras, de la comparación de bienes y de la idea del mal causado. Goldschmidt desarrolló una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposición existente entre: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante. Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva, se trata de un estado de necesidad justificante. Pero si el valor relativo de los bienes es igual o, es bien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada sino que será disculpada (estado de necesidad exculpante) si no le es exigible al agente que soporte esa lesión. El C.P. en su art. 34 dispone: “No son punibles: ... 3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.” Elementos objetivos Mal es el daño o lesión a un interés individual o social de otro y ese mal es el hecho descripto en una figura delictiva. Los bienes jurídicos amparados no están limitados en nuestra ley. El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un 3ro, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno, si fuese propio sería un acto de disposición. El mal evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial del Código. Es decir, la valoración debe provenir del derecho y no de criterios individuales Se requiere que el mal sea inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se espera, la ayuda llegará demasiado tarde. El autor debe encontrase en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un mal mayor. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal mayor por otros medios, esto quiere decir que el utilizado es la única forma para evitar el peligro. Este requisito no se encuentra en la ley pero surge del mismo sentido de necesidad. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y haber optado por el menos gravoso. El sujeto que obra debe haber sido extraño a la amenaza de daño, es decir, no lo debe haber provocado. Además, el que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. Por ej: integrantes del cuerpo de bomberos, policía, fuerzas armadas, etc. Estas obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen ante una desproporción de los bienes en peligro; prevalece el deber, pero en la medida que no exija hechos extraordinarios. Ej, el propio sacrificio para la salvación de un 3ro, que el bombero arriesgue su vida para salvar bienes patrimoniales. Elemento subjetivo El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor debe haber sido causado para evitar otro mal mayor o inminente. Debe existir ese fin o ánimo de salvación. Legítima defensa propia y de terceros. Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender o defenderse. Jurídicamente, esa acción de amparo o protección debe ser la consecuencia de una agresión ilegítima previa. “Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica” (Soler). “Se llama legítima defensa a la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada” (Jiménez de Asua). Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien sacrificado (Núñez). Desde un enfoque estrictamente individual, podría considerarse tan importante el punto de vista del agresor como del defensor, lo que llevaría a solucionar el conflicto considerando el bien más valioso; pero los sujetos de la relación defensiva no se encuentran de la misma forma ante el derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se inclina a favor del defensor. Bienes defendibles: Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible. Actualmente, además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho positivo reconoce al individuo, sean personalísimos, patrimoniales o de familia, pueden ser defendidos legítimamente. Clases de legítima defensa La legítima defensa puede ser de la propia persona o de sus derechos (art. 34 inc. 6, C.P.) pudiendo ser esta presumida en sus párrafos 2 y 3 o de un tercero y sus derechos (art. 34 inc. 7, C.P.). Según nuestro Código Penal en su Art. 34: “No son punibles: ... 6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.” 7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.” I) Defensa propia. Existe legítima defensa cuando, “el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona derechos del agresor” (Núñez). Elementos objetivos La agresión es un ataque contra personas o cosas. La amenaza procede de un ser humano, caso contrario nos encontraríamos en un estado de necesidad. La conducta del agresor debe crear un peligro de daño o menoscabo del bien que se trata de proteger. Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra posibilita la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido. La calificación de ilegítima dada a una agresión convierte en legítima la reacción del agredido. Debe tratarse además de una agresión inminente y real. La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para las personas o sus derechos y la ley la autoriza siempre que sea racional. El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto instrumento utilizado. En este aspecto la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva dependiendo de los recursos que el agredido tenía en ese momento (consideración ex ante). Debe guardar proporción con la agresión, de lo contrario se vuelve irracional. Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe ser oportuno, es decir que se usa para evitar una agresión inminente o repeler una agresión actual. La defensa que se anticipa en agresión y la tardía es venganza, pudiendo concretar un exceso. La falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. No basta haber provocado al agresor de cualquier modo para perder el derecho de defensa, sino que esta provocación debe ser suficiente. Algunos autores lo han considerado equivalente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocación intencional. Elemento subjetivo El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. Se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención (animus) de defenderse. II) Defensa presunta o presumida. La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Constituye una presunción iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre la justificante. Casos: - Escalamiento o fractura del recinto habitado en horas nocturnas. - Si se encuentra a un extraño en el hogar y éste opusiera resistencia. III) Defensa de terceros. Según el art. 34 inc. 7 C.P., hay legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor. Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de que el agredido quiera ser defendido. Para enjuiciar el auxilio no solicitado hay que realizar el análisis en concreto, ello puede suceder: 1) cuando el agredido ha consentido el acto, 2) cuando el agredido no acepta la forma de repulsa del defensor, 3) se considera irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda disponer del bien jurídico amenazado. Legítima defensa putativa. Existe cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima defensa. Al ser un error se lo trata, generalmente, al estudiar la responsabilidad. Se distingue entre “defensa putativa” y “exceso putativo en la legítima defensa”. En la primera el error recae sobre todos los elementos de la defensa, en el segundo sólo sobre la necesidad de la defensa. El exceso en las causas de justificación. Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor intensificando su acción, traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad, situación regulada en el art. 35 C.P. cuando habla del exceso que cubre todas las justificantes: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta (por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia) vaya más allá de lo permitido. El Código Penal no prevé expresamente el exceso impune; pero la pena corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial del Código existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menos entre los posibles para evitar el mal mayor, es innecesariamente mayor que el que podía causarse para evitar la lesión al bien jurídico. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o por la situación que lleva al abuso del derecho cuando el fin perseguido o los medios utilizados son distintos del fijado por la ley. En la legítima defensa hay exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado (exceso en el tiempo); cuando los medios no son racionales respecto a la agresión (exceso en los medios) o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende (exceso en la causa). Quedan excluidos del exceso en la causa, la provocación que alcanza las características de agresión ilegítima y la agresión provocada con el objeto de colocarse en un pretexto de legítima defensa. Causas de justificación discutidas Consentimiento Definición: es la aceptación o autorización otorgada en forma libre y consciente por el titular de un bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro dicho bien. Dentro de nuestros precedentes legislativos, sólo aparece en el Proyecto Tejedor. Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configuraría el tipo (Ej: hurto, violación). Desde el punto de vista de la antijuridicidad, si no hay interés por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificación. Por ello el consentimiento del ofendido puede verse en doctrina, o como una causa de atipicidad, o como una causa de justificación. Se desenvuelve dentro del ámbito de los delitos contra particulares, no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una acción que viole la ley. Además, el bien jurídico debe ser disponible. La vida, por ej., es un bien jurídico irrenunciable. Otros bienes pueden ser renunciables en forma relativa, dentro de ciertos límites y de acuerdo a situaciones específicas, como en las lesiones a consecuencia de un tratamiento médico-quirúrgico. Casos de especial consideración serían: el homicidio a ruego y el aborto consentido por la embarazada. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin vicios de la voluntad (engaño, error, violencia); pudiendo ser expreso o presunto, según la forma de concederlo. Basta para consentir el tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el significado y consecuencias de su acto (no se exige una capacidad especial, ni civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan límites de edad como por ej. En los delitos contra la integridad sexual (art. 119 CP), “abuso sexual mediante aprovechamiento de la condición de edad de la víctima”, la ley presume iuris et de iure que por su edad (menor de 13 años) la persona carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta, y no es relevante su consentimiento. El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier forma de manifestación. Suelen agregarse como requisitos: que el consentimiento sea anterior o coincida en el tiempo con la acción y que quien consiente sea el único titular del bien. El consentimiento presunto se da cuando, por ej., un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra inconsciente. Si la acción fuere precisa para salvar el bien, se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Obediencia debida La obediencia debida, es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relación de sujeción pública, aunque se han examinado órdenes en los ámbitos policial, ferroviario y militar; también surgen estos deberes de relaciones de otro tipo como el doméstico o el laboral. Consiste en la “función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el superior jerárquico pueda delegar en su inferior jerárquico, la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo”. (Núñez) Nuestro C.P. la contempla en el art. 34: “...5) El que obrare en virtud de obediencia debida”. Naturaleza jurídica Sobre la naturaleza de esta eximente, se han formulado diversas posturas doctrinarias: a) Si la orden es legítima, se considera una especie de justificación por ejercicio legítimo de un cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso –que el subordinado no está obligado a ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por error. b) Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene facultad de inspección, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima, es inculpable por error. c) Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, sea cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegítima en sí misma, es un error invencible (de prohibición) del subordinado excluyendo la culpabilidad. d) Es una coacción especial que representa la orden del superior cuando ha sido impartida en una situación excepcional y el subordinado está obligado a cumplirla; excluye la culpabilidad. e) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, queda fuera de toda relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden. Puede afirmarse que la obediencia debida carece de naturaleza jurídica propia, pues siempre deriva en otras eximentes. Teniendo en cuenta las diferentes posiciones, si se la considera una causa de justificación, al excluir la antijuridicidad, no hay delito ni ara el superior que ordena ni ara el subordinado que ejecuta; pero si se excluye la culpabilidad, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular. El cumplimiento de una orden manifiestamente antijurídica no excluye la responsabilidad penal del superior jerárquico. Este es un autor mediato de la lesión que produce la orden, el cual utiliza al subordinado como instrumento que actúa. UNIDAD 16 La Construcción del Concepto de Culpabilidad La Culpabilidad y su Desarrollo Histórico En la evolución desde la responsabilidad material a la responsabilidad por culpabilidad, se desarrolló un largo y lento proceso. En la antigua Grecia, la idea de justicia se va perfilando, primero como retribución por responsabilidad absoluta y objetiva del mal causado y, luego, como retribución por responsabilidad del resultado intencionalmente producido. En Roma, pronto se superó la responsabilidad por el resultado dañoso y la culpa moral de los griegos, asumiendo ésta un sentido jurídico, se utilizó la voz culpa como equivalente al término culpabilidad y más tarde para designar la falta de cuidado. El derecho germánico primitivo careció de una teoría de la culpabilidad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado. El derecho canónico trató de imponer un límite a los abusos de la mera responsabilidad de la causa de daño. Continúa la evolución y se llega al siglo XVI, cuando bajo la influencia de los criminalistas italianos, la doctrina francesa estableció finalmente, como máxima imperante el principio “donde no hay dolo, no hay crimen y por ende, no puede haber pena, sino tan sólo reparación o indemnización de perjuicios contra el autor del delito”. De la evolución de todo este proceso se arriba a la meta según la cual no hay pena sin culpabilidad. En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: 1) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, que opera como límites de la potestad punitiva y se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición de la pena. En virtud de la cláusula del art. 19 C. N., tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. A partir de 1994, el principio de culpabilidad asumió jerarquía constitucional, de manera expresa, en virtud del art. 75 inc 22 C.N donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprensiva de la capacidad de autodeterminación del hombre para obrar conforme o contra la norma. Ello surge del art. 1º de la Declaración Universal de Derechos humanos y del pacto de San José de Costa Rica. A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esta manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias del principio de culpabilidad son la responsabilidad siempre por el hecho propio (nunca por conductas de terceros), la responsabilidad de acto (no por una peligrosidad criminal derivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros “las calidades personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etcétera, de las personas”) y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraría la norma” (lo que se opone a la responsabilidad objetiva). 2) En su otra acepción está referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como la actitud como la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hacho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista). Contenido del Reproche: Exigibilidad, Motivabilidad La culpabilidad material, es saber bajo qué condiciones aparece legitimada la atribución del ilícito penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para él. En este sentido, la culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a normas, determinada social e históricamente, pero no refiriendo el juicio de valor a una propiedad de ser formulada en abstracto (el hombre normal) sino en otra normativa y concreta “lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. La crisis del Libre Arbitrio o Libertad de Voluntad Tradicionalmente se ha considerado como fundamento de la atribución de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual, (si el autor hubiera podido hacer uso de una mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia). Pero no puede ser comprobado a posteriori, circunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que no es un objeto comprobable. Propuestas Superadoras. Preventivismo. Funcionalismo Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena. Sin embargo, no debe someterse el fundamento de la culpabilidad, al único dictado de la prevención porque se anularía la virtualidad garantística del principio de culpabilidad. Parece más garantista ubicar el fundamento de la culpabilidad en una decisión mixta, sintética, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantística. Consideración de la Categoría Intermedia “Responsabilidad por el Hecho” Se puede desdoblar la base general de valoración del autor o atribuibilidad en dos grados: 1) Responsabilidad por el Hecho (que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación, que operan cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en forma particular). 2) Culpabilidad (que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de la prohibición). En un Estado neutral, la culpabilidad no puede legitimar una retribución, a pesar de ser condición necesaria porque limita la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable, y distingue dos subcategorías del tema de la responsabilidad, por un lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso de una causa de justificación (causas de inculpabilidad) para excluir la desaprobación jurídico-penal. Y por otro lado, la culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición. La Imputabilidad Capacidad de Culpabilidad Dos son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad individual: 1) La Infracción Personal de una Norma Primaria Penal (las normas penales primarias, expresan la decisión de prohibir un comportamiento para proteger bienes jurídicos y las normas penales secundarias, expresan la decisión de sancionar con una pena). La infracción personal de una norma primaria penal (que dirige concretamente al sujeto su imperativo), requiere: a) Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de inimputabilidad se excluya por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho. b) Posibilidad de conocimiento de la antijuridicialidad, que puede faltar por un error de prohibición invencible. 2) La Responsabilidad Penal del Sujeto. Para imponer una pena es preciso que aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad y de inexigibilidad. Cabe definir a la imputabilidad en función de la idoneidad del autor por sus condiciones psíquicas normales, y a la exigibilidad en función de la idoneidad del autor por su actuación en una situación motivacional normal. Por lo tanto, si el sujeto actúa bajo el influjo de una anormalidad psíquica (causa de inimputabilidad), faltará su responsabilidad penal y con ello, una de las condiciones de culpabilidad. Por último, cabe aclarar que si bien la inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, no obsta a la posibilidad de imposición de medidas de seguridad, pues al suponer una anormalidad psíquica, la inimputabilidad puede delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prevé medidas de seguridad para los inimputables. Fórmula del Código Penal Argentino El código penal argentino en su art. 34. Inc. 1º, determina la imputabilidad con base en método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad exige (1) la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones morbosas de éstas o estado de inconsciencia) y (2) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones. Presupuestos Biológicos Madurez Mental El fundamento de la actual eximente de minoría de edad penal es doble, por un lado, se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Por otro lado, y respecto de los menores de mayor edad se funda en la idea político-criminal de que es más adecuado para los menores un tratamiento educativo específico que el puro castigo. En nuestro derecho penal la Ley 22.803 ha establecido, con el alcance de presunción juris et de jure, que la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad. Salud Mental El Código Penal (con el art. 34, inc. 1 párrafo primero) dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental si no está afectado de una “insuficiencia de sus facultades” o una “alteración morbosas de las mismas”. En el primer caso, la insuficiencia de las facultades mentales ha sido entendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la expresión alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aunque no lo sea su origen. La alteración será patológica en sí cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mentales que imponen un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Consideración de las Personalidades “Psicopáticas”. El trastorno psicopático o trastorno antisocial de la personalidad viene clasificado como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años. 1) Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal. 2) Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente para obtener un beneficio personal o por placer. 3) Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. 4) Irritabilidad y agresividad. 5) Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. 6) Irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo o de hacerse cargo de obligaciones económicas. 7) Falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación del haber dañado, maltratado o robado a otros. Para que se pueda establecer este diagnóstico el sujeto debe tener al menos dieciocho años y tener historia de algunos síntomas de un trastorno disocial ante de los quince años. Por lo tanto una perturbación mental tipificada por la psiquiatría, es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración morbosa de las facultades mentales” y, con ello, constituir una potencial causa de inimputabilidad cuando impida comprender la criminalidad del acto o dirigir acciones. (La aceptación de la inimputabilidad del psicópata está supeditada en cada caso particular a que el dictamen psiquiátrico). Conciencia El art. 34, inc. 1 del Código Penal argentino contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción o como causal de inimputabilidad. En ambos casos deberá estar afectada la conciencia, en el primero se requerirá la privación total de dicha facultad y en el segundo bastará con una intensa perturbación de ella. La expresión conciencia se refiere a la conciencia “perceptiva o lúcida”, que consiste en “el claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica, en cuya virtud percibimos correctamente, nos orientamos en tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los estímulos ambientales y los evocamos cronológicamente”. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. En cuanto al origen de la privación o de la grave perturbación de la conciencia admite causas patológicas y fisiológicas. Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son: a) Patológicas: Embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria. Intoxicación patológica por drogas. Los estados crepusculares con base histérica, epilepsia o esquizofrenia. b) Fisiológicas: Intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas. Mandato pos hipnótico. Estado de somnolencia. Estados afectivos en su grado más profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por puro terror. El estado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien maliciosamente se auto-incapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable. Efectos Psicológico-Axiológico-Normativos De acuerdo con el art. 34, inc.1º del C.P., la fórmula que regula la responsabilidad criminal por perturbaciones psiquiátricas, exige el efecto psicológico de impedir la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de las acciones. a) La Imposibilidad de Comprender la Criminalidad del Acto, no ha de ser total, pues si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario debido a las causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma. b) La Imposibilidad de Dirigir las Acciones, puede estar basada en la concepción del poder actuar de otro modo, que presupone admitir la libertad de voluntad en el autor, cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor de modo por completo anormal, condicionará una deficiente formación de la voluntad en conformidad con la comprensión de la criminalidad del acto. Momentos de la Estimación Cuando el Código Penal emplea en su art. 34, inc. 1º la expresión “en el momento del hecho”, hace referencia al momento en que se considera: a) En el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo por su concreta forma de realización, desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. b) Cuando la propia figura típica requiere o prevé como alternativa, supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. El tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad de la ley posterior, para el cómputo del plazo de la prescripción del delito, en la condena condicional para decidir si con la acción se ha cometido ya un delito durante el periodo de prueba (lo que haría que se revocara la suspensión condicional de la anterior pena), para determinar el momento de la culpabilidad o de eximentes o de circunstancias modificativas, etcétera. Ahora bien, para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: 1) La Teoría de la Actividad (el momento es el de la acción u omisión). 2) La Teoría del Resultado (el momento es el de la producción del resultado). 3) La Teoría Mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado). 4) La Teoría de la Valoración Jurídica o Diferenciadora (propone no seguir un criterio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada institución respecto de la cual se quiere fijar el momento de comisión y, en virtud de ello, aplicar el criterio que resulte más justo). “Actio Libera In Causa” De acuerdo con esta doctrina, el autor que al realizar la conducta o al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad. Significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencionalmente o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. UNIDAD 17 Formas de Exclusión de la Culpabilidad Exclusión de la Culpabilidad Cabe distinguir entre (1) causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad (tienen mayor trascendencia y se sitúan cerca de las causas de exclusión del injusto penal), (2) causas que sólo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad y por ende la imposición de medidas de seguridad. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la misma en las causas de justificación y de inculpabilidad (exclusión de culpabilidad), su significado es diferente en uno y otro supuesto. El hecho justificado es permitido por el ordenamiento jurídico, y por lo tanto, lícito. En cambio, el hecho exculpado sólo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la víctima al resarcimiento del daño. Error de Prohibición. Clases. Teoría del Dolo y de la Culpabilidad. Consecuencias Sistemáticas No basta que quien actúa típicamente conozca la situación típica, sino saber o poder saber que su actuación se halla prohibida, es decir que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error de prohibición, que será vencible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado. Además, existe un error de prohibición directo (que es el que recae sobre la propia existencia de la prohibición) y un error de prohibición indirecto (que es el que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación). El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad o atribuibilidad individual, determinándose la impunidad. El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia iuris por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal. Teorías sobre el Error de Prohibición 1) Teoría del Dolo: Concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. A pesar de ello plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos casos se excluye el dolo (de ahí el nombre de teoría del dolo), pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal, tanto título de dolo como a título de imprudencia, mientras que el error vencible únicamente excluye el dolo, subsistiendo la responsabilidad por delito imprudente. 2) Teoría de la Culpabilidad: Abandona el concepto de dolus malus y diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad, cobrando fuerza la distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. El error de prohibición puede llevar únicamente a eximir de responsabilidad penal, en el supuesto de error invencible, o a un delito doloso atenuado, en el supuesto de error vencible, pero nunca a un delito imprudente. El error sobre las causas de justificación (error de prohibición indirecto) ha provocado una división entre los seguidores de la teoría de la culpabilidad, surgiendo dos nuevas teorías: A. Teoría Estricta de la Culpabilidad: Es seguida por el finalismo, brinda el mismo tratamiento al error sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación. Si se trata de un error de prohibición invencible, no hay culpabilidad. Si se trata de un error de prohibición invencible, no hay culpabilidad. Si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona por delito doloso atenuado. B. Teoría Restringida de la Culpabilidad: Al error sobre la existencia y sobre los límites de una causa de justificación los considera como un supuesto de error de prohibición. Mientras que al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo considera como un error de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. Coacción y Miedo Insuperable El Código Penal argentino en su art. 34, inc. 2º dispone: “no son punibles:…el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente”. Sin embargo, también quedan comprendidas las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por otros medios y las amenazas de males de otro origen que el humano, en tanto no constituyan estado de necesidad. El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual debe ser grave e inminente y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obligación legal de soportar. El código penal español dispone que “Están exentos de responsabilidad criminal, el que obre impulsado por miedo insuperable”. Esta regulación prevé la situación de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. UNIDAD 18 LA TENTATIVA Etapas del “Iter Criminis” Para llegar a la consumación del delito es necesario seguir un camino, realizar un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo (surge en la mente del sujeto de cómo realizar el delito, que medios usar y cuando) hasta la consumación mismas del delito. Ese conjunto de actos para llegar al delito se llama iter criminis (camino del crimen, o camino del delito) y consta de 2 etapas: 1-. Etapa Interna: No Trasciende el plano del pensamiento, por ende no es punible. Dentro de esta etapa se encuentran los actos internos: son el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo. Todo lo relacionado con la ideación del delito, que permanece en el fuero interno del individuo. NO son Punibles porque: a) sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), si no que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción). b) Según el Art. 19 de la Constitución Nacional “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo afecten al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. 1-. Etapa Externa: se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento. Dentro de esta etapa se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante ya que algunos de estos actos son punibles y otros no. Actos Preparatorios: Son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecución. Ejemplos: - El que piensa en robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta. - El que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. Como solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles, salvo casos puntuales, en donde entre el acto y el delito hay una relación evidente. Actos de Ejecución: Con ellos el sujeto comienza la ejecución del delito que se ha propuesto consumar. Ej: si en el homicidio, la acción principal consiste en “matar”, el acto de ejecución consistirá en “comenzar a matar”, como el acto de apretar el gatillo. Se castiga al que consumó el deliro, pero también al que comenzó a ejecutarlo aunque no lo haya consumado (Ej: apretó el gatillo pero no lo mato por que le fallo la puntería), esto se llama TENTATIVA: comenzó la ejecución del delito, realizada a través de los actos de ejecución (son punibles). Consumación del Delito: Es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir que se cumplieron todos los elementos. Agotamiento del delito: Según algunos autores, además de la fase de consumación, existe el agotamiento, que consiste en el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido desde el principio por su autor (Ej: levanto falso testimonio contra alguien (consumación del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen (agotamiento del delito). Si bien a veces la acción del individuo llega hasta el final y el delito se consuma, otras veces dicha acción se detiene en algunas de las etapas del “iter criminis”, sin que pueda lograr la consumación del de delito. Si la acción se detuvo en los actos de ejecución (si el sujeto “comenzó a ejecutar” el delito), hay tentativa. Concepto de Tentativa Cuando alguien con el fin de cometer un delito determinado, comienza la ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. Entonces podemos ver que: - en el delito consumado están presente el elemento subjetivo y objetivo (Ej: En un Homicidio à querer matas y causar la muerte) - en la tentativa está presente el elemento subjetivo pero falta el objetivo (Ej: En tentativa de homicidio à quiso matar pero no pudo causar la muerte) Se analizan elementos de tipo objetivo específico (que haya comienzo de la ejecución y que no llegue a producirse el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor). Hay que tener en cuenta que si falta el elemento subjetivo y está presente el objetivo estamos ante un error de tipo. La tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre a un determinado delito (no se habla de delito de tentativa sino de tentativa de delito). (Ej: Tentativa de Homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc.) Elementos de la Tentativa a) En el Tipo Objetivo de la Tentativa existen 2 elementos específicos: 1-. Que haya comienzo de la ejecución del delito La diferencia entre actos preparatorios y de ejecución, es fundamental para saber cuándo hay comienzo de la ejecución. 2-. Que no llegue a producirse el resultado (a consumarse el delito) por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto significa que aunque haya comenzado la ejecución del delito, este no se haya consumado aunque el autor haya querido hacerlo. Desde ya que si se consume el delito, significa que previamente hubo tentativa del mismo, pero se subsume su punición en la del delito consumado, que es más severa. Si no se consume el delito, es decir, si falta algún elemento del tipo objetivo, la pena para el autor será la tentativa. b) En el Tipo Subjetivo el elemento es uno solo: 1- Que el fin del autor haya sido cometer un delito. Esto significa que la tentativa solo puede darse en delitos dolosos (nunca en culposos) por que el dolo de consumar el delito está presente aunque no pueda cometerse por causas ajenas al autor. Para algunos autores la tentativa no es posible en dolo eventual, ya que siempre el autor debe tener el fin de cometer un delito determinado (solo directo) Para otros autores como, Zaffaroni, es indistinto, ya que tanto en el dolo eventual como en el directo la intención es causar un delito determinado. El Desistimiento En la tentativa, el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. Ej: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad. - En cambio cuando el delito no se consuma por la propia y espontanea voluntad del sujeto, decimos que hay “desistimiento”. Ej: si un sujeto tiene a la víctima a su disposición para matarla y cuando lo va hacer y sin que nada se lo impida, por su propia voluntad decide no matarla. è La tentativa es punible pero el desistimiento No: Art. 43 “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito” Aunque si se le aplicara al delito consumado. Ej: si un individuo hizo dos disparos contra otro, le erra y pudiendo seguir disparando, desiste voluntariamente de hacerlo, no se le aplicara pena por tentativa de homicidio por que hay desistimiento, pero si se le aplicara la pena por el delito de disparo de armas. è ¿Cómo determinar si el desistimiento es voluntario o no? El desistimiento será voluntario o involuntario, según haya podido o no continuar la ejecución del delito. Para esto se analiza el desistimiento desde dos puntos de vista: - Objetivo: será voluntario cuando el sujeto teniendo los medios necesarios para ejecutar el delito no haya continuado; si el sujeto no siguió actuando por que le faltaban los medios, el desistimiento será involuntario. Ej: si un ladrón para abrir una caja fuerte, necesita un soplete, y desistió de abrirla, el desistimiento será voluntario si contaba con el soplete, por el contrario será involuntario, si desistió por qué no lo tenía. - Subjetivo: que el sujeto, no se haya visto, psíquicamente, obligado a desistir. Ej: si el delincuente, desistió de abrir la caja fuerte, a pesar de que contaba con todos medios, porque oyó la sirena de la policía, su desistimiento no es necesario. Delito Imposible: Cuando el sujeto ha encaminado toda su acción para consumar el delito, pero dicha consumación es imposible porque: - Los medios usados no eran idóneos para consumarlo, o - El Objeto, sobre el cual recayó la acción, no era idóneo para consumar el delito. El sujeto actúa con error: El cree que el medio o el objeto son idóneos cuando en realidad hay falta de idoneidad. El juez es el que va a considerar la idoneidad o inidónea, absoluta o relativa, o delito imaginario. El Art. 44 establece como debe actuar el Juez para regular la pena cuando el delito sea imposible, “…si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.” Causas por las cuales el delito puede ser imposible: 1) Falta de idoneidad en el medio empleado: el autor cree que está usando medios idóneos para cometer el delito (Ej: emplear azúcar o cualquier sustancia sin efectos nocivos, para envenenar, tratar de matar mediante palabras mágicas, tratar de matar con un revolver descargado, etc.) ° Alguno autores considera que esta acción no puede ser penada por qué no perturban el orden social. 2) Falta de idoneidad en el objeto: Cuando el error del autor se da sobre el objeto del delito (Ej: tratar de matar o herir a un muerto, creyéndolo solo dormido, tratar de practicar un aborto, sobre una mujer que no está embarazada, etc. ° Alguno autores considera que esta actitud no puede penarse por que no son casos de tentativa idónea, si no delitos imaginarios en donde falta la tipicidad. (Atípica) Criterios acerca de la punición del delito imposible: - Para algunos autores, el delito imposible debe quedar impune, ya que el bien jurídico no ha corrido peligro; mientras que la tentativa debe penarse por que al haber idoneidad (relativa) el bien ha corrido peligro. - Para otros el delito imposible debe ser castigado, porque no haya peligro para un bien jurídico, se castiga la intención criminal del sujeto. - Otros basan la punibilidad en la peligrosidad demostrada por el sujeto (Art 44, último párrafo “… según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”. Penalidad de la tentativa: Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que corresponderá al agente si hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusión perpetua la tentativa seria de 15 a 20 años, si fuese de prisión perpetua de 10 a 15 años. NO obstante lo claro que es el articulo subsista un problema de interpretación de la primea parte del art. Así Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipotéticamente la pena que le impondría para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como mínimo o la mitad como máximo con lo cual si l apena era de 12 años el mínimo seria de 6 y el máximo de 8 años. Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cuál es la escala dentro de la cual puede moverse el juez si la acción queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con restar el máximo posible, o sea la mitad, al tope mínimo y el mínimo posible, o sea un tercio, al tope máximo. Núñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del mínimo y la mitad del máximo. El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definición del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha encaminado toda su acción para consumar el delito, pero este no se consuma, a raíz de que es imposible dicha consumación ya sea por el medio empleado no era idóneo o porque el objeto sobre el cual recayó la acción tampoco era idóneo para consumarlo. Soler " el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la consumación del hecho resultare absolutamente imposible". En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idóneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidad debe ser absoluta porque si no estaría frente a una tentativa. Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero además reducirse al mínimo o eximir al delincuente teniendo en cuenta la peligrosidad del mismo. Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien jurídico tutelado. UNIDAD 19 Participación criminal Acepción amplia: Mera concurrencia de personas en el delito. Se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices e instigadores. Art. 45 a 49 del CP excluye de la participación criminal casos que exceden la regulación legal de la participación criminal: Participación necesaria; Encubrimiento; Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una sola persona de las intervinientes (si uno de los intervinientes es la víctima del delito o si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando a quien se encuentra como garantes de la no realización de aquélla; Delitos cometidos por la prensa. Acepción restringida: Concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Se comprende solamente a quienes son cómplices e instigadores. Principio determinador. Exterioridad: Hechos o exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado. Comunidad de hecho: Debe existir un hecho común para que sea posible la responsabilidad en común. • El hecho común no debe ser indefectiblemente unitario desde el punto de vista jurídico, en el sentido de que diversas conductas deban siempre convergir hacia una misma figura delictiva. Es posible que dentro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la culpabilidad, el cómplice quede ligado a una calificación delictiva esencialmente distinta a la aplicable al autor y a los otros cómplices (Art 47) y que también los partícipes merezcan distintas imputaciones delictivas (Art48). En la participación criminal, el título delictivo es divisible entre los varios partícipes. • La participación exige, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere un concurso de acciones. Basta un aporte físico ejecutivo del hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede integra por otros aportes físicos o por otros aportes puramente morales comunicados al ejecutor. Convergencia intencional: La esencia de la participación reside en que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda. Esta supone una convergencia de las particulares intenciones en un mismo objetivo. Irreductibilidad: Categorías. d) Distinción entre autoría y complicidad: Diversas teorías.- Concepto unitario de autor: No acepta distinción entre autoría y participación. Según ella, son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que todas las condiciones tienen igual valor. Criticas: a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y participe. b) El abandono del principio de accesoriedad, lo cual difuminaría los contornos del tipo. c) En los delitos especiales o de propia mano se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal. d) Desde el punto de vista metodológico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal-naturalista, denostando la moderna teoría de la imputación. Teorías diferenciadoras. Teoría subjetiva: Hunde sus raíces en el problema causal y, más precisamente, en la teoría de la equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Desde un punto de vista causal-objetivo es imposible poder establecer una diferenciación entre autor y partícipe. Por eso, es preciso acudir al punto de vista subjetivo, en el cual, autor será quien realizando una aportación causal, cualquiera que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor (actué con voluntad de realizar su propio hecho o tenga un interés personal en éste). Será un participe quien realizando una aportación causal, lo hace con voluntad de partícipe (de intervenir en un hecho de otro o no tiene un interés personal en él. Esta tesis fue denominada en general teoría subjetiva extrema. Pero existe también la denominada teoría subjetiva restringida que no sólo apela elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos con efectos prácticos coincidentes con los de la doctrina mayoritaria (dominio del hecho). Teoría formal-objetiva: Estima autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial, todos los demás son instigadores o cómplices. La crítica más contundente afirma que la expresión legal “tomar para en la ejecución del hecho” supuestamente utilizada para la distinción entre autores y partícipes es completamente insuficiente para el discernimiento que se pretende. La expresión puede decir lo que hay que diferenciar, pero no cómo. Teoría material-objetiva: Remite más allá de la descripción típica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. El punto de partida de esta teoría lo constituyeron, la doctrinas individualizantes de la causalidad: quien pone la causa es autor; quien aporta sólo una condición para el resultado, es cómplice. Teoría del dominio del hecho: En la noción finalista, autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Prevalecía el componente intencional. Por obra esencial de Roxin, esta teoría, se ha impuesto en la actualidad como teoría objetiva-subjetiva: aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el objetivo dominio del hecho. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. Esta teoría no desconoce la distinción entre autor y partícipe sino que a partir de este presupuesto, busca un criterio material para realizar las distinciones, apelando tanto al aspecto objetivo como subjetivo. A partir de la clara distinción de la ley entre autores y cómplices, según hayan intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan contribuido, sin realizar actos ejecutivos típicos, a la producción del ilícito (cómplices), la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción entre autoría y participación, y entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría). Teoría funcionalista: Enlaza la autoría con la esfera de la responsabilidad del sujeto. En esta teoría la delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: 1) En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional. 2) En los delitos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio. El hecho del dominio es en la medida en que está basado en la plena competencia. Autoría Art. 45 C.P. Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de complicidad podemos diferenciar tres formas de ser autor. Autor directo Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho: a) Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro, intención o tendencia). b) Elementos objetivos de la autoría: Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor (profesión, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano). Autor mediato En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Se trata de supuestos de dominio de la voluntad. El suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Este debe tener las características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio y elementos subjetivos de cualificación típica. La doctrina mayoritaria ha admitido los siguientes supuestos de autoría mediata: a) Instrumento que obra sin dolo: Se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el autor invencible o vencible, el “hombre de atrás” es autor doloso en autoría mediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en el segundo es autor imprudente del delito. b) Instrumento que obra lícitamente: En este caso el instrumento actúa conforme a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos por el “hombre de atrás”. c) Instrumento que actúa bajo coacción: En estos casos el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. Algunos consideran que sólo cuando por efecto de la coacción se haya perdido la última y relevante decisión, se configuraría la autoría mediata; en los demás supuestos, estaríamos frente a instigación. d) Instrumento que obra sin culpabilidad: dos supuestos Supuesto A) Instrumento inimputable: aquí el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años de edad, insuficiencia o alteraciones morbosas de las facultades). No obstante, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimputabilidad, sólo habrá instigación. Supuesto b) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto. Aun cuando el error de prohibición haya sido evitable puede darse autoría mediata. e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: Existe autoría mediata en el caso de que un sujeto (no coaccionado ni engañado) que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Características: 1) La existencia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor, si uno fracasa, otro lo va a suplir. Ambos permiten justificar el dominio del hecho que tendrían los directivos de la organización sobre la realización de los delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos. Excurso: Los delitos de propia mano. En los delitos de propia mano, por la especial redacción del tipo y por la naturaleza de la acción, sólo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. Los demás intervinientes, incluso cuando tomen participación en el hecho principal, sólo son responsables a título de partícipes necesarios o instigadores; no existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo. Coautor: concepciones. Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co-dominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho). Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo u objetivo. El requisito de carácter subjetivo es: La decisión conjunta: La existencia de un común acuerdo es lo que imbrica las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas y les da sentido global de configuración de un tipo. Los requisitos de carácter objetivo son: a) El co-dominio del hecho: Para co-actuar se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho típico. Es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre intervinientes. b) Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho. c) Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una función, quien ha prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una actividad esencial y necesaria, difícil de reemplazar. En la coautoría rige el principio de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que cada autor haya realizado. Estimamos posible la coautoría tanto en los delitos culposos como en los de omisión. Complicidad. Zaffaroni: Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente en el injusto doloso de otro. Cómplice es entonces el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la realización del hecho, sino solo favorece o facilita que se realice. Características: 1) Accesoria: Art. 47 CP. La culpabilidad se va a dar Exceso: No es imputable al participe Hasta donde participe en el delito final. 2) Delito: Fase ejecutiva por parte del autor. A partir Del comienzo de la ejecución se puede penar la Error: Si incurre en error tampoco se lo Participación. Puede penar. Comunicabilidad de las circunstancias Art. 48 CP. Primer parte: Cuando sea disminuir o atenuar la pena no se comparte, no se comunica. Afecta solo al titular del delito. Ej: Emoción violenta. Segunda parte: Cuando sea aumentar la pena, no se comunica. Excepción: cuando es conocida por el partícipe. B) Categorías. 1) Complicidad necesaria (o primaria): Según el artículo 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho. 2) Complicidad no necesaria (o secundaria): Es cómplice secundario (art 46CP) el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. Instigación. Concepto: En el final del artículo 45 CP, se conceptualiza como instigador, al que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. Es quien crea en otro la decisión del hecho punible. a) Dolosa: No hay instigación culposa. siempre dolosa e individual. Instigada relación directa con el instigador. Únicamente dos sujetos. La pluralidad se da en la participación. b) Teoría del dominio final: Hay un dominio de la voluntad del instigado. c) La instigación debe ser a un delito determinado: Ese delito debe estar en una fase ejecutiva. El instigado tiene que al menos estar en la fase ejecutiva del delito. El instigador logra que el instigado se convenza de cometer el delito determinado. Penalidad. Escalas. Autor directo Autor Coautor Autor mediato Participación (Sentido amplio) Instigador Idéntica escala penal Participación Cómplice necesario (Sentido (En caso de exceso del Restringido) autor es castigado con La pena aplicable al Delito que prometió Ejecutar) Cómplice no necesario (En caso de exceso del Autor es castigado con Escala penal reducida De un La pena aplicable al tercio a la mitad. Delito que prometió Ejecutar) UNIDAD 20 Concurso de delitos Cuando estamos ante una situación donde existe un solo agente activo que realiza una conducta o una secuencia de conductas encuadrables en varios tipos penales nos encontramos con el concurso de delitos. Si la conducta se encuentra adecuada a la descripción de varios tipos penales pero existe unidad delictiva es concurso de tipos, si existe un hecho donde se cometen varias figuras delictivas este es el concurso ideal, si existen hechos totalmente aislados entre si es concurso real y si existe un mismo delito perpetuado en el tiempo es delito continuado El problema del concurso aparente de tipos o concurso aparente de leyes penales: principios que la rigen. Concurso de tipos (leyes): El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos. El espacio típico es el contenido del tipo penal, ej.: el espacio típico de la privación ilegítima de libertad, consiste en la conducta de privar a otro de su libertad personal. Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos puestos en movimiento aprehende en forma total el hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro u otros. La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del principio non bis in ídem. Clases de relaciones entre tipos penales: a) Especialidad: Esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico, que tienen un núcleo típico común (describen la misma conducta prohibida) pero uno de ellos, el específico, describe el comportamiento con más detalles que el otro, el genérico. El tipo específico cuando aprehende al hecho desplaza al genérico. Ejemplo: El parricidio y el homicidio simple, tienen como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero el primer exige como plus que la víctima sea ascendiente del autor y éste lo sepa. b) Implicación: Es una relación que se configura cuando un tipo (el implicante) contiene o involucra de moda necesario al otro (el tipo implicado), que integra la composición del primero, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: El robo calificado implica al daño. c) Absorción: Es la relación que se da entre un tipo absorbido y un tipo absorbente. Este último describe una conducta que no puede –no es así inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por otro tipo penal –el absorbido-. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: La estafa absuelve al libramiento de cheques sin provisión de fondos Concurso ideal. El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art. 54 del Código Penal que dispone: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Componentes: realización del hecho único y pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro; en esto reside la diferencia con el concurso de tipos. Teorías respecto al concepto legal de “un hecho”. Unidad de acción en sentido natural: Esta posición funda el concurso ideal en la unidad de acción entendida naturalmente, tomando en cuenta sólo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. Pero el inconveniente es que no definió con claridad si la unidad natural de la acción consistía en uno o en varios actos o comprendía, su efecto real (resultado, como modificación del mundo exterior). Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de matar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que quitarles la vida disparándoles con un fusil una después de otra. Se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal. Ejemplos: el que para matar a todos los miembros de la familia, les envenena la comida. Por ello tiene razón Núñez al afirmar que si se mataba a dos personas de un solo disparo no podía haber concurso ideal, porque la acción había producido dos efectos reales, esto es, el autor había cometido dos hechos porque dos eran los muertos. Unidad de acción fundada subjetivamente: ellas solo tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor, es decir, el fin último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. a) Unidad de fin, propósito o designio del autor: Sostenía la existencia del concurso ideal si el autor de varios delitos los había cometido con un único fin, propósito o designio, porque era unidad anímica unificaba los distintos hechos delictivos. El caso del individuo despechado que descerrajó cuatro tiros con la intención de matar a una mujer que llevaba a una criatura en brazos, la cual murió como consecuencia de los disparos y la mujer fue levemente herida. La mayoría de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital dijo que el caso constituía un concurso ideal porque el autor fue movido por el único propósito de matar a la mujer. Objeciones de Núñez: 1) La pluralidad de delitos cometidos se unificaba por la razón del estado anímico o propósito con que los cometió el autor, es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. 2) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concepto de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa. 3) La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenía límites. b) Teoría del nexo ideológico “de medio a fin”: Teoría de la unidad delictiva fundad en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer a otro. En virtud de ella, existía concurso ideal cuando una falsificación documental servía como medio para realizar una estafa. Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento público), se aplicaría la pena del delito medio y no la del delito fin. Además no es justo que al sujeto que para cometer cierto delito escoge libremente otro medio criminoso en sí mismo, se lo exima de la pena que corresponde a éste, por la sola circunstancia de que fue utilizado como medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que de por sí ya representaba dicho medio. c) Teoría del exceso del dolo: Soler sostiene que existe concurso ideal de delitos cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo una (tesis del exceso de dolo). Conforme a este punto de vista existía concurso ideal cuando se mataba a una mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto eran lesiones materialmente inseparables. En cambio, si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos. Ello ocurre en el caso del acceso carnal violento realizado en público, pues el autor pudo evitar la producción de la segunda lesión jurídica (exhibición obscena), consumando la violación en lugar privado. Núñez afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del texto del art54CP, ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. Concluye que la teoría reduce el ámbito del concurso ideal a muy pocos casos. Unidad de hecho: En nuestro país Núñez fue quien más claramente ha expuesto la cuestión del concurso ideal de delitos. El concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito, es decir, que el hecho consiste en la “modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior”, o sea en el efecto real del delito. El art54CP argentino, sólo tiene en cuenta la unidad de la modificación del mundo exterior causada por la conducta del autor. El concurso ideal es un hecho típico que (por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etc., ajenas a su propio modo de ejecución) reviste una doble tipicidad, pues (sin que se multiplique materialmente la conducta del autor) se multiplica su delictuosidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias, automáticamente ejecuta otro. Ejemplo: el médico que para deshonrar al paciente revela la enfermedad venérea de éste, no hace más que una manifestación que constituye el delito de violación de secreto profesional, pero además comete el delito de injuria, por las circunstancias del carácter vergonzante de la enfermedad y del ánimo del autor. Penalidad. El Art54CP ha seguido el principio de la absorción, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. Para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones: A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza: a) Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior b) Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor c) Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas. B. Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden del art. 5CP. La solución del art54CP no traduce en la intensidad de la pena la diversa delictuosidad del hecho único. Por ello son preferibles alternativas como las que propicias Núñez “se debe tener en cuenta que como la pena del delito mayor no atiende la doble calificación delictiva, propia del concurso ideal, a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concurrencia de dos o más hechos delictivos. Concurso real. El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de la prohibición. Según el art55CP el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso. Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, estamos en presencia de un concurso real homogéneo, como ocurre si Juan mata a Pedro y priva de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un concurso real heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales como acontece si Enrique viola a Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a Carlos. Elementos: • Pluralidad de hechos: El mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley penal. • Independencia entre sí: Este requisito resulta determinado por exclusión en los desarrollos del concurso ideal y del delito continuado. El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modificaciones del mundo externo independientes entre sí, de modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia pues consiste en un comportamiento distinto. • Concurrencia de los distintos hechos: La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. A) La concurrencia simultánea de los distintos hechos puede presentarse en dos formas: a) Concurso real homogéneo: Cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos. b) Concurso real heterogéneo: Si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí. Ejemplo: Martín, mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos de daño e injuria. B) La concurrencia sucesiva de los varios hechos puede dar lugar a las siguientes formas de reiteración delictiva: a) Reiteración homogénea: Cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: el 5 de julio Pablo mata a Lucas y el 2 de octubre priva de la vida a Mariela. b) Reiteración heterogénea: Se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos, pues se ejecuta en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el 10 de abril Mario roba en un supermercado, el 23 de junio mata a su esposa Claudia y el 18 de noviembre estafa a un comerciante. Penalidad. A pesar que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única, que rige tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas. La pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los arts. 40 y 41CP, que se establece de la siguiente manera: a) Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporal), según el art55CP, las penas correspondientes a tales hechos no se suman modo aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la pena única no podrá exceder del máximum legal de la especia de pena de que se trate. Por ejemplo: si la pena es privativa de la libertad, no podrá ser superior a veinticinco años. El mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros. b) Principio de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusión y otro de prisión), se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor (art.56CP) En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión, en base a la equivalencia del art24CP (dos días de prisión hacen un día de reclusión). c) Si concurren varias penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua (Art56CP) El último párrafo del art56CP establece que si alguno de los tipos conminan penas de inhabilitación o multa, estás se aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes. Delito continuado. También existe una unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. En el delito continuado la imputación es fácticamente plural pero legalmente única. Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la existencia del delito continuado ha sido reconocida por el art63CP con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción penal. Se puede dar el siguiente concepto de delito continuado: es la concurrencia de varios hechos –cada uno de ellos delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal. Elementos. • Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua. • Dependencia de los hechos entre sí: a) Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva). Así ocurre con el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez el lugar; en tal caso la consumación delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue uno sólo (sustraer las mercaderías existentes en ese comercio), pero no pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño, lo hace en varios “viajes” Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos. b) Para que pueda haber delito continuado en razón de la dependencia de los hechos, es preciso además que exista unidad de culpabilidad. Para Núñez la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir, es decir, que la culpabilidad persiste en forma homogénea como una pervivencia de la misma voluntad delictiva originaria. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: 1º) Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrón nocturno del negocio. Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo sustraído todo lo que propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por razones surgidas con posterioridad (no lo había hurtado antes porque creyó que carecían de valor, pero luego un tercero le informó lo contrario). 2º) Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejemplos: en el adulterio o en el estupro la realización de varios accesos carnales no multiplicaba la delincuencia. 3º) Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica. 4º) cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en la caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracciones o defraudaciones anteriores. • Sometimiento a una misma sanción legal: Para cumplir este requisito deben concurrir dos factores: a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva, una homogeneidad conceptual. b) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva. Los bienes jurídicos personalísimos son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Penalidad. El delito continuado genera como principal consecuencia, que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única. No hay dificultad algún cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos de impondría el principio de absorción consagrado en el art.54CP, debiéndose aplicar la pena mayor. Unificación de penas: análisis del artículo 58 del Código Penal El art.58CP regula la unificación de penas. Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. Según Creus, los distintos supuestos contemplados por el Código Penal son los siguientes: a) El sujeto, mientras está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 CP; b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias condenatorias, cuando debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos; en tal caso, el juez que aplicó la “pena mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la unificación según las reglas del concurso real, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias. UNIDAD 21 CONDICIONES DE PUNIBILIDAD Condiciones de punibilidad: La punibilidad son aquellas condiciones, de las cuales, la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los sujetos que intervienen en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es un delito. Las condiciones de punibilidad son circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la categoría independiente de punibilidad, porque se inspiran en criterios políticos-criminales que no afectan los presupuestos específicos que hacen a su infracción. Sin embargo, las condiciones de punibilidad, se diferencian de las que integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez de referirse a la operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo (tipicidad), por lo que subordinan el castigo de todos y no sólo de alguno de sus intervinientes. Por lo tanto, la naturaleza de las condiciones de punibilidad es objetiva (se refieren al hecho) y, como tal, opuesta al carácter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que integran la categoría independiente de punibilidad. Especies de condiciones de punibilidad: Son condiciones de punibilidad, es decir, circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible: • Las condiciones descriptas en la respectiva figura penal, que sólo representan modalidades de ejecución. Ej.: “intervención de dos o más padrinos” (Art. 97, C.P.). • Las condiciones descriptas en la respectiva figura penal, que sólo representan calidades del autor. Ej.: “funcionario público” (Art. 143, C.P.). • Las condiciones descriptas en la respectiva figura penal, que sólo representan la ocasión. Ej.: “encontrado perdido a un menor” (Art. 108, C.P.). • Las condiciones descriptas en la respectiva figura penal, que sólo representan condiciones del supuesto típico. Ej.: “y no dados a publicidad” (Art. 115). La acción procesal penal: • Concepto: las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y, penalmente, antijurídico. Se trata de los modos, a través de los cuales, se pretende el ejercicio la fuerza represiva del Estado. • Especies: la acción penal, “por su naturaleza”, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho, garantizando así, a los demás ciudadanos, que su confianza en el sistema no ha sido en vano. No obstante, las acciones penales se distinguen “por su disposición”, en públicas (Arts. 71 y 72, C.P.) y privadas (Art. 73, C.P.), según sea público (Ministerio Público) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones públicas, “por su promoción”, se subdividen en promovibles de oficio (Art. 71, C.P.) o promovibles a instancia de parte (Art. 72, C.P.), de acuerdo a que no sea obligatorio o sí, la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido. Acción pública: (o acción pública promovible de oficio). Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente, la acción penal es pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Ministerio Público o fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio. Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, oficial y obligatoria, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e individualidad. El principio de legalidad le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si se ha cometido un delito perseguible por acción pública. El ejercicio de la acción pública es indivisible porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos y, es irretractable. Se aplica la acción pública a todos los delitos, salvo los de los Arts. 72 y 73 del C.P. Acción de instancia privada: (o acción pública promovible a instancia de parte). Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que, solo corresponde formar causa contra el imputado a instancia, esto es, por denuncia o acusación del agraviado por el delito. Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su autor, guardador o representante legal. En el sentido del Código Penal, llena el carácter de denuncia el pedido del titular del acto de instancia para que el hecho se investigue, a cualquiera de las autoridades encargadas o facultadas para ello, aunque lo estuvieren para realizar fases preliminares del proceso; no se requiere formalidad estricta alguna; el acto de instancia, por consiguiente, puede formularse de cualquier modo, por escrito o verbalmente, personalmente o por intermedio de mandatario investido de poder especial; basta que la petición sea la libre expresión de la voluntad de producir aquél, es decir, de denunciar. La exclusión de la acción de oficio atiende al interés en que no se agrave al ofendido la lesión a la honestidad, causada por el delito. Se aplica la acción de instancia privada a los delitos que establece el: • Art. 72, C.P.: “Son acciones dependientes de instancia privada, las que nacen de los siguientes delitos: 1º Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el Art. 91; 2º Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público; 3º Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.” • Art. 91 C.P.: “Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.” Acción privada: Se llevan adelante por la iniciativa del particular ofendido, quien la ejerce, o siendo incapaz, sus guardadores o representantes, o tratándose de calumnias o injurias, los sucesores de aquél. En los casos de delitos de acción privada, se procede por querella. Salvo en el caso del adulterio, que el ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. Puede querellar a uno o a todos los culpables o renunciar la acción y, después de la condena, puede extinguir la pena por perdón. Tanto la promoción como el ejercicio de la acción en todo su desarrollo procesal corresponde al agraviado (el Ministerio Público Fiscal no interviene). La acción privada, a diferencia de la acción pública, puede ser ejercida de oficio o dependiente de instancia privada; está dominada por el principio de divisibilidad, es decir, el agraviado puede iniciarla contra uno o algunos de los partícipes en el hecho y no contra otros, salvo la excepción contemplada en el Art. 74, C.P., que exige que la acción por adulterio sea iniciada contra ambos culpables. Se aplica la acción privada a los delitos que establece el: • Art. 73, C.P.: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1º Adultério; 2º Calumnias e injurias; 3º Violación de secretos, salvo en los casos de los Arts. 154 y 157; 4º Concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; 5º Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.” • Art. 154, C.P.: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de Correos o Telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderara de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.” • Art. 157 C.P.: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deban quedar secretos.” • Art. 159 C.P.: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos pesos como mínimo y en treinta mil pesos como máximo el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.” Suspensión del ejercicio de la acción penal (la “probation”): La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal (reservada a los delitos de acción pública), la cual es, la suspensión del juicio a prueba. En el Art. 76 ter, C.P., se establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito; agrega que, también, establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del Art. 27 bis. El Art. 76 ter, C.P., agrega que, “Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”. Este instituto del Derecho Penal, cuyo origen se encuentra en la “probation” del derecho anglosajón, se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de libertad de corta duración, cometidos por delincuentes primarios; Ha venido a complementar a la condena de ejecución condicional. La condena de ejecución condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo de la prisión; y, por su lado, la suspensión del juicio a prueba, es la pretensión represiva estatal ejercitable de oficio o dependiente de instancia privada, cuyo ejercicio suspende o paraliza, en la etapa del plenario, y, una vez cumplidas las condiciones compromisorias durante el plazo fijado por el tribunal, determina su definitiva extinción. Extinción de la acción penal: Son los hechos, en virtud de los cuales, una acción, en curso procesal o no, pierde su virtualidad jurídica, es decir, la posibilidad de ser ejercitada o de seguir ejercitándose. Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que, existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. El principio procesal “nonbis in idem” excluye la posibilidad de restaurar, legalmente, la acción extinguida, si la extinción fue declarada en un proceso anterior. Las causas de extinción de la acción penal pueden ser de carácter personal (son aquellas que refieren, exclusivamente, a un determinado autor o partícipe, es decir, que no se extienden a los demás partícipes del hecho), de carácter objetivo (son aquellas que refieren al hecho ilícito mismo, es decir, cuyos efectos se extienden a todos los agentes de ese hecho) y, de carácter mixto (son aquellas cuyos efectos pueden extenderse a los agentes del hecho o restringirse a uno o algunos de ellos, es decir, son causas que operan dentro de la esfera del derecho del titular de la acción privada según la regla de la divisibilidad que rige a la misma). Art. 59, C.P.: “La acción penal se extinguirá: 1º Por la muerte del imputado; 2º Por la amnistía; 3º Por la prescripción; 4º Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”. v Muerte del imputado: (Art. 59, inciso 1, C.P.). Siendo la sanción penal de estricto carácter personal, la muerte del imputado, quita toda base a la acción. En nuestro derecho, es una causa de extinción, que tiene carácter absoluto, ya que, ninguna clase de pena, ni siquiera la de multa, se transmite a los herederos del agente. v Amnistía: (Art. 59, inciso 2, C.P.). La amnistía, en materia penal, es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social. Es el acto legislativo que suspende la aplicación de la ley penal con referencia a hechos determinados, extinguiendo la acción en curso o que puede ejercitarse. No es un acto jurisdiccional, sino político: se fundamenta en la preservación de la paz social, en aquellos casos donde no es conveniente la total derogación de la ley penal, sino su restricción con respecto a situaciones determinadas. Los órganos que disponen la amnistía son legislativos, según la competencia que les corresponde. La facultad de amnistiar en nuestro país es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (Art. 67, inciso 7, C.N.) y, de las legislaturas provinciales. Al primero, le corresponde su ejercicio en el orden nacional; en cambio, las provincias, conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (Art. 32, C.N.) y de las contravenciones locales (Arts. 104 y 105, C.N.). La amnistía puede dictarse antes de que los hechos hubiesen sido objeto del proceso, o cuando el mismo se está realizando o se ha realizado, sea que haya recaído o no sentencia firme. Si ha recaído sentencia firme, funciona como causal de extinción de la pena. Sin embargo, la amnistía no produce efecto alguno en aquellos procesos en los cuales la acción ya ha sido declarada extinguida por otra causal distinta. El requisito esencial de la amnistía es la generalidad. Es general cuando comprende todos los delitos de una misma especie que pueden haberse cometido en un momento dado o los de cierta época. La amnistía libera a los actos de su carácter punible, y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias (los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia). Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido, de manera expresa, por la ley o, en caso contrario, desde que aquella entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito. v Prescripción: (Art. 59, inciso 3, C.P.). Es la extinción de la acción por el transcurso del tiempo fijado por la ley, desde el momento de la ocurrencia del hecho delictivo. Aunque, en general, la prescripción se fundamenta como institución, en la desaparición de los efectos del delito dado el transcurso del tiempo, se sostiene que, en nuestro derecho, luego de la ley de fe de erratas y de la ley 13.569, se fundamenta, además, en la presunción de la corrección posterior del autor del delito y en la falta de la voluntad de perseguir a éste. Es una acción de carácter personal, que se suspende e interrumpe, separadamente, para cada uno de los partícipes del delito. Plazos: Art. 62: “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa”. Art. 63: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.” Art. 64: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito”. Computo: se realiza tomando el plazo mayor de prescripción, aunque no corresponda a la pena de naturaleza más grave. Suspensión del plazo: en los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones prejudiciales; y, en los delitos previstos en los Arts. 72 y 73 del Código Penal, cuando los partícipes desempeñaren cargos públicos de caudales. Efecto: terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue corriendo. Interrupción: Art. 67, párrafo 4º: “La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio”. Efecto: elimina el plazo corrido hasta el momento en que se produjo el hecho interactivo, el cual, ya no puede volverse a computar. v Renuncia del agraviado: (Art. 59, inciso 4, C.P.) Es la manifestación, por la cual, el agraviado por el delito desiste de la acción ya en curso o expresa su voluntad de no ejercitar la que puede promover. La causal sólo comprende a los delitos perseguibles por acción privada. En cuanto a la forma de la renuncia, debe ser expresa, pero el Art. 1007 C.C., consagra una excepción: “si los ofendidos renunciaron a la acción civil o hicieron convenio sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal”. Extingue la acción de modo irretractable. El efecto activo de la renuncia es personal, pues, no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino solo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito. Otras causales de extinción de la acción penal (no enumeradas en el Art. 59, C.P.): v Suspensión del juicio a prueba. v Indulto: Es una causa personal de cancelación de la pena. La constitución nacional otorga, al presidente de la República, la facultad de “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”. El indulto no es un acto judicial ni tampoco un acto administrativo, sino un acto de gobierno. El indulto o la conmutación de la pena eliminan la pena anterior a los efectos de la reincidencia. Es decir, lo único que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que sólo puede ser eliminado por la amnistía. v Perdón, consentimiento o muerte del ofendido: Estas causales se refieren al delito de adulterio, en el cual, la muerte del cónyuge ofendido extingue la acción penal en el delito de adulterio (Art. 74 C.P.). El cónyuge que ha consentido el adulterio o lo ha perdonado no tiene derecho de iniciar la acción (Art. 74 C.P.). v Oblación voluntaria de la multa: Se trata de una forma de extinción de la acción penal que, como tal, hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así, que el órgano jurisdiccional, concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio. La institución otorga al imputado un permiso débil (permitido hacer/permitido no hacer). Depende de la voluntad de éste, de su propia determinación, poner en funcionamiento el procedimiento respectivo. La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, extingue la acción sólo respecto de aquel quien hizo el pago. Este instituto extintorio de la acción penal sólo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa. Es decir, la oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Art. 22, C.P.: “En cualquier tiempo que se satisfaciere la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido”. v Avenimiento: (Art. 132, C.P.). Significa ajuste, concordato, entendimiento o conformidad entre partes discordes; entenderse para evitar o superar un pleito o un conflicto. El avenimiento procede para reconciliar a la víctima y el victimario de un delito sexual (violación, abuso y abuso agravado en sus formas básica, estupro, y rapto), dado que, el avenimiento es aplicable a los casos de abusos sexuales, tipo básico y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o haber existido acceso carnal, o cometidos en perjuicio de un menor de dieciséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual, o en los supuestos de sustracción y retención de personas con intención de menoscabar su integridad sexual, cometidos contra su voluntad o aun con ella, si se tratara de menores de dieciséis años. Excusas absolutorias: Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo que, fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable. Operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir, que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento. Y, también, actúan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. Principales excusas absolutorias contenidas en el Código Penal Argentino: v Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona; v Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito; v Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva; v Las que dependen de la actividad de terceros. UNIDAD 22 Manifestaciones de la coerción penal: De la realización de un delito pueden derivarse dos consecuencias jurídicas. v la más importante, las consecuencias de carácter penal; v las consecuencias de carácter civil, que se relaciona cuando el hecho delictivo genera, además, un daño, susceptible de reparación, el cual, formará la materia privada. La Pena: Es un mal que se infringe al autor de un hecho típico, antijurídico y culpable. Lo primero que se deben analizar son las teorías que hablan de su fundamento y su finalidad. En realidad, las teorías que desarrollan este tema confunden fundamento y finalidad. Fundamento se refiere a la legitimación política y ética del castigo, en tanto que, la finalidad apunta a los propósitos que persigue el Estado con la imposición de la pena. Están tan relacionados que muchos autores los tratan indistintamente. En el tiempo fueron apareciendo diversas teorías: • Teorías absolutas: no vinculan una determinada utilidad con la imposición de la pena. Es decir, se van a caracterizar por no ser utilitarias. Las penas se justifican como satisfacción del ideal de justicia. Se encuentran los primeros desarrollos de la filosofía idealista, principalmente a través de Kant y de Hegel. Para Kant, la pena se justifica y se agota como retribución por el delito cometido, es decir, es el castigo como respuesta estatal frente al delito cometido, y tendrá como única finalidad, satisfacer la idea de justicia. • Teorías relativas: son teorías esencialmente utilitaristas. Vincula la intervención del Estado a través de la pena, con el logro de determinados fines que van mucho más allá de la justicia. Estas tesis son susceptibles, a su vez, de distintas divisiones: v Prevención general: apuntan a quien no ha delinquido con el objeto que sigan sin cometer delito. Para ello se distinguen: a. Prevención general negativas: se vinculan con el momento de la conminación legislativa de la pena. Tuvieron su origen por 1780 con el autor alemán Foiervach, quien la llamó teoría de la coacción psicológica. Este autor decía que, cuando el legislador conmina en abstracto determinadas sanciones con una pena, esa amenaza penal es una presión psicológica sobre los sujetos que no han delinquido y la amenaza legal va a inhibir su comportamiento, actúa como freno. En la modernidad se fueron dejando de lado y, fundamentalmente, a través de la obra de los funcionalistas, como Yacobs, se viene sosteniendo una prevención general positiva. b. Prevención general positiva: se vinculan con el momento de la imposición o individualización de la pena. Se vincula con la noción o pacificación. La pena cumple la función de evitar la comisión de delito por parte de quien nunca ha delinquido porque este sujeto observa que el ordenamiento jurídico reacciona ante quien comete un delito imponiéndole una pena, dando así, solución al conflicto. Servirá así de advertencia para quien no ha delinquido. v Prevención especial o individual: se dirigen a quien delinquió, para evitar que recaiga en el delito; se dirige a quien ha violado la norma jurídica, y que, está siendo sometido al proceso. Cumplirán distintas motivaciones, desde la “eliminación” de quien delinquió (pena de muerte), hasta ideas más recientes vinculadas con la “readaptación social”. De la confrontación de estas dos teorías (Teorías absolutas y relativas) debe quedar algo muy claro: en las Teorías Absolutas, la pena se impone porque se delinquió, es decir, se agotan en una pura idea de retribución, basadas en un ideal de justicia; En las Teorías Relativas, la pena se legitima para que no se delinca; se sustentan en ideas de Prevención General o Especial, Positivas o Negativas, y tiene un corte eminentemente utilitario, admitiendo que, a través de la imposición de la pena se persiga un fin; cosa que Kant no hacía, porque sostiene que utilizar la pena con un fin es instrumentalizar al hombre y esta concepción es opuesta a la ética kantiana. • Teorías Mixtas o de la Unión: surgen modernamente y, se caracterizan por tomar elementos de las teorías absolutas y de las relativas. Hay dos tendencias: una, pone el acento en la idea de retribución (Tesis Absoluta) admitiendo que la finalidad de la pena sea complementariamente la prevención (fin): la otra tesis, basa su análisis mediante la idea de prevención (Tesis Relativa), legitiman la pena mediante la tesis de Prevención Especial o General, y solamente utilizan como componente o resabio de las tesis retributivas la culpabilidad como límite de la prevención. • Tesis delictiva integrativa de la pena: se vincula con la exposición que hace Roxin. Hay que distinguir por lo menos tres momentos: v Conminación: es el momento, en el cual, el legislador amenaza con sanción penal una determinada conducta en abstracto. Ej., cuando se dice que se castigará con prisión o reclusión de 8 a 25 años. Esa determinación legal es la conminación. Aquí, sin duda, tiene protagonismo la Tesis de Prevención General, para que el sujeto no delinca. v Imposición: una vez que el sujeto ya delinquió, cobra relevancia la Tesis de Prevención Especial, en la cual, la pena se justifica en la medida que su imposición se justifique y, a fin de que el autor no vuelva a delinquir. Se vincula con la moderna idea de prevención especial, la resocialización o readaptación social como fin. Si se deja totalmente libre al juez solo en función de los parámetros de prevención especial, es un grave riesgo, porque hay delitos muy graves. Es aquí donde aparece la idea de culpabilidad como límite para la prevención especial. Se conectan con las ideas de retribución porque en su concepción original, la retribución era el pago en la medida del mal causado. El sujeto debía responder en proporción del mal causado, por eso se hablaba de una idea “talión”. v Ejecución: lo fines son Preventivos Especiales y, es allí donde, teóricamente, se desarrolla el tratamiento y, el Estado despliega todos los medios necesarios a los fines de obtener la readaptación social de quien ha delinquido con la finalidad de quien haya delinquido. Medidas de Seguridad: Son los medios de que dispone el Derecho Penal Moderno, distinto de las penas y, que cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o, para los cuales, la pena no ha cumplido el efecto esperado. Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos. Las medidas de seguridad “son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la eliminación de los inadaptables a la sociedad (medidas de protección o de seguridad, en sentido estricto)”. Estas medidas de seguridad no penales, presuponen la peligrosidad del sujeto en el sentido usual de la expresión, como posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás. No están sometidas al principio de culpabilidad como las penas, pero sí al principio de proporcionalidad, ya que, también, afectan derechos fundamentales del individuo. Del principio de proporcionalidad se deriva el principio de intervención mínima posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien están despojadas de todo sentido punitivo, producen “una considerable restricción de libertad”. Diferencia entre penas y medidas de seguridad: Para las penas, el fundamento es la culpabilidad del agente, en tanto que, las medidas se fundan en su peligrosidad. Por lo tanto, estas podrán ser imputadas en reemplazo de la pena o como complemento de la pena. Sin duda, la verdadera función se ve cuando se impone en reemplazo de la pena. Ej.: para imponer la pena esta se funda en la culpabilidad. Pero, qué pasa si el sujeto que cometió un hecho típico y antijurídico es incapaz de culpabilidad. Es decir, si una persona, con alteración morbosa de sus facultades dispara y mata a una persona, no se le podrá aplicar la pena porque faltará su fundamento, o sea, la culpabilidad, por su incapacidad. Por lo tanto, se le podrá imponer una medida de seguridad, prevista en el Art. 34, inciso 1: la internación de un manicomio, la cual, es una medida que se impone en función de la peligrosidad y no de la culpabilidad. También, pueden imponerse medidas de seguridad como el complemento de una pena. En el Art. 52, se prevé la “reclusión por tiempo indeterminado” y, autoriza al juez, que esté juzgando en última situación imputada como delito, además, de la pena correspondiente por ese delito, también, imponga una reclusión por tiempo indeterminado, en la medida que el sujeto tenga cadena de reincidencia anterior, tres o cuatro delitos cometidos con anterioridad. Se le impondrá, en función de la peligrosidad. Es decir, la medida actúa, no como sustituto de la pena, sino como complemento de la pena, siempre en función de la peligrosidad del autor, evidenciada por la cadena de reincidencia que habilita la medida. Por lo tanto, las diferencias entre penas y medidas de seguridad son: v La pena es retribución; las medidas de seguridad no lo son. v La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad del autor; las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad. v Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas de seguridad son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad), ya que, subsisten mientras la peligrosidad no se cancele; la pena es determinada previamente. v En nuestro derecho positivo, ambas deben cumplir el fin de prevención especial. v Por razones de garantía, las medidas de seguridad deben ser impuestas por el juez y, como consecuencia de un delito. En la actualidad, el Derecho Penal, se está caracteriza porque, junto a las penas y a las medidas de seguridad, se ha comenzado a hablar de la reparación como una “tercera vía”. En algunos sistemas legislativos, se ha consagrado un Derecho Penal de tres vías, evidenciado por la posibilidad de sustituir ciertas penas privativas de libertad por la reparación del daño provocado por el delito. Es decir, en la medida en que no sean necesarios los fines de prevención, el juez, puede sustituir una pena o medida por la reparación del daño causado por el delito. En estos casos, la reparación aparece insertada dentro del sistema de consecuencias generadas por los delitos y, aparece como sustitutivo de la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad. En nuestro país, no ha entrado como pena sustitutiva de la pena o medida de seguridad. La reparación cumple varios fines: v la individualización de la pena, reglado por el Art. 41, C.P; v se vincula con determinadas instituciones individualizadoras de la pena. Ej.: la rehabilitación, que es la posibilidad que tiene el condenado a pena de inhabilitación, para recuperar, en forma anticipada, los derechos a los que se ha visto restringido. Para ello, es necesario la reparación del daño ocasionado con la conducta delictiva, entre otros; v complementos de institutos que se vinculan con la punibilidad, o la vigencia o persistencia de la punibilidad. Así, en el Art. 64, C.P., para que la acción penal se extinga, es necesario que se repare el daño, en la medida de lo posible. También, la suspensión del juicio a prueba (Art. 76 bis, C.P.), es un ofrecimiento de reparar el daño a la víctima. Todos estos institutos, vinculados con la reparación, están adelantando una “tercera vía”, pero todavía no es algo consolidado. El punto clave para saber que se está frente a una “tercera vía” es la posibilidad de sustituir penas por la reparación del daño como en Alemania. Todos estos mecanismos de surgimiento de reparación se deben a una evolución que va desde un modelo “retributivo” (persecución y castigo del delito) a un modelo “reparatorio” (le otorga un rol preponderante a la víctima en la solución del conflicto). Garantías Constitucionales en la imposición de Penas y Medidas de Seguridad: • Las garantías constitucionales en el texto de 1853: En la Constitución Histórica el Art. 18 in fine establece que las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos recluidos en ella. Esta cláusula, que se aplica tanto a las personas que están bajo Prisión Preventiva, como las que están con condena de Pena Privativa de la Libertad, contiene lo que se denomina: Principio de Humanidad de la Pena, que es una pauta de política penitenciaria para condenados. • La Reforma Constitucional de 1994: las principales garantías contenidas en los Pactos Internacionales con jerarquía Constitucional (Art. 75, inciso 22 C. N.): Con la incorporación de los Pactos Internacionales (Art. 75, inciso 22, C.N.), el campo de las garantías queda ampliado. En primer lugar, se encuentran las cláusulas convencionales, donde se fijan la finalidad de las penas Privativas de Libertad (tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen, como finalidad esencial, la Pena Privativa de la Libertad, para lograr la “readaptación social del delincuente”. Los Pactos Internacionales, también, han consagrado distintas Garantías Constitucionales particulares: v los procesados deben estar alojados en lugares distintos a los condenados; v los menores procesados o condenados deben estar en lugares de alojamientos distintos a los mayores; v toda persona condenada a Pena Privativa de Libertad debe ser tratada dignamente; v toda persona sometida a una medida cautelar de Pena Privativa de Libertad no puede ser sometida a panas crueles, tratos inhumanos o degradantes. Todas estas garantías aparecen explicitadas: en los Tratados de Derechos Humanos, en la Convención de Derechos Civiles y Políticos; en cuanto a los menores, en la Convención Americana de los Derechos del Niño. Todas estas disposiciones tienen jerarquía constitucional por integrar el bloque de constitucionalidad, pero, muchas de estas garantías, sin embargo, no se cumplen. En nuestro Derecho, las disposiciones que regulan, jurídicamente, la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, se encuentran en el Código Penal y en la Ley de Ejecución Penitenciaria (Ley 24.660), sancionada en 1996. Existen varias dificultades en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 24.660, porque hay quienes dicen que todo lo ateniente a la ejecución penitenciaria es de competencia legislativa Nacional a través del Congreso. En cambio, otros autores, sostienen que se trata de un poder no delegado por las provincia a la Nación y, por lo tanto, queda reservado a las Provincias. Nuestro sistema tiene una estructura Federal, lo que significa la coexistencia de distintos esferas de gobierno: un gobierno Central o Nacional con sus órganos y, los distintos gobiernos provinciales, cada uno con sus órganos. La regla para determinar las competencias legislativas entre las Provincias y Nación se encuentra en el Art. 121, C.N., que establece, como principio general, que todos aquellos poderes que no fueron delegados a la Nación, son conservados por las Provincias. A partir de esta norma, algunos autores, sostienen que las provincias no han delegado la regulación de la ejecución penitenciaria a la Nación y, por lo tanto, han conservado estos poderes. Otros autores, sostienen que, como se trata de legislar en materia de penal y, como se trata de un ámbito de vigencia del Código Penal, es facultad del Congreso de la Nación, en función del Art. 75, inciso 12, C.N. De esta manera, las instituciones penales son de aplicación para todo el territorio de la República Argentina, sin necesidad de ninguna ley de adhesión por parte de las Provincias, en el ámbito de la Ejecución material. No ocurre lo mismo en el ámbito de implosiones administrativas o procesales, en donde las Provincias siguen manteniendo sus poderes no delegados. La Provincia de Neuquén aplica directamente la Ley 24.660, aunque, hay un proyecto que ingresará a la Legislatura, en el cual, se va a establecer un Régimen Penitenciario aplicable a la Provincia, que adhiere a la tesis de que se trata de un poder no delegado. UNIDAD 23 Pena de Muerte: Se trata de la sanción penal más grave, dada que, es aquellas que priva de la vida al condenado. Nuestro régimen constitucional rechaza toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordenamiento positivo. El Pacto de San José de Costa Rica establece que en los países que han abolido la pena de muerte, no se reestablecerá, y que no podrá extenderse su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Lo primero que se advierte es que nuestro Código Penal no la contempla; luego, que no podrá restablecerse. No obstante, esta clase de sanción persiste en el Código de Justicia Militar, concretamente, en los Arts. 642 (casos de rebelión frente al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traición). La prohibición del Pacto de San José de Costa Rica apunta “al ejercicio regular de la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de militar, el estado de guerra o la presencia del enemigo, regulables en el Derecho de la Guerra, que conforma un cuerpo normativo de excepción. Penas Principales: Son las que se aplican autónomamente, por sí solas, es decir, sin depender de la aplicación de otras penas. Ej.: son penas principales las privativas de la libertad, las de inhabilitación y las de multa. Penas Privativas de la Libertad: • Concepto y especies: son aquéllas sanciones en las que el “mal” impuesto al condenado consiste en la restricción de su libertad ambulatoria. Nuestro Código Penal contempla, en el Art. 5, la prisión y la reclusión, y la expulsión del país, que está prevista por el Art. 17 de la Ley 12.331. • El régimen penitenciario en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad 24.660: la reclusión y la prisión consisten en la privación de la libertad ambulatoria del condenado mediante su internación “en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine”. Sin embargo, dicho concepto, bueno para definir el “núcleo” de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al régimen vigente que busca, precisamente, limitar el encierro progresivamente, en la medida de lo posible y de lo necesario. Las diferencias entre ambas sanciones provienen de la antigua división entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se aplicaba a los crímenes y revestía carácter infamante (“quitaba la fama, la reputación, privaba del honor”), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía con el encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más gravosa que la de prisión. Por lo tanto, la reclusión es una pena más severa que la prisión, aunque en nuestro Código Penal las diferencias son mínimas: v para la reclusión la escala para la tentativa es más alta que en la prisión; v la reclusión no permite ejecución condicional, y no permite la prisión domiciliaria, dado que, sólo las condenas por prisión las permiten; v el cálculo de días de prisión preventiva es mayor, y los plazos para la libertad condicional son mayores en la reclusión que en la prisión. v los condenados a reclusión podían ser obligados a realizar trabajos forzados. Las penas de reclusión y de prisión son en realidad simbólicas, ya que, actualmente, no se llevan a la práctica, debido a que, un fallo de la Corte Suprema de Justicia así lo determinó en el 2005. En la actualidad el cumplimiento de ambas clases de sanción privativa de la libertad se encuentra equiparada por la Ley de Ejecución Penitenciaria 24.660. • Etapas del régimen penitenciario: la ejecución de las penas privativas de la libertad está caracterizada por su progresividad, constando de cuatro períodos: v Observación: el organismo técnico tendrá a su cargo realizar un estudio médico, psicológico y social del interno, formulando el diagnóstico criminológico; en segundo término, deberá obtener la cooperación del condenado para desarrollar ese tratamiento; en tercer lugar, deberá indicar, además, el período en el que se propone incorporar al condenado y el establecimiento al que será destinado; y, por último, determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento. v Tratamiento: podrá ser fraccionado en fases, que importen una atenuación de las restricciones inherentes a la pena, el cambio de establecimiento, sección o grupo. v Prueba: comprende la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; la posibilidad de obtener salidas transitorias y la posibilidad de incorporarse al régimen de semi-libertad. v Libertad condicional: será el Juez de Ejecución o el competente quien la otorgará. La supervisión comprenderá la asistencia social y estará a cargo del Patronato de liberados. Previamente a la concesión de la libertad condicional, se establece un programa de pre-libertad obligatorio para preparar el retorno a la vida libre; el mismo incluirá información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso. • Penas alternativas: existen algunos institutos beneficiosos para el penado, ajenos a la forma de cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa que la de prisión: v Detención domiciliaria (Art. 10, C.P.): sólo resulta aplicable para el condenado a pena de prisión que no exceda de seis meses y siempre que se trate de “mujeres honestas” o de “personas mayores de sesenta años o valetudinarias”. Pero no debe confundirse con la prisión domiciliaria prevista por la Ley 24.660, en la que no se hacen diferencias entre condenados a prisión o reclusión. v Libertad condicional (Art. 13, C.P.): se da en caso de penas privativas de la libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es de reclusión, mientras que si es de prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses. v Condena de ejecución condicional (Art. 26, C.P.): puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años; no así para la pena de reclusión. v Cómputo de la prisión preventiva (Art. 24, C.P.): establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe computarse a los fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare culpable del delito. La Ley 24.660 establece que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuanto la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más. Además, se computa un día de prisión preventiva para considerar cumplido un día de pena de prisión (1x1); mientras que, se requieren dos días de prisión preventiva para considerar cumplido un día de reclusión (2x1). v Delitos tentados (Art. 44, C.P.): establece que en caso de tentativa de un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua, la pena será de reclusión de quince a veinte años, mientras que si la pena es de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. v Cómplices no necesarios (Art. 46, C.P.): en los casos de participación criminal, para los cómplices no necesarios, se establece que un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua, la pena será de reclusión de quince a veinte años, mientras que si la pena es de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. Pena de Multa: • Concepto: es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro Código Penal. Puede presentarse como pena exclusiva; conjunta con la prisión, con la inhabilitación absoluta o con la de la inhabilitación especial; o alternativa a la de prisión. Consiste en “el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de “retribución” por el delito cometido”. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran interés debido a su posibilidad de “sustituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duración”. La multa civil tiene un carácter reparativo, dado que, es impuesta para reparar el daño pecuniario causado. En cambio, la multa penal sólo incide sobre el condenado y no tiene relación alguna con la entidad de ese daño, a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (sólo pesa sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus herederos) y de confiscatoriedad. • Sistemas de cuantificación: el Art. 21, C.P. establece que además de las pautas habituales de mensuración previstas por los Arts. 40 y 41, C.P., deberá ponderarse la situación económica del penado. Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de la multa en cuotas cuando así lo pida el condenado. En ese caso, tanto los montos como los plazos “podrán ser fijados libremente por el juez” teniendo en cuenta su condición económica. El cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Por esa razón, se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer efectivo el monto de la multa, sobre “bienes, sueldos u otras entradas del condenado”, con excepción de las entradas que correspondan a las prestación de alimentos. • Conversión: el Art. 21, C.P. autoriza, en ciertos casos, que la pena se pueda tener por cumplida sin que el condenado haya pagado la multa o que haya sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se permiten “formas sustitutivas para el cumplimiento”. La amortización con trabajo en libertad, para imputar el valor de su retribución al pago de la multa. Debe aclararse que en todos los casos debe tratarse de una opción del condenado y porque el trabajo no puede serle impuesto compulsivamente sin violar los principios constitucionales. Pero cuando el condenado no paga la multa y fracasan todas las formas sustitutivas de cumplimiento, deviene la conversión de la pena de multa en pena de prisión. El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el Art. 24, C.P. para el cómputo de la prisión preventiva. De modo que, “un día de prisión equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por la ley”, aunque la conversión no podrá superar en ningún caso, el año y medio de prisión y, si así sucediera, quedará reducida a ese máximo. No obstante, lo único que se convierte es el cumplimiento, ya que, la pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás efectos (prescripción, reincidencia, etc.). Tanto es así que, si durante el encierro, el reo satisface la multa, quedará automáticamente en libertad. • La multa complementaria: se trata de una pena principal, que opera como “circunstancia genérica de agravación”. Se encuentra prevista por el Art. 22 bis, C.P., que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de lucro. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista en forma alternativa, la complementaria no podrá superar la suma de $90.000. Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad y la multa no debe estar prevista en forma conjunta, porque si así fuera, se aplicaría la prevista en forma conjunta y no la complementaria del Art. 22 bis, C.P. Además, el autor debe haber obrado con ánimo de lucro, es decir, con “la idea de obtener algún provecho o beneficio económico” o con “un interés egoísta o desaprensivo de ganancia o provecho económico”. Pena de inhabilitación: • Concepto: es aquélla sanción de carácter impeditivo consistente en la imposición de una incapacidad con relación “a determinadas esferas del derecho”. Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena más leve de las previstas en el Art. 5, C.P., pero no parece que ello se compadezca con lo que muchas veces trae aparejada su imposición, sobre todo, cuando se trata de penas de inhabilitación especial (Ej.: para un médico que vive de su profesión, generalmente, será más grave el impedimento de ejercerla, que pagar una multa). • Especies: la inhabilitación puede ser absoluta o especial. A su vez, las penas de inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas principales o accesorias. En el caso de ser una pena principal, puede ser exclusiva, o conjunta con otras sanciones, o alternativa de la prisión, aunque conjunta de la multa. Además, la pena de inhabilitación puede ser perpetua o temporal. El Art. 19, C.P. sostiene que la inhabilitación absoluta importa la privación: v Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular. v Del derecho electoral, es decir, “del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o municipales”. v De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. v Del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga después de la sentencia. Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total sino sólo la privación de las capacidades enumeradas, y en ellas no quedan comprendidas las de la inhabilitación especial, ambas podrán imponerse simultáneamente. Por otra parte, su ejecución comenzará desde el momento mismo en que la sentencia “pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito”. La inhabilitación especial se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesión, actividad o derecho, sobre el que luego, en caso de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio y la incapacidad para obtener otro del mismo género (Ej.: aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la muerte culposa de su paciente, puede ser privado de su profesión). El Art. 20, C.P. define a la inhabilitación especial como “la pena consistente en la privación “del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena”. También, debe incluirse aquéllas “artes” que se desempeñan sin alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena (Ej.: la caza y la pesca deportiva). La inhabilitación especial complementaria se trata de una inhabilitación de tipo especial prevista por el Art. 20 bis, C.P. como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de la inhabilitación especial del Art. 19, C.P. y su imposición procederá por el término de seis meses a diez años cuando, aun no estando prevista, el delito importe: v Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. v Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. v Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. • Quebrantamiento: el Art. 281 bis, C.P. establece una pena de dos meses a dos años de prisión para el delito de quebrantamiento de la pena de inhabilitación, sea que aquél recaiga sobre una inhabilitación absoluta o sobre una especial. • Rehabilitación: consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos y capacidades de los que fue privado con motivo de la imposición de una pena de inhabilitación (absoluta o especial). Una vez obtenida la rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse por ese delito. En cuanto a su regulación legal, se encuentra prevista por el Art. 20, C.P., que establece que será necesario: v Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes lapsos: § Si se trata de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua. § Si se trata de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de inhabilitación o de cinco años si la inhabilitación es perpetua. v Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo posible. v Además, en caso de inhabilitación especial, se exige que haya remediado su incompetencia o que no sea de temer que incurra en nuevos abusos. Penas Accesorias: Son aquéllas cuya aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal, es decir, son inherentes a una pena principal y, por esa misma razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa imposición en la sentencia. Ej.: son penas accesorias la inhabilitación absoluta accesoria, el decomiso y, la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país. • La inhabilitación absoluta accesoria: prevista por el Art. 12, C.P., se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitación absoluta, inherente a las condenas a penas de prisión o reclusión por más de tres años. Podrá imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por tres años más, según la índole del delito, es decir, atendiendo “a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al móvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste que hagan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidos en la inhabilitación”. • El Decomiso: prevista por el Art. 23, C.P., se trata de una pena accesoria consistente en la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (efectos del delito). Quedan excluidos, por lo tanto, los objetos adquiridos con los efectos del delito. En cuanta sanción penal, en principio debe ejecutarse sólo sobre el condenado (principio de personalidad de la pena). Sin embargo, el Art. 23, C.P. establece que: v Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a título gratuito “el comiso se pronunciará contra éste”. v Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad común, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere de buena fe. v Cuando el autor o los partícipes hayan actuado “como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de un persona de existencia ideal” y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandante o a la persona ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Los bienes decomisados, como regla, ingresan al patrimonio de los Estados nacional, provincial o municipal. Sin embargo, ello no sucederá cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, supuesto en que los bienes se destinarán a esos fines; o de cosas peligrosas para la seguridad común. En cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, serán afectados a entidades de ésas características. Si ello no sucediera y tuvieran valor comercial, se dispondrá su enajenación. Y si no tuviera ningún valor lícito, se procederá a su destrucción (como sucede con los estupefacientes). Extinción de las penas: Luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a proceso responsable de un delito y lo condene, imponiéndole una pena, pueden sobrevenir causas que, extinguiendo la sanción impuesta, sustraigan al condenado de su cumplimiento. Las causas que extinguen la pena son: v La muerte del condenado: sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que, es a él a quien le ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero, dado que, de otro modo, se violaría el principio de personalidad de la pena, establecido con jerarquía constitucional en el Art. 75, inciso 12, C.N. v La amnistía: se trata de aquél instituto de naturaleza política, en virtud del cual, el Estado, en un “acto de soberanía interna, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo”, y que, “una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable”. La amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales: § Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional, excepto en aquellas materias en que las provincias conservan su competencia, como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta y las contravenciones locales. § Debe ser de carácter general. v El indulto: consiste en el perdón de la pena impuesta, dejando subsistente la infracción cometida, con “el propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad”. El perdón puede ser total o parcial y, en este último caso, se denomina “conmutación de pena” y opera sustituyendo la sanción por otra menor en especie o cantidad. En cuanto a su regulación legal, está previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción federal, salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta. v Prescripción: consiste en la “extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando no ha comenzado a ejecutarse, como cuando la ejecución se ha visto interrumpida por cualquier causa”. Esta segunda modalidad, que constituye lo que se conoce como “quebrantamiento de la pena”, se produce en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se libera; y en los de la multa, cuando autoriza a un pago en cuotas paga una o más y luego deja de hacerlo. En cuanto a los términos establecidos para que opere la prescripción, el Art. 65, C.P. establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción operará a los veinte años. Si, en cambio, se trata de delitos sancionados con penas de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será igual al del tiempo de la condena impuesta. Por otro lado, cuando la pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos años. Y, por último, la única pena que no prescribe es la de inhabilitación. v El perdón del ofendido en los delitos de acción privada: se trata de un acto unilateral “cuyo efecto consiste en la extinción de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo”, lo cual puede ocurrir antes de que éste comience a cumplirla o durante su ejecución. Para que sea efectivo, el perdón “debe ser manifestado de modo expreso ante el tribunal de justicia que dictó la sentencia condenatoria, que declarará extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentación”. Aunque, si hubiere varios partícipes, “el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás”. No obstante, en los casos de pluralidad de ofendidos, será necesario el consenso de todos. UNIDAD 24 Determinación judicial de la pena: La ley determina la pena, y el juez es quien la individualiza; tarea que como su nombre lo indica, consiste en adecuar la determinación legal a un individuo concreto, su hecho, y circunstancias particulares. La conducta delictiva es la que el juez ha de valorar de acuerdo con los cánones legales, y dentro de ellos, atendiendo a la significación que el hecho tuvo en el contexto jurídico, histórico y social. El sistema “flexible” adoptado en nuestro país tiene su razón de ser en que se pretende, respecto del delito, una cabal valoración jurídica ajustada a las particularidades del hecho y del sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de “legalidad”, “igualdad ante la ley”, “abstracción de la norma” y “proporcionalidad de la pena”. Tal flexibilidad, a su vez, evitará que la norma pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo. Por lo tanto, el acto judicial de fijar una condena (individualización de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez para adecuar la ley al caso concreto. Los principios generales para la determinación de las penas divisibles: • Art. 40, C.P.: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”. • Art. 41, C.P.: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y “de visu” del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”. • Art. 41 bis, C.P.: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. • Art. 41 ter, C.P.: “Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o de cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de OCHO (8) a QUINCE (15) años. Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen. • Art. 41 quáter, C.P.: “Cuando alguno de los delitos previstos en el Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”. Condena de ejecución condicional: • Concepto: es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de libertad de corta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones. La finalidad perseguida por este instituto es la redención del delincuente no habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba. • Régimen legal: la falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, o por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el juez, conforme lo dispuesto por el Art. 27 bis, C.P. El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión (no de reclusión) que no exceda de tres años, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al máximo conminado en abstracto para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación. v Requisitos: § El tribunal está facultado, es decir que, valorará el caso concreto y sus circunstancias, y de acuerdo a expresos fundamentos, puede conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento efectivo. § Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige como requisito, que se trate de un “primera condena” a la especie de prisión no mayor de tres años. § El significado de “primera condena” comprende: tanto a una primera condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido el término legal de diez años si ambos delitos fueron dolosos, u ocho cuando uno de ellos fue culposo. v Condiciones: para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que hace el juez en la misma sentencia, de circunstancias subjetivas y objetivas, “que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la libertad”. v Revocación: la suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo ordenado. v Situación del condenado condicionalmente: durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situación especial, es decir, está subordinado a una serie de hechos condicionantes que impone la ley. Tales hechos condicionantes son dos: que no cometa nuevo delito, y que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deberá controlar. Algunas reglas son de abstención, como de concurrir a determinados lugares, relacionarse con determinadas personas, usar estupefacientes o abuso de bebidas alcohólicas. Otras son de actividad, tales son: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato, capacitarse laboral o profesionalmente, completar estudios primarios si fuese el caso, someterse a tratamiento médico o psicológico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, industria o profesión adecuada a su capacidad. v Reiteración del beneficio: la suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez. La segunda condenación condicional será procedente, de acuerdo con los requisitos del Art. 26, C.P. para la primera condena. Reincidencia: • Concepto: es la reiteración o repetición de conductas delictivas (caer nuevamente en el delito). En este sentido, será reincidente aquél que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condición del sujeto que no se cancela, revoca o prescribe. Hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye. Además, ante la exigencia de que la condena anterior fuese impuesta por tribunal local, se admite la condena sufrida en el extranjero, si el delito fuera extraditable según nuestra ley. Pero, el instituto de la reincidencia ha dispuesto exclusiones: no admite los delitos políticos, exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos por menores de 18 años. Estas exclusiones operan “ipso iure”, es decir que, aunque alguna de estas situaciones excluidas estuvieren abarcadas por la definición, no procede que el juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo. • Régimen legal: la reincidencia veda la concesión de libertad condicional, tal como lo dispone el Art. 14, C.P. A su vez, el Art. 27, C.P., establece la condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquéllos que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que reincida tendrá como consecuencia la efectivizarían de la condena en suspenso de la que gozaba. Por otra parte, el Art. 41, C.P. fija las pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta “las reincidencias” en que hubiera caído el sujeto. A su vez, los Arts. 50 y 52, C.P. constituyen el eje del sistema legal de reincidencia: el primero, la define imponiendo sus límites; el segundo, establece una medida accesoria. • Art. 50, C.P.: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años”. • La reclusión accesoria por tiempo indeterminado: el Art. 52, C.P. establece que: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1º Cuatro penas privativas de libertad siendo una de ellas mayor de tres años; 2º Cinco penas privativas de libertad de tres años o menores. Los tribunales podrán por única vez dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26, C.P. UNIDAD 25 Medidas de Seguridad: Mientras la pena es, esencialmente, el mal con que se retribuye al autor de un delito por el mal causado por éste, en función de su culpabilidad; la medida de seguridad, es aquella que, atendiendo la peligrosidad de una persona, procura eliminar la misma, sea mediante procedimientos que tienden a educarla, corregirla o curarla. Las medidas de seguridad son medios curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad, para evitar que se dañe a sí mismo y a los demás. Teóricamente, las medidas de seguridad pueden ser: v Curativas: son las que tienden a eliminar la causa determinante de la medida; v O, eliminatorias: son aplicables a los delincuentes que, por habitualidad o reincidencia, se presentan como, aparentemente, incorregibles. Estas son las medidas que el Código Penal ha reemplazado por la llamada “medida” o “sanción” accesoria carcelaria. Penas y medidas de seguridad (diferencias): La pena tiene en cuenta el hecho; en cambio, la medida de seguridad, tiene en cuenta al individuo. Las medidas de seguridad se diferencian de las penas porque no constituyen la retribución del mal causado por el delito, dado que, no se fundan en la violación por el autor del deber de no delinquir, sino que, según el Código Penal, son medios curativos sometidos al principio de legalidad. Unidad o dualidad de penas y medidas de seguridad: Para la postura dualista, entre penas y medidas de seguridad, existen diferencias esenciales que no permiten unificarlas: la pena es retribución; en cambio, las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo. La postura monista, afirma que cualquier consecuencia del hecho ilícito tiene un carácter común, por lo cual, la unificación de penas y medidas de seguridad es algo necesario. • Medidas curativas: v la internación manicomial: se prevé, en el Art. 34, inciso 1, C.P., como aplicable, únicamente, al autor de hechos ilícitos, que pueden considerar dos casos: a. Casos de inimputabilidad por enajenación: la medida consiste en el encierro en un manicomio; para que proceda, el sujeto debe ser peligroso; la ley no se refiere estrictamente a un peligro de carácter delictivo, sino de aquél que hace a la seguridad de la persona y de los bienes en general. Dentro de ella queda comprendida la peligrosidad criminal, es decir, cuando el peligro se concreta en la posibilidad de que el autor siga cometiendo delitos. La internación es una facultad del juez: el Código Penal no exige el previo dictamen de los médicos forenses para disponer dicha de medida. La terminación de la medida también la dispone el juez, pero puede hacerlo cuando haya desaparecido el peligro que motivó la internación; para ello, la ley exige la previa intervención de peritos, así como la intervención (dictamen) del Ministerio Público Fiscal. La internación en un manicomio del “enajenado” es, prácticamente, una facultad del juez; ni siquiera exige que este se fundamenta en dictámenes de peritos para ordenarla, pero no puede ser una “facultad arbitraria”, es decir, el juez tendrá que apoyarla en un diagnóstico serio, por lo cual, el dictamen de peritos será un dato fundamental a tener en cuenta, aunque la ley no lo requiere taxativamente; además, la intervención del Ministerio Público Fiscal será necesaria; si la ley no se refiere a ella es porque la da por sentada en el proceso. La ley se preocupa más, por regular los recaudos para la cesación de la medida, reclamando, expresamente, la intervención del fiscal y el previo dictamen de peritos. b. Otros casos de inimputabilidad: la medida de seguridad consiste, en estos casos, en el encierro de la persona en un establecimiento adecuado para el tratamiento de la afección que sufre. Aquí, también, para que proceda la medida, se debe tratar de un individuo peligroso. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, la medida es obligatoria para el juez, lo que no deja de ser una incongruencia de la ley. Aunque, la ley no lo establezca, es evidente que, para terminar con la medida, es necesario comprobar la desaparición del carácter peligroso del internado y, dicha comprobación debe realizarse también por intermedio de peritos. Para los casos que no son de “enajenación”, se dispone el encierro en “establecimientos adecuados”, que sirvan para el tratamiento del sujeto con respecto a la causa por la cual se aplica la medida, teniendo en cuenta la “peligrosidad” de él. Esto plantea el problema de discriminar a qué sujetos se puede aplicar la medida de seguridad: se pensaba que a cualquiera que, no siendo “enajenado”, no mereciera la pena, o sea, también, podía recaer sobre quién hubiese sido absuelto por haber actuado con error; pero, la doctrina mayoritaria desechó tal interpretación, indicando que la medida, únicamente, podía justificarse para casos de inimputabilidad (no de inculpabilidad), no procedentes de alteraciones de facultades constitutivas de “enajenación”, como podían serlos de inconsciencia (Ej.: inconsciencia del ebrio consuetudinario, del toxicómano). v Internación en otros inimputables: Transcurrido un año y, previo informe de la autoridad correspondiente sobre la conducta del menor, su adaptabilidad social, aptitud para el trabajo y demás circunstancias personales, el juez, puede optar por seguir con el régimen tutelar establecido, modificarlo, hacer cesar, o imponer la pena que corresponda, conforme a la ley penal, pero disminuyéndola de acuerdo a los montos establecidos para la tentativa. Son medidas de seguridad que se cumplen en las siguientes circunstancias: a. Custodia del menor por el juez, para lograr su formación y protección; b. Restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función el magistrado. En casos determinados, se recomienda la guarda del menor a personas u organismos. Esta disposición puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho al alcanzar la mayoría de edad; cesa, también, cuando el menor es condenado a una pena privativa de la libertad y es internado en establecimientos especiales. • Medidas educativas: Se ha previsto, igualmente, una medida educativa para el que, siendo un simple principiante o experimentador en el consumo de estupefacientes, tuviese pequeñas cantidades para consumo personal, sustituyéndose la pena por un tratamiento de una duración mínima de tres meses y, en cuyo diseño, intervendrá la autoridad educativa nacional o provincial. El juez deja en suspenso la pena pendiente de un resultado satisfactorio que, de no concretarse, supone el cumplimiento de aquella pena, en la forma fijada en la sentencia. v Régimen penal de los menores: La Ley 14.394, en su aspecto de medidas de seguridad para menores, solo es aplicable a aquellos que hayan cometido delitos de derecho común. La ley distingue entre menores de 14 años o menos; y, menores entre 14 y 16 años. En la actualidad, el régimen de los menores está regulado por la Ley 22.278 que, prevé como “medida de seguridad”, la que puede considerarse “educativa”: a. custodia del menor por el juez para lograr su formación y protección; b. restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado. En casos determinados, se recomienda la guarda del menor a organismos o a personas. Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho cuando alcanza él la mayoría de edad. También, cesa, cuando el menor es condenado a una pena privativa de libertad y, es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella. Las penas privativas de libertad se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos. Según la Ley 22.278, no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad, ni el que no haya cumplido 18, respecto a los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años con multa o con inhabilitación. Es punible el menor de 16 años a 18 años que incurriere en delito que no fuera de los ya enunciados. • Medidas eliminatorias: La doctrina considera como medidas eliminatorias a aquellas que tienen por finalidad excluir, del tráfico social, por un plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carácter intenso. En nuestro derecho, la única medida a la que puede atribuírsele es al Art. 52. v La accesoria del Art. 52 para reincidentes: Se sostiene que, con arreglo del Art. 52, párrafo 1, C.P., la reclusión accesoria no es un efecto de la reincidencia, sino de la simple pluralidad de condenas. Pero esta idea, que se opone a la idea dominante, no tiene en cuenta que el Art. 52, párrafo 1, C.P., se refiere a “circunstancias”, con lo que indica que no tiene el carácter de una regla independiente, sino que se refiere a un accidente de modo del hecho principal de la reincidencia a que se refieren los Arts. 50 y 51. Art. 52: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1º Cuatro penas privativas de libertad siendo una de ellas mayor de tres años; 2º Cinco penas privativas de la libertad de tres años o menores. v ¿En qué condena se puede imponer la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado?: Para algunos, se debe computar la condena, en la cual, se impone la medida de seguridad, es decir, se puede imponer en la última condena que forma el número requerido por la ley. Para otros, se exige que las condenas se lleven al Art. 52, por lo tanto, no se pueden computar aquellas, en las cuales se impone la medida de seguridad, sino que se debe imponer en la siguiente. Los requisitos ya se deben haber dado con una condena anterior para que en la siguiente se pueda imponer la accesoria. Art. 53: “...transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria... Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el Art. 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º, y 5º del Art. 13, solicitar nuevamente su libertad condicional”. v Expulsión de los extranjeros: Ley 12.331: queda prohibido, en toda la República Argentina, el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella, exceptuándose aquellos cuyo funcionamiento esté autorizado por la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social, con aprobación del Ministerio del Interior. Estas autorizaciones serán otorgadas atendiendo a necesidades y situaciones locales, limitando su vigencia al tiempo en que las mismas subsistan, con carácter precario, debiendo estos establecimientos sujetarse a las normas sanitarias impuestas por la reglamentación (Art. 15). Se prohíbe el tratamiento de enfermedades venéreas por correspondencia y, los anuncios en cualquier forma de supuestos métodos curativos (Art. 12). La infracción a esto será penada con una multa (Art. 16). En la misma pena incurrirán los oficiales del Registro Civil que autoricen a un matrimonio sin exigir el certificado prenupcial (Art. 16).