INTRODUCCIÓN

UDA 0 - FORMAS DE CONOCER EL DERECHO

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Explique las formas de conocer el derecho

La cátedra considera apropiado que dicho estudio se realice desde una cuádruple perspectiva.

Se ejemplificará la idea central a partir de la consideración de la libertad de expresión. Tal libertad se asume como un bien.

(F C C P)

Dimensión filosófica

Apunta al quid ius, a responder a la pregunta acerca de qué es el derecho; cuál es su sentido, su razón de ser.

En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de expresión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones suponen un ideal del ser humano según el cual una persona con capacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristóteles, colmar su naturaleza. En una palabra, ser más y mejor persona. Planteamientos de este tipo remiten a un nivel primero, básico o elemental; a un nivel filosófico.

Dimensión científica

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más bien suele emerger a partir del conocimiento de normas. Una norma puede ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley, en el segundo, costumbre.

Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (¿cuál es el derecho positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una respuesta determinada, sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha dado una determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la Constitución Nacional, en su art. 14, señala que: “todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Dicho texto responde, para decirlo con Kant, a la pregunta ¿cuál es el derecho positivo de un determinado lugar? Se denomina a este nivel de conocimiento del derecho científico.

Dimensión casuística

La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto hipotético cuanto pretérito. En rigor, siempre se trata de casos reales, pero cuando quiere significarse que se está ante un caso hipotético‖ lo que se señala es que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas circunstancias fácticas y otras consideraciones teóricas.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en la que el Estado retacea la publicidad oficial a un periódico, lo cual puede terminar afectando su viabilidad económica y, si se trata del único medio de prensa de una localidad, tal pérdida puede gravitar negativamente sobre la información que reciben los habitantes de ese lugar.

Dimensión prudencial

La mayor distinción entre los tres niveles hasta aquí estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son esencialmente teóricos. El cuarto nivel es esencialmente práctico, puesto que resuelve una situación que se presenta en el aquí y ahora; una situación que no ha sido resuelta antes y cuyo resultado aún no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un abogado particular prepara un escrito en representación de su cliente o cuando un juez examina un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.

Todo eso alude al nivel prudencial. Dicho de manera simple, la prudencia supone el oficio, la experiencia sobre ciertas cuestiones.

UDA 0 - DERECHO – LITERATURA

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Describa la relación entre Derecho y literatura.

El derecho es un producto cultural pues es creación del hombre en su tiempo y lugar histórico. El derecho responde, entonces, a las características propias del hombre en el contexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en función de ella, legisla y juzga.

La literatura también es hija de su tiempo. El hombre escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varían de época en época y de lugar a lugar. Las reflexiones del hombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida para reflexionar sobre él.

UDA 0 - DERECHO OMNIPRESENTE EN LA VIDA

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Por qué se considera que el Derecho es omnipresente en la vida cotidiana de las personas

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que ello no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero título de ejemplo, el derrotero de cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad.

Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si ocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carácter puede ser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de un tercero. A su vez, tal contrato pudo formalizarse a través de un préstamo de una entidad bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por cierto número de años. Pero también, puede suceder que la casa fuera recibida a título de donación por parte de uno de sus abuelos.

Sin embargo, la relación entre ustedes y el derecho no concluye allí. Luego de caminar un par de cuadras toman un autobús que los conduce a la universidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de transporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como para la empresa de transporte.

El derecho se halla presente en la vida diaria de manera constante, diríase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a través de la expresión “donde está la sociedad, está el derecho”. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por derecho:

Una razonable organización de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar la coexistencia que todo grupo requiere.

UDA 0 - PRINCIPIOS TRADICIONALES DEL DERECHO EN ANTIGUA ROMA

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Mencione los tres principios tradicionales del derecho en la antigua Roma y relaciónelos con Derecho y moral

En la época clásica aparecen también los preceptos jurídicos expuestos por Ulpiano que son:

1. Vivir honradamente. Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a otro y, en definitiva, no privarlo de lo que es de él.

2. Dar a cada uno lo suyo. Eso suyo de cada uno es un algo, un bien, que hay que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver, se debe restaurar en su estadio anterior. Ese dar es un término de alcance vasto pues significa tanto: “darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo” y “respetarle a ese alguien lo que es de él”.

3. No perjudicar a otro. Esto es, respeten ciertos bienes míos (mi salud física; psíquica; mi tiempo de descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes propios de los demás.

Así pues lo bueno es común a la moral y al derecho, mientras que lo justo es específico del derecho. Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual lo suyo.

UDA 1

LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

UDA 1 - HOMBRE NATURALMENTE SUJETO DE DERECHO

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¿Qué consecuencias acarrea la afirmación según la cual el hombre no es naturalmente un sujeto de derecho?

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

En primer término se “despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella”, es decir, se la priva de derechos suyos por el sólo hecho de ser persona, lo cual, además de contradecir el referido hecho de experiencia (toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad física, etc.), desvirtúa, sin argumento válido, que el derecho se apoya en un dato natural, a saber, en esa juridicidad natural de la persona sin la cual el “fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de existencia”.

En segundo lugar, se “destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad”. En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no habría sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron, o la política de apartheid por la cual ciertas naciones privaron, por razón de la raza, a determinados grupos del ejercicio de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca de manera extendida la personalidad jurídica a todas las personas a fin de salvar la aporía.

UDA 1

CAUSA ARENZÓN

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En la causa “Arenzón”, la Corte Suprema:

a) precisa que el baremo de la personalidad se determina según las condiciones físicas. F

b) Declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957 por considerarla discriminatoria V

c) Precisa que no es posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física V

d) a y b

e) b y c. (X) ( correcta)

En la causa “Arenzón”, la parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a un postulante, a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima dispuesto por la Resolución 957/81 aplicable al régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, por considerar que el argumento de que “el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, dista, a mi juicio, de ser de significación como para constituir el mencionado fundamento” y trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana”.

Se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender” (“esenciales” y “sustanciales” a las personas), por lo que se “afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina”. Expresa que lo peor del discurso es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos, como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia…”

UDA 1 - CONCEPCIÓN SUBSTANCIAL – DIGNA

La concepción substancial-digna de la persona implica:

a. admitir contratos sobre el destino de los embriones F

b. admitir que los embriones pueden ser algo sujeto al dominio de las personas F

c. admitir que mediante la utilización del ADN se podrían identificar los códigos de vida individuales de los embriones (Correcta)

d. todas las anteriores

UDA 1 - CAUSA DAVIS V. DAVIS

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “David v. David” resolvió que:

a) los embriones son cosas F

b) los embriones son tejidos extra corporales F

c) los embriones son menores in Vitro (Correcta)

d) a y b

UDA 1 - CAUSA DAVIS V. DAVIS

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En la causa “Davis v. Davis” el tribunal de primera instancia consideró:

a- que mediante la utilización del ADN se puede identificar el código individual de cada embrión V

b- que los embriones son en rigor, menores in vitro V

c- a y b (Correcta)

d- ninguna de las anteriores

UDA 1 - CAUSA DAVIS V. DAVIS

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “Davis v. Davis” resolvió que:

a. los embriones disponen “de toda la información para convertirse y desarrollarse en un ser humano” (Correcta)

b. los embriones son una cosa susceptible de apropiación y disposición F

c. los embriones deben ser tratados como parte del acervo matrimonial F

d. b y c

UDA 1 - CAUSA DAVIS V. DAVIS

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “Davis v. Davis” resolvió que:

a. mediante la utilización del ADN se podrían identificar los códigos de vida individuales de los embriones. V

b. los embriones tiene vida desde la concepción V

c. el mejor interés de éstos es el nacer, por lo que otorgó la patria potestad V

d. todas las anteriores

e. ninguna de las anteriores

En dicho caso (“Davis v. Davis” -1989-) el Tribunal de Distrito del Estado de Tennessee “compartió la idea de los expertos médicos, para quienes “mediante la utilización del ADN se podrían identificar los ‘códigos de vida’ individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo”. De ahí que, añadió, “cada cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una ‘huella dactilar’ y que lo hace fácil de distinguir de otros embriones humanos”. Por ello, concluyó que los embriones tenían vida “desde el momento de la concepción” y que, en rigor, “no eran embriones sino menores in vitro”, por manera que invocó la patria potestad y, al considerar que su “mejor interés” era el nacer, otorgó una guarda provisoria de los “menores” a favor de una de las partes. Esta postura adhiere, según lo estudiado, a la doctrina del ser substancial y digno.

El Tribunal de Apelaciones de Tennessee consideró que los embriones son una cosa susceptible de apropiación y disposición, de modo que debían ser tratados como parte del acervo matrimonial. Obviamente, se considera a la persona como una mera cosa.

Finalmente, el Tribunal Supremo determinó que el embrión humano merece mayor consideración de personalidad que una mera cosa, aun cuando no es un ser humano. Esta solución está más cerca de considerar al embrión una cosa, que una persona.

UDA 1 - KANT – LEY QUE SE DA A SÍ MISMO

La afirmación kantiana de que el hombre no obedece otra ley que la que se da él mismo ha sido interpretada:

a. como una libertad desvinculada de la naturaleza V

b. como un exceso en la defensa de la subjetividad moral V

c. como una afirmación en el propio Kant no supone las consecuencias que recién se le atribuyen V

d. ninguna de las anteriores

e. todas las anteriores (Correcta)

Al cifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre “no obedece a ninguna otra ley que aquélla que él se da a sí mismo”, es posible que “el principio de la autonomía se explique por la consciencia individual y la libertad”, configurándose así “ una libertad desvinculada de la naturaleza”. Para decirlo de manera más directa: se reprocha a la tesis kantiana que la decisión personal de cada quien no encontraría en las exigencias que dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perdería la objetividad y, por ende, la universalidad ambicionada por el propio Kant .

Las consecuencias de este planteamiento para el ámbito jurídico son conocidas, puesto que parece claro que detrás de tal interpretación fluye la idea de anteponer “la autonomía frente a cualquier otro bien fundamental”, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personalidad individual aún en detrimento de otros derechos.

UDA 1 - KANT

Para Kant

a. aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente V

b. aquello que se halla por encima de todo precio, tiene dignidad V

c. aquello que tiene la condición para que algo sea fin en sí, tiene un valor absoluto V

d. todas las anteriores (Correcta)

e. ninguna de las anteriores

A su juicio, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad”, de donde “aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio , sino un valor interno, esto es, dignidad”.

UDA 1 - KANT

Para Kant:

a) La persona no puede ser usada como medio y es objeto de respeto x

b) La persona es un fin meramente subjetivo

c) La persona es un fin objetivo x

d) a y b

e) a y c

UDA 1 - KANT – CONCEPTO DE PERSONA – VOLUNTAD UNIVERSALMENTE LEGISLADORA

¿Cómo define Immanuel Kant al concepto de persona? ¿A qué se refiere al hablar de “voluntad universalmente legisladora”?

Kant distingue con nitidez entre “los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “si son seres irracionales” tienen un “valor relativo, como medio y por ello se llaman cosas”, de “los seres racionales”, a los que se llama “personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio (y es un objeto de respeto)”. El hombre, en efecto, añade, “no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin en sí”.

Ahora bien: para Kant, los fines de que se trata no son “meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto”, ya que “si todo valor fuere condicionado no podría encontrarse para la razón ningún principio práctico supremo”. Como es obvio, esto último resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y, por tanto, en el de la racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese “principio práctico supremo” es “la naturaleza racional”, la cual “existe como fin en sí misma”, emanando de tal naturaleza “la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad universalmente legisladora”.

Para Kant, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley por algún interés; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto que lo es, depender de interés alguno, pues tal voluntad dependiente necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su egoísmo a la condición de valer por ley universal”

UDA 1 - CAUSA ANENCEFALIA

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El voto del juez Maier en la causa “T.” (Sobre anencefalia), al señalar que “la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye la representación de lo subhumano por excelencia”, testimonia:

a.- Un punto de vista que es coherente con el Preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional. F

b.- Un punto de vista que armoniza con el Código Civil cuando alude que son personas los que ostenten “signos característico de humanidad”. F

c.- Un punto de vista que reconoce a la persona como ser humano substancial y digno más allá de sus accidentes o estado. F

d.- A y B

e.- Todas las anteriores.

f.- Ninguna de las anteriores (Correcta)

En el juicio sobre Anencefalia, el voto del juez Maier, luego de reconocer que la anencefalia “no significa ausencia completa de toda actividad cerebral, pues si así fuera ni siquiera los movimientos internos que el feto necesita para vivir, existirían, esto es, moriría”, sin embargo, parece hacer suyas las opiniones de diversas autoridades para quienes “la anencefalia representa, entre todas las patologías fetales, un carácter clínico extremo”, por cuanto “la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye ‘la representación de lo subhumano por excelencia’ por faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de ‘humanos’”, de modo que “la vida que subsiste no es, hablando propiamente, una vida humana, la vida de un ser humano destinado a llegar a ser (o ya ser) persona humana”

UDA 1 - CAUSA ANENCEFALIA

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La tesis –sustentada en la causa “T” (sobre anencefalia) de que “la protección del niño se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona”, revela:

a.- Una concepción estadual de la persona. F

b.- Una concepción universalista de la persona. V (Correcta)

c.- Una concepción aplicable a determinados ámbitos jurídicos o culturales. F

d.- A y C

e.- Ninguna de las anteriores.

UDA 1 - CONCEPCIÓN SUBSTANCIAL – DIGNA DE PERSONA

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De acuerdo con la concepción substancial-digna de la persona:

a) la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye la representación de lo subhumano por excelencia. F

b) no cabe establecer distingos por la falta de madurez física o mental de los niños F

c) todos tienen derechos sin distinción de raza, sexo, color o cualquier otra condición V (Correcta)

d) b y c

La réplica vino por parte del Procurador General de la Nación y por los votos en disidencia de la Corte Suprema del que tomaré el del juez Nazareno.

Así, el primero refiere, entre otros, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto dispone que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” y la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, según la cual “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Para el Procurador, no es “ociosa” la “reproducción” de esos y otros textos ya que “en los votos de mayoría se niega la pertinencia de estas citas, ya sea porque no existe ‘persona’ cuyos derechos se deban tutelar –por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus- o, simplemente porque al carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida”. A su juicio, estas consideraciones confrontan la idea defendida por la Corte Suprema en Fallos según la cual “la consideración primordial del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias”. De ahí que, a su ver, “esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún”, de modo que “en nada afecta a la plena vigencia de sus derechos la alegada ‘inviabilidad’ del nasciturus, ya que su sola condición de niño, sin importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas protecciones.

El dictamen concluye con consideraciones que enlazan, nítidamente, con un concepto substancial (no accidental ni operativo) y, por tanto, metafísico (no físico) de persona. Así, luego de reconocer que “la deficiencia de que adolece el nasciturus se encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad”, matiza que “establecer categorías de humanidad podría conducir hacia el más peligroso sendero discriminatorio, porque sin duda, la más temible de las discriminaciones es aquella que se permite afirmar o negar al hombre su propia condición de hombre. “Es por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante nosotros se encuentra un ser, que además de cumplir con funciones vitales básicas, podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congénere”

Por su parte, el voto del juez Nazareno se estructura sobre el parámetro científico de la biología, según el cual el ADN humano o genoma humano identifica a una persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo ‘característico’ e irreductible de humanidad en los términos de la ley. Más aún: la humanidad del feto parece incuestionable si se pondera que “la ecografía practicada a la madre revela la existencia de un proceso vital en desarrollo. “La patología es ulterior a la concepción, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un ‘accidente’ –la anencefalia- que no altera su condición”, de donde “la inexistencia o malformación del cerebro humano a las personas desarrollo fetal no transforma a las personas en productos ‘sub humanos’ como sugiere el a quo”. Por el contrario, el derecho a la vida de la persona por nacer anencefálica viene imperativamente impuesto por la doctrina que emerge de un conjunto de normas, por el que se encomienda el dictado de “un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. “Cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas incurriría en una discriminación arbitraria”

UDA 1 - CAUSA BAHÁMONDEZ

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En la causa “Bahámondez”, la Corte Suprema:

a. precisa que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico V

b. precisa que el hombre ostenta un señorío sobre su vida, cuerpo e identidad V

c. se refiere al supuesto de una persona que se oponía a ser transfundido. V

d. todas las anteriores (Correcta)

e. a y b

f. b y c

En la causa “Bahámondez” la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un “Testigo de Jehová” que se había resistido a ser transfundido. Si bien al momento en que el Tribunal resolvió el tema el actor había sanado, por lo que consideró que el asunto no constituía un “caso” o “controversia” por lo que cuestión planteada resultaba abstracta, varios jueces señalaron diversas consideraciones de valía para el presente tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de la mayoría , en efecto, alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitución Nacional, en un lenguaje que memora a Kant, que “ el hombre es eje y centro del todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable”. Sobre el particular, añadieron que “además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad , sus creencias trascendentes”, de donde la situación que inicialmente había tenido como protagonista al actor comprometía “los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

UDA 1 - CONCEPTO ESTAMENTAL DE PERSONA

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Según el concepto de persona según la concepción estamental de la sociedad:

a) el hombre se hace sujeto de derecho en razón de su estado o condición, del papel que desempeña en la vida social. (Correcta)

b) la personalidad jurídica es una creación del derecho positivo, sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales. F

c) ambas opciones anteriores

d) ninguna de las opciones anteriores

UDA 1 - CONCEPCIÓN ESTAMENTAL DE PERSONA

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Describa suscintamente la concepción greco-romana estamental de la persona

Para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo semejante ciertas características comunes a todos los seres humanos sino, más bien interesa puntualizar el papel; la función; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien en el gran teatro de la vida. Se está ante una concepción “estamental” de la sociedad, noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo, en torno de castas; de seres libres y esclavos, o de nobles, libres y siervos. “En términos genéricos llamamos estamental a toda concepción de la sociedad, según la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados”. A su juicio, “es rasgo típico de la sociedad estamental que la participación en la vida social -y, en consecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condición o estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones”.

UDA 1 - HERVADA – CONTENIDO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

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Identifique según el texto de Javier Hervada, cuáles de las siguientes afirmaciones son correctas en relación al “contenido de la personalidad jurídica”:

a) es conjunto de derechos naturales. F

b) implica por definición ser persona en sentido ontológico (Correcta)

c) incluye factores que determina la ley positiva. F

d) todas las opciones anteriores.

e) ninguna de las opciones anteriores.

f) a y b

g) b y c

h) a y c

UDA 1 - DIMENSIÓN JURÍDICA DE PERSONA

Defina la dimensión jurídica de la noción de persona según Hervada

Para la ciencia jurídica dicho concepto fue alternativamente caracterizado como “el sujeto capaz de derechos y obligaciones” (en donde la nota de “capacidad” tiene una inequívoca resonancia romana según se había anticipado); como el “sujeto titular de derechos y deberes” (en el que la voz “sujeto” remite a la también romana expresión sui iuris, aunque ya completamente remozada) o, en fin, como la muy sugestiva idea de “ser ante el derecho”.

Dicha noción jurídica de persona no puede ser diversa de la filosófica. Por el contrario, aquélla se halla comprendida por ésta, por lo que “persona en sentido jurídico es un concepto que está contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico”. Se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o, más fuerte aún, de que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres; o, todavía más pertinentemente, que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de su ser y de las operaciones que le son anejas es recogido por el ordenamiento jurídico en el haz de disposiciones que permiten su mejor desarrollo en la vida social.

UDA 1 - TODOS LOS HOMBRES SON PERSONA

Todos los hombres son persona:

a. es una afirmación de la tesis estamental de la personalidad F

b. es una afirmación de la tesis positivista F

c. ambas anteriores

d. ninguna de las anteriores (Correcta)

UDA 1 - DIMENSIÓN FILOSÓFICA DE PERSONA

Describa la dimensión filosófica de persona, según Hervada, que se adopta en el libro.

Como escribe Hervada, la persona tanto “es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz de dominar el curso de sus actos”, como “de su propio ser, en el sentido de que se autopertenece a sí misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser”. Se trata, en suma, de un “dominio ontológico”, y de un “dominio moral”, todo lo cual necesariamente repercute en un “dominio jurídico” (en el ya mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que “el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás”.

Con todo, conviene ir por partes: ser persona en el significado filosófico que se ha venido exponiendo, connota al ser “que domina su propio ser”, de donde ese dominio de sí, “en su radicalidad ontológica”, es “el distintivo del ser personal y el fundamento de su dignidad”.

UDA 1 - SER QUE DOMINA SU PROPIO SER

La expresión “ser que domina su propio ser” utilizada por Hervada en la UDA I conlleva tres elementos, ¿cuáles son?

Dicho dominio contiene un triple desglose:

· en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)”;

· en segundo término, y dado que el ser del hombre es, además de naturaleza, historia, su dominio “se extiende a la apertura y tensión a obtener sus fines propios”; y,

· por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables”. En relación a este último aspecto, la cuestión se aclara todavía mejor si se pondera que en el mundo irracional las cosas “se organizan como un juego de fuerzas físicas, biológicas e instintivas”. El hombre “no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional”.

UDA 1 - PERSONA - TOMÁS DE AQUINO

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Según Tomás de Aquino, la persona es:

a) Lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza, lo que es debido a su subsistencia en la naturaleza racional (Correcta)

b) Lo más imperfecto en toda la naturaleza F

c) La consecuencia del derecho F

d) Ninguna de las anteriores

Para éste la persona es lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional.

UDA 1 - PERSONALIDAD JURÍDICA – CREACIÓN DERECHO POSITIVO

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LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO CREACIÓN DEL DERECHO POSITIVO:

a) es una afirmación de la tesis estamental de la personalidad humana F

b) es una afirmación de la tesis positivista jurídica (Correcta)

c) es una afirmación que pertenece a ambas tesis anteriores F

d) es una afirmación que no pertenece a ninguna de las tesis anteriores

El concepto filosófico de la persona y su inexorable impacto sobre lo jurídico conduce inevitablemente a apartarse de la afirmación según la cual no todo hombre es persona, tesis defendida por la concepción “estamental” de la sociedad, aunque también por el Positivismo Jurídico. Para ésta última “la personalidad jurídica es una creación del derecho positivo”, de modo que “sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales”, por lo que el hombre “no sería de por sí sujeto de relaciones jurídicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”.

UDA 1 - REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

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Señale cuáles de las siguientes afirmaciones son verdaderas en relación a la reforma constitucional de 1994 de nuestra Carta Magna a través de la inclusión de los tratados internacionales de protección de derechos humanos en el art. 75, inc. 22:

a) Adscriben a las ideas de la teoría moderna del derecho natural que receptan la necesidad de fijar en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas racionalmente cognocibles y por lo tanto universales F (Primeras constituciones)

b) Importan el afianzamiento de la tradición jurídica nacional negatoria de una concepción estamental de la persona. (Correcta)

c) Coinciden con el concepto de derecho basado en la substancialidad o esencialidad F (Vélez Sarfield)

d) Todas las respuestas son correctas

e) A y b

f) A y c

g) B y c

Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de derechos humanos integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna. Su significado filosófico ha sido ya estudiado in extenso y toda vez que “la imprevisión” “el olvido” o “la inconsecuencia” del legislador “no se presumen”, cabe inferir que el legislador-constituyente fue perfectamente consciente de aquélla y, por ende, que la incorporación de dichas normas (y de otras de similar tenor) importan el afianzamiento de la tradición jurídica nacional negatoria de una concepción estamental de la persona y de su reducción a lo que expresamente digan los textos positivos.

UDA 1 - ETIMOLOGÍA DE LA VOZ PERSONA

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Describa la etimología de la voz persona y sus consecuencias en el plano jurídico, según señala el libro

La etimología de la palabra “persona” es insegura, se han presentado, cuanto menos, tres teorías que procuraron explicarla.

a) Así, para algunos “persona proviene del griego prosopon, que designaba el rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara”.

b) Modernamente se dice que “persona tiene origen etrusco, bien en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado o la máscara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Perséfone, en cuyas fiestas se usaban máscaras”, o “puede tener relación con Perseo, el mitológico esposo infernal de Perséfone”.

c) Por último, debe considerarse la antigua interpretación para la que persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a las máscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por su concavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor”.

Como quiera que sea, sí es claro que “las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra latina persona el de máscara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los demás con una figura o cara exterior, que no es la natural propia”.

En ningún caso, llegará “a designar al individuo mismo”. Por ello, si bien resulta de indudable importancia que “persona tuvo, desde sus orígenes, un sentido social y relacional.

UDA 1 - CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA – HUMANISMO

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Describa el aporte del Humanismo respecto del concepto de dignidad humana

Con la llegada, hacia fines del siglo XIV, de la filosofía del “Humanismo” el concepto de persona profundiza su desarrollo, esta vez siguiendo la influencia de la tradición judeo-cristiana, acuñando una idea: la de dignidad humana. En efecto; las notas hasta aquí predicadas de la persona tienen sentido, en última instancia, porque ésta es “imagen y semejanza de Dios”. Así, una persona es digna sólo en la medida en que se es imagen de Dios, por manera que si se niega esto último, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, las restantes consecuencias que de ello se derivan: individualidad; independencia; incomunicabilidad y, en definitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios.

Si bien se mira, no se trata de una idea sustancialmente nueva. Más allá de la especial relación trabada entre dioses y hombres por parte de la antigüedad greco-romana, fluye con nitidez de lo dicho el sutil vínculo que une a ambos seres, al extremo de concebirse éstos últimos -con la salvedad de la mortalidad-, en dioses mismos.

El hombre tiene una posición preeminente sobre la faz de la tierra en razón de ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el estado divino”, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecérsele en sus virtudes y sabiduría.

UDA 1 - SOCIETAS – SEQUOR

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Desde un punto de vista etimológico, “societas”, emparentada con el verbo “sequor”, tiene que ver con:

a) el que “va con” (CORRECTA)

b) el socio es quien sigue a F

c) compañero de armas F

d) ninguna de las anteriores

UDA 1 - DERECHOS ESENCIALES - NO NACEN DE SER NACIONAL DE DETERMINADO ESTADO

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El Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, al expresar que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana” revela:

a) la consolidación de que no hay derecho sino es positivo F

b) la afirmación de ciertos derechos básicos que corresponden a toda persona por el hecho de ser tal (CORRECTA)

c) el reconocimiento de que los derechos proceden de la voluntad humana F

d) b y c

La manera cómo estas declaraciones califican a los derechos allí consagrados es sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo «esencial» alude al qué de una cosa, a lo que ella es de suyo; que «inherente» es aquello que se halla de tal modo unido a un objeto, que no puede separarse de éste; que «inalienable» menta algo inajenable o, en fin, que «connatural» (o «natural») remite a aquellos aspectos o atributos relevantes de la naturaleza humana discernidos por la razón y que erigen a dicha naturaleza en una realidad digna de la máxima tutela. De ahí que, si el sistema racional de relaciones (nacional o internacional) parece fundarse en esa «esencialidad», «inherencia» o «naturalidad», forzoso es concluir la anterioridad o preexistencia de ellos respecto de los ordenamientos jurídicos y su necesaria obligación de custodia por parte de estos últimos, de modo que, como expresa el Pacto de San José, los estados americanos sólo los han “reconocido” (es decir, no han creado; impuesto o positivado tales derechos).

UDA 1 - DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

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La Declaración Universal de Derechos Humanos:

a) Considera al hombre según su condición social, o reconocimiento legal F

b) La persona es portadora de bienes propios y la tornan intocable. V

c) Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. V

d) todas las respuestas son correctas

e) a y b

f) a y c

g) b y c (Correcta)

Ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más clásico y estricto aquí definido ni, mucho menos, la antigua concepción estamental de la sociedad, resguardan adecuadamente la condición personal del hombre que, por ejemplo (tomo uno entre tantos textos de los documentos internacionales de protección de los derechos humanos), estatuye que “ todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica ”. El citado artículo 6º de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” es la réplica a las concepciones teóricas anteriormente referidas en tanto “el principio de igualdad significa que el hombre ya no es considerado en razón de su papel social”, esto es, de su “condición o estado” en un caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino “en razón de sí mismo”. La persona, en efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan intocable; incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un otro que merece un respecto incondicionado

UDA 1 - POSITIVISMO JURÍDICO

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Según el positivismo jurídico:

a) Todos los hombres son personas y existen derechos preexistentes a la organización del Estado y reconocimiento jurídico F

b) La personalidad jurídica es una creación del derecho positivo de modo que solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho reconoce como tales. (Correcta)

c) Es correcta la definición de Boecio “Persona es la substancia individual de naturaleza racional” F

d) Todas son correctas.

Para el Positivismo Jurídico “la personalidad jurídica es una creación del derecho positivo”, de modo que “sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales”, por lo que el hombre “no sería de por sí sujeto de relaciones jurídicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”.

UDA 1 - FUERZAS DE LA RAZÓN – NATURALEZA

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El descreimiento de que las fuerzas de la razón puedan proporcionar alguna noción posible de "naturaleza" es la postura conocida como:

a.- Derecho Natural. F

b.- Derecho natural biológico. F

c.- Escepticismo Ético (Correcta)

d.- Razón práctica. F

La gran critica dirigida a la defensa de un derecho natural, fue la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento en que las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza . Esta postura ha sido conocida en los círculos intelectuales del positivismo jurídico como escepticismo ético.

UDA 1 - ORIGEN DE SER PERSONA – HERVADA

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Según el texto de Javier Hervada, Ser Persona es de origen

a) positivo F

b) natural F

c) una combinación de las opciones anteriores (Correcta)

d) ninguna de las opciones anteriores

El hombre como colectividad y el hombre como individuo es una combinación de naturaleza permanente y de cambio histórico

UDA 1 - PERSONA – TERRENO METAFÍSICO

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La noción del concepto de persona en este período histórico supone situarse en el terreno metafísico, se concibe a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma, se refiere a la persona en el sentido de sustancia y se le reconocen sus atributos. Esta concepción pertenece a:

a) La Época Antigua. F

b) El Cristianismo (Correcta)

c) El Renacimiento F

d) La Modernidad F

e) Ninguna de las opciones anteriores

f) a y b

g) c y d

Con el Cristianismo, la personalidad humana encuentra una doble fundamentación: teológica y filosófica o metafísica. En la primera, “comprendido el mundo como creación, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a título de decisión personal, procede”. De ahí que “ese proceso personal no es reducible al cosmológico natural”, ya que “la criatura, frente al natum –de natura- dado en términos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad”, todo lo cual explica la tensión existente entre creacionismo y naturalismo por parte de los primeros teólogos de la Iglesia y su animadversión al pensamiento griego. A su vez, en la segunda, se concebirá a la persona “como aquella forma de ser que se explica por sí misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar”, de modo que “encuentra en sí su razón de existencia”.

UDA 2

LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

UDA 2 - TESIS COGNOTIVISTA DEL IUSNATURALISMO

La tesis “cognotivista” defendida por el iusnaturalismo, implica:

a. que la fuente última del conocimiento se remite a Dios V

b. que la fuente última del conocimiento es el ser de las cosas V

c. que la fuente última del conocimiento es la Razón entendida de manera abstracta V

d. que la fuente última del conocimiento es la razón transida de historicidad V

e. todas las anteriores (Correcta)

f. ninguna de las anteriores

A este respecto, la teoría del “derecho natural” se ha inclinado de modo unánime en favor de la tesis “cognotivista” aunque esta respuesta asumió diversas variantes.

a) Para algunos, la fuente última del conocimiento debe remitirse a Dios (es el “iusnaturalismo teológico” de Llompart);

b) para otros, al “ser” de las cosas entendido –al contrario del “positivismo científico”, como se verá de seguido- de una manera metafísica y no física (es, seguramente, el iusnaturalismo que Llompart identificó como “metafísico”);

c) para otros, el criterio último del conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón” (expresada en mayúsculas), pues se trata de una noción considerada de manera abstracta; formalista y, por ende, a-histórica;

d) para otros, en fin, la raíz última del conocimiento se halla en una razón (escrita ahora con minúsculas), en tanto se halla transida de historicidad: su tarea, pues, radica en ponderar; adecuar, en fin, valorar de modo que, brevemente, la dignidad humana quede a cubierto de las circunstancias de tiempo y de lugar en la que actúa

UDA 2 - IUSNATURALISMO – IUSPOSITIVISMO – LLOMPART

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Según Llompart, iusnaturalismo e iuspositivismo:

a) son posturas contrarias, por lo que dan lugar a un tercer camino F

b) son posturas contradictorias, por lo que no dan lugar a un tercer camino (Correcta)

c) son posturas complementarias, por lo que dan lugar a un tercer camino. F

d) ninguna de las dos

El autor citado postula derechamente que el “Iusnaturalismo” y el “Iuspositivismo” no son proposiciones “contrarias” (que, en buena lógica, admitirían una “tercera posibilidad” si se repara que la afirmación, por ejemplo, “esto es verde” o, por el contrario, “esto es azul” pueden ser ambas al mismo tiempo falsas ya que, en verdad, “esto es rojo”, con lo que se ha dado lugar a un “tercer camino”), sino “contradictorias” (que, en la misma lógica, excluye la referida posibilidad pues, para seguir con el ejemplo, si se dice “esto es verde” y “esto no es verde”, una de las dos proposiciones es falsa y, entonces, el tercer camino no es posible).

UDA 2 - POSITIVISMO

Según el positivismo, un sistema normativo justo y universalmente válido:

a- queda descartado porque el sistema no existe V

b- queda descartado porque el sistema no es accesible a la razón V

c- ambas anteriores (Correcta)

d- ninguno de los anteriores

Como piensa Nino “la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido (llámese derecho natural o moral ideal)” queda descartada sea porque un “tal sistema no existe” (en cuyo caso se está ante el “escepticismo ontológico”), sea “ porque no es accesible a la razón” (en cuyo caso se adhiere al “escepticismo gnoseológico”). Quizá sea ésta última la posición prevaleciente al interior del “Positivismo Jurídico”.

UDA 2 - POSITIVISMO – RADBRUCH

A juicio de G. Radbruch, la visión positivista del sistema jurídico implica:

a) la posibilidad del juez de crear derecho F

b) la prohibición del juez de negarse a fallar los casos presentados ante él V

c) que el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa V

d) b y c (CORRECTA)

Radbruch expresa: “el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho Positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor”. Y añade que esta concepción “no se gobierna solamente por principios lógicos, sino, sobre todo, por principios jurídicos”.

En efecto:

a) En primer término, “pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho” ya que “con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear Derecho está reservada a la representación popular”.

b) Además, pesa sobre aquél “la prohibición de negarse a fallar” pues “la ciencia jurídica es una ciencia práctica; no puede, ante el imperativo de las necesidades de la práctica, alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema planteado.

c) Por último, “la prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar sólo pueden conciliarse entre sí si arranca de un tercer supuesto: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara”. En otras palabras, concluye, “es el postulado o ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa”.

UDA 2 - SÓFOCLES

A juicio de Sófocles

a) el decreto dictado por Creonte debe ser cumplido inexorablemente F

b) el decreto dictado por Creonte es indiferente de los mandatos de Zeus V (Correcta)

c) el decreto dictado por Creonte es el único recurso del que dispone el ordenamiento jurídico F

d) todas las anteriores

e) ninguna de las anteriores

UDA 2 - PLANTEAMIENTO DE ANTÍGONA

Describa el planteamiento de Antígona tal como lo define Sófocles

Del texto citado es posible extraer el siguiente iter argumentativo:

a) por de pronto, y como es lógico en el horizonte de la sociedad griega en la que religión, moral y derecho no ocupan compartimentos estancos, Antígona reivindica la existencia de una justicia divina;

b) esta justicia ostenta un contenido que las leyes humanas deben en todo caso profundizar pero en ningún caso contradecir. En efecto, “Zeus” o “los dioses” han proporcionado a los hombres leyes “no escritas”; “inquebrantables” y “atemporales”, las cuales son superiores a las humanas pues ningún “mortal” tiene “tanto poder” como para “transgredirlas”;

c) así las cosas, si esto último aconteciera, ello redundaría en “castigo por ellas”, con prescindencia de que tal obrar ocurra por “miedo” ante quien posee poder o por afán de pensar como los demás;

d) ante lo expuesto, Antígona concluye el edicto de Creonte no lo ha “mandado publicar” Zeus, lo cual es tanto como afirmar que no responde a aquél, imponiéndose su inaplicación.

Conviene retener la remisión a una justicia divina, cuanto el expreso reconocimiento de que no basta, a la hora de gobernar la vida social, la sola ley positiva. Dicho de otro modo: la legislación no es la “última ratio” del ordenamiento jurídico sino que, más allá de aquella, existe una instancia crítica en condiciones de juzgar su bondad o maldad; su acierto o desacierto. En el horizonte cultural de Sófocles, esa instancia la constituyó Zeus.

UDA 2 - ARISTÓTELES – SÓFOCLES

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Aristóteles al igual que Sófocles establece que:

a) No sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares), que junto a éstas, está la ley común V (Correcta)

b) Sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares) F

c) No sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares) comunes, sino también las leyes especiales F

d) Sólo existen leyes comunes F

Ver punto siguiente.

UDA 2 – ARISTÓTELES

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Según lo reseñado en el capítulo “Tensión entre Derecho Natural y Positivismo Jurídico” señale a cuál de los siguientes filósofos corresponde esta idea: “no sólo existen leyes positivas, sino que junto a éstas está la “Ley Común”, es decir, existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común, pese a la obvio dificultad de la tarea, lo que se aprecia en la falta de acuerdo. Existe un derecho natural aun cuando éste varíe”.

a.- Sófocles. F

b.- Aristóteles (Correcta)

c.- Cicerón. F

UDA 2 - DISTINCIÓN LEY COMÚN Y PARTICULAR – ARISTÓTELES

Describa la distinción aristotélica entre ley común y particular

Al aludir a la ley, el Estagirita, la distingue en “particular” y “común”. A su juicio, “es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son no escritas y otras escritas. Común es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común , aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo.

Del texto glosado se obtienen, a mi juicio, cinco conclusiones de la mayor relevancia:

a) se repite, al igual que en Sófocles, la asunción básica de que no sólo existen las leyes positivas, sino que, junto a éstas (que Aristóteles llama “particulares”), está la ley “común” (que Sófocles había denominado “no escrita”);

b) por el contrario, se innova con una más depurada presentación metodológica de aquél distingo, ya que la ley “particular” es dividida en “escrita” (que es la positiva en sentido estricto) y en “no escrita” (que constituyen las costumbres), distingo éste que es aún más evidente con el concurso de otros textos y está en la base de la clásica teoría de las fuentes del derecho;

c) se reconduce a la “naturaleza” el fundamento de la ley “común”;

d) se reitera la idea de que esa ley “común” es capaz de proporcionar criterios de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley positiva;

e) de lo dicho recién expuesto fluye la obvia superioridad de ley “común” respecto de la “positiva” y

f) empero, como ya se había anticipado en Sófocles, no se trata de una empresa sencilla pues no existen garantías de que en relación a esta materia “haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo”.

UDA 2 - SÓFOCLES Y ARISTÓTELES

Entre los textos clásicos principales del derecho natural se hallan los de Sófocles y de Aristóteles. ¿Cuál es la idea básica que distingue a estos textos y, desde el punto de vista de su redacción, cuáles las diferencias que se pueden percibir?

Entre ambos autores no se advierten rupturas sino continuidad y desarrollo de unas ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego, al extremo que el Estagirita recurre a Sófocles en más de una oportunidad.

Aristóteles retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles. El escrito aristotélico es más sofisticado que el de Sófocles. A este respecto, repárese que Sófocles, al contrario de Aristóteles, no tenía a través de la elaboración de sus piezas teatrales ninguna pretensión filosófica, sino puramente recreativa, más allá de que a través de ellas el mundo griego solía reflejar, de manera sutil, sus perplejidades y aspiraciones y, en definitiva, su rica sensibilidad ética. Además, no puede negarse el tránsito del tiempo y el asombroso desarrollo teórico ocurrido en la Hélade a través de las enseñanzas de Sócrates y de la obra de Platón y que, acaso, encuentra en Aristóteles a su máxima figura.

UDA 2 - LEY NATURAL EN CICERÓN

Describa las notas relevantes de la idea de ley natural en Cicerón

Según Cicerón, la ley natural se trata de la “razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario”. Se trata de una “razón extraída de la naturaleza de las cosas, que impelía a obrar rectamente y apartaba del crimen”, la cual es “la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de lo injusto”. En este horizonte, es “expresión de aquella naturaleza original que rige universalmente” y que, por lógica, se transforma en “modelo de las leyes humanas”.

Expresa que se trata de una ley “sempiterna”; que “nace y nació en el mismo espíritu de Dios”, ya que “nació para todos los siglos, antes de que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad”.

Para Cicerón, esa ley que es “el criterio justo que impera o prohíbe” constituye “un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres”, de modo que quien la ignore, “esté escrita o no, es injusto”. “No hay más justicia que lo que es por naturaleza”, lo cual conduce a desalentar a los hombres que incurran en injusticia “por fuerza del castigo”, instándolo, por el contrario, a que ello ocurra por “fuerza de la naturaleza”.

UDA 2 - POSITIVISMO – METAFÍSICA – FÍSICA

Qué implica la expresión utilizada por Robles al explicar que el positivismo “supone la ruptura de la meta-física para quedarse con la física”?

El Positivismo Jurídico “supone la ruptura con la metafísica, para quedarse en la ‘física’; la ruptura con el ser ‘ideal’ y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es el triunfo de las ciencias de la naturaleza y de sus presupuestos epistemológicos”. Radbruch expresa: “el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor”. Y añade que esta concepción “no se gobierna solamente por principios lógicos, sino, sobre todo, por principios jurídicos”.

UDA 2 - TENSIÓN IUSNATURALISTA – IUSPOSITIVISTA

Señale los puntos centrales a los que remite la tensión iusnaturalista – iuspositivista

La afirmación “la persona es un ser que se domina a sí mismo” (defendida por la filosofía jurídica “naturalista”) implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad; es decir, que tales derechos acompañan siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico desconozca tales derechos; no los reconozca adecuadamente o que, por razones económicas o por circunstancias políticas determinadas, algunos derechos no puedan (total o parcialmente) ejercerse.

Por el contrario, para la filosofía jurídica “positivista” el haz de derechos y de deberes de las personas dependen de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurídico de las naciones, entre otras cosas porque sólo es posible un conocimiento “científico” (en el sentido de fáctico o “físico”) del derecho, punto de partida insoslayable para determinar, sobre tales bases, qué sea lo justo o lo ético.

De ahí que, mientras para la primera escuela de pensamiento un rastreo en la condición humana concluye en la existencia de derechos/deberes “válidos” per se, con prescindencia de su concreta “vigencia” histórica; para la segunda los únicos derechos/deberes que cuentan son éstos últimos, es decir, se afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, esto es, del derecho “puesto” por el legislador. Y, como es claro, las consecuencias a que arriban estas perspectivas constituyen un límite infranqueable para cada una de ellas.

UDA 2 - IUSNATURALISMO – LLOMPART

Según Llompart, el iusnaturalismo en sentido jurídico,

a. afirma la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho. F

b. niega la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho (correcta)

c. afirma la existencia de un tercer camino por razones lógicas y filosóficas F

d. ninguna de las anteriores

Como concluye Llompart, “para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla más o menos acertada de estos dos ismos”. O bien se sobrepasa los límites de la disputa y, de este modo, se desanda en verdad un “tercer camino”; o bien se abandona el proyecto y se procura recrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los viejos tópicos en discusión. Es esto lo que propondrá Llompart con sustento en una doble argumentación: lógica y filosófica, concluyendo luego que, desde un punto de vista lógico, no es posible un tercer camino, ya que las posturas no son contrarias sino contradictorias.

El iuspositivismo afirma la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho, y llamamos a esta proposición A. Está claro que un iusnaturalista no podrá admitir esta tesis fundamental y tendrá que afirmar la proposición no-A, o sea su contradictoria ( el derecho no se identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva ).

UDA 2 - IUSNATURALISMO – LLOMPAT

Según Llompart, el iusnaturalismo en sentido jurídico:

a- supone un derecho inmutable y universal V

b- supone exigencias jurídico-sociales que no son inmutables ni universales V

c- ninguna de las anteriores

d- ambas anteriores (Correcta)

Llompart opta por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el “iusnaturalismo en sentido jurídico”, al que describe del siguiente modo: “Yo también ‘creo’ en un Derecho Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero ‘creo’ también que las exigencias jurídico-sociales pueden ser muy distintas en diversas épocas y en diversos países y no son, como tales, necesariamente inmutables ni completamente universales”. De ahí que, añade, “lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido jurídico que sin caer en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en su teoría”, a fin de que se puedan “satisfacer las exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del derecho”.

UDA 2 - SUPERACIÓN DE LA DIALÉCTICA NATURAL – JURÍDICO

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Las propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo jurídico” reconocen:

a) normas universales y válidas fuera de todo tiempo y lugar F

b) que el derecho positivo resulta fundamental para la pacífica convivencia V

c) que el derecho positivo no es absoluto ya que normas contrarias a elementales principios superiores no obligan en consciencia V

d) ambas opciones anteriores: b y c (Correcta)

UDA 2 - IUSNATURALISMO EN SENTIDO JURÍDICO

Señale cuáles de las siguientes afirmaciones son correctas respecto de la propuesta de José LLOMPART en "La posibilidad de una teoría del derecho más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo" cuando opta por la variable del "iusnaturalismo en sentido jurídico":

a.- Es posible elaborar un derecho natural inmutable y universal, que sin caer en lo relativo, no deje de lado a la historicidad. V

b.- Existen ciertos contenidos del derecho que son indisponibles. V

c.- Todo derecho es positivo. F

d.- Todas las opciones anteriores.

e.- A y B (Correcta)

f.- A y C

g.- B y C

Detallaremos las proposiciones que no conviene conservar.

a) Por una parte, la pretensión de que sólo es derecho el derecho “puesto” (o positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Esta pretensión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a principios superiores no obligan en consciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas .

b) Y, por otra, la pretensión de que cualquier principio general es válido per se para resolver todas las cuestiones de la vida . Como también fue dicho, tales criterios universales y, por tanto, inmutables son sólo criterios orientativos; puntos de partida del razonamiento, lo cual, si bien no es poco, recién adquieren plena virtualidad cuando “entran en acción”.

De seguido, las proposiciones que valdría la pena conservar:

a) si se predica que ciertos datos son “indisponibles” no es, ciertamente, porque se tenga in mente a los meros hechos “brutos” de la realidad, o a los hechos o datos de la realidad histórico-social. En cuanto a lo primero, como dice Llompart, “aquí no estamos en el campo de las ciencias naturales cuyas leyes nos dicen sencillamente lo que es o no es, en cuanto a lo segundo, no se está ante el formal, estadístico o, se prefiere, sociológico análisis del comportamiento humano. Por el contrario, el campo del derecho “nos dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una valoración”;

b) los referidos criterios universales e inmutables (la noción la dignidad humana) constituyen la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho. Desde luego, esta afirmación es posible porque tales criterios, proporcionan ya, en tanto que tales, un fondo de contenidos que defender y desarrollar;

c) Ahora bien: estos principios deben ser “traídos” a la realidad concreta; al aquí y ahora que es donde, en verdad, “viven” y, por tanto, donde encuentran su cabal y único destino o razón de ser. De lo expuesto fluye que, en contacto con la realidad, necesariamente se reformulan extendiendo o limitando su alcance;

d) Sin embargo, dicha “variabilidad” no es en modo alguno sinónimo de que todo es susceptible de cambio y que éste último lo es según la libre voluntad de quien ostente, en su momento, la potestad de consumarlo;

e) Así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales (antes “inmutables”; hoy “indisponibles”; pero siempre “universales”) y es ciertamente inútil prescindir de la influencia de la historia sobre ellos, también es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho “positivo”, es decir, el derecho que ha sido voluntariamente creado (“puesto”) por los hombres.

UDA 2 - ESTADO DE NATURALEZA DE HOBBES

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Según la visión del “estado de naturaleza” de Hobbes:

a) La naturaleza es sinónimo de física V

b) La naturaleza es sinónimo de metafísica F

c) La visión del hombre es similar a la de Calícles en el Gorgias de Platón V

d) La visión del hombre es similar a la que propone Sófocles por medio de Antígona F

e) a, b y c

f) a y c (Correcta)

g) a, c y d

Para Hobbes, el estado de “naturaleza” no es un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos racionales entre sus integrantes, sino, más bien, un “derecho” o “libertad” absolutos en el que, por los medios de que se pueda disponer, las personas procuran salvaguardar sus vidas. El parecido con Calicles es evidente, ya que el poder de que se dispone “por derecho natural” carece de todo límite; se trata de un derecho “a todo” de suerte que la finalidad tenida in mente no distingue entre medios racionales e irracionales, con lo que la reducción a una naturaleza en clave “física” está al alcance de la mano. En definitiva, su célebre afirmación de que “el hombre es lobo del hombre” no deja margen a otras lecturas.

UDA 2 - TODO SISTEMA JURÍDICO POSITIVO

Según el texto de Javier Hervada, Todo sistema jurídico positivo se basa:

a) en la juridicidad natural de los hombres V

b) la tendencia natural del hombre a relacionarse con los demás. V

c) ambas opciones anteriores (Correcta)

d) ninguna de las opciones anteriores.

La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana, “puesta” por éste en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creación.

El tema no es menor y, como expresa Hervada, “quizá podría decirse que el problema es implanteable en estos términos porque persona es un concepto técnico-jurídico y, en consecuencia, una creación científica de los juristas”. No obstante, añade, “con ello se olvidaría que todo concepto, si no es un juego intelectual, ha de tener una correspondencia con la realidad”. De ahí que, “aun suponiendo que todo sistema jurídico fuese una creación positiva, no es cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurídicamente” , ya que “para que esto fuese cultural y no natural haría falta que el estado natural del hombre fuese ajurídico, que nada jurídico hubiese naturalmente en el hombre”.

UDA 2 - DERECHO NATURAL EN EL NACIONAL-SOCIALISMO

Describa la concepción del derecho natural en el nacional-socialismo

Adolf Hitler expresó que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente no según “el criterio del pensamiento liberal, sino de acuerdo con las pautas de la naturaleza”: “el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana sino de la sangre, de la raza noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural biológico, que obedece las leyes de la raza…”.

Aquí la noción de “naturaleza humana” no reposa en la existencia de una razón y, por tanto, de una esencia común a todos los hombres, lo que revelaría la existencia de una realidad sustancial propia del género humano, sino en una nota meramente accidental de aquel, a saber, la raza. Es pues, esa nota la que determina la condición de “hominidad” de la persona y es a partir de ella que se infiere quiénes son acreedores de “derechos naturales” y, por tanto, de un “derecho ético”.

UDA 3

TÍTULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

UDA 3 - NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

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La noción de «derechos humanos»:

a) se perfila en el «Medioevo» F

b) se potencia luego de la primera guerra mundial F

c) alude a un conjunto de bienes creados por las Constituciones positivas F

d) pertenecen a la persona por lo que determinan los ordenamientos jurídicos internacionales. F

e) todas las anteriores

f) ninguna de las anteriores (Correcta)

UDA 3 - DERECHOS HUMANOS – DERECHOS NATURALES

***

Los derechos humanos son sinónimos de derechos naturales:

a- cuando se afirma que existen derechos inherentes que poseen los hombres recién cuando entran en el pacto social F

b- cuando se afirma que existen derechos inherentes que poseen los hombres y de los cuales no se privan por el ingreso al pacto social V

c- cuando se afirma el carácter sagrado de los derechos (x ejemplo en la Declaración Francesa) V

d- todas las anteriores

e- a y c

f- b y c (Correcta)

UDA 3 - DERECHOS NATURALES ORIGINARIOS PRIMARIOS

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Los derechos naturales originarios primarios:

a) Son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas (Correcta)

b) Son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario

c) Dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre

Los derechos naturales originarios primarios son aquellos “que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y, por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana”. Y ejemplifica: “tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios”.

UDA 3 - DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS

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El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo XVIII, momento en que ésta técnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor, muestra que los derechos fundamentales de las personas son:

a) Anteriores o preexistentes a toda forma de organización socio-legal V

b) Remiten a un concepto de persona como ser indisponible V

c) No hay en documentos como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 o Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ninguna influencia sobre la indisponibilidad de algo así como derechos fundamentales F

d) a y b (Correcta)

e) b y c

La noción de «derechos humanos» que se perfila en la «Modernidad» y que se afianza de modo paradigmático a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial entronca adecuadamente con las notas recién descritas en tanto parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona más allá o con prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales, ya internacionales . En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerían como «connaturales», «inalienables», «esenciales» o «inherentes» a las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal ; prelación temporal ésta que, en definitiva, entraña una preeminencia o superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictámenes de los poderes públicos. Tal es, cuanto menos, el lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo XVIII, momento en que ésta técnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor.

Así, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 expresa que «todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto ». De igual modo, en la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 , se lee que «los representantes del pueblo francés han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre ».

UDA 3 - NATURALEZA HUMANA – HERVADA

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Según el texto de Javier Hervada respecto de la Naturaleza humana señale la opción correcta de las siguientes afirmaciones:

a) la ley natural deriva de la naturaleza humana, y por ello mismo, es inmutable. V

b) la ley natural muta en función del derecho positivo. F

c) la historicidad y las circunstancias particulares influyen en la aplicación de la ley natural. V

d) la historicidad y las circunstancias particulares determinan la ley natural F

e) todas las opciones anteriores

f) a y c (Correcta)

g) a y d

h) b y d

UDA 3 - SER QUE DOMINA SU PROPIO SER

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Según Hervada decir que la persona es un “ser que domina su propio ser” quiere decir que la persona es acreedor de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia de persona, estos derechos:

a) Dependen de su inclusión en la Constitución F

b) Dependen de su inclusión en Tratados Internacionales F

c) Son naturales V

d) Los brinda discrecionalmente el Estado F

e) las expresiones derechos; bienes y títulos todos ellos naturales, son sinónimos V

f) c y e (Correcta)

g) a y c

Se emplea de manera sinónima las expresiones derechos; bienes y títulos y dado que tales aspectos se predican en razón de su dignidad, es decir, de su eminencia, la que no es concedida por el Estado o por terceros, sino que procede de su propio ser, dichos derechos, bienes o títulos son naturales.

UDA 3 - FINALIDAD

Cuando se dice que “la finalidad cambia la especie de los actos”, se quiere referir que:

a) Una conducta siempre estará justificada explicando la finalidad del sujeto actuante F

b) Una conducta nunca estará justificada si es contraria al derecho, sin importar su finalidad F

c) Una conducta puede estar justificada dependiendo los derechos que están en juego V (Correcta)

UDA 3 - FINALIDAD

¿Qué quiere decir que la finalidad es un factor que mide las relaciones jurídicas “en sí mismas” y que mide “las cosas entre sí”? Ejemplifique el tema con los ejemplos dados en el libro al respecto.

UDA 3 - FINALIDAD

Explique la “finalidad” como factor de medida natural

Este factor (la finalidad) será objeto de análisis desde una doble perspectiva.

En primer término, enseña Hervada, “mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de éstas se mide por el fin, del que depende la perfección de la cosa”.

Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en el plano del derecho como lo muestra, entre otros, y nuevamente en el ámbito tributario, el caso de las tasas retributivas de servicio. La tasa es un gravamen cuya principal característica es que su cobro coactivo se realiza en concepto de contraprestación por un servicio divisible que la autoridad pública presta o está en condiciones de prestar. “Es un requisito fundamental de las tasas que a su cobro debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente”, de modo que si bien no es necesario que exista una “equivalencia estricta y matemática” entre el monto de la tasa y el costo del servicio prestado, sí resulta necesario observar, cuanto menos, una “razonable proporción” entre ambos baremos. En definitiva, la “estructura” de la tasa “se mide por su fin”: cumplido éste, se ha “perfeccionado la cosa” en tanto que desnaturalizada tal finalidad, sencillamente ya no se está ante una tasa.

En segundo lugar, “la finalidad es medida de las cosas entre ellas”. A su juicio, eso puede suceder en varios supuestos, de entre los que aquí interesa destacar dos.

El primero acaece “por la relación ontológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin”. Se trata del variado conjunto de relaciones sociales en las que los fines que las gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las más sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las más amplias de tipo laboral (relación entre empleador y empleado) o político (relación entre representado y representante). Como es obvio, ninguna de estas relaciones tiene sentido si faltara algunos de sus términos ya que, en ese caso, no podría hablarse de vínculo alguno.

A su vez, el segundo supuesto acaece cuando “la finalidad cambia la especie de los actos”. “Cortar un miembro por razones terapéuticas (v. gr. el brazo gangrenoso) constituye un derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo, librarse del servicio militar)”. Por mi parte, y entre tantos casos de no menor interés, destaco los siguientes: el del aborto y el de los trasplantes de órganos entre personas vivas.

El primero, en tanto atentado a la vida humana, es ética y jurídicamente reprochable. Sin embargo, como se observa en la gran mayoría de los sistemas jurídicos comparados, resulta excepcionado cuando media un grave peligro para la vida de la madre, de modo que esa “finalidad” protectoria de la vida de la madre “cambia la especie del acto” del aborto. Dicho en otros términos: la afectación del bien jurídico “vida” (del nasciturus) es justificada si existe otra “vida” (de la madre), es decir, otro bien jurídico de idéntico rango, en grave peligro y, naturalmente, siempre que no puedan salvaguardarse ambos bienes .

UDA 3 – TIEMPO

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El tiempo es un factor de ajustamiento de las relaciones jurídicas

a- que ostenta un carácter prioritariamente natural, pero también positivo V (Correcta)

b- que ostenta un carácter exclusivamente natural F

c- que ostenta carácter exclusivamente positivo F

d- ninguno de los anteriores

UDA 3 - CAUSA PAZOS C/TREJOS

En la causa “Pazos c/Trejos”, la Corte expresa: “tratándose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, las normas que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas determinan su existencia desde el nacimiento”. Tal expresión revela:

a) la existencia del factor “tiempo” como “medida” de los derechos en juego (Correcta)

b) la existencia del factor “relación” como “medida” de los derechos en juego F

c) ambas respuestas anteriores: a y b

d) la existencia del derecho positivo como garante de los derechos en juego F

En la causa, la actora pedía que los alimentos reclamados se concedieran no desde el momento del reclamo sino a partir del nacimiento del fruto de la relación. Se señaló que “tratándose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas, determinan su existencia desde el nacimiento”.

El dictum es, pues, claro ya que el débito alimentario tiene un punto de inicio que condiciona por completo la voluntad humana: el nacimiento mismo de la persona. Se trata, pues, de un dato que “ajusta” o “mide” la existencia y, en su caso, el ejercicio de un derecho y que no solamente es consagrado por el ordenamiento jurídico, sino que fluye de la “naturaleza de las cosas”, a saber, el “tiempo” constituido, en el caso, por el alumbramiento del hijo de la relación . De ahí que el derecho positivo no está creando el derecho alimentario, sino que asume ese dato, el cual tiene su origen, de manera objetiva, en lo que la vida misma indica, es decir, en lo que aquí se llama la “naturaleza de las cosas”.

UDA 3 – TIEMPO

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Explique el “tiempo” como factor de medida natural

“Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo”, el cual es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales”.

Como es claro, tanto la legislación como la jurisprudencia se han hecho eco de este factor.

En cuanto concierne a lo primero, “pueden surgir como derechos o deberes temporales (v. gr., los deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la mayoría de edad del hijo)” o “puede estar sometido al tiempo el comienzo del disfrute del derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc.”, criterios éstos que han sido ampliamente positivados por las legislaciones comparadas.

Así, y para seguir con los ejemplos, los deberes derivados de la patria potestad principian “desde la concepción” de los hijos y subsisten “mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”. A su vez, el derecho a casarse opera, como regla general, a partir de los dieciocho años en el caso del hombre y de los dieciséis en el supuesto de la mujer, salvo que acaeciere una dispensa judicial en las condiciones previstas en dicho cuerpo.

De lo dicho surge nuevamente con claridad que si bien las “medidas” recién precisadas son de indudable índole positiva en tanto resultan la determinación discrecional del legislador, tal concreción en modo alguno luce arbitraria sino, más bien, la consecuencia de un dato previo que la condiciona: el hecho (la capacidad o condición física y metafísica) de poder asumir y ejercer en los ejemplos suministrados (mayoría de edad y casamiento) las posibilidades; facultades y responsabilidades inherentes a tales estatutos.

A su vez, en cuanto concierne a lo segundo, las referencias son constantes. Entre otras, mencionaré la disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martínez en la causa Pazos c/ Trejos vista anteriormente.

La respuesta es clara: un factor que se le impone a los jueces y condiciona su obrar, a saber el “tiempo” natural de la actora; y que forma parte del ordenamiento jurídico como una “medida” natural que permitió otorgar el uso y disfrute inmediato del “derecho”; “título” o “bien” natural de propiedad.

UDA 3 - CANTIDAD Y CUALIDAD

Explique los factores “Cantidad” y “cualidad” cuando se alude a la medida natural

Para Hervada, “cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas”. Así, la primera “ajusta cosas por igualdad numérica”, en tanto que la segunda “iguala las cosas”. Lo ilustraremos con un caso en el que se debatió el ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cónyuges divorciados.

Así, en cuanto concierne al primer elemento –cantidad-, el Tribunal expuso lo siguiente: “probado el deterioro de la moneda, no queda otra alternativa que la adecuación de la cuota”, toda vez que “dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pensión sino el mantenimiento del contenido intrínseco de la obligación, reajustando sólo su expresión nominal”. Como parece obvio, la “medida” de la cuota y, por tanto, el “ajustamiento” al que se arriba, no es consecuencia de una “convención” de derecho positivo ni, tampoco, de un análisis abstracto de la naturaleza humana, sino, primariamente, de un conjunto de factores o elementos que proceden de la “naturaleza de las cosas”. Dicho de otro modo: la alteración no debe ser arbitraria sino, para seguir la conocida terminología constitucional, “equitativa” o “proporcional”.

La consideración con la concluí el párrafo anterior sirve para introducir el segundo elemento –cualidad-. En relación con este factor, “a efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel socio-económico y cultural del que éstos gozaban hasta el momento en que se desencadenó el conflicto paterno. Para ello, para la fijación del ‘quantum’ se tendrá en cuenta la condición económica y social de las partes, a través de sus actividades y sistemas de vida”. Se trata, pues, de “igualar las cosas”, en el caso, la prestación alimentaria en función de la cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separación conyugal. Una vez más: no existe un baremo convencional sino que tal baremo surge, primariamente, de un dato objetivo de la realidad que condiciona o predetermina el acuerdo al que lleguen los padres o, en su defecto, el juez: el modo o “cualidad” cómo los menores vivían cuando los padres no estaban separados. Es este dato, pues, el que debe detectarse o ponderarse (“ajustarse” o “igualarse”) a fin de preservar el status quo de que gozaban los menores con entera prescindencia de las de las contingencias conyugales de sus padres.

UDA 3 - MEDIDA

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“El ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del derecho y de la deuda” es:

a) El título V

b) El derecho V

c) La medida (Correcta)

La noción de “medida” sin más (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la delimitación del derecho y de la deuda”.

UDA 3 - CAUSA SAGUIR Y DIB

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En la causa «Saguir y Dib, Claudia Graciela», fallada el 6 de noviembre de 1980:

a) se debatió la autorización de la ablación de uno de los riñones de la actora —de 17 años y 10 meses al momento en que la Corte estudia la causa— en beneficio de su hermano V

b) se sostuvo que el derecho a la vida era lo que está fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva V

c) se dijo que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza V

d) tajantemente se estableció que la posibilidad del trasplante se justifica únicamente en la ley positiva que regula la ablación de órganos. F

e) a, b y c (Correcta)

f) a y d

g) todas las anteriores

h) ninguna de las anteriores

En la causa del epígrafe, se debatió la autorización de la ablación de uno de los riñones de la actora en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razón de que la entonces vigente ley sobre la materia permitía la dación en vida de algún órgano o material anatómico en favor de sus familiares sólo a partir de los 18 años de edad.

El Tribunal hizo lugar a la petición a través de dos votos concurrentes en los que se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad física. Así, el considerando señala que «es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona , preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero. Se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor.

UDA 3 - MEDIDA POSITIVA INJUSTA

¿Cuál es la solución frente a una medida positiva “irracional” o injusta?

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La llamada ‘fórmula Radbruch’ establece lo siguiente:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el derecho positivo tenga también preferencia cuando sea injusto, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder, como “derecho injusto”, ante la justicia.

La mera promulgación de las leyes a través del procedimiento formal establecido por un sistema en un país determinado se tornó claramente insuficiente a fin de dotar de reconocimiento jurídico y, en última instancia, moral, a tales normas. El supuesto de la “injusticia extrema” conduce a negar rango jurídico a un sistema legal “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente”.

UDA 4

LAS FUENTES DEL DERECHO

UDA 4 - FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

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La distinción entre fuentes del derecho “directas” e “indirectas” propuesta por el Profesor Castán implica:

a) que las fuentes directas encierran en sí las normas jurídicas V

b) que las fuentes directas encierran las leyes y las costumbres V

c) las fuentes indirectas ayudan a la comprensión de las normas jurídicas V

d) todas las anteriores (Correcta)

La doctrina distingue entre fuentes “directas”, que son las que “encierran en sí la norma jurídica” (y que se ciñen a la ley y a las costumbres), y las “indirectas”, que “ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica , pero sin darle existencia en sí mismas” de modo que “más que fuentes del Derecho, son fuentes de conocimiento del mismo”. Como es obvio, dentro del grupo de las fuentes “directas” cabe una neta distinción: “las fuentes principales y primarias, de aplicación preferente (la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y carácter supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho)”.

UDA 4 - LA CODIFICACIÓN

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LA TEORIA DE LAS FUENTES DE LA CODIFICACION:

a- es una teoría compleja integrada por varios componentes F

b- es una teoría simple que reduce el derecho a la ley V

c- es una teoría simple con pocas referencias al tema V

d- ninguna de las anteriores

e- b y c (Correcta)

UDA 4 - LA CODIFICACIÓN

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Señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es responde/n al período de la Codificación:

a) Los Códigos contenían innumerables indicaciones en materia de fuentes del derecho. F

b) La racionalización del derecho se caracteriza por la apertura a las fuentes materiales del derecho. F (A las costumbres no)

c) se abandona la adscripción dogmática al texto legal e identificación absoluta entre las nociones de ley y derecho. F

d) Ninguna de las anteriores

e) Todas las anteriores

f) a y b

g) a y c

h) b y c

UDA 4 - LA CODIFICACIÓN

Describa las notas más características de la teoría de las “fuentes del derecho” según la “Codificación”.

La unidad de los estados requería, en lo posible, un único ordenamiento jurídico dotado de una sistematización; completitud y claridad definitivamente crecientes. Ha llegado, pues, la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y una práctica jurídicas que haga honor a lo que algo más tarde, en el plano político-constitucional, se conocerá como teoría de la “división de los poderes”.

Ahora bien: la racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica alemana, la que se estructura sobre dos ejes: “la historificación del concepto de derecho positivo y el método dogmático”.

En cuanto a lo primero, “los conceptos acuñados por la cultura romana recibida serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico.

A su vez, en relación a lo segundo: el Estado moderno está preparado, hacia las últimas décadas del siglo XVIII para producir una profunda revolución que en el campo de lo jurídico se concretará en la formulación de una teoría sistemática de las fuentes del derecho”. Como es obvio, la formulación de esta teoría no es ajena a la configuración de los siguientes factores: “proyecto de autonomización del saber jurídico respecto del ámbito más general de la filosofía práctica, actitud de neutralidad frente al problema valorativo adscripción dogmática al texto legal e identificación absoluta entre las nociones de ley y derecho ”.

Sentado el precedente marco teórico, la teoría de las fuentes del derecho no puede sino presentarse de manera asaz sencilla ya que, al reducirse la totalidad del derecho a la ley y quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos, nada existe fuera de estos .

“Los primeros códigos apenas contenían indicaciones en materia de fuentes del derecho”, en tanto que “el Código francés en absoluto” . Según esta teoría sólo existen leyes y éstas son claras y perfectas, de modo que la posibilidad de no resolver una cuestión está vedada en el derecho racional de la “Codificación”.

En este contexto, pues, no hay espacio para las costumbres de las que la Revolución exigía un total apartamiento.

En síntesis: bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoría de las fuentes del derecho de la “Codificación” logra la unidad; podía –ni, tampoco, aspiraba- a proporcionar. En efecto; para esta última concepción, la plural coexistencia de fuentes, asistemáticamente dispuestas en la vida socio-política de la época (derecho consuetudinario, ius propium positivo, principios generales del derecho) no era objeto de cuestión y, más aún, hasta era visto como una riqueza que cabía atesorar.

UDA 4 - DERECHO ROMANO – DERECHO COMÚN

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En la tradición del derecho común, el derecho romano:

a- en el plano formal carece de prelación sobre los demás derechos F

b- en el plano material ostenta primacía sobre los demás derechos incluidas las normas de la iglesia para su gobierno F

c- en el plano material ostenta primacía sobre los demás salvo si perturba la religión católica (Correcta)

d- todas las anteriores

e- ninguna de las anteriores

UDA 4 - DERECHO ROMANO – DERECHO COMÚN

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El derecho romano basó su prevalencia en la tradición del derecho común en:

a) su potestas o poder de imponerse de hecho F

b) su auctoritas, o racionalidad y sutileza propias V

c) su uso político, por parte de los emperadores alemanes V

d) a y b

e) b y c (Correcta)

f) ninguna de las tres enunciadas en primer lugar

UDA 4 - DERECHO ROMANO – DERECHO COMÚN

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Cuál es el papel que desempeñó el derecho romano en la tradición del derecho común, tanto desde la perspectiva del plano formal, como desde la perspectiva del plano técnico material

Los textos romanos no son, en el plano formal, superiores a los demás , ya que se integran dentro de lo que podría llamarse el “orden romano-cristiano como orden jurídico universal” y que, en última instancia, está en la base de lo que se conoce desde entonces como “ius comune” (“derecho común”).

Sin embargo, en el plano técnico-material –y mientras no perturben los principios de la religión católica-, es indudable su prevalencia. En efecto; la inserción del derecho romano en la Europa medieval tendrá una doble apoyatura: por un lado, su misma sabiduría y, por otro, su uso político .

Lo primero es bien explicado: “la expansión del derecho romano, más que a la potestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos romanos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la sutileza y, en fin, la intrínseca bondad del derecho romano como creación del espíritu humano”.

A su vez, lo segundo se aprecia porque hacia el siglo XI se abre camino la convicción de que el “imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo cual ‘el derecho romano, como derecho del imperium romanum es el derecho imperial y, como tal, derecho propio, del Imperio de Occidente’.

Lo expuesto muestra con claridad, pues, la vigencia del derecho romano como “última ratio” del ordenamiento jurídico. “Los textos del derecho romano se consideran nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los preceptos de la religión y los primeros principios del derecho natural. De ahí que a falta de disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estimen como fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento jurídico.”.

UDA 4 - CLASIFICACIÓN GENY

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Según la propuesta del Profesor Gény, señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es es/son correcta/s:

a) se apoya en el movimiento racionalizador del derecho, y por tanto reconoce únicamente categorías lógicas universales que posibiliten la sistematización científica de las fuentes. F

b) Realiza una división de las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las formales y los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica. V

c) Sin desconocer el valor central de la ley, da relevancia a otras fuentes que se orientan a evitar el estancamiento del derecho y dar soluciones a las cuestiones jurídicas que se presentan diariamente. V

d) Ninguna de las anteriores

e) Todas las anteriores

f) a y b

g) a y c

h) b y c (Correcta)

UDA 4 - CLASIFICACIÓN GENY

Describa la división de las fuentes del derecho propuesta por Geny.

“El profesor Gény rompe ante todo con la tradición de la ley como única y exclusiva fuente de derecho”, de modo que “cuando la ley no legisla expresamente la cuestión, en vez de buscar la solución del problema dentro de ella, el juez y el jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros elementos de la vida social, para extraer de ellos la regla de derecho aplicable a esa cuestión”.

De tal modo, Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las “formales” y los “elementos objetivos revelados por la libre investigación científica” .

En el grupo de las fuentes “formales” distingue:

a) la ley, que conserva su papel central en el círculo del derecho positivo;

b) la costumbre, la cual deja de cumplir el lugar excesivamente secundario que venía desempeñando en el sistema tradicional.

c) en un escalón menor, aunque dentro del círculo de este grupo en virtud de su “alto valor moral”, se halla la tradición, integrada por la jurisprudencia y doctrina antiguas y la autoridad (constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna).

El segundo grupo se origina en razón de que ocurre, con frecuencia, que una cuestión jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes “formales” del derecho. De modo que el juez “debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que serían del legislador, si éste se propusiera reglar la cuestión”.

En síntesis, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la “realidad social” y se orientan a “la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan” de modo de evitar “el estancamiento del derecho” , ya que éste, al entrar en contacto con dicha realidad “tiene forzosamente que estar en continua renovación y evolución”.

UDA 4 - EXPRESIÓN FUENTES DEL DERECHO

La expresión “fuentes del derecho” alude a:

a) el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra F

b) el origen de donde proviene eso que llamamos derecho V

c) la manifestación del derecho V

d) ambas opciones anteriores: b y c (Correcta)

“En nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho”.

Como la “palabra ‘fuente’ es multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”.

Pero “también se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho mismo” similar a lo que se conocen como “medios de expresión del derecho” y que es el sentido más “exacto” de la voz bajo estudio.

De igual modo, “para otros fuente significaría la autoridad de la que emana el Derecho”, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en fin, “se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal”.

UDA 5

EL SISTEMA JURÍDICO

UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO ABIERTO

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Señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es responde/n a la visión del sistema jurídico “Abierto” y pensamiento “Problemático”:

a) la ponderación y precedencia de un principio sobre otro implica la automática anulación de aquel que se descarta. F

b) la aspiración teórica que gobierna esta propuesta se entronca con los ideales de seguridad jurídica, previsibilidad y división de poderes. V (Correcta)

c) la base de sustentación del sistema jurídico se ciñe a la legislación. F

d) Ninguna de las anteriores

e) Todas las anteriores

f) a y b

g) a y c

h) b y c

La aspiración teórica que gobierna esta propuesta es clara y entronca con los ideales, de un lado, de índole “técnica” de seguridad y previsibilidad jurídicas y, de otro, de naturaleza “política” de “división de poderes” .

La clave es una filosofía “iusnaturalista” o, incluso, “post-positivista” (es decir, ni “iusnaturalista” ni “positivista”), un sistema jurídico tiene una base de sustentación más amplia ya que no se ciñe, exclusivamente, a la legislación.

UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO ABIERTO

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El sistema jurídico “abierto” implica:

a) autoconsiderarse suficiente y completo F

b) autoconsiderarse atento a los problemas que plantea la praxis vital V (Correcta)

c) ambas opciones anteriores: a y b

d) ninguna de las tres opciones anteriores

UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO ABIERTO

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¿A qué se refiere la noción de sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático”?

Los ensayos de fundamentación de este tópico –de matriz necesariamente “no-positivista”-, se orientaron hacia la fórmula recién transcripta a través de un triple orden de consideraciones.

a) En primer lugar, la “apertura” del sistema jurídico se proyecta “ad extra”, es decir, a su exterior, a saber, sobre la misma realidad de la vida de la que se nutre en medida nada pequeña y, que, por lógica, tiene directa vinculación con lo que justamente se llama “pensamiento problemático”.

b) En segundo término, dicha “apertura” gravita “ad intra” del sistema a través de una doble consideración: por un lado, los resquicios o intersticios que aquél proporciona en el nivel legislativo y, por otro, la clase o categoría de normas de que aquél se compone, los “materiales” con “que puede ser construido un tal sistema”.

En cuanto concierne al primer aspecto, parece claro que los dos conceptos que lo caracterizan (sistema “abierto” y pensamiento “problemático”) constituyen una unidad indisoluble. “El sistema científico-jurídico tiene que permanecer ‘abierto’” y, por tanto, “nunca está acabado” en la medida en que “nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas”. Dicho de otro modo: la “problematicidad” que entraña el no tener la llave de todas las respuestas requiere su misma “apertura”.

c) Por lo demás, la atención a la realidad de la vida se presenta como una conclusión obvia ya que ningún sistema puede considerarse “completo” sencillamente porque la realidad lo desmiente a cada paso, invitando, por el contrario, a una constante atención a las dinámicas exigencias que aquella entraña. Un sistema de este tipo está, pues, necesariamente atento a los “problemas” que plantea la praxis (en especial, pero no exclusivamente, la judicial), de modo que si la atención en el sistema jurídico concebido por el derecho “moderno” se posa, en primer lugar, en las disposiciones ya consensuadas y ulteriormente positivizadas y sólo en segundo término en la peculiaridad del caso; en un sistema “abierto” las cosas proceden del modo exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio, en el “caso” a resolver, es decir, en el “problema” y sólo después se acude al “sistema” a fin de munirse de las respuestas técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto bajo estudio.

UDA 5 - ART. 33 CN

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El artículo 33 de la Constitución Nacional da cuenta de que nuestro sistema jurídico es:

a) Cerrado F

b) Incompleto V

c) Abierto V

d) Completo F

e) A y d

f) B y c (Correcta)

UDA 5 - SISTEMA JURÍDICA ABIERTO - CASOS SUIZO Y ARGENTINO

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Describa la influencia de la legislación en la configuración del sistema jurídico abierto a partir de los casos suizo y argentino que se mencionan en el libro

Se trata de la “reacción” nacida “ad intra” del sistema, entre cuyos ejemplos me permito recordar los siguientes dos: el famoso art. 1º del Código Civil Suizo y el caso del art. 33 de la Constitución Nacional.

En lo relativo a la primera, de ella queda clara su rebosante “apertura” sistemática. En efecto; el artículo principia diciendo que “la ley es aplicable a todos los casos jurídicos previstos en su texto”. Sin embargo, añade, “o que pueden resolverse mediante su interpretación”, con lo que su contenido no es tan diáfano y puede, en ocasiones, exigir una conducta interpretativa. Añade el artículo, “cuando no pueda deducirse de la ley precepto alguno para resolver el caso, el juez deberá ajustarse al derecho consuetudinario y, a falta de éste, fallarlo con arreglo a la norma que él mismo establecería como legislador, ateniéndose para ello a la doctrina acreditada y a la tradición”. El texto no sólo ha abandonado el horizonte intelectual positivista “clásico” con la admisión de las “costumbres”, sino que, en cierto sentido, rompe con la rigidez de la división de poderes al autorizarle al juez a legislar de conformidad con otras dos fuentes del derecho: la “doctrina acreditada” (no cualquier opinión) y la “tradición”. Lo relevante no es tanto la manera como se plantean las relaciones entre poderes, sino la inequívoca aceptación legislativa de un sistema “abierto”.

Por su parte, el art. 33 es igualmente característico de esta nota. Interesa destacar el énfasis puesto por el legislador constituyente en cuanto a que el “sistema jurídico” que dimana de la Constitución Nacional no ostenta un carácter completo y, por tanto cerrado, sino, antes bien, inequívocamente abierto y, en definitiva, “a completar”. Por de pronto, su misma letra no deja margen a dudas en tanto reconoce la existencia de “otros derechos no enumerados” en el ordenamiento jurídico positivo.

UDA 5 - REACCIÓN LEGISLATIVA E INFLUENCIA EN LA JURISPRUDENCIA – SISTEMA ABIERTO

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¿A qué hace referencia la idea de la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia cuando se piensa en el sistema jurídico “abierto”?

En la causa “Müller” fallada por la Corte Suprema y en la que se dejó sin efecto la resolución por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extraída sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad genética con personas que podrían ser abuelos biológicos del menor en cuestión.

El juez Petracchi sostuvo, al hilo del análisis “de los derechos básicos, de raíz constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestión planteada” y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a colación el art. 33 de la Ley Fundamental. En su opinión, los redactores de esa norma “quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran una enunciación cerrada”, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable.

Esta afirmación es relevante, pues no sólo establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al art. 33, sino porque, aún más importante, deja abierta la posibilidad de que todos los partícipes del fenómeno jurídico se ocupen de desentrañar, luego de un examen de la “naturaleza humana” en el contexto de los “variados actos” en los que ésta interactúa, aquellos bienes o derechos fundamentales de la persona que, pese a no encontrarse expresamente receptados en el texto constitucional, no deben reputarse ajenos a aquélla.

A guisa de conclusión de este tópico, es claro que la trascendencia de la afirmación es doble: no sólo se ratifica la “apertura” del sistema sino que, mediante ella, se está reconociendo la presencia de unos derechos “válidos” per se cuya existencia se sitúa antes y más allá de su vigencia histórico-concreta.

UDA 5 - POSITIVACIÓN – FORMALIZACIÓN

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En el tema de la positivación-formalización de los derechos

a. la no positivación del derecho natural no dice nada contra la idea de derecho natural V

b. el derecho natural puede no estar vigente en un determinado momento y lugar históricos V

c. el derecho natural es siempre válido en la terminología de Hervada V

d. todas las anteriores

e. a y b

f. a y c

UDA 5 - DERECHO NATURAL EFICAZ

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Según Hervada un derecho natural es eficaz cuando:

a) está validado como universal y objetivo F

b) está vigente (positivado) F

c) es acatado por los ciudadanos (Correcta)

Mientras la nota de “validez” da al derecho natural su carácter universal y objetivo y la “vigencia” lo “positiviza” en un tiempo y lugar histórico-concreto, ambas características no significan su real acatamiento por parte de los ciudadanos.

De ahí que como dice Hervada hay que distinguir entre “validez” y “eficacia” del derecho pues “una norma válida puede ser ineficaz”, esto es, “objeto de general incumplimiento”. Eficacia es sinónimo de cumplimiento, de acatamiento.

UDA 5 - VIGENCIA DE UN DERECHO NATURAL

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La vigencia de un derecho natural está relacionada con

a) su positivización V (Correcta)

b) la existencia de una persona humana F

c) ninguno de los anteriores

d) ambas anteriores

UDA 5 - NO POSITIVACIÓN DEL DERECHO NATURAL

***

La no positivación del derecho natural implica:

a) su inexistencia F

b) su validez jurídica F

c) la necesidad de positivización para su utilización (Correcta)

UDA 5 - DERECHO NATURAL

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Un derecho natural es:

a) filosóficamente anterior a su positivización V

b) lógicamente anterior a su positivización V

c) temporalmente anterior a su positivización V

d) todas las anteriores (Correcta)

e) ninguna de las anteriores

Hervada distingue entre “validez” y “vigencia” de los derechos, la que resulta decisiva a fin de ilustrar este punto. Como escribe éste último, “en tanto que existe la persona humana, el derecho natural es un derecho válido , esto es, su contravención constituye de suyo una injusticia”. De ahí que, añade, “la positivación no da al derecho natural su índole jurídica” , toda vez que tal faceta la “tiene por sí mismo”, en tanto tratarse de un “título” que inhiere en toda persona en virtud de su dignidad o eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su “positivación” o “vigencia histórica” en un sistema jurídico . Sobre tales bases, la no positivación del derecho natural, en rigor, no dice nada contra éste en la medida en que su juridicidad no se predica de su integración en un sistema jurídico (tal sería una postura positivista), sino de las exigencias objetivas que inhieren en la persona y en la relación de éstas con las cosas exteriores. El derecho “natural” seguirá, pues, siendo derecho más allá de que su desconocimiento (o, incluso, su prohibición) por parte de un sistema jurídico. De ahí que, en fin, un derecho “natural” podrá no estar “vigente” en un ordenamiento jurídico más ello no implica que no sea “válido” y que, por lo mismo, pueda tornarse “vigente” en cualquier momento a través, como se ha anticipado ya, de las fuentes del derecho de que aquél disponga.

UDA 5 - NO POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES

Señale cuál/les de los siguientes razonamientos o consecuencias se derivan de la no positivación de los derechos naturales.

a) la legislación puede reconocer y garantizar derechos naturales, para ello resulta menester que primero sean otorgados o concedidos como una liberalidad F

b) ante dicha situación cabe colegir que el derecho natural no existe en el sistema en cuestión, de modo que si no es derecho vigente no es derecho válido F

c) la preexistencia o anterioridad a la positivación de los derechos naturales se funda en su juridicidad filosófica, lógica y atemporal V (Correcta)

d) Ninguna de las anteriores

e) Todas las anteriores

f) a y b

g) a y c

h) b y c

El tantas veces referido caso “Saguir Dib” ilustra con solvencia en el plano estrictamente práctico cuanto aquí se ha señalado desde una perspectiva teórica. Como se recordará, el Alto Tribunal considera a los derechos imbricados en la causa (vida e integridad física) como «preexistentes» o «naturales» a la persona humana. Ahora bien: esta terminología -usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos humanos- no es inocente, toda vez que, a mi juicio, el Tribunal busca resaltar mediante ellas que los derechos fundamentales de las personas son «preexistentes» al ordenamiento jurídico porque, precisamente, son «naturales» a ellas. Dicho en otros términos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su dignidad. De ahí que, como se lee en la causa en cuestión, la legislación «obviamente» los reconocerá y garantizará, pero en ningún caso los otorgará o concederá ex-nihilo como consecuencia de un acto de liberalidad .

UDA 5 - POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS

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La idea de positivización de los derechos, implica:

a. la reglamentación de los derechos F

b. el tránsito a la vigencia histórica de una norma V

c. que va ínsita la idea de formalización V

d. a y c

e. b y c (Correcta)

UDA 5 - POSITIVACIÓN – FORMALIZACIÓN

En el tema positivación-formalización, sucede que:

a. la gran mayoría de las normas no requieren de formalización F

b. la gran mayoría de las normas requieren de formalización V

c. un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado V

d. b y c (Correcta)

e. a y c

UDA 5 - POSITIVACIÓN - FORMALIZACIÓN

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En la relación positivación- formalización, se advierte:

a) Que existe un nivel autoritario (de autoridad), que es el que comprende al sistema jurídico en la historia de las sociedades V

b) Ese nivel autoritario es propio del derecho positivo como del natural V

c) En ambos casos (derecho natural y positivo ) el tema es sencillo F

d) A y b X (Correcta)

e) Todas las anteriores

f) Ninguna de las anteriores

En ambos casos (derecho “natural” y “positivo”) la “positivación” y ulterior “formalización” o “reglamentación” exige, de suyo un nivel “autoritativo” , es decir, “requiere que se efectúe a través de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.)”, que es el que compromete al sistema jurídico en la historia de las sociedades.

Así, en cuanto concierne al “derecho positivo”, la “positivación-formalización” se impone sin más a fin de resultar inequívocamente “conocida” por la sociedad: es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre partes.

En el supuesto del “derecho natural”, la cuestión no es tan simple por lo que requiere un análisis más detenido a fin de no escamotear la singular riqueza y trascendencia del tópico.

UDA 5 - POSITIVACIÓN - FORMALIZACIÓN

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¿En qué consiste la distinción “positivación” y “formalización”? Distinga según se trate de Derechos positivos o naturales

La “ positivación” alude al “paso a la vigencia histórica (integración en el sistema jurídico aplicable) de una norma” tanto natural cuanto positiva de derecho.

“Los modos de positivación son varios” y se “enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina jurídica, etc.”.

Si bien se mira, la “positivación” de las normas jurídicas lleva ínsita su “formalización” en tanto el mero “conocimiento” de aquéllas casi nunca es simple, sino que va acompañado de un haz de requisitos en cuanto a su ejercicio que terminan, para decirlo en el lenguaje de nuestra Constitución, “reglamentando” tales normas. Un ejemplo ilustra esta idea: el art. 2º del Código Civil establece que “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”. La transcripta es, sin duda, una norma de conocimiento “simple”, de donde no cabe hablar de la existencia de “formalización” alguna sino, simplemente, de “positivación”.

Sin embargo, normas como la recién transcripta son la minoría pues lo que de ordinario sucede es que dichos preceptos requieren de numerosas especificaciones en cuanto al modo de ejercicio de suerte que, en rigor, el cabal “conocimiento” de sus términos exige un conjunto de detalles que deben acompañar su “positivación” ya sea en el mismo momento en que aquella se produce o con posterioridad.

Hervada escribe que los sistemas jurídicos constituyen una realidad “técnicamente estructurada que condiciona y modaliza a través de sus mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho” de modo que, en rigor, un “sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado” . De ahí que por “formalización” se aluda a la “tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho”, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacífica y satisfactoria aplicación de suerte de “garantizar con seguridad y certeza la función y el valor” de cada uno de aquellos.

Como se ha anticipado recién, lo descrito vale, desde el punto de vista de su origen, para cualquier clase de derechos, sean éstos “naturales” o “positivos”.

UDA 5 - AMBIGÜEDAD O EQUIVOCIDAD

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Distinga los 2 tipos de ambigüedad o equivocidad que plantea Nino y ejemplifique.

“Una oración puede expresar más de una proposición” y ello acaece desde una doble perspectiva: “puede ocurrir así porque alguna de las palabras que integran la oración tiene más de un significado”, en cuyo caso se está ante un supuesto de “equivocidad semántica”, o “porque la oración tiene una equivocidad sintáctica”, en cuyo caso la ambigüedad es de éste último tipo.

a) Equivocidad semántica. Un ejemplo lo constituye el art. de la Constitución Nacional, según el cual “el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”. “La expresión ‘sostiene’ adolece de cierta ambigüedad”, ya que “una interpretación le asigna el significado de ‘profesa’, En cambio, “otra interpretación, atribuye a la palabra ‘sostiene’ el significado de ‘mantiene’, ‘apoya’, etc., concluyendo que la norma sólo establece que el gobierno debe atender económicamente al culto católico”.

b) Equivocidad sintáctica. Un ejemplo lo constituía el antiguo art. del Cód. Penal, por el que se reprimió a quien causare un incendio, explosión o inundación “cuando hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar…”. Al respecto, se planteó la duda acerca de si “el adjetivo ‘militar’ calificaba sólo a las fábricas de pirotecnia o también a las de pólvora.

UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO – ESSER

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A juicio de Esser, en materia de sistema jurídico:

a- no se debe renunciar a toda construcción sistemática, pero ésta debe reconocer la importancia del pensamiento problemático. V

b- un sistema que integra casos requiere de conexiones conceptuales que lo expliquen V

c- se debe renunciar a toda contracción sistemática a favor de la idea del “case law” F

d- ninguna de las anteriores

e- a y b (correcta)

f- b y c

UDA 5 - INSOSLAYABILIDAD DE LA IDEA DE SISTEMA

¿Qué quiere decirse bajo el concepto de insoslayabilidad de la idea de sistema?

Varios doctrinarios alemanes han trabajado mucho y bien en defensa de un sistema o, si se prefiere, de un “ordenamiento” jurídico ajeno a la impronta “racionalista”.

Al respecto, Esser no quiere “renunciar a toda construcción sistemática en la Jurisprudencia, a pesar de su clara inclinación al ‘case law’ y al ‘pensamiento problemático’”. “Distingue el ‘sistema cerrado’ que está representado por la idea de la codificación, y el ‘sistema abierto’, tal como en definitiva se configura también en un Derecho casuístico, porque éste no sale a flote ‘sin una conexión de derivación conceptual y valorativa’ que haga racionalmente comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en un ‘sistema’”.

De modo análogo, Larenz menciona que si bien para Engisch “’el ideal del método axiomático-deductivo no puede ser realizado en la Jurisprudencia’”, ello no entraña renunciar a toda idea de sistema sino, más bien, a la de sistema “cerrado” , ya que en la medida en que aquél “’va tanteando de caso en caso y de regulación particular en regulación particular”, crece “según principios inmanentes que, en conjunto, producen un sistema’”.

UDA 5 - COLISIÓN O CONFLICTO

En el ámbito de la “colisión” o conflicto de reglas:

a. hay que ponderar entre la mejor respuesta que proporcionan las reglas en juego F

b. es indiferente cuál regla escoger pues todas son válidas en tanto parte del sistema jurídico F

c. hay que decidir la precedencia de una u otra y ello conllevará la anulación de la regla preterida V (Correcta)

d. ninguna de las anteriores

En lo relativo al tema de la “colisión”, como dice Cianciardo, “en los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisión conllevará la anulación de la regla preterida”, ya sea “introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas”.

Por el contrario, “cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido”

UDA 5 - REGLAS

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Al hablar en el capítulo del sistema jurídico, se dijo que las reglas:

a) ordenan que determinadas conductas sean realizadas en la mayor medida de lo posible F

b) ordenan que determinadas conductas sean realizadas o no realizadas, pero no tiene puntos intermedios V (Correcta)

c) ninguna de las dos precedentes F

d) cumplen la misma función que los principios F

UDA 5 - PRINCIPIOS JURÍDICOS

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Los principios jurídicos:

a. son relevantes para la cuestión de los “límites” de las normas V

b. no son relevantes, ya que no necesitan del sistema para existir F

c. ordenan que algo (por ejemplo la salud) sea cumplido en la mayor medida de lo posible V

d. a y c (Correcta)

UDA 5 - PRINCIPIO

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Según Juan Cianciardo, un principio:

a) Prescribe el cumplimiento de un algo V

b) Admite distintos niveles de cumplimiento V

c) Ordena algo que no admite niveles de cumplimiento F

d) A y b (Correcta)

e) A y c

En cuanto concierne a los “límites” de estas normas, como escribe Juan Cianciardo, “su fuerza deóntica” difiere ya que un principio (por ejemplo, “toda persona tiene derecho a que se respete su salud”) “ prescribe el cumplimiento de un algo” (en el ejemplo, la salud), lo que “ puede ser llevado a cabo en un más o menos, es decir, que admite distintos niveles de cumplimiento (o de incumplimiento). Lo que la norma ordena es que sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea optimizado al máximo”.

Por el contrario, una regla “ ordena un algo que no admite distintos niveles de cumplimiento . Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios”.

UDA 5 - ADMISIÓN DE LOS PRINCIPIOS

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¿Cuáles son las consecuencias de la admisión de los principios en el plano del derecho?

a) Lo mantiene como sistema cerrado F

b) Lo transforma en abierto V

c) mantiene la existencia de las llamadas aporías del sistema jurídico F

d) sirve para la interpretación V

e) b y d (Correcta)

f) a y c

Muchas son las consecuencias que emanan de la admisión de los “principios” en el plano del derecho. Por de pronto, es relevante el giro que ha suscitado en la teoría de la interpretación. La llegada de los principios impacta sobre la idea de sistema desde una doble y benéfica perspectiva y que podría caracterizarse como “ad extra” del sistema mismo y “ad intra” de éste.

En cuanto a lo primero porque lo transforma en necesariamente abierto y, de esta manera “el descubrimiento de las conexiones sistemáticas de los principios y subprincipios ensancha el conocimiento del Derecho”, es decir “incrementa la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico”. Y en cuanto a lo segundo, porque, como también se había anticipado, sirve “para la interpretación de las normas y para la integración de lagunas ”, manteniendo, de tal modo, “’la unidad valorativa y consecuencia lógica en el desarrollo del Derecho’”.

UDA 5 - REGLAS Y PRINCIPIOS

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La distinción entre reglas y principios

a) es novedosa en la historia de Occidente F

b) se conoce en Roma bajo la distinción lex y regula V

c) es fundamental tal y como lo recuerda Alexy V

d) a y b

e) a y c

f) b y c (Correcta)

La distinción entre “leyes” o “reglas” y “principios” es ya fácilmente perceptible en Roma, a través de las expresiones lex y regula : mientras ésta última hace referencia a lo que ahora se conoce como “principio”, puesto que alude a ciertos “standards” o “criterios generales u orientativos” de conducta discernidos en los casos concretos y, desde ahí, elevados a soluciones generales y generalizables; la primera alude a un supuesto de hecho preciso, normalmente emanado de costumbres sociales y/o prácticas religiosas cuya verificación en la realidad genera su inmediata aplicación.

Releída dicha distinción de manera actual, se tiene que la lex romana puede ser traducida como “ley” o “regla”, en tanto que la regula constituye un “principio”.

Sobre estas bases, afirma Alexy que la distinción entre “leyes” o “reglas” y “principios” es fundamental “para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites , ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico”.

UDA 5 - DERECHO A LA IDENTIDAD FAMILIAR, A LA VIDA

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Aludir al sistema jurídico abierto se ejemplifica con los supuestos del derecho a la identidad familiar, a la vida y al medio ambiente. ¿Qué quiere decirse con estos ejemplos?

Sintetizando lo expuesto, el carácter “abierto” del sistema jurídico fluye, cuanto menos, de un cuádruple orden de razones:

i) en primer lugar porque la afirmación de que el “catálogo de los derechos naturales es inmenso” revela que la naturaleza humana no es, efectivamente, una realidad concluida y definitivamente conocida, sino, por el contrario, en permanente desarrollo o “construcción”. Un ejemplo aclara la idea: antiguamente se decía que la madre siempre era conocida, certeza que no podía predicarse del padre. Como es sabido, en la actualidad un examen de histocompatibilidad determina con una precisión del 99.9 % si una persona es el padre. Lo recién expuesto gravita directamente sobre las relaciones paterno-filiales y, en consecuencia, sobre los derechos-deberes derivados de ellas ;

ii) en segundo término, porque reconocer, las “omisiones” en que hubiera incurrido el legislador revela que no se está ante un legislador “ultrarracional” que ha previsto todos los casos de la vida. El derecho a la vida no fue legislado por el constituyente de 1853-60, al contrario de lo sucedido por los precedentes proyectos constitucionales. La omisión no deba sino ser interpretada como un involuntario “olvido” del constituyente que, seguramente por obvio, entendió que la alusión a la vida resultaba sobreabundante. El legislador no es ultrarracional y no puede preverlo todo, por lo que el sistema jurídico es irremediablemente “abierto”;

iii) en tercer lugar porque el obrar humano ( los “casos que puedan ocurrir”) pueden generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos que, de no haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario hacerlo. Un ejemplo aclara este concepto: de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a la naturaleza, no hubiera sido necesario “positivar” el “derecho natural o humano a un ambiente sano”. Lo dicho no quiere significar que el hombre carecía con anterioridad a tal comportamiento de ese derecho. Pero ante hechos ciertos creados voluntariamente por las personas, resultó inevitable discernir y, más tarde, “positivizar”la protección del ambiente.

iv) La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión no sólo a la hora de reconocer el carácter “natural” de los derechos “no enumerados” o implícitos, sino al momento de observar que tal regla suponía el reconocimiento inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una inequívoca raíz “abierta”.

UDA 5 - MODO O MODALIDAD

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¿Cómo afecta la condición histórica del ser humano en cuanto al “modo” o “modalidad” del ejercicio de los derechos según Hervada, tal y como se estudia en la UDA V?

La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el “modo” o “modalidad” de ejercicio de los derechos. Esto sucede por influjo del factor “tiempo”, procedente, como se sabe, de la “naturaleza de las cosas”, por cuanto aquél “modaliza” la manera de ejercicio de todos y cada uno de los derechos. Aquí conviene insistir en que “la historicidad afecta sólo modalmente a la titularidad”, pues aquélla ni la quita ni la da a ésta última ya que “la titularidad inhiere en la naturaleza” la que siempre permanece en tanto alude a la condición de persona propia de todo hombre. De ahí que la “modalización” tiene que ver con la manera temporal –y, por tanto, histórica- en que los derechos son (o no) ejercidos.

Hervada ejemplifica este punto con los casos del derecho al matrimonio y al trabajo. En cuanto al primero dice que “tiene un modo de ser en la niñez y un modo distinto de manifestarse después de la pubertad. Para el niño, el derecho a casarse se vierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc., pero no en el derecho a contraer matrimonio”. Y a su turno, “llegada la edad núbil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir cónyuge, el derecho a contraer matrimonio y el conjunto de derechos que son inherentes a la formación de la familia”. A su vez, en relación al segundo, es claro que “en la primera edad es derecho al aprendizaje, después es derecho a un trabajo, en la vejez es derecho a la jubilación pagada”.

UDA 5 - NATURALEZA HUMANA – HISTORICIDAD

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Según Hervada, la naturaleza humana se halla afectada por la historicidad:

a) en lo que hace a la esencia humana F

b) en lo que hace a los títulos humanos F

c) en lo que hace a la “modalidad” y “eficacia” de los derechos (Correcta)

d) a y c

e) a y b

UDA 5 - HISTORICIDAD – HERVADA

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Para Hervada la historicidad implica que

a) la esencia humana tiene una dimensión histórica de cambio F

b) el cambio histórico no afecta al tiempo, pues este es una dimensión natural V

c) naturaleza e historia son inescindibles V

d) no afecta la modalidad y eficacia de los derechos naturales F

e) a y d

f) b y c (Correcta)

Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo y de lugar en que se desarrolla la vida humana. Al respecto, como parece obvio, la naturaleza o esencia humana, es decir, aquellas notas que tornan a la persona en lo que es y no en otra cosa, “no puede estar sujeta al cambio histórico por una evidente razón: si la esencia (la naturaleza) tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaría el hombre en cuanto hombre ”, con lo cual “ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolución de las especies”.

Es preciso reparar en un dato decisivo: “ el cambio histórico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión natural: el tiempo existe en la naturaleza ”. De ahí que “naturaleza e historia sean inescindibles” y que lo que se conocen como los elementos “naturales” del derecho, “no sólo no son ajenos a la historicidad, sino que ésta es una dimensión suya”.

Como parece claro, “la historia no afecta al fundamento del derecho”, ya que si éste es, como se había dicho, la condición de persona propia del hombre, “dicha condición es igual y la misma en cada hombre, sin estar afectada por la historicidad”.

Sin embargo, la historicidad, sí que puede afectar, de un lado, la “modalidad” y la eficacia” de los derechos que dimanan de la condición de persona del hombre y, de otro, la ya examinada “medida” de los derechos naturales. Obsérvese con detenimiento este fenómeno que, en definitiva, gravita sobre el “ejercicio” de los derechos fundamentales de la persona .

UDA 5 - CONDICIÓN HISTÓRICA

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Para Hervada la condición histórica puede afectar:

a) la eficacia del ejercicio de un derecho F (Correcta)

b) la titularidad de un derecho F

c) la validez de un derecho F

En efecto, como enseña Hervada, “la condición histórica puede anular o suspender la eficacia del título” pero no, como se sabe, “la titularidad misma”. Ello ocurre tanto por parte del propio “sujeto”, esto es, de la persona en tanto que tal; cuanto desde la perspectiva del “objeto”, esto es, en relación con los bienes exteriores que son necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad humana.

UDA 5 - UNIDAD DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

La unidad entre el derecho natural y el derecho positivo, tal y como lo define Hervada, implica que:

a) todo derecho positivo deriva de un derecho natural del que es desglose, complemento o extensión (CORRECTA)

b) todo derecho positivo es desglose no necesario del derecho natural

c) ambas opciones anteriores: a y b

d) ninguna de las tres opciones anteriores

UDA 5 - UN ÚNICO DERECHO

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La idea de que en definitiva sólo hay un “único derecho” abarca:

a) Los elementos y factores que se originan en el acuerdo humano (derecho positivo) V

b) Los elementos y factores que proceden de la “naturaleza humana” V

c) Los elementos y factores de “la naturaleza de las cosas” (derecho natural) V

d) Todos los anteriores (Correcta)

Como es obvio, el cumplimiento de las disposiciones del sistema jurídico por parte de los miembros de la sociedad, sea de manera espontánea; sea por medio de la coacción, entraña el cumplimiento del derecho en tanto que tal, es decir, de todo el único derecho que constituye aquel sistema y que se halla integrado por elementos que proceden ya de la “naturaleza humana” y de la “naturaleza de las cosas”; ya del “convenio” humano . Con todo, es importante remarcarlo respecto de la dimensión “natural” del derecho no sólo porque de común suele pasar desapercibida (quizá por la influencia del “Positivismo jurídico” que la niega o, tal vez, porque el derecho –como también reconocen los autores iusnaturalistas- es en último término “positivo” en tanto que institucional), sino por su genuina importancia.

UDA 5 - LAGUNAS JURÍDICAS

Defina los dos tipos de laguna jurídica a que se refiere Nino y ejemplifique.

Existen supuestos en que “el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa”. Se está, pues, ante una laguna y ésta puede ser de dos tipos:

Lagunas normativas o lógicas

Nino define a las primeras cuando el sistema jurídico “no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución)”.

Entre los tantos ejemplos que ilustran este tema, Nino alude al art. del Cód. Civ., según el texto de la ley 17.711 que estipula que los menores de 21 años pero mayores de 18 podrán obtener la mayoría de edad si los habilitan expresamente sus padres o, en su defecto, el juez a pedido del tutor o del menor. Sin embargo, añade este autor, “el Código no establece ninguna prescripción acerca de si corresponde o no la emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado”.

Lagunas axiológicas o valorativas

El segundo supuesto de “laguna” planteada por Nino sucede cuando “un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas”.

El autor refiere el caso de la ley que prohibía la adopción en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos consanguíneos. Al respecto, “se entendió que el legislador no había previsto el caso de quien tuviera hijos consanguíneos mayores de edad y consintieran ellos la adopción, situación en la cual se suponía completamente irrazonable aplicar la prohibición de la ley, que es en beneficio de los hijos de sangre”.

UDA 6

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

UDA 6 - TENSIÓN ENTRE CETÉTICA Y DOGMÁTICA

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Indique, cuál o cuáles de las siguientes afirmaciones es correcta respecto de la tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”):

a) El modelo cetético asegura fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones F

b) cuando el énfasis recae en las respuestas (formalismo), algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados ya que son pensados como atemporales, como absolutos. V (Correcta)

c) el modelo dogmático es un asunto de investigación: se construye un campo de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez F

d) todas son correctas

e) ninguna es correcta

f) a y b

g) a y c

h) b y c

UDA 6 - TENSIÓN ENTRE CETÉTICA Y DOGMÁTICA

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Indique, cuál o cuáles de las siguientes afirmaciones es correcta respecto de la tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”):

a) cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados V

b) desde el punto de vista finalista las sugerencias son vulnerables, ya que sólo son intencionadas tentativamente, su formulación tiene que facilitar la discusión. V

c) cuando el énfasis recae en las respuestas (formalismo), los puntos de vista adoptados como respuestas quedan sometidos a discusión, son siempre cuestionados ya que son pensados como temporales y relativos. F

d) todas son correctas

e) ninguna es correcta

f) a y b (Correcta)

g) a y c

h) b y c

Viehweg ha efectuado una didáctica caracterización del asunto. A su juicio:

a) “ Cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que sólo son intencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el desafío y hasta la refutación. No son pensadas como definitivas y su tarea real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. “ Es un asunto de investigación: se construye un campo de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez . Este tipo de empresa intelectual puede ser llamada ‘cetética’.

b) “Cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son pensados como atemporales, como absolutos . Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas últimas tienen que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas básicas”. Es una cuestión de fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones . Hablamos aquí de ‘dogmática’”.

Ce Fi Pre In Du

Do Fo Re Op In

UDA 6 - DIRECTRIZ DE AUTORIDAD

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Dentro de las pautas de interpretación de la razón práctica, analice la directriz de autoridad.

Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial) o por parte de la doctrina (interpretación doctrinaria),

Este argumento constituye un recurso que remite a una tradición de ideas que se reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. “Con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”. De ahí que “la referencia al saber de los mejores y más famosos se encuentra también llena de sentido”.

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales. Así, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en líneas generales, de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial, norteamericanos. Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la Corte ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.

UDA 6 - EPIKEIA ARISTOTÉLICA

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Explique el sentido de la epikeia aristotélica como pauta de interpretación

Esta directriz se debe a Aristóteles para quien "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "sólo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar". Estos errores son debidos a la "la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad". Si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión". La epikeia traspasa la ley y se transforma en aún "más justa" que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el "carácter absoluto de la norma" es incapaz de contemplar.

El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte Suprema.

No es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional".

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LA AEQUITAS ROMANA

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Dentro de las pautas de interpretación de la razón práctica, analice la directriz de la aequitas romana.

En Roma, la equidad (aequitas), es sinónimo de derecho (ius).

Es patente la diferencia conceptual que existe entre esta tradición y la de la epikeia ya que mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio jurisprudencial corrector de la leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso (aequitas) se está frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los principios (regulae) creados por los jurisperitos; en el otro (epikeia) se está frente a un standard metodológico merced al cual se obtiene el derecho. De ahí que, mientras este último responde a una matriz “intranormativa”; el segundo remite a una “extranormativa”.

El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La equidad es equivalente a lo “justo”, de donde lo contrario a lo justo resulta “inequitativo”.

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LA AEQUITAS JUDEO CRISTIANA

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Dentro de las pautas de interpretación de la razón práctica, analice la directriz de la aequitas judeo cristiana .

Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana se asiste a una exaltación de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes éstas que no tardarán en interferir en la depurada conceptualización del derecho elaborado por la jurisprudencia romana.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de la ley sino del ius. Ahora bien: dicha corrección se realiza en función de ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no sólo justifican el abandono de las formalidades propias del ius clásico, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la concepción del ius o aequitas de la época.

La equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que “la atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad humana; otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes”.

UDA 6 - ESCUELA HISTÓRICA DE SAVIGNY

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Según Kantarowicz, la escuela histórica de Savigny,

a. defendió el principio de división de poderes V

b. defendió una interpretación “lógica”, basada en “conceptos” y alejada de la realidad V

c. ambas anteriores (Correcta)

d. ninguna de las anteriores

UDA 6 - INTERPRETACIÓN – SAVIGNY

En materia de interpretación, el pensamiento de Savigny importó:

a) la definitiva consolidación del ideario positivista que rechazaba la interpretación (Correcta) V

b) la consolidación del ideario positivista que admite la interpretación lógica e histórica F

c) la consolidación de un modelo interpretativo de gran influencia posterior F

d) b y c

e) ninguna de las anteriores

Savigny “retiene de todos los factores señalados por Montesquieu solamente uno, el espíritu del pueblo. Según él, todo Derecho nace como emanación de este espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario”. Para el autor, “esta actitud trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra toda consideración finalista y valorativa y, por tanto, la recaída en el formalismo”, más precisamente, en un “formalismo romántico” en el que se hizo patente “la ciega y obstinada repudiación del Derecho natural”.

Savigny tomo de aquél la teoría de la división de los poderes en el aspecto en que “el juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas estatuidas…”, lo cual entrañó considerar a “la actividad jurídica como una actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese valoración y voluntad”.

En el campo de la dogmática, el formalismo histórico de los románticos condujo, de una parte, al purismo, es decir, al victorioso intento de restituir el Derecho romano, en la medida de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho germánico a su fase medieval; y, de otra parte, a un tipo de interpretación aparentemente lógica, basada en ‘conceptos’ e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, método interpretativo ”.

En el “haber” de esta corriente no deben silenciarse ni “la rigurosa crítica de las fuentes” ni, tampoco, la “fina y sutil formación de los conceptos”. Sin embargo, en el “debe” corresponde computar el “completo divorcio entre teoría y práctica” ya que “este método puramente formalista, que venía a romper toda cohesión entre el Derecho y la cultura y que, al mismo tiempo, llevado de su tendencia arcaizante, se detenía ante todas las innovaciones del desarrollo posterior”.

UDA 6 - POSTGLOSADORES O CONSULTORES

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Para los post-Glosadores o Consultores, según Kantarowicz,

a. es fundamental atender a las nuevas relaciones sociales V

b. es fundamental discernir el sentido de los textos romanos F

c. es fundamental adaptar los textos romanos a los nuevos tiempos V

d. ninguna de las anteriores

e. todas las anteriores

f. a y c (Correcta)

g. a y b

“Lo que ahora sirve de centro a la literatura jurídica y lo que constituye, al mismo tiempo, el punto brillante de ésta son, en efecto, las consultas, los dictámenes”. A su juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse continuamente en contacto con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a adaptar el Derecho romano, para poner a contribución su sabiduría a estas concepciones, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos ”.

La importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en haber sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de la vida bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico, canónico y neolatino”, sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico, reestructuraron o crearon casi ex novo ramas como las del Derecho internacional privado, la teoría de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del Estado, las teorías generales del Derecho penal y del procedimiento criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha llegado hasta a nuestros propios días”.

UDA 6 - CORTE SUPREMA – MATERIA INTERPRETATIVA

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La Corte Suprema en materia interpretativa

a) aplica el método “histórico” de manera esporádica F

b) aplica el método “histórico”, el que implica que debe modificarse el tratamiento histórico dado a un texto en función de las modificaciones sociales F

c) aplica el método “histórico”, a propósito de textos de la Constitución V (Correcta)

d) ninguna de las anteriores

e) todas las anteriores

En cuanto concierne a la “interpretación histórica”, ésta procura atribuirse a una norma el sentido que “históricamente” le ha deferido la doctrina o el legislador, por manera que mediante la apelación a la historia de la norma sea posible obtener su significación auténtica. Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no debería modificarse el tratamiento “históricamente” otorgado a una determinada disposición .

La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre este canon . Así, a propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de la Constitución, que trasuntan el sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también contradirá dicho sentido histórico”. En términos semejantes, ha expresado que “ la función más importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa.

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS

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La directriz de los principios:

a) tiene un carácter exclusivamente “productivo” F

b) tiene un carácter “productivo” e “interpretativo” V

c) se corresponde con las pautas de interpretación extra e intra normativas V

d) b y c (Correcta)

e) todas las anteriores

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA INTERPRETATIVA

La directriz de los principios en su faceta “interpretativa”:

a. sirve para despejar dudas entre varias interpretaciones escogiendo la que mejor sirve al principio en juego V (Correcta)

b. es frecuentemente empleada por la legislación y la jurisprudencia F

c. es semejante a la que se emplea en la faceta “productiva” F

d. todas las anteriores

e. ninguna de las anteriores

f. a y b

UDA 6 - INTERPRETACIÓN SEGÚN PRINCIPIOS

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Explique la interpretación según principios

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA INTERPRETATIVA

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Explique la directriz de los principios en su faceta interpretativa.

Resulta de interés examinar otra faceta de la interpretación “por principios”: se trata de los supuestos, cada vez más frecuentes, en que los principios “se enfrentan” a otros o cuando las partes de un conflicto invocan ante un juez principios contradictorios en defensa de sus respectivas posturas.

Como se anticipó, la ponderación intrínseca a toda argumentación “por principios” excluye, de suyo, la tesis de la jerarquía de éstos e invita a examinar la virtualidad de cada uno de ellos en todo caso a partir de “las condiciones de precedencia”. Ahora bien: aun cuando esta metodología permite desentrañar el principio del caso (excluyendo otro u otros invocados sin razón), no se trata de una tarea sencilla y, por tanto, su éxito no siempre se encuentra garantizada.

En efecto; existen casos en que ambas partes invocan “principios” que, al cabo del examen de las circunstancias de las causa, deben ser atendidos por igual. El tantas veces mencionado precedente “Saguir Dibb” ilustra este supuesto si se recuerda que concurrían dos principios a debate: de un lado, el derecho a la vida y, de otro, el derecho a la integridad física. Como es obvio, ambos principios deben ser considerados, “en la máxima medida posible” y tal es el procedimiento que lleva a cabo la Corte. Así, en un caso ciertamente “difícil” como el mencionado, la sentencia cree haber protegido exitosamente tanto a uno como a otro derecho.

Sin embargo, existen casos en que si bien ambas partes invocan “principios”, a la postre de un análisis de los presupuestos de hecho que los originan se advierte que alguno de los principios en cuestión no podrá ser resguardado.

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA PRODUCTIVA

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La directriz de los principios en su faceta “productiva”:

a. alude a que crea una solución justa para no aplicar una respuesta prima facie injusta V

b. es frecuentemente empleada por la jurisprudencia V

c. se dice que amplía la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico V

d. todas las anteriores (Correcta)

e. ninguna de las anteriores

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS – FACETA PRODUCTIVA

La directriz de los principios asume una faceta “productiva”:

a) cuando suple “lagunas” normativas

b) cuando suple “lagunas” normativas y cuando “no aplica” soluciones normativas

c) ninguna de las dos anteriores

d) ambas anteriores

UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA PRODUCTIVA

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Explique la directriz de los principios en su faceta “productiva”.

En el carácter “productivo”, los principios actúan bajo una doble perspectiva:

a) ante una “laguna” normativa, en cuyo caso un determinado principio concurre a suplirla, supuesto en el cual claramente esta directriz “ amplía la capacidad de respuesta” de un ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”. Este caso es, quizá, menos frecuente pero su relevancia no es menor. Un famoso asunto da cuenta, según creo, de esta idea cuando, frente a la ausencia legislativa respecto del status de los ovocitos pronucleados, el Tribunal les otorgó la condición de persona por remisión al principio “pro hominis”, es decir, “a favor del hombre” ante la duda científica y la omisión jurídica de esclarecer tal hecho.

b) a fin de no aplicar determinadas reglas que resultan contrarias a una solución de justicia , es decir, opuestas a una práctica social; a una costumbre del foro o ciertos criterios objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural”. Este caso es muy empleado por la jurisprudencia. Así, el advenimiento jurisprudencial de la ya mencionada “teoría de la imprevisión” supuso que los jueces se apartaran de una regla expresa a fin de que la equivalencia en las prestaciones no resultara alterada. Por su parte, la también referida configuración del principio de “no actualización de las deudas” entrañó que los jueces se alejaran de las leyes indexatorias con el objeto de no desequilibrar la necesaria igualdad que debe caracterizar a las relaciones intersubjetivas.

UDA 6 - INTERPRETACIÓN IUSNATURALISTA

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En la interpretación iusnaturalista, se advierte:

a) que hay un acento en las circunstancias fácticas del caso en detrimento de la atención de las normas F

b) que hay un acento tanto en las circunstancias del caso cuanto en las normas V

c) algunos cánones son tanto extranormativos como normativos V

d) a y c

e) b y c

En la configuración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la perspectiva del “sistema”) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (esto es, desde el ámbito del “problema”), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.

Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como “extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o ajenos al ámbito de la ley) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a las normas). Por último, algunos cánones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de razones: por una parte, porque si bien tienen su origen en una dimensión extraña al sistema, finalmente éste concluye receptándolo y, por otra, porque sus elementos reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del sistema jurídico de que se trate.

UDA 6 - COMPILACIÓN DE JUSTINIANO

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En la Compilación de Justiniano, según Kantarowicz,

a. la interpretación juega un papel relevante F

b. la interpretación no juega un papel relevante V

c. la jurisprudencia es vista como “sierva del legislador” V

d. b y c

e. a y c

El estudio de Kantarowicz principia con lo que él denomina la “gran compilación de Justiniano” la cual proponíase poner “término para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica”. Para la materia interpretativa, la conclusión no es menos diáfana: “con aquél recelo con que el absolutismo de todas las épocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida y castigada toda elaboración de las fuentes que trascienda de la labor puramente mecánica”. De ahí que el apotegma que se impone es “ la interpretación legal es siempre la mayor perversión”. “En este veto del absolutismo bizantino hay que buscar la verdadera raíz histórica de la que brota, andando el tiempo, la concepción de la jurisprudencia como la ‘sierva del legislador’ ”.

UDA 6 - AUTORES POSITIVISTAS

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Autores positivistas contemporáneos como Hart o Wroblewski, consideran en materia de interpretación que:

a) el lenguaje es preciso y torna innecesario acudir a la interpretación F

b) el lenguaje legal es general y vago, por lo que la interpretación es inevitable V

c) el lenguaje tiene una textura abierta para abarcar un mayor número de casos V

d) a y c

e) b y c

Ejemplo de éstos últimos es Hart, para quien el lenguaje legal contiene términos deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un número más amplio de casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la “textura abierta” de las normas. De igual modo, Wroblewski afirma queel lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razón de pertenecer al género del lenguaje natural.

UDA 6 - INTERPRETACIÓN - POSITIVISMO JURÍDICO

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Según el positivismo jurídico, en materia de interpretación

a) el juez solo interpreta en los casos excepcionales de oscuridad de la ley V

b) el juez realiza una interpretación gnoseológica del texto V

c) el juez realiza una interpretación política del texto F

d) a y b (Correcta)

e) a y c

UDA 6 - INTERPRETACIÓN ADMITIDA POR EL POSITIVISMO JURÍDICO

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¿Bajo qué condiciones opera la interpretación admitida por el positivismo jurídico? ¿Cuáles son sus cánones principales?

Al mismo tiempo que se hizo perceptible la vaguedad; ambigüedad; contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas al interior del sistema jurídico, pronto se advirtió la inevitabilidad de la interpretación.

Con todo, tal concesión de una de las banderas fundamentales del “Positivismo” no fue irrestricta, sino que se ciñó a las siguientes características:

- el intérprete (fundamentalmente, el juez) sólo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y

- la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica , esto es, no política, toda vez que sólo está llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, es decir, el espíritu del legislador. El intérprete, en efecto, apenas está autorizado a desentrañar el sentido denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce “al interior” de la norma misma.

UDA 6 - INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DE LAS NORMAS

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La interpretación teleológica de las normas:

a- supone considerar como su nombre lo indica exclusivamente la finalidad tenida en mira del legislador histórico F

b- supone considerar además el contexto en que se encuentra V

c- supone considerar un conjunto de elementos entre los que se destaca el fin general del derecho V

d- todas las anteriores

e- b y c (correcta)

Mediante la directriz teleológica se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido; “ratio” o los intereses que busca lograr. Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley “vienen dados” por el legislador histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identidad propia de modo que no debe sorprender que aquéllas ”cobran vida propia y autónoma” y, de tal modo, devienen “más inteligente que el legislador”.

El contenido de la “finalidad” de la norma varia, según se tenga presente, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones en los que la relación norma-caso es crecientemente presente:

a) el fin concreto del precepto;

b) el fin general de la materia o institución regulada;

c) el fin genérico del derecho y

d) el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.

UDA 6 - TEORÍA MODERNA DEL DERECHO

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La teoría moderna del derecho según Kantarowicz

a) Pone en el centro de la escena la ratio scripta de la ley F

b) Pone en el centro de la escena la eterna legislación de la razón humana V

c) Inicialmente esta teoría procura influir en el derecho internacional público V

d) B y c (Correcta)

e) A y c

Los siglos XVII y XVIII son testigos del advenimiento de una escuela que, como cuenta el autor, “en lugar de un libro”, esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone en el centro de la escena, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación de la razón humana, o lo que se tiene por tal”.

Es enorme la influencia de esta corriente en “aquella rama del Derecho en que menos abundaba la materia positiva, que era la del Derecho internacional o de gentes, rama que todavía hoy aparece más estrechamente unida a la filosofía del Derecho que cualquier otra”.

UDA 6 - DIRECTRIZ DEL DERECHO NATURAL

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Explique la directriz del derecho natural.

Bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social” y que procuran discernir esos “datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen a las “condiciones más básicas del vivir humano”.

La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un típico ejemplo de los argumentos de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.

El argumento por el “derecho natural” puede ser examinado desde una doble perspectiva: a partir de la “naturaleza de las cosas” y desde la mirada de la “naturaleza humana”.

UDA 6 - PRESUPUESTOS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN MATERIA DE INTERPRETACIÓN

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Explique 3 presupuestos básicos de la Dogmática Jurídica en materia de interpretación.

En primer término, y como ya fuera anticipado, esta posición parte del supuesto de que las normas son claras, es decir, coherentes o no redundantes; independientes, esto es, no contradictorias, y precisas o carentes de vaguedad o de ambigüedad. A su vez, se asume que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la totalidad de los supuestos de la vida susceptibles de ser examinados desde la óptica del derecho

En segundo lugar, esta postura reposa sobre la voluntad de que no se desea otra interpretación fuera de la oficial.

En tercer término, esta doctrina parte del dogma de la pre constitución de la norma jurídica por parte del legislador. Previene que “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. A juicio del legislador las deficiencias recién mencionadas son el producto de un “pretexto” de los magistrados.

UDA 6 - CENTRALIDAD DEL INTÉRPRETE

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La centralidad del intérprete en la determinación del derecho significa:

a) es una tesis capital del iusnaturalismo con base en la “razón práctica” V

b) es una tesis capital del iusnaturalismo racionalista F

c) abrirse a un plural recurso de cánones interpretativos que tienen en cuenta el sentido último de las normas y de la realidad V

d) todas las anteriores

e) a y c. (correcta)

UDA 6 - TEORÍA DE LA RAZÓN PRÁCTICA

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Identifique las cuatro notas características de la teoría iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación y explique brevemente dos de ellas.

C A R A

a) La realidad de las cosas

El primer aspecto que interesa resaltar por parte de esta teoría es la atención a la realidad de las cosas viene dada por su propio peso. En verdad, resulta difícil prescindir de ella, a partir del célebre paso romano atribuido a Paulo, según el cual “Es regla la que describe brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino que ésta se abstrae del derecho existente”.

No se trata de considerar los “hechos” como meros datos brutos, desprovistos de todo valor, esto es, de todo contenido. El paso romano es sumamente explícito en cuanto a que la norma jurídica (regula) se extrae del derecho (ius) y no al revés, es decir, existe una realidad previa que me indica algo a partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quien.

Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo único con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita dicha búsqueda.

b) De la “aporía” de la aplicación a la interpretación como “puesta en correspondencia” de norma y caso

Existe entre la realidad de las normas y la realidad de la situación vital una heterogeneidad categorial que es problemática ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”. De ahí que exista, pues, un “hiato”; una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta), y el caso (particular y concreto) al que aquélla debe aplicarse.

El derecho emerge como una correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situación vital, de modo que "sólo donde la norma y la situación concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real. La aludida diferencia categorial entre norma y caso puede superarse a través del recurso de la analogía, ya que si de lo que se trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas, parece claro que dicha relación no puede producirse por intermedio de un procedimiento silogístico o lógico-deductivo. El procedimiento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades diversas), opera, entonces, por conducto de la analogía. Por ello, cada “subsunción” entre norma y caso presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones o de relaciones.

Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza analógica? A juicio de Kaufmann, por medio de la interpretación, ya que ésta “proporciona no sólo el material, sino también los puntos de relación de la comparación”.

c) La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios

El modelo basado en la sola existencia de reglas jurídicas simplifica notablemente la resolución de las cuestiones en tanto éstas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente”, “si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a los que se le proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta”.

Por el contrario, en relación con los “principios”, éstos asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”.

La dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso determinado no puede llevarse a cabo según los cánones de una interpretación lógico-deductiva, sino a través de una ponderación de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las que éstos se dan cita.

d) La centralidad del intérprete en la determinación del derecho

De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento iusnaturalista de cuño clásico: situar al intérprete (llámese éste juez; amigable componedor u operador del derecho, sin más) en el centro de la escena. No es, pues, un mero “aplicador” de la ley y, menos aún, su mera “boca”; es, por el contrario, el intermediario entre ella y la concreta realidad de las cosas, las que no siempre son como abstractamente fueron pensadas por el legislador. Y esa intermediación exige “dar razones” acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema, no vale cualquier respuesta y, más todavía, no toda solución “da igual”, sino que las hay mejores y peores y ello no es indiferente a quien debe asumirlas. Lo expuesto, en fin, abrió paso un plural recurso a cánones interpretativos que tanto tuvieron en cuenta el sentido último de la norma (en relación con el caso), cuanto de la realidad (en contacto con el sistema).

UDA 7

LA JUSTICIA Y EL DERECHO

UDA 7 - ACTO DE JUSTICIA – KELSEN

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Según Kelsen el acto de justicia es:

a) Una virtud F

b) Una norma F

c) Una virtud pero también una norma. (Correcta)

UDA 7 - JUSTICIA – DAR

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Analice en la fórmula de la justicia, la expresión “dar”.

Dar “tiene un sentido genérico”, por cuanto “abarca tantos tipos de acciones como son precisos para que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera de poder real de su titular según lo contenido en el título”, proceda este de un contrato, de la ley, de las costumbres o de la naturaleza (humana o de las cosas). Puede significar “entregar”; “respetar”; “devolver” o “desalojar”.

Conviene advertir que ese “dar” es un acto y no, como pensaron algunos, una norma, es decir, un “debe darse”. La justicia es una norma y, recién después, en todo caso, y si correspondiere predicarlo de ciertas personas, es una virtud”.

La fórmula no dice -ni equivale a ello- que debe darse, sino dar; esto es, no designa un imperativo sino un acto. Y con razón, porque se refiere a una virtud e indica cual es el acto de la virtud, no la ley o norma de la que depende la virtud”. Consecuentemente, la justicia, siendo una disposición de la voluntad es disposición a actos, en concreto al acto de dar.

UDA 7 - JUSTICIA – A CADA UNO

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Explique la expresión “a cada uno” en la fórmula de la justicia (dar a cada uno su derecho)

“Se dice ‘a cada uno’, porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas -o personas morales- que tienen un título sobre algo, sea este de derecho positivo, sea de derecho natural. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho. No es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales singulares y concretas”.

Lo afirmado trae, cuanto menos, dos conclusiones de la mayor importancia. Por un lado, conviene reparar en que el arte del derecho “se vierte, en última instancia, en el caso singular y consiste en el arte de discernir lo justo entre personas concretas”. Discernir el derecho y darlo sólo resulta posible una vez que se ha determinado quien es el titular de los derechos y cuáles son las características fundamentales de tal titularidad, y en qué consisten los distintos factores o elementos creados en orden a su mejor servicio.

Y, por otro, “decir que se da su derecho a cada uno significa también que la virtud de la justicia no conoce la discriminación o acepción de personas”, por cuanto “da a cada titular su derecho, sea quien sea”, esto es “ni se lo niega ni se lo da en virtud de su condición, estado o circunstancias”.

UDA 7 - JUSTICIA – SU DERECHO

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La expresión “su derecho” en la virtud de la justicia implica:

a) ley de los ordenamientos jurídicos F

b) bienes o males ( x ejem: una pena por causa de un delito) V

c) todo aquello que se pueda considerar como mío, tuyo, suyo. V

d) Todas las anteriores

e) b y c (Correcta)

f) a y c

UDA 7 - JUSTICIA – SU DERECHO

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Explique en la fórmula dar a cada uno su derecho, ésta última expresión (su derecho)

El ius que se da es, simplemente, el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que corresponda. “Aquí los términos vuelven a ser amplios. Pueden significar bienes o males (v. gr., una pena por causa de un delito), puede tratarse de cosas corporales o incorporales (v, gr., la buena fama o un cargo), puede ser una persona (v. gr., el hijo), una actividad humana (trabajo, gestión, etc.), puede ser un animal, o puede ser una cosa en sentido estricto. Los términos engloban todo aquello sobre lo que el hombre puede decir mío, tuyo, suyo , siempre que pueda ser objeto o contenido de relaciones interhumanas y por tanto de ellas se puede predicar el derecho”.

En todos los casos, empero, se trata de un derecho exterior, en el que la “exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser objeto de relaciones humanas”. Basta que, por tener alguna manifestación exterior, sea objeto de relaciones humanas y, por ello, capaz de ser captada o interferida -directa o indirectamente por otros”, tal el caso, como ejemplifica, de la libertad religiosa.

UDA 7 - ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

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Para Dreier la teoría del Estado constitucional democrático

a. es un ejemplo más de las teorías de la justicia F

b. es el ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia procesal-material V

c. lo procesal alude a garantizar reglas del procedimiento legislativo V

d. a y c

e. b y c

UDA 7 - ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

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Según Dreier, la teoría del estado constitucional democrático:

a. es el mejor ejemplo de una teoría de la justicia procesal-material V

b. supone el cumplimiento de procedimientos en el ámbito legislativo y judicial V

c. supone la atención a la garantía de los derechos humanos y civiles V

d. todas las anteriores (Correcta)

e. ninguna de las anteriores

A juicio de Dreier, la “Teoría del Estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial , que en su acción conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los derechos humanos y civiles”

UDA 7 - TEORÍAS DE LA JUSTICIA

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Según Dreier, las teorías de la justicia

a. se clasifican en analíticas, empíricas y normativas (Correcta)

b. todas ellas se clasifican en teorías materiales y teorías procesales

c. a y b

d. ninguna de las anteriores

Dreier distingue entre teorías “analíticas”, “empíricas” y “normativas” de la justicia.

(A E N)

a) Analíticas. “Son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia”. Sin embargo, “relativamente pocas teorías de la justicia son exclusivamente analíticas”, ya que, “por lo regular” son “elementos de teorías empíricas o normativas”.

b) Empíricas. “Son teorías sobre cuales ideas de justicia realmente han sido o serán representadas en una sociedad, como se explican histórica, sociológica, psicológica o económicamente, y que papel han jugado o juegan efectivamente”.

c) Normativas. Aluden a “cuales concepciones de justicia se justifican o de qué manera se pueden justificar éticamente”. “Teorías de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna”, pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la justicia”, que se orientan a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorías procesales de la justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas condiciones y reglas deberán respetarse cuando se quiere producir derecho justo o fundar racionalmente juicios de justicia”.

UDA 7 - CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS DE JUSTICIA – CÁTEDRA

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De acuerdo con el modelo de clasificación de las teorías de la justicia de Dreier, ¿cuál es el que asume el programa? ¿Por qué?

Cuanto aquí se diga respecto de la justicia ingresa dentro de un contexto “normativo- material”.

Se asumió una concepción expresamente “cognotivista” en el ámbito epistemológico, es decir, se partió de la presunción de que los seres humanos se hallan en condiciones, mediante un esfuerzo racional, de discernir juicios verdaderos de otros falsos; lo ético de lo reprochable; en fin, lo justo de lo injusto. De igual modo, toda vez que se postuló que la persona es el fundamento del derecho y que se halla dotada de bienes inherentes que la razón humana conoce y que, por tanto, discierne como derechos propios, resulta también inexorable que una perspectiva “cognotivista” resulta captada por las teorías “materiales” de la justicia, tanto del tipo del “derecho natural” cuanto de la versión del “derecho racional” orientada a proporcionar “principios éticos” que “la razón concibe como inmanentes”.

En este horizonte, la formula clásica de la justicia, esto es, el “dar a cada uno su derecho” fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano.

UDA 7 - TEORÍAS MATERIALES DE LA JUSTICIA DEL DERECHO NATURAL

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Según Dreier, para las teorías materiales de la justicia del derecho natural

a. su concepto central es la naturaleza V

b. el concepto de naturaleza es entendido, en las teorías clásicas, como orden racional V

c. el concepto de naturaleza es entendido, en las teorías clásicas, como objeto neutral F

d. ninguno de los anteriores

e. a y b (Correcta)

Así, en cuanto a las teorías “materiales del tipo del derecho natural” expresa Dreier que “ su concepto central de medida es la naturaleza, y ciertamente en las teorías ‘clásicas’ del derecho natural, no la naturaleza en el sentido en que se tomó desde el comienzo de la edad moderna como objeto de la ciencia natural y valorativamente neutral, sino la naturaleza como orden racional, inteligente y valioso ”.

UDA 7 - TEORÍAS MATERIALES DEL DERECHO RACIONAL

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Según Dreier, para las teorías materiales del derecho racional de la justicia

a. el concepto central es la naturaleza F

b. el concepto central es la razón humana V

c. en esta teoría la razón humana es entendida como auto legisladora V

d. a y c

e. b y c

A su vez, en lo relativo a las teorías “materiales del tipo del derecho racional”, expresa el autor que el “concepto de regulación central es la razón humana” entendida como “autónoma, es decir, como auto-legisladora , sea como 'razón instrumental’, es decir, con capacidad de fines racionales o cálculo de medios”, tal el caso del ya citado Thomas Hobbes; “sea como ‘razón práctica’, es decir, como capacidad de principios éticos, que la razón concibe como inmanentes”, tal el supuesto del también mencionado Immanuel Kant.

UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA

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La justicia distributiva se aplica:

a) a cada cual según su condición. V

b) a cada cual según su capacidad. V

c) a cada cual según su función V

d) todas las anteriores. (Correcta)

e) ninguna de las anteriores

Queda introducirse en el corazón de esta clase de justicia, a saber, el criterio de la distribución proporcional, el que puede resumirse de conformidad con los siguientes baremos : a cada cual según su condición, su función, su capacidad, su aportación a la sociedad y sus necesidades .

UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA – FUNCIONES

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En la justicia distributiva, medida según el criterio de distribución de funciones:

a) la distribución de bienes y de cargas se realiza con un criterio magnánimo F

b) la distribución de bienes y de cargas ha de hacerse según un criterio de desigualdad, si las comunidades se estructuran de manera desigual, tal el caso de la universidad V (Correcta)

c) ninguna de las anteriores.

d) todas las anteriores

“Aún bajo el principio de igualdad en cuanto a la condición de miembro, en la colectividad se da el principio de distinción de funciones”, en tanto “son distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la colectividad”, de donde, dadas las “diversas formas o tipos de pertenecer a ella”, corresponde “a cada cual lo que pertenece a su función”.

Múltiples son los ejemplos que ilustran este criterio. “Dentro de la familia no es idéntica la condición de padre que la de hijo”, de la que se derivan, derechos y deberes correlativos diversos. De igual modo, “la distinción de funciones introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la justicia sea la proporcional.

Dentro de una sociedad se estructuran comunidades desiguales y ello, es debido, en ciertos casos, a la “naturaleza misma de la comunidad”, aspecto que vuelve a poner de relieve la distinción, al interior de la indisoluble unidad del derecho, de sus elementos procedentes, ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya del acuerdo positivo.

La universidad reúne a quienes “tienen función de enseñar y quienes van a aprender”, de modo que “en colectividades que responden a este modelo desigual, la distribución de bienes y cargas ha de hacerse en función de esta position desigual, y en ello reside la justicia’'.

UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA – CAPACIDAD

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La justicia distributiva, medida según el criterio de la capacidad implica:

a) imponer bienes, cargas y funciones proporcionalmente a la capacidad (Correcta)

b) imponer mayores impuestos a quienes menos tienen F

c) distribuir la capacitación a quienes tienen talento necesariamente a quienes tienen dinero. F

d) Todas las anteriores

e) Ninguna de las anteriores

“La proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad, reside en imponer las cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad” , de suerte que “la introducción de criterios diferentes supone una discriminación”.

En cuanto concierne a las “cargas”, “no es ya un desorden, sino que es además injusto, que los impuestos recaigan sobre los más pobres, o que los impuestos directos no respeten la proporcionalidad en los ingresos y en las cargas”.

En relación con los “bienes”, expresa el autor que algunos “deben repartirse según la distinta capacidad”. Así, ejemplifica, “la educación y la enseñanza deben ser puestas al alcance de todos, mas según la propia capacidad.

Por último, en relación con las “funciones”, ya Aristóteles había expresado que el baremo indicado en orden a su proporcionada distribución lo constituyen los “méritos”. La Constitución nacional, una vez más, se hace eco de este criterio cuando, en el citado art. 16, luego de señalar que “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, y especifica que la igual “admisión en los empleos” lo es “sin otra condición que la idoneidad”.

UDA 7 - NIÑOS EN SITUACIÓN DE DESAMPARO

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La situación de los niños en situación de desamparo:

a.- No ha sido considerada por el legislador argentino. F

b.- Sólo es considerada en la medida en que el ordenamiento así lo dispone de manera taxativa. F

c.- Tiene rango constitucional luego de la reforma de 1994 que prevé el dictado de un régimen de seguridad social especial e integral. (Correcta)

d.- Ninguna de las anteriores.

La necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto “es justo que reciba mas, quien más necesita”. Empero, este baremo únicamente es justo “en relación con la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”.

Los ejemplos que ensena la realidad jurídica son múltiples. Principiando por la Constitución nacional, el art. 75, inc. 23 -texto según la reforma de 1994- dispone: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular. Respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”, en tanto que en el segundo ordena “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

UDA 7 - JUSTICIA CONMUTATIVA – ARISTÓTELES

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Según Aristóteles la justicia conmutativa es aquella:

a) Debida entre personas V (Correcta)

b) La debida por la colectividad al individuo. F

c) La debida por el individuo a la colectividad. F

A su vez, la esfera de la compensación, esto es, la que se ocupa, genéricamente, de que los intercambios entre las personas (físicas y jurídicas; públicas y privadas) resulten compensados o equitativamente ajustados ante las múltiples variables de la vida.

UDA 7 - IGUALDAD POR PROPORCIONALIDAD

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Según Hervada la igualdad por proporcionalidad es aquella en la que:

a) Hay que dar exactamente la misma cosa que salió de la esfera de poder de atribución del sujeto de atribución. F

b) Lo debido se determina en relación a la finalidad del reparto y a las relaciones de los sujetos con dicha finalidad. (Correcta)

c) La cosa que hay que dar es igual en cantidad y cualidad o valor a la que salió de la esfera del sujeto de atribución. F

Resulta prioritario determinar “la medida de lo justo”. “Si el derecho es el trato a recibir en aquella proporción en la que los bienes y cargas le están destinados según la condición de miembro, lo debido vendrá determinado por esa proporción”.

Hervada explica que “toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines”, de modo que “lo que corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto de la finalidad colectiva” que puede variar según la manera como aquella se organice, de modo que “esta posición se determinará por la distinta forma e intensidad de participación en el fin colectivo”.

UDA 7 - AUTORIDAD POLÍTICA – COACCIÓN

¿Por qué puede afirmarse que la autoridad política no se reduce sólo a coacción?

Un análisis de las relaciones humanas en la historia nos muestra que en el hombre y en la sociedad anidan dos intereses contrapuestos, son dos tendencias siempre en juego y en conflicto. Por un lado, está el YO individualista, captativo, asociable y con frecuencia antisocial. Por otro lado, está el NOSOTROS, solidario, oblativo, comunitario, que trata de hallar un consentimiento con los demás para convivir organizadamente y en armonía.

En este escenario conflictivo, el poder es el agente irreemplazable de la cohesión social, es el encargado de mantener juntos los elementos sociales, solicitados sin cesar por las fuerzas de la disociación. Ello lo puede hacer el poder de dos maneras: o por medio de la coacción, o por medio de la persuasión.

El grupo humano (y los individuos que lo componen) debe entonces someterse: o bien por la fuerza externa de la violencia , o bien por la energía interna de sus propias convicciones. Por ello, el poder tiene también las dos caras. Pero el poder es simultáneamente una sola moneda, que tiene cara y sello: fuerza y autoridad , capacidad física de mando y capacidad ético-jurídica de mando.

Todas las situaciones de poder contienen a la vez fuerza (coacción) y consentimiento (razón), pero en proporciones muy variables .

El “fin común” como explicación de lo social remite a:

a) La existencia de una sumatoria de fines particulares (Correcta)

b) El compartir rasgos culturales

c) Coordinar intereses particulares

d) Ninguna de las anteriores

Según el criterio de “interdependencia”, lo que da unidad a lo social es:

a) la existencia de un fin común distinto de los intereses particulares

b) la común pertenencia a la naturaleza humana

c) una visión contractualista.

d) la existencia de intereses complementarios o contrapuestos que se coordinan (Correcta)

e) a y b

f) b y c

g) c y d

h) todas las opciones anteriores

Según la tesis de la semejanza lo que da unidad a lo social es:

a) el compartir un fin en común

b) el compartir rasgos culturales (Correcta)

c) se estructura en torno de la idea de Nación

d) a y b

e) b y c

Para una definición “real” de lo social

a) se define por la pluralidad de miembros V

b) basta con una indagación etimológica F

c) se define por algún criterio de unidad V

d) a y c (Correcta)

e) a y b

f) ninguna de las anteriores