RESUMEN DE CONTRATO EMPRESA

UNIDAD 1

Noción De tipicidad en materia de contratos.

La evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social.

 

La dinámica de los modelos contractuales.

Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad están en un punto crítico, ya que su uso ha disminuido considerablemente en la actividad económica, que se organiza en base a criterios disímiles a los previstos en la ley. De esta manera, el orden y la programación contractual que ideó el legislador decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar a los particulares, ha sido sustituida por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia innovativa.

 

El tipo referido a la noción general de contrato. Caracteres del tipo contractual

El contrato, como tal, es entonces un "tipo legal" cuyos elementos deben darse en una relación jurídica para que surja una obligación. La tipicidad , legal o social, como la atipicidad, son conceptos que en materia contractual tienen un doble campo de aplicación:

• Uno de primer orden, que está dado por el concepto mismo de contrato. Toda relación jurídica que no reúna los requisitos que la ley establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurídica.
• Otro, de segundo orden, está referido a la descripción de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar.

La cuestión del tipo es más conocida en relación a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos típicos o atípicos. En este campo pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la función del tipo. La primera está dada por la regulación propia de cada tipo contractual, como una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general. La función describe la finalidad práctico-jurídico económica que se le requiere al contrato, es decir, la denominada causa objetiva o económico-social.

 

Tendencias actuales.

Actualmente hay dos tendencias en los Derechos occidentales.

En la cultura jurídica de influencia ítalo-franco-germana hay una fuerte gravitación de la noción de tipo contractual. En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía privada.

La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y también, la noción de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noción apriorística ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas.

La globalización económica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.

En esta tendencia se busca un "tipo mínimo", menos exhaustivo y detallista, pero más efectivo para enfrentar los cambios. La intensa evolución y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos extensos, abarcativos, propios de los códigos civiles del siglo pasado, para

 

 

 

1

 

establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonomía privada.

El tipo referido a los contratos especiales . Cuestiones ajenas al tipo especial .

1. A) Problema de la admisibilidad:

Una relación contractual puede merecer protección o ser simplemente permitida o prohibida por la norma. Para estos problemas no es necesaria la existencia de un tipo especial porque pueden aplicarse las normas generales sobre sujetos, objeto y causa, y el orden público en sus diversos aspectos.

 

1. B) Problemas relativos a la formación de un contrato válido:

Algunas nuevas prácticas no se refieren a la tipicidad, puesto que no llegan a ser "nuevos contratos", sino a aspectos relativos a la formación de un vínculo válido.

 

1. C) El control estatal de entrada al mercado. Este tipo de normas se refieren, en realidad, a una regulación de la entrada al mercado, permitiendo participar sólo a quienes reúnan determinadas condiciones de solvencia o idoneidad; así sucede en la actividad financiera, el seguro, la medicina prepaga, y otras semejantes.

 

Los contratos especiales.

1. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la calificación. Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, y para cuya apreciación hay que investigar caso por caso e internarse en la particularidad de cada vínculo. Las mencionadas finalidades pueden categorizarse por grupos, puesto que los individuos no pueden ser tan originales, de modo de ser absolutamente distintos los unos de los otros, en cuanto a sus intereses económicos. De manera que unos fines individuales coinciden con otros, pudiendo ser agrupados.

Por ello, apreciados externamente, pueden ordenarse los contratos según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad determinada y en un tiempo dado. No se trata de establecer un concepto previo de origen estatal al que los contratantes deben ajustarse, como lo pretendió la concepción originaria de la doctrina de la causa objetiva, sino de observar la conducta de los particulares y extraer de ello reglas generalizables sobre los propósitos que persiguen y las técnicas que utilizan para obtenerlos.

 

1. Funciones facilitadora, delimitativa y de programación: El tipo legal así descripto cumple varias funciones:

Función facilitadora: el establecimiento de normas relativas a la compraventa, si son generales, puede facilitar la obra de los particulares, de modo que no necesitan inventar el contrato cada vez que quieren realizar la operación jurídica.

 

Función delimitativa: el tipo legal especial consagra un deber ser, y como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad económico-social específica.

 

Función de programación: según esta función, el tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el Derecho considera susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las mismas. Esta clase de función es la que se encuentra cuestionada y que, según nuestra opinión, no debe cumplir el tipo".

 

1. C) Las funciones contractuales típicas:

 

 

2

 

De este modo se definen tipologías genéricas asociadas a la finalidad, y dentro de ellas un contrato tipo "principal" que tiene la posibilidad de ser el "líder", y por ello, aplicar sus normas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen el mismo objetivo. Por ejemplo, se sostiene que hay una finalidad de cambio, en la que la compraventa es el contrato modelo cuyas normas se aplican en subsidio a otros vínculos que persiguen el mismo propósito. De esta manera la causa apreciada en sentido objetivo cumple un rol tipificador.

 

Función de cambio de la titularidad: la finalidad que persiguen estos contratos es la modificación en la propiedad de una cosa o de un derecho a cambio de un precio.

Función de transferencia en el uso: en ellos no se altera la titularidad sobre una cosa, sino sólo su uso.

Función financiera: la finalidad en este caso es el aprovechamiento económico del dinero, siendo el contrato tipo el mutuo.

Función de garantía: mediante estas relaciones jurídicas se pretende brindar una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato.

Función de custodia: en esos hay una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservación.

Función de colaboración gestoría: se trata del encargo de actos jurídicos y materiales.

Función de colaboración asociativa: dos o más partes contratan para obtener una finalidad común. El modelo es la sociedad y se incluyen los contratos parciarios, asociativos, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas. También la colaboración asociativa entre personas físicas como los equipos profesionales. También ingresan en esta categoría los contratos parasocietarios.

Función de colaboración asociativa en redes: esta modalidad se da a través de uniones de contratos que conviven en un sistema conexo.

Función de previsión: estos contratos están destinados a la prevención de riesgos: la renta vitalicia en el Derecho Civil y el Derecho de Seguros en el Comercial.

Función de recreación: contratos que tienen una finalidad de entretenimiento: juegos de azar, destreza física, rifa.

Función extintiva: su finalidad es extinguir conflictos de derecho.

Función de gratuidad: en nuestro Derecho son admitidos la donación y la renta vitalicia.

Contratos atípicos .

Determinación de las normas aplicables .

1. La calificación del contrato:

El primer paso lógico frente a una relación jurídica es su calificación jurídica. La calificación es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado-Lo trascendente a la hora de calificar un vínculo lo encontramos en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes

 

 

 

3

 

2. Jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales, especiales, imperativas y supletorias

 

1. Interpretar el contrato, es decir, darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonomía privada tiene preferencia en la jerarquía normativa de los contratos atípicos.
2. Integrar el contrato, es decir, encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes.

 

1. Rectificar el contrato, es decir, ajustar la autonomía privada al orden público. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se apartan de normas imperativas.

 

La solución jurídica basada en los problemas típicos .

En nuestra opinión, y examinando los conflictos contractuales, podemos concluir que éstos tienen una reiteración: el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías.

De modo que lo que hay que estudiar no son los tipos detallistas sino los problemas típicos, de qué manera son resueltos y cómo varían según su contexto. La rescisión unilateral incausada o el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos que tienen un elemento en común y diferenciaciones según los intereses en juego en cada contrato.

 

Existencia de un solo contrato.

 

1- Contratos típicos

Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse en las finalidades. El apartamiento del tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad económico-social del mismo.

2. Atípicos puros

El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica

 

3. Atípicos mixtos

Entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso hay una serie de posibilidades intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo.

 

1. A) Prestación principal y accesoria perteneciente a distintos tipos

Son aquellos en que hay un tipo básico con una o más prestaciones accesorias que pertenecen a otros tipos

 

1. B) Prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos

En estos supuestos existen varías prestaciones principales que corresponden a distintos contratos. Se los suele denominar "dobles" porque el contrato encaja en dos tipos distintos, sin que pierda su propia individualidad.

 

4. El negocio jurídico indirecto:

Toda la teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. Si hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza al modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica

 

 

 

4

 

5. Existencia de varios contratos

Cuando existen varios contratos el fenómeno es distinto de la atipicidad, apreciada ésta en sentido estricto. En el contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de cláusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonomía, pero existe una finalidad "supracontractual", un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales.

 

Uniones de contratos típicos y atípicos. La existencia de uno o varios contratos.

 

Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mínima, puesto que lo único que muestra cierta vinculación entre ellos es el momento de celebración o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos", es importante establecer si hay una o varias causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos.

 

Uniones de contratos de origen legal.

 

1. Contratos autónomos recíprocos

Entre las mismas partes se celebran dos contratos en relación de dependencia mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno queda subordinada a la ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro.

 

2. Contrato principal y accesorio

Un contrato depende de otro cuando uno es la razón de la existencia del otro, como ocurre con la fianza. El contrato principal influye sobre el accesorio en el sentido de que si se extingue el crédito produce, por efecto derivado, la extinción de la garantía.

 

3. El subcontrato

Hay aquí un contrato principal y uno derivado, generalmente en grado de dependencia unilateral.

 

4. Sucesión de contratos

Puede darse el caso de que un contrato preparatorio está vinculado con el contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se afecte la tipicidad.

 

Uniones de contratos de origen convencional.

 

1. Negocio realizado a través de varios contratos

Hay muchos casos en que sólo mediante varios contratos se puede alcanzar la finalidad económica perseguida, y por ello, las partes los combinan sin que ellos pierdan su tipicidad ni se trate de modalidades que el legislador haya previsto, como las precedentes. Las redes contractuales plantean problemas propios. En las contrataciones propias de la sociedad de masas es necesario instrumentar redes de contratos: redes de usuarios de tarjetas de crédito, de consumidores, de distribuidores. En ellos la existencia de un contrato sólo se explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificaría el negocio si hay uno solo.

 

2. Finalidad supracontractual

Necesitamos de un concepto para tratar estos fenómenos. Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad supracontractual.

 

 

5

 

En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6

 

Unidad 2.

CONTRATOS DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS.

 

Elementos comunes aplicables a los diferentes contratos de distribución. 1. Caracteres:

 

• un aprovisionamiento continúo.
• un contrato atípico.
• un contrato de duración.
• un contrato de colaboración.
• un contrato de confianza.
• es comercial o civil.

 

2. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación A) Razones de esta modalidad

Es costumbre, sobre todo en los sistemas de distribución, que el contrato se celebre por adhesión a condiciones generales. Las razones para que ello suceda son numerosas:

• La necesidad de producir una integración vertical de empresas para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de decisión centralizada, lo que se instrumenta a través de condiciones predispuestas.
• La protección de bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el know-how, según los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre aquel a quien se ceden estos elementos.

 

1. B) Aplicación analógica de la ley de protección de los consumidores

En el Derecho vigente y por virtud de la ley 24.240 están expresamente excluidos porque estos sujetos utilizan los productos y servicios que adquieren para el proceso productivo o los revenden, razón por la cual no hay consumo final. Excluidos del supuesto de hecho de la norma, cabe también impugnar la aplicación analógica, la que no resulta posible porque:

• No se trata de casos análogos: si bien los contratos de distribución y de consumo tienen en común la debilidad, difieren en todo lo demás. La protección del débil jurídico no necesariamente demanda la aplicación del Derecho del consumo, ni es la única forma protectora del ordenamiento. De tal modo, puede haber una protección por aplicación de las reglas de los contratos celebrados por adhesión, sin que sean de consumo.
• La ley 24.240, por ser especial, no puede ser aplicada analógicamente cuando hay otras leyes que regulan el tema, como el Código Civil.

 

1. C) Contrato de dominación: diferencias entre dominación y control

La dominación es una cuestión difícil para definir en una norma general, ya que es casuística, y sus fronteras con la dominación laboral, con el control societario, con el control de la ejecución de la prestación (que es común en contratos tan diversos como la franquicia, en la locación de obra, en contratos entre obras sociales y médicos), son todavía inestables en la doctrina jurídica y jurisprudencia.

 

Obligaciones de las partes.

1. Obligaciones del distribuidor

• distribuir eficazmente.
• Quien distribuye se obliga a hacerlo respecto de bienes que provee el principal.
• En algunos casos, se trata de distribuir bienes de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del empresario principal.
• Asimismo asume un deber secundario de conducta de no competir con el proveedor vendiendo los mismos bienes o similares.

 

 

 

7

 

- También asume un deber secundario de conducta de secreto, que se traduce en la no revelación a terceros de información obtenida con ocasión del contrato y que resulte relevante.

 

2. Obligaciones del concedente

Las obligaciones del concedente son: proveer regularmente, salvo causas ajenas; dar publicidad global, respetar la exclusividad pactada.

En especial se ha mencionado que la buena fe, lealtad (art. 1198, Cód. Civ.), en el contrato de concesión, impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte.

 

3. Las cláusulas de exclusividad

La "cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor" obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente sin hacer otra actividad.

La "cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor" consiste en un derecho a distribuir en una zona territorialmente limitada, con exclusión de otros competidores, surgiendo una obligación de no hacer a cargo del proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a través del contratante que tiene el privilegio.

 

4. Derecho a la estabilidad.

La estabilidad de la relación produce un deber de obrar de buena fe que se concreta en la necesidad de preavisar la extinción y no obrar de manera intempestiva, de modo de desbaratar los derechos de la otra parte.

En la etapa de cumplimiento, ello se concreta en la misma regla: no modificar intempestiva o injustificadamente el vínculo, de modo que ello lleve a su desnaturalización.

 

 

CONTRATO DE AGENCIA.

En la agencia una persona encarga a otra la promoción de sus negocios, con o sin representación, de manera estable.

No hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender entre las partes, ya que el agente actúa en nombre del principal o, sin representarlo, promueve negocios para su beneficio. El agente, a diferencia del concesionario, no tiene obligación de comprar, sino sólo de promover contratos.

 

Concepto: Es el contrato por el cual una de las partes (proponente) le encomienda a la otra (agente de comercio) la tarea de promover contratos y generar clientela. Es el medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción, a través de la organización comercial independiente de un tercero quien, no solo promueve la venta de bienes, sino la de servicios.

 

El agente de comercio, de manera estable(a diferencia de un comisionista) promueve la actividad principal del empresario, procurando clientela y concretando contrataciones para su comitente.

La actividad de este auxiliar no está legislada en nuestro país, salvo la del agente de viajes por la ley 18829.

El agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes cuya comercialización le ha sido encomendada. El comitente, al aceptar el pedido concierta un contrato que lo liga de modo directo con el cliente; el agente no es parte del contrato sino que un intermediador. La retribución es un porcentaje sobre el precio de la operación.

 

Partes

Proponente: empresa que es quien encomienda el trabajo.

 

 

8

 

Agente de comercio: es aquel que en virtud de un contrato con el principal, asume de manera estable(dif con comisionista) el encargo de promover, por cuenta de la otra parte, la conclusión de contratos en una forma determinada, a cambio de una compensación proporcional a la importancia de los negocios llevados a cabo. También puede darse la forma de agente representante, que estará sujeto a las normas propias de la representación.

(por lo tanto, salvo pacto en contrario de representación, actúa como simple intermediador.)

 

Modalidades: que el agente intermedie acercando interesados o que el agente asuma la representación del fabricante y celebra los contratos de compraventa en su nombre y cuenta (pero esto ultimo es excepcional).

 

Principales características:

 

1. Promoción de negocios a cuenta de otra persona. Es un auxiliar autónomo, a diferencia del factor empleado) actúa a costa y riesgo propio. Actúa siempre en interés del proponente y así se diferencia del corredor, el cual debe ser imparcial.
2. Estabilidad en la relación con el proponente (contrato de duración),
3. Autonomía, no es un subordinado del proponente, realiza la actividad encomendada con autonomía, tienen establecimiento propio y organización empresaria autónoma y a su propio riesgo. Por lo tanto, no es un agente subordinado de su proponente ya que tienen un establecimiento propio y una organización empresaria, con la cual realiza la actividad encomendada con autonomía y a propio riesgo.
4. Generalmente se le atribuye una zona y en esa zona, la exclusividad,
5. Puede estar provisto o no de representación, puede celebrar directamente el contrato en nombre de su proponente. Si no actuará como simple intermediador entre el proponente y el cliente,

f)Retribución: puede consistir en una cantidad fija, en una comisión por contrato que haya concertado, o en una combinación de ambas.

En realidad, el elemento de la exclusividad es ocasional, así como la representación. También puede haber una disposición que prevea la indemnización en caso de revocación.

 

El agente de comercio como auxiliar autónomo

 

Este despliega su actividad con plena autonomía, pues no está ligado al comitente, ni en la relación de subordinación, ni de dependencia. Esta característica es suficiente de por sí para diferenciarlo de los auxiliares subordinados, tales como el factor, el empleado y el viajante

 

Derechos y obligaciones

 

Obligaciones del agente:.

1. Tiene un deber de colaboración o cooperación: consiste especialmente en actuar conforme con las instrucciones dadas por el comitente; informar al proponente sobre la situación del mercado, y advertirle inmediatamente en el caso de que no pudiese ocuparse de los negocios.
2. Actuar siempre en interés del proponente, promoviendo sus negocios. Pese a la autonomía que caracteriza su desempeño, el agente debe actuar siempre en interés del proponente, tratando de obtener la mayor ventaja para éste. El agente debe incluir en la voluntad del tercero para que concierte el contrato, y no una interposición desinteresada y neutral del mediador entre intereses opuesto como es el corredor

 

3. Fidelidad o lealtad: este deber resulta esencialmente del carácter fiduciario de este contrato, en el sentido de la confianza que el comitente deposita en él, por lo tanto, está implícita la obligación de no atender dentro de la misma zona a otra empresa competidora.

 

4. Rendir cuenta de las operaciones, en los plazos establecidos y en forma detallada y justificada.
5. Puede convenirse que el agente se haga cargo los riesgos de la cobranza, por lo que

 

 

9

 

deberá satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor, como si el propio agente hubiera sido el comprador. En este caso el agente además de la comisión ordinaria, tiene derecho a percibir otra, llamada de garantía. Esta obligación es solo de origen convencional.

Derechos del agente

 

1. Recibir la comisión: es un tipo de retribución de tipo aleatorio, y tiene por finalidad interesar en el negocio a los colaboradores, asociándolos de esa manera, a los resultados de la actividad encomendada. Cabe tener en cuenta que el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos generales y ordinarios derivados del desempeño de tal actividad; el comitente solo le debe abonar la comisión pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raíz de su intervención. Con la aceptación por parte del comitente del negocio propuesto por el agente mediador, se produce el cumplimiento que obliga al pago de la comisión; este derecho queda firme en caso de inactividad del proponente ante el incumplimiento injustificado del cliente, y aun en el caso de resolución o rescisión del contrato por voluntad del comitente. El agente no tendrá derecho a la comisión cuando propusiera negocios con personas que no sean idóneas o solventes, pero si tendrá derecho a ella cuando la insolvencia se produzca con posterioridad a la conclusión del contrato y el comitente haya sido negligente en procurar su cobro, salvo que el agente obrara con culpa o dolo. Si el agente tuviera facultad de representación, su derecho a la comisión surgirá después de concluido el contrato.

En caso de muerte o separación del agente, sin causa imputable de éste, tendrá derecho a percibir la comisión en proporción a la actividad desarrollada en los negocios que luego quedan concluidos directamente por el comitente o por medio de otro agente.

Si el proponente ha tenido que recurrir a la justicia para obtener el pago del precio, se considera que el contrato ha llegado a buen fin, por lo que existe el derecho a la comisión por parte del agente. Y aun mantiene ese derecho en caso de que el contrato no se cumple o el precio no se perciba por causa imputable al proponente.

Tratándose de un agente al que se le ha otorgado exclusividad dentro de una zona, tendrá derecho a comisión sobre los negocios que dentro de esa zona haya producido otro agente o el proponente. Pero cabe diferenciar:

-Que el proponente celebre directamente el negocio---debe comisión

-Que otro agente celebre el contrato con conformidad del proponente---debe comisión

-Que otro agente celebre el contrato sin conformidad del proponente----discutido---¿tienen o no derecho a reclamarle al proponente?...creemos que tienen acción tanto contra el proponente como contra el agente invasor, dado que la actividad del agente invasor necesitará siempre del conocimiento del proponente para que el negocio se lleve a cabo.

Tendrá derecho a comisión aun en el caso de que el proponente voluntariamente no quiera ejecutar un contrato, o que no se ejecute por su dolo o su culpa.

Puede convenirse que corresponda al agente todo o parte del sobreprecio logrado por el mismo sobre el tercero contratante: en tanto la comisión consiste en un porcentaje con el precio establecido, el sobreprecio, en cambio, no está ligado a ninguna proporción.

En consecuencia, el agente, según los casos puede recibir una retribución mediante: -una comisión consistente en un porcentaje del precio

-una comisión y parte del sobreprecio

-parte o todo el sobreprecio, pero sin comisión

 2-tiene también derecho a la exclusividad en la zona otorgada

 

Obligaciones del preponente o comitente ppal:

1. Enviar en tiempo oportuno las instrucciones.- si el agente no las recibe, podrá ejecutar el encargo obrando como lo haría en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes.

 

 

10

 

2. Perfeccionar el contrato gestionado por el agente. Si no concluyera el contrato u ordena suspender las tratativas sin causa justificada, deberá pagar la mitad de la comisión al agente.

 

3. Pagar las comisiones. Sino han sido expresamente pactadas, se atendrán al uso comercial del lugar
4. Indemnizar por rescisión intempestiva de contrato por parte del proponente, o en caso de revocación anticipada del contrato celebrado por tiempo determinado.

Derechos del proponente

1. Dar instrucciones sobre los negocios
2. A que se le rinda cuenta

 

El tercero frente al agente y al comitente o principal

 

------caso del agente con representación------

caso del agente sin representación

En este caso se establece un vinculo jco. Este agente actúa como mediador, por lo que directo entre el tercero y el proponente, dado no es parte en la celebración del contrato. El que los efectos son asumidos por estos desde proponente , al aceptar la propuesta remitida el momento de la celebración del contrato. El por el agente celebra el negocio y factura representante obliga a su representado en la directamente al cliente. Acá también hay una medida que actúa dentro de los límites de los vinculación directa entre tercero y proponente. poderes conferidos.

 

Pero son distintas las consecuencias que se derivan de una u otra situación del agente.

---veamos la situación en el derecho argentino: el comprador de una cosa que formula reclamación formal ante el agente sin representación ¿suspende la prescripción? ¿Es válida la reclamación?

Las reclamaciones sobre incumplimiento contractual o ejecución defectuosa hechas al agente sin representación son oponibles al proponente, pues su función natural es la de recibir y transmitir a aquel toda información necesaria y relativa a la concreción de los negocios; el agente actúa como medio de comunicación idónea entre proponente y terceros no solo para que el contrato se formalice, sino en todo cuanto sea consecuencia inmediata y necesaria de su celebración y ejecución. Todo esto no implica que sean válidos los pagos hechos al agente sin representación, si hay una indicación del proponente en ese sentido; pero admitimos que, dadas las circunstancias puede ser aplicable la teoría de la apariencia. En lo que se refiere al consumidor y usuario, la ley 24240 establece: en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.

 

Agencia y concesión

 

Actuando el agente, el vinculo jco lega directamente al comitente con el cliente, dado que el agente es un intermediario. En cambio, en la concesión, el concesionario compra el bien a la fábrica y luego la comercializa en su nombre por su cuenta y riesgo, por lo que el vínculo jco se establece directamente entre el cliente y el concesionario.

 

Causas de conclusión del contrato de agencia comercial

 Mutuo disenso

 Resolución por incumplimiento

 Muerte o incapacidad de una de las partes

 

 Disolución de la sociedad comitente  Cláusula “de un mínimo de producción ”---cuando el agente se compromete a lograr un número mínimo de negocios, y no la cumple, ello faculta al proponente a resolver medie o no culpa, pero los daños son resarcibles solo cuando medie culpa del agente.

 Revocación por voluntad unilateral del comitente en caso de contrato sin plazo---cuando

 

11

 

 desaparezca la confianza, que es la base del contrato de agencia.

 

 

 

 

 

CONTRATO DE DISTRIBUCION.

En sentido estricto, es el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona. No hay representación, hay transmisión de la propiedad, y, como consecuencia de ello, el distribuidor soporta las consecuencias frente a terceros que no se trasladan al proveedor.

 

Concepto: Es el contrato por medio del cual una de las partes (distribuidor) se obliga adquirir de la otra (distribuido, fabricante o productor), mercaderías que éste fabrica, para colocarlas masivamente por cuenta y riesgo propios, a cambio de un descuento sobre el precio de las mercaderías (margen de reventa) y también ventajas para abonarlas (plazos, financiación, etc.)

 

Ventajas: Al fabricante o distribuido le conviene, porque así sus productos pueden llegar a lugares lejanos, sin tener que montar un local allí.

 

Objeto: Las cosas en general de consumo.

 

Elementos Generales

 

• Consentimiento: Contrato de adhesión

 

• Objeto: -Venta de productos manufacturados -Distribución películas
• Causa: Comercialización bienes y servicios

 

-Distribuidor: Diferencia precio: Ganancia -Distribuído: Evitar costo estructura de ventas

 

Elementos particulares

 

1. Intermediación

 

1. Distribuidor: Actúa en nombre y riesgo propio

 

1. Planificación comercial (precio por unidad, régimen de mercado,

 

stock)

 

1. Margen de reventa: Ganancia distribuidor

 

1. Exclusividad: Pacto expreso

 

Partes

 

Distribuidor: adquiere los bienes del fabricante para colocarlos en el mercado en nombre propio.

 

Distribuido: productor, fabricante, mayorista, importador que produce, fabrica los bienes que le provee al distribuidor y fija su precio de reventa.

 

Caracteres: Oneroso, Bilateral, Atípico e innominado, No formal, Consensual, Conmutativo, Tracto sucesivo, Comercial, Intuitus personae, de colaboración.

 

Funcionamiento:

 

• El distribuidor obtiene los bienes con descuento sobre el precio de lista, y facilidades de

pago.

• Se pacta:

 

1. Una zona de exclusividad para evitar que se mezclen los distribuidores

 

 

12

 

1. Que los distribuidores, no vendan, distribuyan o fabriquen mercadería en competencia

 

1. Que el distribuido no venda o distribuya la misma mercadería que distribuye el distribuidor, en su zona de exclusividad.

 

Admiten pacto en contrario.

 

• El distribuidor actúa en nombre propio y tiene autonomía e independencia con respecto al distribuido.

 

• La relación entre partes es como el contrato de suministro.

 

• El plazo del contrato puede estar determinado o no.

 

• La ganancia del distribuidor la hace él. Si no vendió la mercadería no puede devolverla, debe pagarla igualmente (corre ese riesgo). Soporta los daños o pérdida de la mercadería y la falta de pago de los clientes.

 

• Los derechos del distribuido son fijar el precio de venta de la mercadería y cobrarle al distribuidor por la que dio, y del distribuidor es el de quedarse con la utilidad de la reventa.

 

Obligaciones del distribuido:

 

1. Cumplir con el contrato de buena fe y no rescindirlo intempestivamente.

 

2. Proveer la mercadería en tiempo y forma oportuna. Las mercaderías deben estar en un óptimo estado.

 

3. Si se pactó exclusividad, no puede hacer negocios en la zona exclusiva, de la misma mercadería objeto del contrato.

 

4. Cumplir con las cláusulas de publicidad pactadas en el contrato, si las hubiere.

 

Obligaciones del distribuidor:

 

1. Cumplir con el contrato de buena fe y no rescindirlo intempestivamente.

 

2. Si se pactó, colocar la mercadería en forma exclusiva.

 

3. Cumplir con la cantidad de compras mínimas pactadas en el contrato.

 

4. Vender al precio que fijó el distribuido.

 

5. distribuir en la zona delimitada.

 

6. Pagarle al distribuido por la mercadería.

 

Normativa Aplicable: Lo pactado por las partes, normas análogas y los principios generales del derecho.

 

		Agencia					distribución
		El agente es un intermediario					Actúa en nombre propio.
	distribución				concesión
	Objeto:  mercadería		común  de		Objeto: mercadería de mayor tecnología
	consumo
	No da gtia.				Otorga gtia. Service post-vta.

UNIDAD 3.

 

 

13

 

CONTRATO DE CONCESION.

Es un contrato cuyo objeto es la distribución de bienes. El concedente otorga al concesionario una zona exclusiva, permite la utilización de la marca y signos distintivos y transfiere al concesionario la propiedad de los bienes para la venta a terceros. El concesionario vende los bienes, se somete a control del concedente y en algunos casos acepta patrones de conducta sobre las ventas. Actúa a nombre propio frente a terceros, soportando los riesgos.

 

Concepto

Mediante la concesión el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado.

Es un contrato según el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente.

Farina sostiene: Es una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercialización, sujeta a la organización, coordinación y control impuestos por el concedente.

 

Se puede señalar como función económica de este contrato la "racionalización empresaria" que se logra al desentenderse el productor o concedente de la venta al público, ya que de esto se hará cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta.

 

Sujetos parte del Contrato

 

• El Concedente: comerciante o empresario que otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa al público al concesionario
• El Concesionario: comerciante que adquiere los productos del concedente para posteriormente revenderlos al público a nombre propio y por su cuenta.

El concesionario obtiene de la relación con el concesionario la ventaja de insertarse en el mercado bajo el amparo de una marca conocida (marca del producto que fabrica el concedente)

 

Elementos tipificantes del contrato de concesión comercial

 

<Es una de las especies dentro de los contratos de distribución

<Hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario, por lo que sería un acuerdo de agrupamiento vertical, que configura una concentración de empresas en manos del fabricante. Da nacimiento a un grupo de empresas integradas, que constituyen, de ahí en adelante, una unidad económica activa, cuya organización y control está en manos del fabricante.

<Es un vinculo de larga duración

<También se ha dicho, que mediante el contrato de concesión, el concesionario enajena en todo o en parte su independencia económica, pues el concedente domina y controla las partes de su comercialización, dispone de los precios al pco, indica como debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informe detallados y se reserva el derecho a intervenir en al contabilidad del la concesionaria. Los concesionarios se convierten en una pieza dentro de la vasta y compleja organización de ventas generales dirigidas por el concedente.

<Se otorga al concesionario el monopolio de reventa que se concreta en una zona de exclusividad

<No hay vinculo representativo entre concesionario y concedente, dado que el primero actúa a nombre propio y por cuenta propia. De ese modo presta los servicios que son objeto de ese contrato(actúa igual que un concesionario dentro del d° pco).

<No hay, por lo tanto, vínculo laboral, dado que el concesionario es un comerciante autónomo que obra a su propio riesgo.

<Se autoriza al concesionario a utilizar la marca del concedente.

 

 

14

 

<La finalidad es el intercambio, es la venta de bienes, de modo que el concesionario recibe una autorización para la reventa, por lo que, el concesionario privado obtiene un lucro derivado de la diferencia entre lo que compra y lo que vende al consumidor.

 

 

 

 

<Se puede pactar distintas formas de entregas de unidades(venta, estimatorio, suministro, etc) <El concesionario es un medio por el que el concedente llega al mercado.

<Los servicios que debe prestar el concesionario son, en primer lugar, los de venta, mantenimiento y reparación(service) de los bienes de esta marca, aunque no hayan sido vendidos por él.

<El concesionario no puede atender a empresas competidoras.

<La exclusividad a favor del concesionario puede permitir, no obstante, la presencia de otros concesionarios en su zona.

<El contrato puede ser rescindido en cualquier momento por la sola voluntad del concedente. <El concedente impone su reglamento

<Entre el concesionario y el concedente se crea un vínculo de colaboración, que se empresa en las obligaciones y derechos de las partes, y por medio de la exclusividad, respecto de la actividad comercial del concesionario y a la existencia de estabilidad del vínculo contractual.

<Ambos se obligan a una mutua cooperación, por lo que es una relación de confianza, o sea, la confianza es un elemento que caracteriza a este contrato. Esto es así porque la elección del concesionario depende cualidades personales, técnicas, comerciales, de solvencia patrimonial, y de prestigio de su empresa.

 

Caracteres del contrato de Concesión

 

• Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera obligaciones recíprocas para ambas partes
• Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una contraprestación en dinero. El concesionario adquiere las mercaderías a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final.
• Consensual: ya que genera efectos a partir del momento en que las partes manifiestan su consentimiento
• Atípico, pero tiene tipicidad social: no esta receptado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule (hay que ver los usos y costumbres)
• Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una
• No Formal: no requiere una forma legal particular, aunque generalmente se instrumenta por escrito
• Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo momento de la celebración del contrato
• Colaboración empresaria: porque establece una relación de cooperación entre distintas empresas
• Por adhesión: porque el concedente determina el contenido de las cláusulas del contrato, no teniendo otra opción el concesionario que adherirse o no al mismo.
• "Intuito Personae": tiene importancia la persona específica de quien es elegido como concesionario por el concedente
• Normativo: Regula futuras negociaciones

 

La concesión en el comercio Estamos ante un contrato con caracteres jcos propios, y que presenta varias modalidades. Aparece como un fenómeno del mundo capitalista actual, donde la expansión de la gran empresa necesita encomendar la comercialización de sus productos a

 

 

 

15

 

otras empresas menores que se especializan en la distribución de tales bienes, pero con un característica muy particular: el dominio económico que ejerce el concedente.

El concesionario es un auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgo propio, asumiendo la calidad de verdadero comerciante. Por lo que, se desempeña como auxiliar del concedente, pero a su vez, es un empresario que coloca su propia organización comercial.

 

Significación del término concesión Sea que hablemos del derecho pco o del derecho privado, la palabra concesión implica siempre un privilegio(que puede llegar a un monopolio) que una parte entrega a la otra, para lograr por su intermedio una participación más eficaz en las ventas o en la prestación de un servicio de carácter gral o colectivo.

 

Contrato de concesión y figuras contractuales clásicas No es un contrato de compraventa, ni de suministro, ni un estimatorio: Es una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercialización, sujeta a al organización, coordinación y control impuestos por el concedente. Todo lo cual engendra obligaciones no solo entre cada concesionario con el concedente, sino también entre sus diversos concesionarios.

 

La concesión comercial constituye una concentración vertical de empresas Concentración vertical de empresas es la reunión de varias empresas bajo una

dirección unitaria, que provoca un vinculo de subordinación, y que sigue criterios técnicos y administrativos uniformes. Es lo que los economistas denominan grupo: implica la subordinación de varias empresas a la sociedad ejefe del grupo. Difiere de la “coordinación”, dado que la misma implica un entendimiento entre varias empresas que ejercen actividades conexas, en forma tal que origine el menor perjuicio para cada una de las empresas. (concentración vertical)

En la concentración vertical, las empresas subordinadas ven afectada su autonomía económica, aunque no jca. La empresa dominante, impone sus criterios y directivas.

En la vertical se unen empresas de la misma naturaleza, pero ligadas económicamente para la comercialización de un producto; en la horizontal, la union abarca empresas de la misma nza. Con la concentración vertical, se crea un conjunto indisoluble que debe seguir una política común en el mercado. Impone sacrificios para los concesionarios, dado que implica una restricción, libremente aceptada, a la independencia económica y comercial de las empresas integradas.

 

Predominio del concedente en la relación jca con el concesionario esto se ve en que el unico obligado es el concesionario, reservándose el concedente(empresa fabricante), las siguientes prerrogativas:

 

<Puede ser rescindido en cualquier momento pro la sola voluntad del concedente

<En virtud de cláusulas predispuestas, el concedente queda exonerado de toda responsabilidad por incumplimiento de las entregas y se reserva el derecho de determinar el tipo de unidad a entregar, el tiempo en que lo hará, etc.

<La concedente impone un reglamento que regula el desenvolvimiento del concesionario con la empresa de fabrica y con la clientela. También se reserva el derecho de modificar el reglamento por decisión unilateral.

 

Obligaciones impuestas al concesionario como consecuencia de la integración vertical

 

El concesionario no se limita solo a organizar la distribución y venta de los productos del concedente; además se obliga a cumplir ciertos requisitos considerados esenciales por el concedente. El incumplimiento de estos requisitos puede determinar el retiro de la concesión.

En virtud de este contrato, el concesionario se obliga a la prestación de servicios permanentes a favor del concedente durante su vigencia. Estas obligaciones son de hacer y de no hacer. a-Debe mantener las cantidades es stock para las ventas

 

 

16

 

b-Debe tener aprovisionamiento exclusivo del concedente. O sea, es la obligación de no competencia. La exclusividad a que se obliga el concesionario respecto del concedente es siempre absoluta.

c-Mantener una estructura organizacional <Tener un local adecuado

 

<Atender al pco durante un horario mínimo <Encarar la publicidad dentro de las directivas grales <Contar con un stock de repuestos

<Ofrecer un servicio de mantenimiento y reparación a la clientela d-Elevar informes periódicos al concedente sobre la evolución del negocio

 

Obligaciones del concedente

 

<Suministro de bienes –son bienes de alta teconologia.

<El concedente debe garantizar la exclusividad al concesionario, y la misma puede ser absoluta(que no existirá dentro de la zona otro concesionario) o relativa(una exclusividad compartida). En la práctica, casi siempre se reserva la facultad de habilitar a otros concesionarios, y aun, de comercializar de forma directa por medio de filiales.

<Otorgamiento de garantías al concesionario, dado que este es le unico obligado frente a terceros

<Entrega de accesorios y repuestos <Pago del precio pactado

 

Responsabilidad frente a terceros El concesionario como consecuencia del contrato de concesión se relaciona con el concedente, y su vez se relaciona con terceros (clientes) por la venta de los bienes que produce en concedente. Ante una caso de vicios redhibitorios presentes en la cosa adquirida por el usuario del concesionario la jurisprudencia ha establecido con el tiempo que sera el concedente el responsable por tales defectos teniéndose por base la "garantía de buen funcionamiento" otorgada por el último. A la garantía otorgada por el concedente se debe sumar aquella dada por el concesionario por la venta del producto. Finalmente se puede ver que tanto el concedente como el concesionario serán responsables por los vicios redhibitorios sufridos por el consumidor que adquirió la cosa.

 

-Plazo. Inexistencia. Efectos

 

Fallo: Automotores Saavedra contra Fiat Argentina(CSJN) año 1988(aplicable a todo contrato de comercialización: concesión, agencia, distribucion)

El contrato de concesión confiere una delegación por parte del concedente que si se atribuyera sin límite temporal, implicaría comprometer su patrimonio en form aperpetua: por lo tanto, al no pactarse plazo de duración, la posibilidad de denuncia de cualquiera de las partes no es abusiva ni contraria a las reglas morales. Si falta el plazo, debe entenderse que se encuentra sometido a una condición resolutoria, dado que el interés de concedente puede ser el cambio del concesionario por uno más eficiente. El no establecimiento del plazo implica que las partes entendieron que podían concluir el contrato en cualquier momento, y no que se han ligado en forma perpetua. La corte ha dicho que no hay que confundir estabilidad con perpetuidad. Al buena fe como regla de interpretación de los contratos, no debe conducir a pensar en una duración indefinida, sino que dicho ppio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Además: la posibilidad de revocación unilateral estaba expresamente prevista; había interés en el concedente en cambiar el concesionario por otro más eficiente; el concesionario había perdido las cualidades comerciales que determinaron su elección; Automotoviles Saavedra se hallaba en mora frente a Fiat Argentina; todos los condicionantes anteriores permitieron a al

 

 

17

 

concedente actuar como si el contrato estuviera sometido a condición resolutoria(en este caso, el hecho debe ser probado por quien pretende resolver-216 CCo)

En clase de dijo, que este contrato fue resuelto por perdida de confianza, que no es necesariamente incumplimiento.

 

Reglamentos impuestos al concedente este reglamento se asimila más a una ley que al contrato, sobre todo cuando el concedente se reserva la facultad de modificarlo. Esto es expresión del dirigismo contractual.

Comparación con otros contratos

Compraventa: sus relaciones no se limitan a actos aislados de compras de mercaderías para revender. Las relaciones proceden tanto de una exclusividad de venta acordada a los distribuidores que participan en al explotación comercial de los productos del concedente, como de una integración vertical de las empresas de aquellos, con la del productor. La concesión implica atribuir un monopolio de venta exclusiva a los concesionarios para hacerlso participar del sistema de comercialización de su productos.

Suministro en el suministro, el productor es el ppal obligado, dado que asume el compromiso de aprovisionar en la medida que la otra parte lo necesite; mientras que en la concesión, el ppal obligado sería el concesionario, el cual, si bien compra para revender, enajena también su libertad comercial.

Mandato el concesionario actúa en su nombre y cuenta, a diferencia del mandatario que actúa a nombre y cuenta de su mandante.

Distribuidor de productos : el distribuidor no enajena su independencia económica. Encargo de ventas: este no es más que un subordinado de un comerciante.

---Concesión para la venta(de esta se habla más propiamente en el programa) Concesión para la prestación de servicios.

El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia frente a 3ros. Debe adquirir la propiedad de los productos para la concesión.

Concesión para la venta: es el contrato por el cual un fabricante (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de vender sus productos con exclusividad en una zona determinada.

---Concesión para la prestación de servicios:

Es el contrato por el cual una institución (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de explotar un servicio determinado dentro del establecimiento. Actúa en nombre y cuenta propia frente a 3ros.

Se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

 

 

 

 

CONTRATO DE CONCESIÓN

 

Concepto: Es un contrato según el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente.

 

Se puede señalar como función económica de este contrato la "racionalización empresaria" que se logra al desentenderse el productor o concedente de la venta al público, ya que de esto se hará cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta.

 

Caracteres del contrato de Concesión

 

18

 

• Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera obligaciones recíprocas para ambas partes
• Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una contraprestación en dinero. El concesionario adquiere las mercaderías a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final.

 

• Consensual: ya que genera efectos a partir del momento en que las partes manifiestan su consentimiento
• Atípico: no esta receptado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule

 

• Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una
• No Formal: no requiere una forma legal particular, aunque generalmente se instrumenta por escrito
• Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo momento de la celebración del contrato
• Colaboración empresaria: porque establece una relación de cooperación entre distintas empresas
• Por adhesión: porque el concedente determina el contenido de las cláusulas del contrato, no teniendo otra opción el concesionario que adherirse o no al mismo.
• "Intuito Personae": tiene importancia la persona específica de quien es elegido como concesionario por el concedente
• Normativo: Regula futuras negociaciones

 

Elementos esenciales del contrato de concesión: En este tipo de contratos no deben faltar las siguientes cualidades:

 

Explotación a nombre del concesionario

 

Surge de la misma definición que hemos dado de Concesión, el concesionario goza de autonomía jurídica ya que las prestaciones que ejecuta son a su nombre y por su propia cuenta y riesgo

 

Subordinación económica y técnica

 

Entre las partes se establece una relación en la cual el concesionario queda en una posición de subordinación frente al concedente, que tiene superioridad económica dada entre otras cosas por el poder de dirección y control; y la reserva de la facultad de realizar reformas al reglamento según su interés.

 

Exclusividad: relativa o unilateral

 

Este elemento aparece manifiesto en las cláusulas que establecen respecto al concedente que No podrá designar otros concesionarios.

 

Sujetos parte del Contrato

 

• El Concedente: comerciante o empresario que otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa al público al concesionario
• El Concesionario: comerciante que adquiere los productos del concedente para posteriormente revenderlos al público a nombre propio y por su cuenta.

El concesionario obtiene de la relación con el concesionario la ventaja de insertarse en el mercado bajo el amparo de una marca conocida (marca del producto que fabrica el concedente)

 

Obligaciones del concedente

 

19

 

• Mantener una corriente de aprovisionamiento: entregar lo necesario para mantener un ritmo de explotación determinado, lo cual es distinto a decir que se obligue a entregar una cantidad específica del producto

 

• Proporcionar la información técnica y capacitación para la atención del usuario

 

• Instalar talleres de comercialización para efectivizar garantías y el suministro de repuestos para toda la red de concesionarios
• Promover publicidad los productos en forma general

 

Obligaciones del concesionario:

 

Obligaciones relativas a la organización

 

• Disponer de un establecimiento adecuado

 

• Tener un equipo de personal capacitado

 

• Seguir las instrucciones en materia contable y administrativa que le haya dado el concedente
• Aprovisionarse en forma exclusiva de los productos del concedente

 

Obligaciones referidas a la Promoción

 

Ø Promover venta del producto a través de la realización de un mínimo de operaciones

 

Ø Efectuar  publicidad  del	producto	siempre  que  tenga  la  aprobación  del	concedente
Ø No comercializar otros	productos	que resulten competitivos respecto al	concedente

 

Ø Asesorar a los clientes sobre las cualidades y características de los productos de los que dispone para la venta

 

Service

• Reparar y dar los servicios correspondientes que correspondan a los productos vendidos

 

• Prestar un Servicio post venta a todos aquellos consumidores que hubieren adquirido sus productos
• Tener un Inventario de repuestos

 

Garantía: ejecutar el servicio de garantía frente a los clientes

 

Información: Contar con información actualizada sobre las distintas operaciones, usuarios, estadísticas de mercado de la zona y demás datos cuyo conocimiento pueda llegar a ser de interés.

 

Plazos de Duración del contrato

 

El contrato de concesión puede ser de plazo determinado o de plazo indefinido:

 

• Plazo determinado: Consiste en la fijación de una duración mínima con posibilidad de prorrogar el contrato una vez vencido el plazo mínimo estipulado. Al fijarse un tiempo determinado de duración del contrato se puede presentar como desventaja para el concesionario la incertidumbre generada porque no sabe si va recuperar su inversión inicial en los límites de tiempo fijados para la duración del contrato.

 

• Plazo indefinido: Permite a ambas partes rescindir el contrato en cualquier momento con La jurisprudencia considera que no hay derecho a rescindir el contrato antes del plazo mínimo sin una causa suficiente.

 

Responsabilidad frente a terceros

 

 

 

 

20

 

El concesionario como consecuencia del contrato de concesión se relaciona con el concedente, y su vez se relaciona con terceros (clientes) por la venta de los bienes que produce en concedente.

Ante un caso de vicios redhibitorios presentes en la cosa adquirida por el usuario del concesionario la jurisprudencia ha establecido con el tiempo que será el concedente el responsable por tales defectos teniéndose por base la "garantía de buen funcionamiento" otorgada por el último. A la garantía otorgada por el concedente se debe sumar aquella dada por el concesionario por la venta del producto. Finalmente se puede ver que tanto el concedente como el concesionario serán responsables por los vicios redhibitorios sufridos por el consumidor que adquirió la cosa.

 

Regulación legal del contrato de Concesión

 

Dado que este contrato no esta contemplado en el Código Civil como tampoco en ninguna otra ley especial destinada a regularlo nos encontramos frente a un contrato atípico. Tampoco hemos encontrado nada que se refiera a la concesión en el Código de comercio. Finalmente cabe agregarse que en el proyecto de unificación y reforma del Código Civil y del de Comercio tampoco ha sido incorporado este contrato en la parte correspondiente a los contratos.

 

CONTRATO DE FRANQUICIA.

A diferencia de los anteriores, el tomador no se limita a distribuir, sino que "hace" el mismo negocio que el dador, lo cual permite una gran integración entre las partes. El otorgante permite la utilización de la marca, de signos distintivos, del procedimiento exitoso para hacer el negocio, y como contrapartida, el tomador se obliga a obrar tal como lo estipula el dador, a fin de que el negocio se repita de la misma manera. Hay una cesión de marca, de imagen, un suministro, controles y auditorías muy minuciosas sobre la actividad interna del tomador. Con ello se logra una identidad publicitaria y económica frente a los terceros.

Esta identificación extrema crea la ilusión de una empresa única, a diferencia de la concesión, en la que la diferenciación permite la creación de una clientela propia del concesionario.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

21

 

UNIDAD 4

CONTRATO DE FIDEICOMISO.

 

Concepto: Contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (Art.1 Ley 24.441).

 

Por este contrato se transmite la propiedad fiduciaria, es decir un derecho de propiedad revocable por que esta subordinado a durar solamente hasta que se cumpla un plazo o cierta condición resolutoria, momento en que habrá que restituir la cosa.

 

Sujetos: se discute acerca de si las partes son dos (fiduciante o fiduciario) o si son cuatro (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario).

 

• Fiduciante: es el que crea el fideicomiso y transmite los bienes de los cuales es propietario al fiduciario.
• Fiduciario: es quien recibe los bienes y esta obligado a darle los frutos de lo recibido al beneficiario y a entregar los bienes a la persona designada en el contrato. Adquiere el dominio imperfecto de la cosa durante un plazo o hasta que se cumpla la condición resolutoria. El fiduciario NO puede ser fideicomisario ni tampoco beneficiario, salvo que

sea una entidad financiera.

 

Hay dos personas que algunos consideran terceros y otros como parte:

 

• Beneficiario: es el que se beneficia con el producido que saca el beneficiario con esos bienes desde que se comienza el contrato hasta que se termina.
• Fideicomisario: el que se queda con los bienes al termino del contrato.

 

La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero (fiduciario) va a administrar el bien y cobrará por dicho trabajo, el segundo (beneficiario) va a recibir durante el ctto. los frutos de ese bien, y el tercero (fideicomisario) va a adquirir el bien cuando termine el ctto.

 

Caracteres: Oneroso, Bilateral, Consensual, Formal, Nominado y Típico.

 

Contenido del contrato (art.4)

 

Básicamente el contrato debe contener:

 

1. La individualización de los bienes objeto del contrato.

 

1. El modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso.

 

1. El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.

 

1. La identificaron del beneficiario.

 

1. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario.
2. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

 

 

 

 

22

 

Objeto: toda clase de bienes, deben ser ciertos, existentes y que estén en el comercio, incluso puede ser un objeto incorporal, un crédito o un derecho. NO pueden ser objeto: las cosas fungibles o consumibles, las herencias futuras, los títulos valores y los derechos intelectuales.

 

Plazo: el ctto. puede hacerse por un plazo (Ej. Hasta el año 2002) o hasta que se cumpla una condición resolutoria (Ej. Hasta que Juan se reciba de abogado). Hay un plazo máximo de 30 años salvo que el beneficiario sea un incapaz, donde la duración es hasta su muerte o hasta que cese su incapacidad. Si vencido el plazo, no se nombro un destinatario el bien pasa al fiduciante o a sus herederos.

 

Forma: se debe celebrar por instrumento publico o privado, pero si el objeto es un inmueble es obligatoria la escritura pública.

 

Derechos y deberes de las partes:

 

• Fiduciante: debe cumplir con las obligaciones que asumió en el ctto., y puede reclamarle al fiduciario que cumpla con sus deberes. Si el fiduciario no ejerce, sin motivos, las acciones para defender los bienes, el fiduciante puede con autorización del juez, ejercerlas.
• Fiduciario: debe cumplir con las ob. que asumió en el ctto. y rendir cuentas de su gestión. Tiene derecho a recibir una retribución, que si no esta fijada en el ctto., la fijara el juez. Puede gravar o disponer de los bienes si lo quiere el fideicomiso (ej. Alquilar)y no necesita el consentimiento de nadie. No puede transmitir su derecho por causa de muerte, porque si muere, en lugar de pasar los bienes a sus herederos, se designara otro fiduciario; no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos. También tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes y a ser reembolsado por gastos.

 

Derechos y deberes del beneficiario y del fideicomisario:

 

• Beneficiario: tiene derecho a recibir los frutos producidos por el bien fideicomitido, descontando los gastos y la remuneración del fiduciario. Puede ser a su vez fideicomisario (ya que el primero va a recibir los frutos durante el contrato, mientras que el segundo va a recibir los bienes de donde salen esos frutos al termino del contrato). Tiene derecho a que se le rinda cuentas y a pedir el cese del fiduciario con consentimiento del fiduciante, en caso de incumplimiento contractual. También tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes fideicomitidos, con autorización del juez, si el fiduciario no las ejerce.

 

• Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero y puede ejercer las acciones para traspasar los bienes a su patrimonio, logrando el dominio pleno.

 

Responsabilidad:

 

La responsabilidad del fiduciario tiene dos limites obvios:

 

• La separación de los patrimonio: una cosa es el patrimonio del fiduciario y otra, el formado por los bienes fideicomitidos, los que van a servir para cubrir las obligaciones del fiduciario respecto de la administración y explotación de ellos. El fiduciario no

 

 

23

 

responde por esas obligaciones con su patrimonio personal. Tampoco los acreedores del fiduciante pueden cobrarse de los bienes fideicomitidos, salvo que haya fraude.

 

• Responsabilidad objetiva: (Art.1113 C.C.) va a limitarse esa responsabilidad al valor de la cosa fideicomitida cuyo vicio o riesgo fuese causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Solo se responde hasta el valor de la cosa que causa el daño (tope de indemnización).

 

Extinción del contrato de fideicomiso. (Art. 25 Ley 24.441)

 

Son causales de extinción:

 

• el cumplimiento del plazo o la condición resolutoria;

 

• la revocación del fiduciante, si se reservo en el ctto. esa facultad. No tiene efecto retroactivo;
• insuficiencia de los bienes fideicomitidos (deben liquidarse);

 

• prescripción adquisitiva;

 

• declaración de nulidad en sentencia ejecutoria;

 

• destrucción total de la cosa o que este fuera del comercio;

 

NO se extingue por la cesación del fiduciario, sino que se nombra un sustituto.

 

 

 

 

CONTRATO DE FIDEICOMISO FINANCIERO.

 

Concepto: (Art.19 Ley 24.441) contrato de fideicomiso donde el fiduciario (el que explota el bien) es una entidad financiera (banco, etc) o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.

 

El fiduciario tiene la facultad de emitir certificados de participación en ese dominio fiduciario o “títulos representativos de deuda” garantizados con esos bienes fideicomitidos, para colocarlos entre el publico. Ambos son tomados como títulos valores y pueden ser objeto de oferta publica. Los inversores que adquieran estos títulos son los beneficiarios y tendrán derecho a los frutos o rendimientos o a una cuota de esos bienes o de la venta del mismo.

Objeto: hacer operaciones relativas al mercado de capitales y quien dicta las normas reglamentarias es la C.N.V. (Comisión nacional de valores).

 

Funcionamiento: el fiduciante tiene una cantidad de crédito y se los transfiere a un tercero (fiduciario) el cual emite títulos (certificados de participación, acciones, debentures, etc.) para colocarlos entre el publico. Los que los adquieren pasan a ser beneficiarios.

 

En caso de que el patrimonio fideicomitido sea insuficiente los arts. 23 y 24 establecen ciertas pautas: se hace una asamblea con los tenedores de los certificados para que decidan como van a administrar y a liquidar el patrimonio a partir de ahí.

 

® El contenido del contrato es el mismo que para el fideicomiso común además de las condiciones para emitir los certificados de participación o títulos representativos de deudas.

 

 

24

 

LORENZETTI: PAG. 294 TOMO 3

 

COSTUMBRE Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO.

La denominada "atribución fiduciaria"' de la propiedad tiene su fuente en un contrato o un testamento, del que surge la obligación del fiduciante de transmitir al fiduciario un bien afectado a una finalidad, cumplida la cual, el bien es nuevamente transmitido al fiduciante o a un tercero, denominado fideicomisario.

El fiduciario se obliga a cumplir el encargo y a otorgar los beneficios que genere el bien fídeicomitido al beneficiario designado. La causa de este negocio transmisivo puede ser muy variada: inversión, garantía, gestión, sucesión.

 

CONCEPTO:

La ley 24.441 (art. 1) lo define diciendo: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

 

ELEMENTOS TIPICOS.

1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso.
2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario.
3. La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición.
4. Un bien o una pluralidad de ellos individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose un procedimiento para la incorporación de otros bienes.
5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso
6. Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo.
7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario.
8. Un plazo máximo de duración del contrato de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

 

SUJETOS : POSICION JURIDICA Y FACULTADES . A) Fíduciante:

Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de los mismos; es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deberá cumplir

1. B) Fideicomitente:

Constituye el fideicomiso como derecho real de dominio y puede ser parte en la relación jurídica como fíduciante.

1. C) Fiduciario:

Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del bien, obligándose a administrarlo y luego transmitirlo; es quien resulta depositario de la confianza, siendo, en la mayoría de los casos, un profesional experto.

1. D) Beneficiario:

No es parte en el contrato, sino beneficiario de la estipulación que se realiza en su favor.

La ley 24.441 (art. 2") dice que: "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso, deberán constar los datos que permitan su individualización futura".

 

 

 

25

 

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario será el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.

1. E) Fideicomisario

No es parte, sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningún beneficiario aceptare. El fideicomisario puede ser beneficiario; el fiduciante, el beneficiario u otra persona, pueden ser fideicomisarios.

 

CARACTERES Y DELIMITACION.

1). Relación real y obligacional: coexisten dos aspectos: un contrato de fideicomiso que da origen a derechos personales creditorios. La propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo título es el contrato de fideicomiso, caracterizada por ser un dominio especial.

2) Negocio indirecto. Negocio unitario de doble efecto

 

El contrato de fideicomiso es un negocio indirecto. Se ha discutido si es un solo negocio con unidad estructural o dos negocios. En la primera tesis se afirma que el contrato es uno sólo y nacen dos efectos: uno personal-creditorio, que son las obligaciones y el otro real, que es el dominio fiduciario.

 

3. Negocio de confianza :en el fideicomiso la confianza existe en un grado maximo, y es compensada, aunque mínimamente, por las obligaciones personales que asume el fiduciario, cuyo incumplimiento puede producir la revocación del encargo y la fiducia.
4. Bilateral o plurilateral: Son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. Se discute, en cambio, si el beneficiario y el fideicomisario son partes o terceros legitimados activos de beneficios con base en el contrato, adoptando la mayoría de la doctrina esta última posición
5. Consensual

 

El contrato de fideicomiso queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento

 

6. Oneroso

 

La transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestación correspectiva por los bienes transmitidos.

 

7. Delimitación con el negocio simulado:

 

El fideicomiso es un negocio que las partes no pretenden ocultar y que presenta un aspecto real y otro obligacional. En el aspecto externo hay un titular del derecho real, que es el fiduciario , y en el interno el fiduciario ejerce la propiedad conforme a instrucciones que ha recibido, por contrato, de parte del fiduciante. En la simulación también hay dos aspectos, uno externo que es la apariencia, y otro interno, que provoca el efecto realmente querido.

 

8. Delimitación con el mandato : lo único que coincide es la obligación del fíduciario con las del mandatario. En el fideicomiso, el fiduciante transmite la propiedad al fiduciario , lo que no ocurre entre mandante y mandatario; el fiduciario se obliga no sólo a gestionar, sino a transmitir el dominio a un tercero, lo que tampoco existe en el mandato.

 

ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS.

1- CONSENTIMIENTO: la aceptación se presume cuando han intervenido en el contrato de fideicomiso o cuando han realizado actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial.

 

2- OBJETO: En principio puede ser objeto del fideicomiso "todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción que se encuentre en el comercio" (art. 1444), y aun los créditos futuros, aleatorios, condicionales, eventuales, litigios, etcétera (arts. 1446 y ss.). Quedan incluidos los

 

 

26

 

títulos valores y los derechos intelectuales; el fideicomiso financiero tiene como objeto bienes inmateriales.

Sólo cabe excluir a aquellos créditos cuya cesión esté expresa o implícitamente prohibida (art. 1444).

Pude contratarse sobre bienes ajenos.

No hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, lo que expulsa toda idea de onerosidad al respecto.

Tanto la ley 24.441 como el proyecto de 1998, en su artículo 1453, al fijar los contenidos mínimos incluyen el plazo, por lo que si se constituye un fideicomiso sin plazo, no hay fideicomiso.

 

3- CAUSA: La causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso, lo que explica la relación título -modo y derecho real-personal. La causa-objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria.

 

FORMA.

Según el artículo 4° de la ley 24.441: "El contrato deberá contener" determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, a su duración, y a los derechos y obligaciones de las partes; cabe deducir que debe celebrarse por escrito. Además, deben cumplirse los requisitos formales correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos

(art. 12). Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá ser otorgado por escritura pública (art. 1184), mientras que si el objeto lo constituyen créditos, bastará con el documento escrito (art. 1454). Asimismo, cuando se trate de cosas registrables se deberá inscribir la transmisión fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe.

El contrato es formal pudiendo adoptarse el instrumento público o privado; pero si se trata de inmuebles, el contrato es solemne absoluto, puesto que si no se respeta la forma es ineficaz e insusceptible de conversión.

 

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIDUCIARIO.

El fiduciario tiene dos obligaciones nucleares:

1. Una conducta prestacional de hacer encaminada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante;
2. transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condición o plazo y conforme a las indicaciones recibidas.

La ley 24.441 consideró que la gestión del mandatario es una obligación de medios que no garantiza el resultado salvo pacto expreso, lo que se traslada al fiduciano, de modo que la eficacia no se promete.

Obligacion de rendir cuentas: "La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un (1) año".

Deber de cuidado: carga de aseguramiento

El fiduciario tiene un deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, que consiste en el cuidado de los bienes que están bajo su custodia. El deber mencionado encierra un costo para prevenir los riesgos, y la ley los impone al fiduciario bajo la forma de una carga: el fiduciario tiene la carga de contratar un seguro. La carga no es una obligación, sino un deber que se impone a un sujeto cuyo incumplimiento no es coercible, pero acarrea la pérdida de un beneficio.

La ley 24.441 dice que no se podrá "...dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales, ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fídeicomitidos".

 

 

27

 

La dinámica del patrimonio fiduciario

Una vez producida la entrega de los bienes y su inscripción dominial, se conforma un patrimonio separado y afectado al cumplimiento de fines. La finalidad provee de dinámica al patrimonio, ya que el fiduciario debe prestar una conducta razonable para su cumplimiento, lo que genera gastos, asunción de obligaciones, obtención de créditos.

Retribución y reembolso de gastos

La ley establece (art. 8°) que "Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir".

Adquisición de los frutos y productos

La ley 24.441 establece que: "Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.

Disponer o gravar los bienes

El fiduciario tiene facultades de administración y disposición sobre los bienes fideicomitidos, lo que es una consecuencia de la confianza otorgada por el fiduciante y el derecho de abuso que se reconociera en los orígenes de esta figura.

Legitimación para la protección de los bienes

La ley 24.441 (art. 18) dice: "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

 

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIDUCIANTE.

Obligaciones: entrega de los bienes se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria.

Derechos del fiduciante

El fiduciante tiene los siguientes derechos:

1. Exigir la rendición de cuentas por parte del fiduciario;
2. accionar ante el incumplimiento del fiduciario;
3. opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o de problemas relativos al objetivo propuesto;
4. exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario;
5. designar fideicomisarios sustitutos.

 

Efectos frente a terceros

1. La inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad

• Si son bienes registrables muebles o inmuebles, los efectos comienzan desde que se inscribió en el registro.
• Si se trata de créditos, desde que sea notificado el deudor.
• Si se trata de títulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisión que correspondan a su naturaleza.
• Si son bienes muebles no registrables, bastará la tradición; la afectación al dominio fiduciario carecerá de oponibilidad respecto a terceros de buena fe.

Acreedores frente al patrimonio fiduciario

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario sólo pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

 

Responsabilidad por daños

 

 

28

 

La ley 24.441 (art. 14) dispuso que: "La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".

 

Modificaciones subjetivas: cese y sustitución del fiduciario.

La cesación del fiduciario no produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario por otro.

La ley 24.441 establece las causas de la cesación del fiduciario:

 

1. Remoción judicial.
2. Muerte o incapacidad.
3. Disolución si es una persona jurídica.
4. Quiebra o liquidación.

 

Extinción

Causas de extinción

La ley 24.441 (art. 25) en una enumeración no taxativa, dispone que "El fideicomiso se extingue por:

"a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiera sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;

"b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo;

"c) Cualquier otra causal prevista en el contrato".

Los efectos de la extinción (arts. 26, ley 24.441, y 1484, proyecto) son tratados de la siguiente manera: "Producida la exfinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan".

 

FIDEICOMISO FINANCIERO.

La ley 24.441 dispone (art. 19) que: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario, son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.

Elementos caracteristicos:

1. El fiduciario: debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores.
2. El beneficiario: son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
3. Modalidades: hay dos modalidades receptadas:
4. Certificados de participación en la propiedad fiduciaria;
5. títulos de deuda garantizados con los bienes transmitidos. 4. Titulización: serán considerados títulos valores.
6. Oferta pública: podrán ser objeto de oferta pública, y siendo títulos valores, resulta de aplicación la ley 17.811.
7. Información.
8. Autoridad de aplicación: la Comisión Nacional de Valores.

 

Securitización

1. A) Concepto

 

 

29

 

La securitización deviene de security cuyo significado es "título valor", de allí que también se lo denomine "titulización" La securitización es un proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad se reúnen en una cartera para ser afectados al pago de títulos emitidos con respaldo en dicha cartera; es movilizar una cartera de activos relativamente ilíquidos a través de la emisión de títulos valores.

El proceso mediante el cual se produce la titulización requiere de vanos pasos y diferentes tecnologías jurídicas a saber:

Contrato primario

En primer lugar debe existir un "contrato originario-base-primario" que origine un crédito: puede ser una compraventa con saldo de precio o un mutuo garantizado con hipoteca. Se lo puede denominar "primario" porque es el presupuesto para el surgimiento de la titulización, que es denominada "mercado secundario".

Contrato secundario

El mecanismo que surge es la celebración de un contrato secundario derivado del primero: la entidad financiera, como acreedora o cesionaria de un crédito cierto ilíquido en el contrato primario, celebra un contrato con un tercero.

 

Costumbres y finalidad económica

El fideicomiso financiero puede ser utilizado en la construcción de inmuebles de propiedad horizontal y aun en clubes de campo, mediante el otorgamiento de certificados de participación a los futuros dueños de las unidades a construir, manteniéndose la propiedad fiduciaria en cabeza de una sociedad que actúa como fiduciaria. De este modo se evita la compraventa y sus costos operacionales.

 

Certificados de participación y títulos de deuda

El fiduciario puede emitir títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos y certificados de participación, los que pueden ser nominativos no endosables, o escritúrales, al portador o nominativos endosables.

Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen y la descripción de los derechos que confieren. Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, los que se consideran definitivos, negociables y divisibles. Asimismo "pueden emitirse diversas clases de certificados de participación y de títulos de deuda con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.

Tanto los títulos representativos de deuda como los certificados de participación son títulos valores.

El título valor tiene su causa en el contrato de inversión celebrado entre el inversor y la sociedad emisora, y representa la titularidad respecto de una masa global de activos que integran el patrimonio afectado al fondo común de inversión.

El inversor tiene un título de participación directa sobre un portafolio de activos con caracteristicas homogéneas que se colocan al cuidado de un trustee. El fiduciario es la entidad financiera, los bienes son créditos homogéneos ciertos, que se agrupan y que constituyen el portafolio, y sobre ello se emiten títulos de participación en el fondo.

El titular posee cuotapartes de copropiedad.

Los títulos representativos de deuda son títulos valores que representan deuda y tienen como garantía el patrimonio fiduciario.

Tanto unos como otros pueden emitirse en clases y dentro de cada una de ellas con los mismos derechos, pudiendo dividirse en series.

 

LIQUIDACION.

 

 

30

 

El procedimiento es el siguiente:

• El fiduciario debe citar a asamblea de portadores de certificados de participación o de títulos de deuda, según el caso, lo que se debe notificar mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del lugar del domicilio del fiduciario; la autoridad de contralor puede disponer otra forma adicional de citación.
• La asamblea debe celebrarse dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, en el lugar establecido en el contrato o, en su defecto, en el del domicilio del fiduciario, a fin de resolver sobre la administración y liquidación del patrimonio.

Si no hay quorum en la primera citación se debe citar a una nueva asamblea la cual debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

31

 

UNIDAD 5

 

LEASING.

COSTUMBRE Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO .

En el leasing, al constituirse el gravamen sobre una cosa que todavía no pertenece al deudor y cuyo recupero es relativamente sencillo, se disminuyen los estudios de riesgo y calificación crediticia, bajándose los costos inherentes al crédito.

En el leasing confluyen todas estas perspectivas:

1. La de pagar un precio por el uso de una cosa;
2. la de adquirirla en un tiempo futuro, y
3. la de tomar un crédito con garantía sobre esa cosa.

La figura es muy útil para el desarrollo económico; las pequeñas y medianas empresas pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratación de grupos de bienes, como flotas de vehículos; en el campo del consumo, permite la renta de bienes familiares como el automóvil o la computadora, con una financiación de bajo costo. En grandes emprendimientos empresarios se toman en leasing bienes inmuebles o muebles, con un abaratamiento de los costos iniciales disminuyendo los riesgos del negocio.

 

CONCEPTO.

El proyecto de 1998 lo define en su artículo 1157, diciendo: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Es una definición importante por varias razones: a) define al contrato de leasing como autónomo, y si bien considera de aplicación subsidiaria el tipo legal de la locación y de la compraventa en su caso, el acierto es la autonomía, y no como en la ley 24.441 donde se dice que es una locación a la que se le agrega una opción de compra.

 

ELEMENTOS TIPICOS.

Desde el punto de vista del tipo legal, el leasing es un contrato flexible, porque admite modalidades y subtipos, y no homogéneo desde el punto de vista causal, ya que admite que las partes lo celebren teniendo fines diferentes: financiero, garantía, compra, locación.

Por esta razón, conviene distinguir elementos generales del tipo, que son los contemplados en la definición dada por el proyecto de 1998, de otros especiales que regula la ley 24.441. Elementos generales:

1- Transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y goce. 2- Opción de compra.

Elementos especiales:

1. Que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos.
2. Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles comprados especialmente por el dador o un tercero
3. Que el precio del alquiler se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa
4. Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un precio fijado en el contrato, que responda al valor residual presumible de aquélla.

 

MODALIDADES Y SUBTIPOS.

Un tipo contractual puede presentar diversas modalidades porque es flexible y los particulares combinan diversas normas legales para lograr una mayor adaptabilidad del instrumento legal a sus necesidades.

 

 

 

 

32

 

Un tipo contractual puede presentar subtipos, que son modalidades a las que el legislador les da un rango especial, de modo que sólo pueden existir si se cumplen los requisitos establecidos en la ley

El bien objeto del contrato puede:

1. Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.
2. Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste.
3. Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado.
4. Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador.
5. Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con
6. Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

La práctica negocial plantea una relación tripartita:

1. Hay un sujeto titular del bien (que puede ser el propietario, el poseedor, el fabricante, importador, vendedor);
2. otro que es el dador del leasing, y
3. otro que es el tomador.

En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular (a) y el dador

(b) constituyen una sola persona y parte contractual; consecuentemente es bipartito.

En el leasing financiero, existen los tres sujetos, pero el legislador considera parte contractual solamente a dos: el dador y el tomador, ya que el titular es ajeno a la relación.

Ello plantea el problema de establecer las acciones que tiene el tomador del leasing frente al titular por defectos de la cosa.

 

Leasing financiero: Es un contrato celebrado por el dador , que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador, mediante el cual el dador adquiere un bien por indicación del tomador, entregándole la tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una opción de compra, previo pago del valor residual.

 

Leasing operativo: es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular del bien (propietario o fabricante) o tiene legitimación para darlo en leasing (importador, vendedor), entrega la tenencia para el uso al tomador, con opción de compra. A diferencia del financiero, estamos en presencia de un contrato que no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo.

 

Leasing inmobiliario: Es un vinculo con las siguientes características: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de períodos, no es un subtipo, sino una modalidad caracterizada por el objeto: un bien inmueble.

 

Leasing mobiliario: es una modalidad y no un subtipo, ya que no tiene elementos de calificación específicos, sino que se caracteriza únicamente por el objeto.

 

"Leasing" de retro o "léase back": Desde el punto de vista de su configuración técnico-jurídica, esta operación no presenta solamente la sucesión temporal locación-venta que es típica del leasing, sino que es más compleja. Existe primero una compraventa, sucedida luego de un leasing, existiendo entre ambos negocios una conexidad contractual, pero no un nuevo tipo o un tipo legal de leasing más extenso. La primera compraventa, mediante la cual el empresario

 

 

 

33

 

transfiere a la empresa de leasing un bien, es de naturaleza fiduciaria'*', porque se basa en la confianza de que será dada en leasing por parte del comprador.

 

"Leasing" internacional: la Convención de Ottawa La Convención de Ottawa, de 1988, sobre leasing internacional da un concepto descriptivo (art. 1°) que dice: "La presente Convención regula la operación de crédit-bail (leasing) descripta en el parágrafo segundo, en la cual una parte (el dador): a) concluye, sobre la indicación de otra parte (el tomador) un contrato (contrato de provisión) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias o herramientas (de la maquinaria) dentro de los términos aprobados por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y b) concluye un contrato (el contrato de leasing) con el tomador, dando a éste el derecho a utilizar el material mediante el pago de alquileres".

 

CARACTERES:

Típico.

Consensual.

Bilateral.

Oneroso.

Conmutativo.

Formal.

De tracto sucesivo o ejecución continuada.

 

Intuito personae.

De consumo.

Celebrado por adhesión.

 

CALIFICACION Y DELIMITACION. CALIFICACION:

La doctrina argentina sostuvo que debe legislarse como un derecho real de usar y gozar un inmueble ajeno, pagando un canon periódico, con la opción de compra personal.

En el leasing no hay una compraventa inicial, puesto que se deja para la opción la celebración misma del contrato.

La locación concede la tenencia para el uso y goce de la cosa, lo que es sustancialmente análogo a la primera etapa del leasing.

Con anterioridad a la tipificación legal, la doctrina y jurisprudencia se inclinaron por la interpretación de que no existe compraventa, sino leasing, que constituye un acto jurídico complejo integrado por dos contratos típicos (compraventa y locación) ejecutables en forma complementaria, siendo precisamente elemento característico de este contrato la simultaneidad de ambos actos

DELIMITACION:

La existencia de obligaciones de hacer involucradas en el contrato no lo transforma en uno de servicios, porque éstas son accesorias, siendo la obligación nuclear la transmisión del uso y goce y la eventual transferencia del dominio

En el mutuo se entregan cosas consumibles en propiedad; en cambio, en el leasing no se da la propiedad, ni las cosas son consumibles.

 

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO. SUJETOS.

1. A) Sujetos autorizados para el "leasing" financiero

En primer lugar, cabe señalar que siendo el leasing una operación financiera, debe ser realizado por bancos comerciales y compañías financieras.

1. B) Sujetos autorizados para el "leasing" operativo

 

 

34

 

El sujeto dador esta limitado en la ley 24.441: en el leasing financiero debe ser una entidad financiera o sociedad que tenga por actividad el leasing; en el leasing operativo, debe ser (art. 28) fabricante o importador.

1. C) Relación del dador con la cosa

El dador puede ser propietario o no de la cosa. En este segundo caso puede tener legitimación para contratar sobre ella, dándola en leasing.

 

ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS. OBJETO.

Resultan de aplicación las normas generales relativas al objeto de los contratos, especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad, patrimonialidad. También son aplicables las reglas sobre el objeto del contrato de locación y de compraventa, en cuanto se correspondan con la finalidad de este contrato.

PRECIO.

El precio es un "canon" que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), el correspondiente a la amortización del valor de propiedad (precio de la compraventa) y el costo financiero (interés del mutuo), además de los costos administrativos y de gestión.

En el aspecto sustancial, el canon es una curva combinada de amortización del capital con el flujo de fondos que debe tener un equilibrio: si el canon es igual al precio dividido por la cantidad de períodos de uso, es igual a una venta a plazo. Por ello, se estima necesario que en el momento del ejercicio de la opción de compra, exista el pago de un "precio", que representa el valor residual de la cosa.

El proyecto de 1998 establece (art. 1158) que "el monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas".

PLAZO.

Siendo un vínculo de duración, el transcurso del tiempo es un elemento esencial de este contrato, ya que el propósito práctico perseguido por las partes no se logra sino a través de la dimensión temporal.

LA OPCION DE COMPRA DE RENOVACION Y DE PRORROGA.

La opción de compra es una facultad irrenunciable, porque es un elemento típico del contrato. Si no está pactada, no es un contrato de leasing, sino de locación de cosas. La opción es en favor de persona determinada y por lo tanto puede ser ejercida por el tomador, por sus sucesores y por los acreedores por vía subrogatoria

La opción de compra se relaciona con el "valor residual".

La ley 24.441 dispuso que puede ser ejercida por el dador a partir del pago del 50% de los períodos.

Con posterioridad al ejercicio de la opción, el tomador acepta la oferta de compraventa, y se produce una transformación del título por el cual detenta la cosa: de locatario pasa a ser adquirente.

Las partes pueden pactar que el tomador opte por renovar el contrato, sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras cosas en las condiciones que ellos pacten.

Las partes pueden optar por prorrogar el plazo. Es una cláusula lícita siempre que no signifique desplazar la opción de compra que es un elemento esencial.

 

FORMA:

El proyecto de 1998 dice (art. 1162) que "el leasing debe ser pactado en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado".

La inscripción del contrato es un requisito de su oponibilidad a los terceros. El interés prevalente en la inscripción es del tomador, toda vez que de esa manera puede ejercer la opción de compra contra el dador y oponerla a terceros en caso de conflicto.

 

 

35

 

El proyecto de 1998 dice (art. 1162) que; "A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituyen su objeto. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, se deba poner a disposición del tomador el software.

Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.

El proyecto de 1998 dice (art. 1170) que "La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse, a) Si lo dispone una resolución judicial b) Si lo solicita el dador o su cesionario, c) Si lo solicita el tomador después del plazo y en las condiciones en que, según el contrato inscripto, puede ejercer la opción de compra.

El contrato se prueba por los modos previstos en la ley. En el régimen de la ley 24.441, no hay formalidad alguna, pero la doctrina ha interpretado que la forma escrita es ad probationem, y por lo tanto debe probarse por escrito, entre las partes, requiriéndose su inscripción para los terceros.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES.

EL DADOR: El dador se obliga a ceder el uso de la cosa con carácter tenencial.

Para ello debe entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las instrucciones del tomador, según los casos. La obligación de entrega es a cargo del dador, pero puede darse el caso que compre una cosa a un fabricante o comerciante y éste la entregue directamente al tomador. La situación jurídica es la siguiente: el dador cumple con su obligación de entrega a través de un tercero; el tomador recibe la cosa en su nombre y del dador

Deberes secundarios de conducta

Como deberes de colaboración, el dador debe:

1. Entregar los títulos que aseguren el goce pacífico de la cosa;
2. inscribir el contrato;
3. otorgar la opción de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe;
4. recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opción de compra.

Si se pacta la eximición de responsabilidad del dador en el leasing financiero, el tomador tiene acción directa contra el vendedor con fundamento en que "el tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le transmitió el derecho"

 

EL TOMADOR : El tomador del leasing es titular de la tenencia para el uso y goce del bien y debe hacer un uso regular de ese derecho, conforme se exige al locatario y al standard de la buena fe y el ejercicio no abusivo de los derechos. En este sentido, el proyecto de 1998 dice (art. 1166) que "el tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino".

Como titular de la tenencia, que importa reconocer en otro la propiedad, no tiene legitimación para vender, ni para gravar el bien. Así lo dispone el proyecto de 1998, en su artículo 1166 refiriéndose al bien: "no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él".el tomador no puede gravar ni vender la cosa; si lo hace es responsable por los daños causados frente al dador; este último tiene acción reivindicatoria contra el tercero pidiendo directamente el secuestro de la cosa.

Si no ejerce la opción, debe restituir la cosa en el tiempo oportuno, aplicándose las normas de la obligación de restituir propia de la locación.

Deberes secundarios de conducta

Durante el uso de la cosa tiene los deberes del locatario, si se ha pactado la elección de la cosa como facultad del tomador, debe colaborar ejerciéndola de buena fe, conforme al standard de lo razonable.

 

 

 

36

 

Distribución de riesgos del contrato:

1. El deterioro o pérdida de la cosa.
2. la obsolescencia tecnológica.
3. el riesgo financiero.

 

EFECTOS FRENTE A TERCEROS.

1. La inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad

Efectos:

1. Oponibilidad desde la enfrega de la cosa: si el contrato se inscribe denfro de los cinco días hábiles de celebrado, hay un efecto refroactivo de la oponibilidad, puesto que comienza a contarse a partir de la enfrega;
2. oponibilidad desde la inscripción: luego de transcurridos los cinco días hábiles mencionados en el punto anterior, la oponibilidad comienza desde que el contrato se presente para su registración.

Se establece la legislación registral aplicable, conforme a los siguientes criterios (art. 1163):

1. Son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.
2. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas regístrales de la ley de prenda con registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.
3. Cuando el leasing comprende cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la ley de prenda con registro para iguales circunstancias.

Finalmente, se dispone (art. 1163) la obligación del registro de expedir certificados referidos a la existencia del contrato de leasing.

En especial se establece que "el certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscripto ningún contrato de leasing en determinado registro, tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido".

 

MODIFICACIONES SUBJETIVAS: CESION.

En primer lugar interesa examinar la posibilidad de que el tomador ceda su posición contractual a un tercero, quien pasaría a sustituirlo en el uso y goce de la cosa. El contrato de leasing ha sido calificado como intuitu personae tomando en cuenta la persona del tomador, lo cual tiene un sustento en la práctica negocial, toda vez que el dador tiene interés en la persona del tomador, ya que la cosa está bajo su cuidado. Por esta razón, es habitual el pacto de prohibición de ceder y sublocar, que es lícito por aplicación de las normas de la locación.

En segundo lugar, corresponde examinar la posibilidad de que el dador ceda los créditos que tiene con motivo del leasing. El interés es atendible, considerando que se trata de sociedades que tienen una finalidad financiera o, en el leasing operativo, pueden procurar monetizar estos créditos.

 

EXTINCION. Causas:

En el período de uso y goce, antes del ejercicio de la opción de compra, el contrato puede extinguirse por las causas contempladas en el régimen de la locación en cuanto resulten compatibles con este contrato. Será aplicable la extinción por cumplimiento del plazo resolutorio si no se ejerce la opción de compra, ni se opta por sustituir la cosa. También se extingue por acuerdo de partes, pérdida de la cosa, imposibilidad de usarla para el destino especialmente previsto, incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las partes.

 

 

 

 

 

 

 

37

 

UNIDAD 6

CONTRATO DE ALQUILER DE AUTOMOVILES (RENT A CAR)

COSTUMBRES Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO.

Se ha difundido ampliamente la costumbre de alquilar automóviles por un tiempo determinado: en zonas de turismo o en ciudades, donde el vehículo es locado por particulares para un destino final; en la actividad empresaria, como modo de terciarización, se alquilan flotas de vehículos porque es menos costoso que comprarlos.

Esta técnica presenta dos modalidades principales:

La primera es la dirigida al público indeterminado mediante una oferta publicitaria: avisos, locales comerciales ubicados en lugares de gran circulación de consumidores (aeropuertos, agencias de turismo, hoteles), a fin de que se utilicen los vehículos para un uso final. De allí que sea un típico contrato de consumo.

La segunda es dirigida a las empresas, privadas o estatales, ofreciéndoles planteles de vehículos que ellas utilizan para su personal y a fin de bajar los costos que supone la titularidad dominial de estos bienes. Se concibe como una integración en el proceso productivo y no son contratos de consumo.

 

CONCEPTO: El contrato de alquiler de automotores es aquel mediante el cual una de las partes, la empresa organizadora, da en locación un vehículo para su uso y goce por un tiempo determinado.

La finalidad tipica es la transmisión onerosa del uso sobre un vehículo definido como fungible por las partes, para su uso regular durante un tiempo determinado.

La legislación base es la de la locación de cosas, en tanto es análoga en la finalidad típica, con las correcciones que surjan de la ley 24.240 y modificatorias cuando es de consumo, de la ley 24.449 que regula el tránsito urbano y de la ley 17.418 sobre seguros.

Es costumbre negocial que las partes celebren un contrato de locación y, conjuntamente, un seguro que cubre los daños del vehículo y la responsabilidad civil frente a terceros, existiendo aquí dos contratos en unión externa.

 

CARACTERES:

Es un contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal.

En cuanto al tiempo, puede ser de ejecución instantánea, diferida o de larga duración, según los casos, ya que el vehículo puede alquilarse bajo cualquiera de estas modalidades.

Es un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales, lo cual es inherente al funcionamiento del negocio empresario.

Es un contrato de locación típico, que puede ser de consumo, y que generalmente es celebrado en unión externa con un contrato de seguro.

 

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO: SUJETOS.

La empresa oferente del servicio es, generalmente, una persona jurídica, pero nada impide que sea una persona física. Es un acto de administración, por lo que se requiere capacidad para administrar En cuanto al usuario, también se aplican las normas de la locación.

Como el vehículo se alquila para el uso, debe reunir además las condiciones que exigen las leyes aplicables en materia de regulación del tránsito, en especial el carné de conductor habilitante. Si no tiene esta habilitación no puede celebrar el contrato, salvo que sea en representación o en beneficio de un tercero que sí esté habilitado.

 

ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS.

1- Con relación a la formación del consentimiento interesa poner de relieve la importancia de la publicidad en estos vínculos, y señalar que si se trata de un contrato de consumo, será obligatoria para el oferente.

2- la oferta es de contenido determinable al momento de la aceptación o la entrega.

 

 

38

 

3- una vez perfeccionado el consentimiento, y producida la entrega, la obligación de restitución tiene por objeto un vehículo determinado mediante número de dominio, no pudiendo liberarse el locatario mediante la entrega de otro vehículo.

4- En cuanto al objeto, es un automóvil, que debe reunir los requisitos de la ley vigente, tanto en su definición, inscripción registral y habilitación, según el régimen vigente.

5- El precio es pactado de modo diverso: una tarifa diaria, una tarifa por kilometraje, o una tarifa por kilometraje limitado.

 

EFECTOS.

El locador debe entregar la cosa en buen estado (art. 1514, Cód. Civ.), conservarla (arts. 1515 y ss.), responder de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada (art. 1525), pagar al locatario las mejoras que hubiere introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1533 y ss.), garantizar por la evicción (art. 1515) y la de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa.

El locatario debe conservar la cosa en buen estado (art. 1561) y a ese fin realizar las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros menores (art. 1573), responder de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, huéspedes o subarrendatarios (arts. 1561), "restituir la misma cosa", es decir la cosa en buen estado (art. 1556). El locatario se obliga a un uso que debe ser ajustado a la finalidad de la cosa.

 

RIESGOS DEL CONTRATO. 1- Deterioros del automóvil

Los deterioros que sufre la cosa por el paso del tiempo, por el uso normal o el caso fortuito, deben ser soportados por el locador, ya que éste cobra una renta por ese uso; en cambio, es justo que los deterioros derivados de un uso anormal sean a cargo del locatario.

En caso de que el locatario quiera o deba hacer reparaciones en el vehículo, de carácter urgente, para poder continuar en el uso, debe dar aviso al locador y, también, tiene derecho a ser indemnizado por la privación en el uso por el tiempo que demanden las reparaciones no imputables a su conducta, todo conforme a las reglas generales de la locación.

2. Daños a terceros

En cuanto a la responsabilidad frente a los terceros, el conductor es responsable por su actuación culposa y la compañía arrendadora por ser titular registral o guardián de una cosa riesgosa. En la relación interpartes, la cuestión se resuelve por la culpabilidad del conductor, que debe ser demostrada por la empresa locadora.

 

Contrato de tiempo compartido (“time sharing”).

 

Costumbres y finalidad económica del contrato

La expresión "tiempo compartido" da a entender que se trata de un grupo de sujetos que adquieren conjuntamente un inmueble y dividen el tiempo de uso, en forma alternativa, celebrando un vínculo asociativo.

La costumbre negocial muestra que, por el contrario, se trata de un vínculo de cambio en el ámbito del derecho del consumidor: una empresa construye las propiedades y luego las ofrece al público consumidor.

Esta concebido para que ambas partes obtengan ventajas: el consumidor tiene el uso de una casa de vacaciones sin comprarla, sin los costos de mantenimiento (tasas, impuestos), sin los riesgos (robos), evitando el uso ineficiente, ya que sólo lo hace por quince días y no tiene que pagar por el resto del período en que no la precisa, y obtiene además, servicios que serían muy costosos en una casa particular. El propietario y el administrador persiguen una renta por el uso, además de los servicios; si se trata de hotelería, se gana con la venta anticipada y con la disminución de los riesgos de temporada, puesto que se vende con anterioridad.

 

 

 

39

 

Desde el punto de vista de la finalidad económica hay poca diferencia con un contrato de hotelería, o uno de servicios, al punto tal que muchos empresarios hoteleros transforman parte de su estructura en departamentos sometidos al sistema de tiempo compartido.

 

CONCEPTO.

Pueden identificarse los siguientes elementos de la definición:

• Atribuye al titular la facultad de disfrute de una cosa que consiste en un alojamiento susceptible de utilización independiente, por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que está dotado de modo permanente de mobiliario adecuado al efecto.
• Con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año.
• Con derecho a la prestación de los servicios complementarios, y al disfrute de los muebles existentes.
• La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. TERMINOLOGIA:

1- Multipropiedad: este vocablo se ha utilizado frecuentemente y se usa en el proyecto de 1998", pero se refiere únicamente al caso en que se otorguen derechos reales a una pluralidad de sujetos.

2- Tiempo compartido ("timesharing"): en la versión anglosajona se lo denomina time sharing, lo que importa traducirlo como "tiempo compartido". Es equívoco porque da la impresión de que los adherentes comparten el tiempo, cuando en realidad el vínculo no es asociativo, sino de cambio, y el uso del tiempo es excluyente y no asociado, ya que si uno lo usa, no lo puede usar el otro.

3) Derecho de habitación periódica: la ley portuguesa 275/93 utiliza el nombre "derecho real de habitación periódica", pero en nuestro país llevaría a la confusión con el derecho de habitación.

4) Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico: es la terminología de la ley española, que intenta ser estricta en la descripción jurídica, expulsando la palabra "propiedad" y poniendo el acento en el uso alternado.

FINALIDAD: La finalidad de este contrato es la cesión del uso y goce de un inmueble con fines turísticos.

DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL:

El tiempo compartido puede ser instrumentado como un derecho real, siendo la forma más utilizada la del condominio. No obstante la doctrina ha señalado dificultades, como la administración de la cosa común, la indivisión, y otras que llevan a la conclusión de que debe regularse especialmente" se deja a la elección de los promotores decidirse por los derechos reales, concretamente por el condominio, o simplemente por los derechos personales". Si se opta por el derecho real, el proyecto prevé el condominio con indivisión, a fin de proteger al usuario.

 

CARACTERES:

1- Contrato de consumo: así lo tratan la mayoría de las legislaciones extranjeras, que han difundido técnicas comunes: control de la empresa en cuanto a su solvencia, obligándola a contratar seguros para garantizar la efectiva prestación del servicio.

2. Contrato atípico mixto complejo: al que se le aplican las normas de la locación en cuanto a la cesión del uso del inmueble, de los muebles y de los servicios, en los aspectos vinculados al turismo.
3. Contrato de cambio o asociativo: Instrumentación como sociedad: una de las formas que se ha encontrado para instrumentar este vínculo es la sociedad: la empresa que va a desarrollar el negocio constituye dos sociedades; una propietaria del inmueble y servicios que concede a la otra el uso; lo que se vende a los consumidores es una acción sobre esta última sociedad.
4. Contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal .

 

 

40

 

Presupuestos del contrato: sujetos

La relación jurídica se establece entre el oferente y el consumidor.

La parte oferente suele estar integrada por una persona física o jurídica propietaria del inmueble y una administradora, que vende el sistema, a lo que puede agregarse una empresa que otorga el fínanciamiento.

En el supuesto que todas ellas sean creadas exclusivamente como efecto del emprendimiento negocial, puede haber una calificación como grupo económico; en el caso en que sean independientes, pero unidas por una alianza estratégica, se aplica el régimen de contratos conexos.

En cuanto a los sujetos y capacidad, resultan de aplicación analógica las normas de la locación.

 

PERIODO PRECONTRACTUAL.

1. Ofertas agresivas y ventas emotivas

El consumidor es invitado porque ganó un premio a un sitio donde se le va a entregar el mismo, o es invitado "especial" a un cóctel. El ambiente de la "venta" desaparece y es sustituido por la fiesta, a la que el consumidor concurre porque "ganó" o porque es "especial".

De este modo se trabaja sobre sus emociones para que asista y también para que compre: luego del cóctel, de las películas o videos, y de pasar varias horas, se le hace la oferta concreta, agresiva, emotiva, generalmente de un sistema de tiempo compartido.

2. La rescisión unilateral incausada por parte del consumidor: se entenderá comprendida como venta domiciliaria "aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación".
3. La resolución por incumplimiento del deber de información: La ley española establece que si el adquirente no hubiese sido suficientemente informado podrá resolver el contrato, debiendo ejercer este derecho de resolución en un plazo de tres meses (art. 10). Esta medida es aplicable en el Derecho argentino, en la medida en que el deber de información haya sido relevante, utilizando la resolución por incumplimiento con base en el artículo 1204 del Código Civil.
4. La propagación de los efectos a los contratos conexos: La ley española establece que "los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él, quedarán resueltos cuando el mismo desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10".

En el Derecho argentino no hay una norma similar.

 

EFECTOS.

EL EMPRESARIO.

Obligación de dar el uso y servicios: plazo, condiciones de utilización.

La obligación del empresario es mixta, porque comprende tres aspectos diferentes, y compleja, porque estos vínculos están entrelazados como un todo inescindible.

En primer lugar hay una obligación de dar el uso sobre un inmueble, con carácter exclusivo en las partes que correspondan. En segundo lugar hay una obligación de dar el uso sobre cosas muebles, que integran la finca. En tercer lugar, se obliga a dar servicios prometidos: de limpieza, turísticos, esparcimiento, hotelería, alimentación.

El vínculo está sometido a dos tipos de plazo.

El primero es un plazo resolutorio que afecta al contrato, ya que el mismo se estipula por un período de uno, dos, diez, o hasta que las partes lo decidan y la ley lo permita.

El segundo es un plazo que afecta a la obligación: se trata de un período específico, que suele ser de una semana o dos, cada año.

Deberes secundarios.

 

 

41

 

En el Derecho argentino rige un deber de información, como contracara del deber constitucional a la información en las relaciones de consumo y por aplicación de la ley 24.240.

 

EL CONSUMIDOR-ADQUIRENTE. A) Obligación de pago del precio

 

Tiene la obligación de pagar el precio, cuyo incumplimiento autoriza al empresario a la ejecución o a la resolución del contrato.

1. B) Deberes secundarios: custodia y conservación

El usuario tiene el deber de custodia y conservación de la cosa, que se rige en general por las normas referidas a la locación. Como se trata de Derecho dispositivo, las partes pueden modificarlo. En el caso del tiempo compartido, es habitual conceder el uso y prohibir el goce y las modificaciones del alojamiento o de su mobiliario.

 

CLAUSULAS ABUSIVAS.

1. Las que desnaturalicen las obligaciones;
2. las que limiten la responsabilidad por daños;
3. las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor;
4. las que importen una ampliación de los derechos de la otra parte;
5. las que impongan la inversión de la carga de la prueba.

También resulta abusiva la cláusula que impone una cláusula penal excesiva, lo que es habitual en contratos de este tipo. El empresario impone estas multas si el usuario no desocupara en término el inmueble, y en algunos casos se establece la pérdida del derecho, lo que constituye una cláusula abusiva.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

42

 

UNIDAD 7

LAS OBRAS INTELECTUALES. Costumbres actuales y finalidad económica.

El campo de aplicación de vínculos contractuales en relación a los llamados bienes inmateriales es amplísimo:

• Los denominados derechos autorales, que abarcan toda creación artística: literatura, música, pintura, arquitectura, teatro, etcétera.
• El campo de la ingeniería genética o biotecnología que permite un amplio desarrollo de la creatividad humana y científica, con el consiguiente desafío en orden a su patentabilidad.
• El área de la informática, con las creaciones de programas de computación y de equipos de computadoras.
• La creación de símbolos de gran valor comercial, como las ideas cinematográficas, que luego son comercializables mediante contratos publicitarios.

Para nuestro Derecho la obra es una creación del autor como persona física, mientras que en otros derechos, se ha ido independizando para proteger en forma más genérica la propiedad intelectual, desprendida del concepto de autor-persona física.

 

Bienes inmateriales, culturales, derechos reales y personales. Niveles de protección

Los bienes inmateriales son una amplia categoría, caracterizada negativamente por la ausencia de "materia", y positivamente porque constituyen una creación humana.

Son características muy relevantes porque, como toda creación del intelecto, son inasibles, y sólo alcanzan un grado de materialidad cuando son editados, impresos o representados, es decir, cuando son insertos en un material que los hace reproducibles.

De allí que los bienes inmateriales relevantes son asistidos por derechos que son los que, en definitiva, les dan entidad económica y permiten su circulación. El campo de la creación de los bienes culturales es amplio e impreciso, pero el Derecho selecciona y define a los mismos en función de la protección que les otorga, sea basada en un derecho real o simplemente contractual.

Los bienes culturales que tienen protección real dan origen a derechos intelectuales y a una propiedad intelectual, y los que tienen solamente regulación contractual dan lugar a una obra intelectual, que puede no estar calificada por un derecho real.

La obra intelectual admite entonces una protección basada en:

1. El derecho real de propiedad, que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
2. el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre ella, el que sólo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
3. la acción extracontractual basada en los daños causados por terceros a la propiedad intelectual;
4. la protección basada en los derechos personalísimos, en los supuestos en que se trate de obras que sean expresión de la personalidad;
5. la defensa penal en los casos en que exista tipificación delictiva.

 

Derecho de autor. Obra y propiedad intelectual

La ley protege el derecho de autor, y éste tiene dos aspectos: uno vinculado a los elementos extramatrimoniales y otro a su explotación económica; este último aspecto permite que sea objeto de los contratos. La obra es lo que produce el autor y es intelectual porque emana de una creación del intelecto, pero a los fines de su utilización económica, la obra es lo que el Derecho dice que es, y está definida por el cúmulo de derechos reales y personales que se le reconocen.

De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es "toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual friere el procedimiento de reproducción"

La obra intelectual es una actividad que a los fines contractuales hemos calificado como un hacer reproducible. La ley se refiere expresamente a este carácter, lo cual es decisivo en

 

 

43

 

cuanto a su aptitud para ser objeto de un contrato de obra intelectual. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es el objeto de protección, y un soporte material en el cual se asienta a los fines de la reproducibilidad, lo cual es jurídicamente relevante para discernir casos en los que, no obstante ser la misma creación intelectual, se cambia el procedimiento de reproducción". También es un elemento decisivo para establecer que, no obstante la cesión del aspecto patrimonial, el autor conserva su derecho extrapatrimonial.

Obras Protegidas: La ley hace una enumeración de supuestos que no es taxativa:

 

• Escritos de toda naturaleza y extensión.
• Obras científicas, literarias, artísticas, dramáticas.
• Composiciones musicales o dramático-musicales.
• Obras cinematográficas, coreográficas o pantomímicas.
• Dibujos, pinturas, esculturas, arquitectura.
• Impresos, planos, mapas.
• Fotografías.
• La imagen fotográfica.
• Grabados y fonogramas.
• Bases de datos.
• Frase publicitaria.
• Protección del software.

 

DERECHOS DEL AUTOR.

La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.

El derecho de propiedad comprende la facultad de disponer de la obra, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.

Concretamente el titular goza de las siguientes facultades:

• La de excluir a otros que pretendan utilizar de cualquier modo su obra con fines comerciales. La de impedir la modificación de aspectos sustanciales de la obra.
• El derecho de editar la obra
• El derecho de comunicar la obra al público y explotarla, o sea la representación, exhibición o ejecución pública.
• El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro público.
• El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente.

La característica común a estos derechos patrimoniales es que son libremente transmisibles y por lo tanto, pueden ser abandonados o renunciados en forma expresa y que su duración es limitada.

 

CONTRATO DE EDICION.

La ley 11.723 (art. 37) lo define diciendo: "Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla,difundirla y venderla"'.

El objeto del contrato según el texto citado es el derecho de propiedad sobre una obra intelectual.

La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos: edición, difusión y venta. El primero de ellos se refiere a la denominada impresión", proceso mediante el cual la obra intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel, aunque actualmente deben incluirse también los procesos de impresión de datos en soportes informáticos. La ley también menciona la difusión y venta, que son actos distintos y que se refieren a la finalidad distributiva de la obra editada.

 

 

44

 

Calificación y delimitación

El contrato de edición, si bien es tratado por numerosa doctrina como un vínculo afín al de obra, no es una locación de obra intelectual, sino un contrato típico de edición. Las diferencias son las siguientes:

1. El editor no se compromete a un resultado, porque no garantiza la venta;
2. en la edición quien tiene la obligación de resultado es el autor, quien debe hacer la obra y entregarla, mientras que el editor, a diferencia del locatario de obra, no sólo tiene que pagar el precio, sino también reproducir, difundir y vender la obra;
3. el precio puede ser pactado en relación a las ventas, lo que le otorga una aleatoriedad impropia del contrato de obra. De modo que el contrato de edición, tal como lo prevé la ley, es de una estructura típica más compleja que el de obra intelectual, ya que ambas partes asumen obligaciones recíprocas determinadas consistentes en obras intelectuales. El interés del autor no se agota en el pago del precio, ya que la obligación de difundir la obra y venderla es esencial en este contrato, lo que no existe en la venta. Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edición, sino de cesión onerosa de derechos.

 

Caracteres

El contrato sobre derechos intelectuales tiene los siguientes caracteres: 1. Es bilateral, porque genera obligaciones recíprocas para ambas partes. 2. Es oneroso, existiendo presunción al respecto

3. Es consensual, porque queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. 4. Es comercial, porque el editor es un comerciante.

 

Objeto

El contrato de edición tiene por objeto obras intelectuales susceptibles de reproducción: libros artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, policromías, fotografías, grabaciones fonográficas, copias cinematográficas, software, bases de datos, etcétera

 

Forma y prueba

La ley 11.723 dispone (art. 40) que en el contrato deberá constar el número de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribución pecuniaria del autor o de sus derechohabientes; considerándoselo oneroso, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estará a los usos y costumbres del lugar.

En cuanto a la prueba, se rigen los principios generales de los artículos 1190 y siguientes del Código Civil.

 

EL AUTOR:

OBLIGACIONES : El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo convenido, A falta de plazo, el tribunal lo fijará equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnización correspondiente.

DERECHOS: Deber de colaboración

El autor debe obrar de buena fe y, especifícamente, no debe entregar la misma obra a otro editor mientras no esté agotada la edición anterior, ni reproducir el mismo tema en otra obra análoga.

El autor garantiza la autoría de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del derecho de autor.

Si el autor no cumple con la entrega de la obra en el plazo convenido queda constituido en mora, existiendo derecho del editor a exigir el cumplimiento o la resolución.

 

EL EDITOR:

OBLIGACIONES: Obligación de pagar el precio

 

 

45

 

El editor debe pagar el precio de la obra pactado en el contrato, o el que corresponda según los usos y costumbres si las partes no se hubieran expedido al respecto, ya que se presume oneroso.

Obligación de imprimir, distribuir y vender la obra

Como titular de la explotación de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir, distribuir y vender la obra; como sujeto del contrato de edición, está obligado a hacerlo.

El editor se obliga a distribuir, ya sea por. un sistema propio o subcontratado, asumiendo los costos que ello implica, pues forman parte de su obligación.

El editor está obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza el resultado especifico, salvo que se hubiere pactado expresamente una obligación en tal sentido.

DERECHOS: El editor tiene un deber de colaboración, que constituye un comportamiento cooperativo encaminado a la obtención de la finalidad del contrato y a la preservación del derecho autoral, y que se revela en reglas específicas.

Impresa la obra, el editor debe devolver al autor los originales.

Está obligado a registrar la obra (art. 61, ley 11.723) dentro del plazo de tres meses de publicada (art. 24, dec. del 3-5-34) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El depósito de la obra asegura el goce de los derechos del autor y del editor.

 

Riesgos del contrato: pérdida o deterioro

Los riesgos de pérdida o deterioro de la obra eran muy importantes en la época en que sólo había un original impreso que se entregaba al autor, pero ellos han disminuido sensiblemente por efecto de las innovaciones tecnológicas, que permiten tener copias y transmisión electrónica de datos, que han reducido el riesgo de la pérdida e hicieron desaparecer el del deterioro.

Antes de la entrega, los riesgos son a cargo del autor y después, del editor.

 

Modificaciones subjetivas. Cesión

El editor puede ceder el contrato porque es una empresa comercial y como regla su contratación no involucra una obligación intuitu personae. No obstante hay muchos casos en los que la figura del editor ha sido tenida en cuenta, ya sea por su prestigio en el mercado editorial, por la calidad de su trabajo, por su potencia en materia de publicidad, distribución y venta. En esos casos, si se demuestra que la obligación era intuitu personce, o bien se pactó la incesibilidad, la cesión no será oponible al autor y, por ello, tanto el cedente como el cesionario quedarán obligados frente al cedido.

 

Extinción

Las causas de extinción de este contrato son las siguientes:

 

• Venta de las ediciones convenidas.
• Pérdida de la obra.
• Resolución: si una de las partes incurre en un incumplimiento relevante de las obligaciones del contrato, la parte cumplidora puede optar por la resolución.
• Vencimiento del plazo resolutorio.
• Muerte o incapacidad de las partes.
• Quiebra del editor.
• Supresión de la obra: el autor tiene derecho de suprimir su obra, lo que extingue el contrato, pero con la obligación de indemnizar al editor.

 

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Costumbres actuales y finalidad económica

 

 

46

 

El deseo de obtener un derecho de exclusividad no tiene límites y consecuentemente se discute si todo es patentable, o bien hay bienes que no lo son, sea porque pertenecen a la humanidad y no a un propietario o porque sus características no económicas no aconsejan conceder un derecho monopólico, o porque producen un efecto distorsivo en la competencia. También se ha planteado la difusión de licencias obligatorias como alternativa al derecho de patentes.

 

La protección basada en derechos reales y personales

 

El bien admite una protección basada en:

1. El derecho real que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
2. el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre él, que sólo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
3. la acción extracontractual basada en los daños causados por terceros a la propiedad industrial;
4. la defensa penal en los casos en que exista tipificación delictiva.

 

Los derechos de propiedad industrial.

 

Se trata de un privilegio destinado a fomentar la actividad inventiva y el progreso de la técnica industrial, y no se halla involucrada la categoría de los derechos innatos o naturales, sino una creación artificial de la ley positiva, o sea, una concesión temporal de privilegio o recompensa de estímulo.

 

Patentes

 

El derecho a la patente otorga una posición jurídica al titular creada por el acto administrativo de concesión del título, de ella surge la facultad de explotación exclusiva y su oponibílidad erga omnes, de la que se desprende el ius prohibendi.

En la política jurídica que se tiene en cuenta para su protección no está involucrada solamente una creación autoral, como en los derechos intelectuales, sino un privilegio de explotación exclusiva en un mercado basado en la competencia, lo que le confiere algunos caracteres propios:

• Es temporario ya que se agota por el no uso.
• Está limitado en función de intereses o principios que se admite.
• Su ejercicio está sometido a parámetros de razonabilidad y licitud.
• se ha dicho que es constitucional la legislación que limita el derecho en razón del interés general.

Según la ley (art. 5°) son patentables "las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen un actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

La regla es que todas las invenciones, que sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, podrán ser patentadas.

La ley utiliza, como presupuesto de su regulación, una relación dinámica entre el estado de la técnica constituido por los conocimientos públicos y la creación de un conocimiento novedoso y de aplicación industrial, lo cual permite una adaptabilidad del sistema a los cambios que se van produciendo constantemente.

El modelo de utilidad es normalmente empleado para las ideas de relevancia menor, que consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte una ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. Tutela únicamente la forma novedosa de un objeto, de la que resulta una utilidad práctica.

La ley establece (art. 9") que: "El derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lícito y concretar contratos de licencia.

 

 

47

 

La patente y el modelo de utilidad serán transmisibles y podrán ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los términos y con las formalidades que establece la legislación (art. 38). Para que la cesión tenga efecto respecto de terceros deberá ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial.

La ley establece (art. 44) que transcurridos tres años desde la concesión de la patente o cuatro desde la presentación de la solicitud, si la invención no ha sido explotada, salvo fuerza mayor, o no se hayan realizado preparativos efectivos y serios para explotar la invención objeto de la patente o cuando la explotación de ésta haya sido interrumpida durante más de un año, cualquier persona podrá solicitar autorización para usar la invención sin autorización de su titular. También puede ser otorgado el derecho de explotación, sin autorización del titular, en el caso de prácticas anticompetitivas determinadas por la autoridad competente.

La ley dispone (art. 42): "Excepciones a los derechos conferidos.

El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial por sí a requerimiento de la autoridad competente respectiva, podrá establecer excepciones limitadas a los derechos conferidos por una patente, entre otras causas, cuando se trate de nuevos productos que ofrezcan avances significativos necesarios para proteger la salud y la nutrición de la población o para promover el interés público de sectores de importancia vital para el desarrollo socioeconómico y tecnológico del país.

 

MARCAS.

La marca no requiere novedad, sino aptitud para constituirse en un signo distintivo.

La protección de la marca tiene por objeto un signo apto para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una persona o empresa, de otros semejantes, siendo esencial que tenga aptitud diferenciadora.

Funciones de la marca:

1. Función indicadora del origen empresarial de los bienes
2. Función distintiva: en este caso se hace referencia a la idoneidad o aptitud diferenciadora que debe tener un determinado signo para ser protegido como marca.
3. Función representativa de la reputación de la empresa: como signo, la marca es una representación condensada que no se expresa discursivamente sino simbólicamente.
4. Función publicitaria

No son marcas y por lo tanto no son registrables (art. 2°):

1. Los nombres, palabras y signos que constituyan la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptivos de su naturaleza, función, cualidades u otras características;
2. Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro;
3. La forma que se dé a los productos;
4. El color natural o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos".

El término de duración de una marca registrada es de diez años, renovable indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los cinco años previos a cada vencimiento, en la comercialización de un producto, en la prestación de un servicio, o como parte de la designación de una actividad.

La marca se inscribe en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial a los fines de su oponibilidad a los terceros.

 

NOMBRE COMERCIAL

Identifica al titular del comercio, el derecho al nombre nace del uso, La protección del nombre comercial no supone la inscripción marcaria, sino la acreditación de su difusión social de un modo relevante que permita invocar un derecho adquirido.

 

LA INFORMACION.

 

 

48

 

La información privada es un bien de la empresa cuando proviene de investigaciones que la misma ha realizado. La protección de dicho bien no proviene de la concesión de un derecho de propiedad industrial, sino del Derecho de la competencia desleal y de los contratos.

 

EL KNOW-HOW

Es un conocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible, son los conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresarías tales como organización y administración.

Su posición jurídica se sustenta en:

1. La adquisición originaria del know-how: puesto que es quien lo creó y desarrolló y lo conoce en grado de experto;
2. el monopolio de hecho que le permite ser el único que lo posee;
3. el costo de adquisición originaria por parte de los terceros es más alto que el que resulta de contratarlo al titular del

 

LICENCIA.

Los derechos de propiedad industrial permiten que se ceda la titularidad (cesión) o bien el derecho de explotación (licencia). Contrato de licencia es aquel por el cual el titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a la otra parte, licenciataria, el uso y goce sobre el derecho.

En la licencia se transmite el derecho de uso y explotación, conservando el licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibendi, y la facultad de otorgar a otros la explotación si no las hubiere concedido con exclusividad.

Calificación

El contrato de licencia no cuenta con una disciplina legislativa completa en el Derecho argentino. Se lo ha calificado como socialmente típico, siendo un vínculo con caracteres propios, regulado principalmente por lo acordado por las partes y las normas especiales del Derecho de patentes.

Caracteres

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el solo consentimiento; bilateral, puesto que las obligaciones son causadas para ambas partes en forma recíproca.

Habitualmente es oneroso, pero nada impide, aunque es excepcional, la atribución gratuita. Es un vínculo de larga duración, ya que el transcurso del tiempo es esencial para que el contrato produzca sus efectos propios, esto es, que el licenciatario pueda explotar la licencia.

Es un contrato de colaboración, pues requiere de comportamientos cooperativos para la obtención de la finalidad.

Modalidades

Las licencias pueden clasificarse en diferentes modalidades:

• Desde el punto de vista de su duración, sin plazo o con plazo, y en este último caso puede ser por tiempo igual o menor al de la patente;
• en cuanto a los derechos que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales según conceda la explotación total o parcial de la patente;
• respecto del área de explotación, puede referirse a todo un país, varios países o a una zona determinada;
• licencias exclusivas y no exclusivas: este distingo es el más importante en la doctrina que distingue entre licencia con exclusividad y licencia parcial;
• licencias entregadas independientemente de otra relación jurídica, o bien como accesorio de otro contrato, como lo hemos expresado al comienzo del estudio de esta segunda parte.

Contenido

De acuerdo con Fariña, son cláusulas comunes: a) Naturaleza de la tecnología objeto del contrato

 

 

49

 

1. determinación de las obligaciones del cedente (o exportador) y del cesionario (o importador);
2. carácter de la transferencia de tecnología: definitiva o temporaria;
3. determinación de la modalidad adoptada con respecto al precio: precio único, canon periódico, porcentual sobre las ventas, etcétera;
4. forma de pago y unidad monetaria empleada;
5. las bases para el cálculo del royalty (regalía);
6. indicación de los impuestos que gravan a la operación y a la transferencia del royalty y quién los asume;
7. duración del contrato;
8. indicación de la producción mínima de los productos generados con la tecnología recibida que debe lograr el cesionario;
9. limitaciones y condiciones impuestas por el cedente con respecto al uso de la tecnología objeto del contrato;
10. mercado dentro del cual puede actuar el cesionario;

1) asistencia técnica que prestará el cedente;

1. obligación de preservar secreto sobre la tecnología objeto del contrato, tanto por parte del cedente como del cesionario, en los límites previstos en el mismo contrato;
2. exigencias en cuanto al modo de emplear la tecnología y sobre la calidad de los materiales a usar;

ñ) determinación de la calidad de los bienes o servicios a producir y sus precios en el mercado;

1. garantías y sanciones para el caso de incumplimiento por cualquiera de las partes;
2. causas de extinción del contrato;
3. designación del tribunal al que se someten las partes, y
4. designación del árbitro internacional si así lo pactaren.

 

 

OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE.

La obligación esencial del licenciante consiste en la concesión del uso de explotación sobre el derecho que constituye el objeto del contrato.

La obligación presenta una pluralidad de deberes de prestación positiva tendientes a permitir el uso y goce por parte del licenciatario, mostrando un claro paralelismo con la locación de cosas. El licenciante no responde por la competitividad de los productos, ni por su aceptación en el mercado donde opere el licenciatario, ni tampoco por la rentabilidad de la producción.

En el Derecho argentino, al ser responsable el titular de la marca en forma solidaria con quien la usa, por los daños causados a terceros (art. 40, ley 24.240), hay un fuerte incentivo para que el licenciante de marcas se ocupe del uso que hace el licenciatario.

 

OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO.

La obligación principal del licenciatario consiste en el pago del precio, que normalmente es una suma de dinero pactada bajo la forma de regalía.

La regalía consiste en la retribución por la transferencia del uso o goce sobre el derecho y que se calcula en base a un porcentaje por cada unidad de referencia.

El licenciatario es titular de un derecho subjetivo contractual al uso y goce que puede ejercer contra el licenciante.

 

CESION DE DERECHOS INDUSTRIALES.

La cesión importa la transferencia total o parcial de los derechos, de modo que el adquirente o cesionario viene a ocupar la posición jurídica del cedente con todos sus efectos, frente a las partes y los terceros. Es un contrato transmisivo con finalidad de cambio, a diferencia de la licencia, donde sólo se transmite el uso o derecho de explotación. Son aplicables las normas de la cesión-venta.

En virtud de ella, el cesionario adquiere la posición jurídica del titular del derecho, con la facultad de exclusión de terceros y de explotación.

 

50

 

Contrato de delimitación del uso de una marca

Es frecuente que, en razón del elevado número de marcas autorizadas y no autorizadas pero notorias, existan superposiciones y confusiones entre los diversos signos que son fuente de litigios. En virtud de ello se han difundido los contratos de delimitación del uso de la marca, en virtud de los cuales los titulares de dos o más marcas entre las que existe colisión, fijan los límites de uso para su coexistencia.

Ello se hace fijando los productos sobre los cuales se utiliza cada una de ellas, o el territorio, o las modificaciones necesarias en un signo para evitar su confusión con el otro.

 

Contratos de fabricación por cuenta de terceros

En el sector productivo de bienes complejos ha adquirido difusión la fabricación de piezas o componentes de un producto por terceros, los que son utilizados por quien los encarga, bajo su marca o derecho patentado. En este caso no hay una licencia del uso de la marca ni la patente, puesto que quien fabrica el componente sólo puede colocar el signo en los bienes encargados y carece de un derecho subjetivo de explotación para otros bienes.

 

Contrato de know-how

El objeto del contrato es la comunicación del conocimiento técnico, datos, proyectos, fórmulas, diseños que lo integran por un valor económico recibido como contraprestación.

El cedente del know-how se obliga a entregarlo de modo que la otra parte pueda utilizarlo, lo que incluye la "realizabilidad técnica".

No es suficiente con la transmisión de un conocimiento abstracto, debe ser realizable, concretizable; si no tuviera esa característica, hay incumplimiento, porque el know-how es conocimiento práctico. También tiene un deber colateral de colaboración. Debe poner a disposición de la otra parte todos los elementos necesarios para que la experiencia transmitida sea aprovechable.

 

Contrato de asistencia técnica

Por este contrato la empresa asistente se obliga a poner al servicio de la otra parte sus conocimientos, experiencia, su colaboración, en aspectos técnicos, asumiendo una obligación de hacer determinada en un resultado. Los referidos conocimientos que corresponden a un experto, se relacionan generalmente con un proceso industrial, con lo que se asemeja al know-how.

 

Transmisión de secreto industrial

El secreto industrial consiste en técnicas o procedimientos industriales, descubiertos o creados por una empresa, de su exclusivo conocimiento, que no llegan, sin embargo, a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una patente de invención, modelo o diseño; pero permiten a dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos características especiales. De ahí que la empresa guarde celosamente este secreto industrial que le permite competir con ventaja en el mercado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

51

 

UNIDAD 8.

Bienes jurídicos protegidos: competencia, libertad de expresión, consumidores En la actualidad puede decirse que la publicidad tiene una finalidad:

 

Persuasiva, porque crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino a los instintos, tratando de inducir, sugerir, impulsar.

• Informativa-diferenciadora de productos físicamente idénticos ante los ojos de los consumidores. En este caso, no se dirige al instinto, sino al intelecto, lo cual es más característico de un deber de informar que del mensaje publicitario.
• Informativa en sentido amplio: la decisión de compra de los consumidores no se orienta por el precio "nominal" sino por el precio "total", el que también contiene los así llamados costos de información.

 

Concepto

La publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación de productos o servicios. La ley de Quebec en su artículo 1°, inciso h, dice que: "es el mensaje destinado a promover un bien, un servicio o una persona".

 

Calificación como servicio de valor pecuniario

La publicidad es una libertad que se ejerce con finalidad comercial y se ofrece como un servicio de valor pecuniario. Esta calificación permite invocar derechos específicos en su favor, como, por ejemplo, el de la libertad de circulación en el Derecho Comunitario.

 

Restricción al derecho a la publicidad

Puede afirmarse que existe un derecho subjetivo a la publicidad, de contenido pecuniario, y que, por lo tanto, puede ser objeto de un contrato, que está sujeto a restricciones convencionales y legales.

Prohibiciones expresas: son numerosas.

Restricciones basadas en el interés público: El orden público es una cláusula general que puede ser integrada de diversas maneras.

 

Publicidad ilícita

Es ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que refiere a la infancia, la juventud y la mujer; es la que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, económica o cultural de los sexos, explota la confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidor.

Publicidad Engañosa: Es toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.

Publicidad subliminal: se caracteriza porque el medio utilizado actúa sobre el inconsciente del individuo, mediante técnicas de producción de estímulos, de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pudiendo actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida

Publicidad comparativa: se caracteriza por dos elementos

• Se hace referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor, de la misma naturaleza;
• se persigue la finalidad primordial de entablar una comparación entre ellos.

 

Publicidad y omisión del deber de informar

 

52

 

La publicidad es una faceta del derecho a la libertad de expresión, lo que es distinto del deber de informar que puede reglamentar el mensaje publicitario; en el primer caso hay una libertad; en el segundo un deber cuyo incumplimiento puede producir una sanción.

 

Interpretación

En materia de interpretación del mensaje publicitario, no interesa la intención del autor, como en los contratos, sino la interpretación que le da el consumidor medio. Se aplica una interpretación global, indivisible, salvo en aquellos casos en que hay una parte llamativa o captatoria, cuyo principal sentido es captar la atención del público.

 

CONTRATO DE PUBLICIDAD. Concepto

Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a cambio de una retribución en dinero'. El mensaje publicitario constituye el objeto de este contrato, sometido a las reglas generales de la publicidad, y puede realizarse por medios diversos: gráficos, televisivos, cinematográficos, radiofónicos, carteles, murales, altoparlantes.

El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de publicidad.

 

Caracteres:

-Es consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.

- Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el artículo 7° del Código de Comercio. Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil, como ocurre si un partido político o una institución pública o privada sin fines de lucro, arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar por altoparlantes.

-Es intuitu personce, en razón de que la obligación del publicista es relevante para este contrato, lo que impide la cesión de la parte contractual constituida por el publicista.

 

Obligaciones del publicista

El publicista se obliga a un hacer determinado, lo que constituye una obligación de entrega de una obra intelectual reproducible, de la que sólo se libera demostrando la causa ajena, pero no puede invocar la falta de culpa, por aplicación del régimen de la locación de obra.

El publicista tiene discrecionalidad técnica en la elaboración del mensaje aplicando para ello su conocimiento de profesional experto en la materia. Esa discrecionalidad encuentra su límite en el pacto celebrado por las partes, específicamente, en el cumplimiento de la finalidad publicitaria.

 

Obligaciones del empresario anunciante

La obligación nuclear del empresario anunciante es la de pago del precio. A falta de estipulación, la retribución será fijada por el juez de acuerdo con la costumbre.

 

Rescisión unilateral y resarcimiento de expectativas futuras

En un caso fallado en la jurisprudencia", una empresa de publicidad promueve un litigio contra otra que ha contratado sus servicios, invocando el incumplimiento de un "contrato de promoción publicitaria".

Señala el tribunal que la naturaleza del contrato de promoción publicitaria responde a la locación de obra, donde se tiene en cuenta el opus prometido. En virtud de ello deviene aplicable el artículo 1638 del Código Civil, que permite el desistimiento con pago de los gastos, trabajos y utilidad esperada por el locador. El problema reside en qué tipo de plazo existía en este vínculo. Por esta razón es que se considera abusiva la ruptura, porque se había pactado

 

 

53

 

concretamente una nueva campaña y había una expectativa cierta. Es este aspecto lo que a nuestro juicio da interés al caso, puesto que a diferencia de lo que puede suceder en un contrato normal de duración, en éste había una expectativa.

 

Daños derivados de la caída de un cartel publicitario

En un caso fallado en la jurisprudencia un cartel publicitario, deficiente y endeblemente colocado, se cayó de la pared a la que estaba adherido causando la muerte de un transeúnte. Se condenó por los daños y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el déficit en el control de la seguridad del sistema de instalación del cartel (por lo que percibía una tasa) y a la empresa que lo colocó, la que, a su vez, era su propietaria. En cambio se eximió de responsabilidad al dueño del inmueble en el que se lo instaló y al anunciador.

 

CONTRATO DE ESPONSORIZACION. Costumbres y finalidad económica

La esponsorización utiliza la técnica del mecenazgo con función publicitaria, lo que es novedoso: el esponsor financia un evento porque de ese modo se hace conocer con unas características especiales de imagen frente al público y obtiene ganancias en el mediano plazo. En el ámbito deportivo se asiste a un amplísimo desarrollo de la esponsorización, siendo tal vez su fuente más importante de financiamiento.

La actividad social, como la construcción de hospitales, cooperación con autoridades públicas en campañas de vacunación, la seguridad vial, la disminución del consumo de alcohol son actividades sometidas al patrocinio.

La ecología es objeto de patrocinio: la plantación de árboles, el cuidado de plazas, la defensa de especies en extinción.

 

El contrato de esponsorización ha sido definido como el contrato por el cual una parte se obliga a una prestación pecuniaria o a la atribución de cosas fungibles inherente a la otra parte que se obliga a divulgar el nombre o la marca del esponsor en las varias modalidades de su propia actividad, e inclusive a veces, modificando su propia denominación social y asumiendo la del esponsor

 

Los caracteres de este contrato son:

• Es atípico, toda vez que no tiene regulación en el ordenamiento jurídico argentino;
• es consensual, bilateral, no formal;
• es oneroso, porque cuando una prestación similar se realiza en forma gratuita hay mecenazgo, aunque el tema es discutido, ya que algunos autores aluden a la esponsorización gratuita. La onerosidad surge cuando la atribución patrimonial realizada a favor del esponsorizado deja de ser un complemento y pasa a ser la causa de la obligación del esponsorizado;
• es conmutativo, aunque presenta un elevado riesgo, que a nuestro juicio no lo transforma en aleatorio porque las partes conocen las ventajas y desventajas que de él se derivan desde el momento mismo de la celebración.

 

Delimitación.

 

La esponsorización se diferencia del contrato de publicidad en que es una técnica de publicidad indirecta. En virtud de ello, en el contrato de publicidad hay una obligación de hacer con finalidad publicitaria a cargo de un profesional experto publicista; en cambio, en la esponsorización no existe una obligación de este tipo.

 

Modalidades

Hay dos modalidades que permiten aclarar algunos aspectos: la primera se basa en el grado de integración que se produce entre el esponsor y el esponsorizado, y que en el contrato se

 

 

54

 

revela en la intensidad de los deberes secundarios de conducta asumidos por el esponsorizado. En la forma menos intensa'', el esponsorizado se obliga a cumplir la función de vehículo a cambio de un mensaje publicitario, de bienes que el esponsor produce y que suministra gratuitamente o en condiciones muy favorables.

La segunda cuestión de interés es el distingo entre el denominado "esponsor individual" y el "colectivo".

 

Sujetos. Minoridad. Federaciones

El contrato se establece entre el esponsor y el esponsorizado, quienes deben tener capacidad para celebrar contratos y para administrar, en tanto que se trata de un acto de administración. En estos casos, la cuestión referida a la incapacidad se debe resolver por las normas generales de los contratos.

En el patrocinio colectivo se celebra un contrato con una federación, la que compromete a los clubes que la integran, lo que es aplicable a toda situación análoga en la que actúe un ente colectivo.

 

 

Efectos. Obligaciones del esponsorizado

Obligación nuclear y deberes secundarios de conducta

Que no tiene finalidad publicitaria directa y que consiste en la realización del evento o la actividad individual o colectiva esponsorizada.

En virtud de ello se obliga a la organización del torneo, la práctica de un deporte, o una actividad cultural, o la efectivización del objeto que se haya pactado.

El esponsorizado asume deberes de colaboración de finalidad publicitaria.

Estos comportamientos son de naturaleza cooperativa y tienden a dar al evento un carácter publicitario que en sí mismo no tiene.

Límites de la exigibilidad

Examinemos un conflicto posible en una graduación de escala:

1. Si se pacta que el esponsonzado no podrá hacer declaraciones públicas, se viola su derecho de libertad de expresión;
2. si se pacta que no puede hacer declaraciones que afecten la imagen del esponsorizado, la cláusula es razonable;
3. si una empresa fabricante de cigarrillos está esponsorizando un deportista, generalmente se pacta que éste no puede hacer declaraciones sobre los efectos perjudiciales del tabaco o participar en una campaña contra el uso del cigarrillo. Si el deber constituye una abstención, es licito; pero si se impone un obrar positivo, es ilícito.

La solución contractual a estos dilemas es la cláusula penal, que impone sanciones económicas frente a incumplimientos de este tipo.

Incumplimiento imputable

El esponsorizado debe cumplir con su obligación nuclear, cual es la de realizar el evento o la actividad comprometida.

Si se produce un incumplimiento imputable de esa obligación, es plenamente responsable, toda vez que no cumple con la obligación nuclear del contrato. Se requiere entonces que exista dolo, culpa, o un incumplimiento objetivo, como por ejemplo no jugar porque no quiere, para que se le impute responsabilidad.

 

Obligaciones del esponsor

El contrato causa la obligación nuclear, a cargo del esponsor, de pagar el precio pactado.

 

Riesgos del evento

Si la obligación de hacer resulta de imposible ejecución por una circunstancia fortuita y la imposibilidad es total, se produce la extinción y el esponsor queda liberado.

 

 

55

 

Si la imposibilidad obedece a causa imputable al deudor se produce, obviamente, la obligación de resarcir el daño.

 

 

Responsabilidad frente a terceros

En ocasión de disputarse un partido de fútbol el árbitro fue agredido por un jugador, empleado del supermercado Súper Vea, propiedad de Ángulo Hnos.SA. El damnificado accionó por el resarcimiento de daños contra el jugador que intencionalmente le aplicó un "frentazo" en la cabeza, y contra la sociedad propietaria del comercio y empleadora de aquél.

El fallo que el uso de la imagen comercial cuya publicidad lo beneficiaba no importa atribuirle responsabilidad por los daños sufridos por terceros durante el desarrollo del evento deportivo. Se añadió que el perjuicio no derivó del riesgo de empresa porque el daño producido no formaba parte de su organización comercial, sino de una actividad deportiva ajena a ella.

 

CONTRATO DE MERCHANDISING. CONCEPTO. EFECTOS.

 

El contrato de merchandising'' consiste en la explotación comercial mediante licencia o de otra manera, de cualquier nombre, símbolo u otra cosa, con el objeto de vender o de incrementar las ventas de productos de cualquier descripción que no son productos, para los cuales tal nombre, símbolo u otra cosa ha sido establecido como marca por el público.

El término merchandising alude a comercialización, lo cual expresa una de las finalidades de este contrato, ya que mediante el mismo el titular de la licencia sobre el signo la "comercializa", alcanzando ganancias de su uso por parte de otros sujetos.

El núcleo que sustenta el vínculo es una licencia sobre el uso del signo; cuando se trata de una cosa es un derecho de propiedad; cuando es la imagen de una persona, es un derecho de la personalidad. Sin embargo, cabe señalar que esa licencia está caracterizada por el uso publicitario que se determina contractualmente. El vínculo está regulado por la licencia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

56

 

UNIDAD 9

CONTRATO DE TRANSPORTE Costumbres y finalidad económica

 

El transporte tiene por finalidad el desplazamiento geográfico de cosas y de personas, por medios terrestres, aéreos o navieros.

Desde el punto de vista microeconómico puede observarse que el titular del interés tiene un costo de oportunidad demasiado alto para transportar con sus propios medios, razón que sustenta la delegación en otro por un precio inferior a lo que le costaría hacerlo por sí mismo.

Desde el punto de vista macroeconómico y macrosocial los cambios han sido importantísimos en los últimos años. El traslado de las personas ha adquirido un desarrollo notable por razones laborales y en virtud del turismo, lo que ha incrementado el flujo de personas transportadas hasta límites inimaginables en la antigüedad.

Desde el punto de vista de las finalidades económicas perseguidas, el transporte se encaminó tradicionalmente hacia el traslado de cosas y personas, despreocupándose de la razón de ser de ese traslado. Actualmente aparecen muchas formas de transportes asociados a la finalidad perseguida en otros vínculos, lo que permite al transportista participar de la tasa de ganancia de esos contratos.

 

Concepto

El transporte existe cuando una parte, denominada el transportista, se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por el medio acordado, por un precio determinado en dinero. El proyecto de reformas de 1998 da el siguiente concepto (art. 1203): "Hay contrato de transporte si una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, pasajero o cargador, a pagar un precio".

 

Caracteres

• Es bilateral, puesto que causa obligaciones para ambas partes.
• Es oneroso
• Es conmutativo, ya que las partes contratan en razón de ventajas que conocen al momento de la celebración: el traslado y el pago del precio.
• Es consensual, porque produce sus efectos propios desde el momento en que las partes han manifestado su consentimiento.
• No es un contrato que requiera de formalidades solemnes absolutas o relativas para su celebración.
• Puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación.
• Es un vínculo de colaboración gestoría para la realización de actos materiales.
• Puede ser un contrato de consumo, cuando se celebra para el destino final del consumidor o usuario, y su grupo familiar o social.
• Es un contrato profesional, porque una de las partes, el transportador, es un experto, al que se le exigen las obligaciones propias de estos prestadores de servicios profesionales.

 

Delimitación

El transporte ha sido comparado con otros contratos.

Con el depósito se diferencia claramente, pues si bien comparten la existencia de una obligación de seguridad, en el depósito no hay ninguna obligación de traslado.

Con el mandato comparte la noción de vínculo de colaboración, pero en el mandato hay una colaboración gestoría para actos jurídicos, mientras que el transporte se refiere a actos materiales.

Con la locación de obra hay una gran similitud, puesto que en ambos casos se trata de la obligación de obtener un resultado determinado.

 

La regulación del transporte en el Derecho argentino

 

57

 

• Según el interés involucrado, el transporte puede dar lugar a un contrato privado o bien tratarse de un servicio público. En este último caso, el transportador no puede negarse a transportar si se reúnen los requisitos exigidos legalmente; debe sujetarse al ordenamiento administrativo y en muchas situaciones, siendo servicios públicos, resulta aplicable la Ley240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
• Según la causa que lo origina, el transporte puede ser contractual o no, y en este último supuesto se distinguen dos supuestos:

1. A) Transporte benévolo: es el realizado por quien no está organizado profesionalmente, y con un ánimo de favor o gentileza, sin percibir contraprestación alguna.
2. B) Transporte clandestino: consiste en la imposición subrepticia de la prestación hecha por el pasajero (caso del polizón), o por el cargador, que introduce u obtiene transporte a su favor ocultando las cosas en la bodega.

• El transporte contractual, puede ser civil o comercial, oneroso o gratuito, siendo la forma predominante el contrato comercial y oneroso.
• Según el objeto transportado, puede ser de cosas o de personas:

1. El transporte de cosas: legislado por el Código de Comercio en sus artículos 162 a 206, que regula el transporte terrestre (art. 206)
2. El transporte de personas

5) Según el medio que se utiliza

90. A) El transporte ferroviario: regulado por la ley 2873 de 1891, complementada por el reglamento general de ferrocarriles (dec. 90.325/39).
91. B) Transporte automotor: mediante decreto 958/92 se reguló el transporte automotor de pasajeros por carretera, en el ámbito de la jurisdicción nacional.
92. C) Transporte marítimo: regulado por la ley 20.094, con la excepción mencionada de las "pequeñas embarcaciones" referidas en el artículo 206 del Código de Comercio.
93. D) Transporte aéreo: contemplado en el Código Aeronáutico (ley 17.285). 6) Según su relación conexa con otros contratos hay:
94. Transportes calificados: en este caso el vínculo se halla inserto en una estructura contractual más amplia, que le modifica aspectos esenciales.
95. Transporte multimodal: en este caso, la conexidad se da entre contratos de transporte por distintos medios.

 

Delimitación y modalidades especiales 1. Transporte escolar

El transporte de escolares está contemplado en la Ley Nacional de Tránsito 24.449, en su artículo 55: "Transporte de escolares. En el transporte de escolares o menores de 14 años, debe extremarse la prudencia en la circulación y cuando su cantidad lo requiera serán acompañados por una persona mayor para su control. No llevarán más pasajeros que plazas y los mismos serán tomados y dejados en el lugar más cercano posible a sus domicilios y destinos.

Es competencia de cada municipio otorgar la autorización a las diferentes empresas que se dediquen al transporte de escolares, como así también exigir un mínimo de condiciones para trasladar a los menores.

2. Transporte benévolo

Existe transporte benévolo o de complacencia cuando el conductor de un vehículo, por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a alguien, lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestación alguna.

La tesis contractualista sostiene la existencia de un contrato atípico de transporte desinteresado.

La tesis extracontractual que es mayontaria en doctrina y jurisprudencia, sostiene que hay un acto benévolo. Si hubiera una causa contractual, exisfiría una acción de cumplimiento para el

 

 

 

58

 

pasajero, quien debería poder exigir el traslado, y como no existe, al no mediar coercibilidad, no hay obligación.

Presupuestos

1. Capacidad

La celebración de contrato de transporte por parte de menores es un tema clásico que ha sido estudiado por la doctrina en materia de obligaciones y de capacidad para contratar, y que ha dado lugar a numerosos ensayos de fundamentación. Todos coinciden en señalar que el contrato es válido, sea que haya una celebración en la que dado que los mandatarios son incapaces actúan por cuenta y orden de sus padres (art. 1897,Cód. Civ.), sea que se trate de una conducta social típica.

2. Sujetos

Son sujetos de este contrato el transportador y el pasajero o cargador, según sea el objeto transportar personas o cosas.

 

Elementos esenciales: consentimiento 1. Aplicación de las normas generales

 

El consentimiento se perfecciona, como en todos los contratos, cuando la oferta es aceptada.

 

2. La celebración tácita

La declaración de voluntad puede ser manifestada expresamente por signos inequívocos, lo que lleva a la conclusión de que si el pasajero hace una seña o se para en el lugar donde debe estacionar el ómnibus y éste para, ambas partes obraron mediante comportamientos que evidenciaron inequívocamente la voluntad de contratar y desde ése momento hay contrato.

 

3. La oferta publicitaria en el transporte público y masivo debe considerarse que cuando se tratade transporte público o masivo existe una obligación de transportar, si se cumple con los requerimientos exigidos en forma genérica.

El transporte que en esta hipótesis constituye un servicio público, está sujeto a normas que limitan severamente la libertad de celebración de un contrato.

 

Objeto

1. La operación de delegación gestoría para actos materiales de traslado.

La operación jurídica considerada en este vínculo es una colaboración gestoría de actos materiales consistentes en el traslado de una cosa o una persona contra el pago de un precio. Es un fenómeno de colaboración porque el contrato es un instrumento mediante el cual el titular del interés busca la cooperación de otro para alcanzar una finalidad determinada que no puede obtener por si mismo.

 

2. El precio

El precio es la obligación de dar una suma de dinero cuyo obligado es el transportado. Según las costumbres imperantes en cada tipo de transporte, tiene denominaciones diferentes: pasaje, flete, porte, tarifa.

Es un elemento esencial del contrato y su ausencia determina la nulidad.

Para la existencia del contrato es esencial el precio, pero no su pago, el que puede efectuarse antes, durante o después del transporte. En el transporte de pasajeros puede ser costumbre el pago anterior al viaje, como en el caso de la aeronavegación, o posterior, como ocurre en un taxi; de igual modo, en el supuesto de las mercaderías el pago puede ser anterior o posteríor al traslado. La temporalidad del pago no afecta el principio de reciprocidad que tiene esta obligación respecto de la de transportar.

 

3. El plazo: responsabilidad por retardo

 

 

59

 

La operación de delegación gestoría para actos materiales en forma onerosa se cumple en un plazo que es esencial. Es poco habitual que alguien encargue un transporte para que la cosa o la persona transportada llegue a destino en cualquier momento, o cuando pueda hacerlo el transportador, ya que el desarrollo actual de la tecnología permite hacerlo con cierta rapidez y previsibilidad.

La obligación de traslado está sometida a plazo, cuyo incumplimiento puntual produce una mora automática, es decir, que si la cosa o el pasajero no llega a destino en el momento fijado hay un incumplimiento. La gravedad del incumplimiento puede ser muy variada y vinculada a la duración: un atraso de minutos, horas, días.

 

Forma y prueba

El contrato no requiere de una solemnidad esencial para su celebración, ni absoluta ni relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma expresa como tácita, sin ningún obstáculo.

En las diversas modalidades se utilizan formas escritas, como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el transporte terrestre de cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas por aguas.

Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad probatoria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables.

Estas formas ad probationem son, en la mayoría de los casos, voluntarias, pero hay supuestos en que si las partes deciden adoptarlas se transforman en la fuente principal y excluyente de prueba.

 

La responsabilidad del transportista

La regla general en el contrato de transporte es que el transportista contrae una obligación de traslado determinada, que lo obliga a obtener el resultado propuesto: que el pasajero o la mercadería llegue al destino fijado en el momento pactado y por el medio acordado. El incumplimiento se configura por la no obtención del propósito perseguido y por ello el transportador no puede defenderse invocando que dispuso todos los medios razonables. Se trata de una responsabilidad contractual objetiva de la que sólo puede eximirse invocando la causa ajena.

 

Extinción

El contrato se extingue por los siguientes medios:

1. Cumplimiento del contrato: el cumplimiento de la obligación de traslado por el medio pactado, en el tiempo oportuno y en condiciones de seguridad, agota los efectos de este contrato.
2. Rescisión: es admisible la rescisión bilateral (distracto) y la unilateral incausada, siempre que esté fundada en una cláusula contractual y su ejercicio no sea abusivo.
3. Resolución: como todo contrato bilateral con prestaciones recíprocas es aplicable la resolución por incumplimiento, la que tiene efectos retroactivos y se rige por las normas generales del Código de Comercio y del Código Civil.
4. Imposibilidad de cumplimiento: la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento sin culpa del deudor (art. 888, Cód. Civ.) es aplicable, pero con particularidades.
5. Prescripción: es aplicable la prescripción liberatoria, cuyo régimen general (art. 855, Cód. ) es para todas las acciones causadas por el contrato de transporte de personas o de cosas, y que no tengan fijado un plazo menor: 1) por un año en los transportes realizados en el interior de la República; 2) por dos años en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar, y 3) en caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte.

 

TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS.

CONCEPTO.

 

 

60

 

Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las personas, y por el medio: transporte terrestre.

 

Obligaciones del transportista 1. Obligación de traslado

 

El transportista se obliga a trasladar al pasajero al destino especificado, por el medio establecido y en el tiempo fijado, siendo los tres elementos esenciales de la configuración de la obligación.

2. Deber de colaboración: embarco y desembarco

Como deber colateral en esta clase de transporte, se obliga a las operaciones de embarco y desembarco

3. Deber de seguridad respecto del pasajero

Esta obligación resulta expresamente establecida en el Código de Comercio (art. 184) que dispone: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

4. Deber de seguridad respecto del equipaje

El transportista tiene un deber colateral de seguridad respecto del equipaje que lleva consigo la persona transportada.

 

Obligaciones del pasajero

1. Obligación de pagar el precio

El pasajero tiene una obligación nuclear que es el pago del precio pactado, como correspectiva de la obligación de traslado

2. Cargas

El pasajero tiene cargas cuyo incumplimiento le acarrean la pérdida del beneficio del traslado o de otros accesorios. Pueden ser consideradas cargas del pasajero:

1. Presentarse en el lugar y momento convenidos para iniciar el viaje;
2. cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes impartidas con la misma finalidad;
3. acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso reglamentarios.

 

Responsabilidad del transportista 1. Ámbito de la responsabilidad

 

El ámbito de la responsabilidad es contractual, debiendo acreditarse la existencia del contrato de transporte, de lo que deviene la presunción legal de la existencia del deber de seguridad. La acción es extracontractual, en cambio, cuando el pasajero fallece y reclaman los herederos, porque estos últimos no accionan iure hereditatis, sino in iure proprio y no han celebrado contrato alguno con el transportista.

2. Factor de atribución y eximentes

Es una responsabilidad objetiva contractual, de la que el transportista sólo se libera demostrando la causa ajena". En un régimen basado en el distingo entre las órbitas contractual y aquiliana de responsabilidad, como el nuestro, es necesario precisar que no se trata de la imputación por riesgo creado que fundamenta el riesgo o vicio de las cosas, sino del incumplimiento de la obligación determinada de trasladar al pasajero y de la garantía de seguridad, que consiste en evitar que sufra daños. De tal modo, no es necesario probar el nesgo o vicio de las cosas, sino la frustración del plan prestacional acordado.

3. Cláusulas limitativas

 

 

61

 

Las cláusulas limitativas de responsabilidad son abusivas y sin ningún valor. Ello está expresamente previsto en el artículo 184 del Código de Comercio, en la ley 24.240 y es doctrina admitida en forma unánime para estos casos. En el proyecto de reformas de 1998 expresamente se establece (art. 1214) que: "Son inválidas las cláusulas que limiten la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales".

4. Prescripción

La prescripción de la acción por responsabilidad en el transporte terrestre de personas realizado en forma onerosa es de un año.

 

TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS. Concepto

Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las cosas, y por su medio: transporte terrestre.

 

Sujetos

En el transporte de cosas los sujetos son el transportista o acarreador o porteador, por una parte, y el cargador que envía las mercaderías, por la otra. El acarreador puede actuar por sí o como intermediario (art. 163, Cód. Com.), supuesto en que queda obligado como deudor directo.

 

Formas: la carta de porte

La carta de porte es un instrumento voluntario (art. 165, Cód. Com.), que constituye el título legal representativo de las mercaderías transportadas, por cuyo contenido se deciden todas las contestaciones entre el cargador y transportador y no admite más impugnaciones que la referidas a su falsedad o error involuntario de redacción (art. 167, Cód. Com.), ni podrán invocarse otras cláusulas que las que estén allí dispuestas (art. 168, Cód. Corn.).

La carta de porte debe contener los siguientes elementos (art. 165, Cód. Com,):

• Fecha y firma del emisor;
• los nombres y domicilios del dueño de los efectos o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega;
• la designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje;
• el flete convenido, y si está o no pagado;
• el plazo dentro del cual deba verificarse la entrega;
• todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.

Cumple las siguientes funciones: probatoria, representativa de la propiedad y titulo circulatorio.

 

Obligaciones del transportista. 1. Obligación de traslado

 

Como en el transporte en general, el porteador tiene la obligación de trasladar las mercaderías desde el lugar en que las recibe hasta el destino indicado, por el medio acordado y en forma segura.

2. Derecho de solicitar la inspección

El transportador tiene derecho de requerir del destinatario la apertura y reconocimiento en el acto de recepción de los bultos cerrados o embalados.

3. Deber de seguridad y custodia

El transportista tiene un deber de seguridad y custodia de las mercaderías, que debe cumplir empleando "todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios"

 

 

 

62

 

Obligaciones del Cargador.

1. Obligación de pagar el precio

El cargador tiene una obligación nuclear cual es el pago del flete, es decir, del precio pactado que resulta correspectivo de la obligación principal del transportador, que es el traslado de las cosas.

2. Garantías del crédito sobre el precio

El pago del crédito sobre el precio o flete suele ser garantizado mediante alguna de las numerosas alternativas que existen.

3. Deber de colaboración

Como deberes secundarios de colaboración, el cargador debe: entregar la carga en el tiempo y condiciones establecidas por el contrato, las leyes o reglamentos, y, en su defecto, los usos comerciales; pagar los gastos causados por el transporte, para cuyo cobro el transportista cuenta con privilegio especial (art. 200, Cód. Com.), a excepción de que se hubiese convenido el pago por el destinatario.

El cargador tiene, además, el deber de entregar todos los documentos necesarios para el transporte.

4. Deber de información y de dar instrucciones La obligación de informar tiene su fundamento en la buena fe y es justificada, toda vez que el cargador puede entregar productos que requieran cuidados especiales, como por ejemplo mantenimiento de la cadena de frío; o peligrosos, como los explosivos; o ambientalmente dañosos; o de tránsito limitado según los reglamentos vigentes. Si no informa es responsable por los daños que sufra el transportista por la omisión de ese deber.

 

5. Responsabilidad del cargador

El proyecto de 1998 establece (art. 1219) que: "El cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentación".

 

El destinatario

El destinatario es la persona designada para recibir la mercadería y tiene el derecho a exigir la entrega de la misma, comprobar que no presenten averias (art. 198, Cód. Com.), reclamar indemnización por pérdida o avería en la carga y exigir disminución o anulación de flete por retardo en el transporte, en proporción a la duración del atraso, con el resarcimiento del mayor daño que acreditase haber sufrido por dicha causa.

 

Responsabilidad del transportista

El transportista contrae una obligación de traslado de las cosas, en el tiempo previsto, por el medio de transporte acordado y en condiciones seguras, lo cual importa un resultado especifico, que si no es cumplido produce su responsabilidad.

El ámbito de la responsabilidad es contractual y el factor de atribución es objetivo porque hay un resultado determinado cuya no obtención revela el incumplimiento, del que no puede eximirse el porteador demostrando su falta de culpa; sólo se exime mostrando la causa ajena.

 

TRANSPORTE SUCESIVO Y MULTIMODAL. Transporte subcontratado

En este caso, el cargador o pasajero contrata con un transportista y éste subcontrata con otros, diversos tramos del trayecto. Es un típico subcontrato lo que hace que, frente al cargador o pasajero, el transportador inicial sea responsable, mientras que luego tiene acción, basada en el subcontrato, contra los demás transportistas, y éstos a su vez tienen la acción directa propia de todo subcontrato.

Transporte sucesivo

El transporte efectuado sucesivamente por varios transportadores puede ser contratado como único por las partes. A diferencia del caso anterior, el usuario no contrata con un transportista

 

 

63

 

que subcontrata, sino con varios, y conoce, al momento de la celebración del vínculo, que la obligación de transportar es fraccionada, y por lo tanto, el contrato causa una obligación subjetiva pasiva mancomunada: cada uno responde por el tramo por el cual se obligó. La regla es la mancomunación, salvo que exista asunción expresa de la solidaridad.

 

Transporte multimodal

1. Finalidades y costumbres económicas

El transporte multimodal responde a una mudanza tecnológica propia de la economía global. Para el transportador importa extender el horizonte de su tasa de ganancia, ya que no sólo puede obtenerla de un transporte, sino de varios, realizados por distintos medios, desde que la mercadería sale hasta que llega a destino. Esta operación única y compleja comprende diversos procesos de traslado, incluyendo algunos que no son propiamente transporte, sino depósito, como es la estancia de la mercadería en diversos lugares intermedios.

Una TIC es una expresión física del sistema integrado de transporte, surge nítidamente su importancia para el transporte multimodal, al ser un instrumento óptimo para dotarlo de rapidez y eficiencia y, consecuentemente, reducir costos.

Para el transporte en general, este modos operandi importa una disminución de costos globales, pues al utilizarse un contenedor y evitar la manipulación por parte de muchos sujetos, produce una baja en el riesgo de avería y pérdidas, como asimismo del fiempo utilizado.

Esta reducción de costos beneficia a las partes y a la sociedad, al disminuir el problema de la asignación de responsabilidad.

 

2. Concepto

En el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 1°) se lo define como: "El porte de mercaderías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercaderías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente.

Se define al contrato como el acuerdo de voluntades en virtud del cual un operador de transporte multimodal se compromete, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar el transporte multimodal de las mercaderías.

 

3. Elementos típicos

En la estructura típica de este contrato, encontramos los siguientes elementos:

• Es un contrato de transporte, en tanto la obligación nuclear es el traslado de mercaderías de un lugar de entrega a un lugar de destino contra el pago de un precio en dinero.
• Caracterizado porque la obligación de traslado se realiza mediante dos o más diferentes modos de transporte.
• Existiendo un solo operador que resulta obligado a realizar la prestación a nombre propio; no hay representación.
• Como consecuencia de ello se emite un solo documento y se paga un flete único.

 

4. Caracteres y delimitación

Es un contrato consensual, bilateral, típico, conmutativo.

No es un contrato de intermediación, pues el operador actúa a nombre propio y se excluye de la definición legal la actuación a nombre ajeno.

El transporte sucesivo comienza a ser prestado por un transportista, el que es sustituido por otro en uno o varios tramos del trayecto, lo cual se asemeja al transporte multimodal.

 

5. El operador de transporte multimodal

El operador de transporte multimodal es el organizador del transporte y se obliga a nombre propio; promete una prestación compleja de transporte realizado por varios sujetos, por

 

 

64

 

diversos medios, pero que él organiza y debe cumplir; no obra por representación, ni delegación, ni agencia.

El articulo 1", punto 2, de la Convención de la ONU sobre el Transporte Multimodal define al OTM como: "Toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre celebra un contrato de transporte multimodal y actúa como principal, no como agente, o por cuenta del expedidor o de los porteadores, que participan en las operaciones de transporte multimodal, y asume la responsabilidad de cumplimiento del contrato"

 

6. Formas

El problema que se presenta en este transporte es diseñar un documento similar a la carta de porte, que sea único y válido para todos los medios utilizados; si se empleara la documentación tradicional habría varias cartas de porte y obligaciones mancomunadas. En cambio, en el transporte multimodal se emite una sola que tiene finalidad probatoria respecto de la celebración del contrato, del recibo de las mercaderías; es un título de crédito negociable.

En la legislación nacional se establece (art. 3°, ley 24.921) que: "El organizador o su representante debe emitir el documento de transporte multimodal, dentro de las veinticuatro horas de haber recibido las mercaderías para el transporte, contra la devolución de los recibos provisorios que se hubieran suscripto".

 

7. Responsabilidad

En primer lugar, debe señalarse que el operador se obliga a nombre propio y tiene una obligación de custodia, que nace al momento en que éste toma las mercaderías bajo su custodia, por sí o por persona designada al efecto y finaliza una vez verificada la entrega (art. 15, ley 24.921). Es decir, que la dimensión temporal de la responsabilidad no varía respecto del transporte tradicional.

En segundo lugar, siendo que se obliga a nombre propio, es responsable de sus actos como de las acciones u omisiones de sus empleados, o agentes en el ejercicio de sus funciones o de cualquier otra persona cuyos servicios tenga contratados para el cumplimiento del vinculo (art. 16, ley 24.921). La dimensión subjetiva de la responsabilidad tampoco se aparta demasiado de la garantía por el hecho del dependiente, sustitutos o auxiliares en el cumplimiento del contrato. La ley se mantiene en la política legislativa que fija límites de responsabilidad. En el artículo 24 se establece que: cuando el daño o la pérdida se produjo en un modo acuático o aéreo, la indemnización a cargo del organizador no excederá los límites fijados por las normas específicas aplicables a tales modos. Las partes pueden establecer límites de responsabilidad superiores.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

65

 

la unidad 10 la estudie directamente de la ley de seguros.

 

 

UNIDAD 11

Teorías jurídicas sobre el contrato profesional 1. Teoría del mandato

En Roma el mandatum era el contrato mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su interés. Recién en el Código Civil francés se opera la restricción al campo de los negocios jurídicos y, posteriormente, se incorpora la noción de representación, que permite que la misión a cumplir cree efectos en el patrimonio del mandante

Mario Deveali sostuvo que en la mayoría de las profesiones liberales, y especialmente en las que atañen al Derecho y la Medicina, hay un elemento que tiene una importancia decisiva: la confianza, a menudo más importante que la capacidad técnica del profesional. Basado en ello, el autor considera que siendo éste el elemento prevaleciente en el mandato, debe recurrirse con preferencia a las normas de esta figura para aplicarlas, por lo menos analógicamente, al trabajo profesional.

Sin perjuicio del abandono de esta teoría por la doctrina actual, y de su inaplicabilidad a las relaciones contemporáneas, el valor histórico de esta tesis reside en el hecho de la ubicación jurídica de la relación médico-paciente en el terreno contractual, cuando la mayoría de las doctrinas de la época defendían posiciones contrarias.

 

2. La teoría de la locación de servicios

Según Salvat los servicios prestados por una persona que ejerce este tipo de profesiones, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locación de servicios.

Se ha objetado a esta teoría la insuficiencia para abarcar todo el cúmulo de relaciones que devienen de la prestación de salud.

 

3. La teoría de la locación de obra

Otro autor sostiene que la actividad profesional puede ser enmarcada dentro de las disposiciones de una locación de obra. El opus de la contratación no estaria configurado por un objeto material sino por la prestación de trabajo no subordinada, aplicada a la obtención de un fin o resultado no económico en favor de otro.

 

4. La teoría del contrato atípico

Para algunos, la singularidad de la relación profesional impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas, por lo que se trataría de un contrato innominado o atípico. Se dice que la falta de dependencia obsta a la locación de servicios, que toda regulación completa es inaplicable, que no es esencialmente oneroso, que es esencialmente revocable por parte del paciente.

 

5. La teoría el contrato multiforme

La mayoría de la doctrina especializada en la materia sostiene que dada la heterogeneidad de relaciones que emergen de la prestación de salud, no puede pensarse en una sola figura jurídica que sea omnicomprensiva.

Por si contrarío, deberá estarse a cada situación concreta para, luego de un detenido estudio de sus aspectos esenciales, determinar qué tipo de figura jurídica la aprehende. Se invoca como ejemplo la cesión de derechos, que puede asumir las formas de cesión- venta, cesión-permuta o cesión-donación

 

6. La teoría del contrato profesional

 

 

66

 

En el proyecto elaborado por la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se regula el contrato de servicios profesionales, que debe ser celebrado por las personas que reúnan la calidad de profesional (art. 1214) y las prestaciones deben ser ejecutadas "personalmente" (art. 1217), de lo que se deduce que el Proyecto del Poder Ejecutivo se refiere a las personas físicas.

 

Caracteres

Se precisa el concurso de dos voluntades como mínimo, por lo que lo definimos como un acto jurídico bilateral.

El contrato de servicios es conmutativo.

El contrato de servicios se presume oneroso pudiendo las partes pactar la gratuidad.

Las reglas legales no exhiben requerimientos formales constitutivos para esta clase de contratos; no obstante, existe una tendencia al ritualismo por la vía de la legislación especial y la costumbre.

El principio de la confianza es el lubricante de las relaciones sociales: si uno no confiara en que los demás actuarán razonablemente bien, debería tomar tantas precauciones que no podría actuar.

 

Sujetos

Definición normativa de profesional

Para la concepción amplia, es todo aquel que practica su actividad de un modo habitual, adquiriendo el carácter de experto en el tema, mientras que para otra más restrictiva sólo es profesional quien tiene titulo habilitante.

Concepto de profesional: en sentido amplio supone la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias.

No es imprescindible el título de profesional universitario

 

El debate sobre la necesidad de habilitación

En general la doctrina se ha inclinado a considerar que hay profesionalidad cuando, para desarrollar la actividad, se necesita una habilitación previa y hay, además, una reglamentación sobre el modo de ejercicio.

Este requisito importa una restricción a la noción de profesional, porque no todos los que tienen condición de experto en un área necesitan de una habilitación estatal para ejercer en el mercado.

La habilitación es necesaria y así lo consideran en el Derecho Comparado y en los proyectos de reformas

De conformidad con lo expuesto, es profesional:

• Quien reúne la condición de experto en un área
• Quien posee autonomía técnica
• Para cuyo ejercicio se requiere calificación especial
• Presunción de onerosidad

 

Prueba

En materia de prueba rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitación impuesta por el artículo 1193 del Código Civil, que está referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio.

La prestación del servicio es un hecho que puede ser demostrado por cualquier medio, incluyendo testimoniales, confesión, presunciones.

 

El profesional: obligación nuclear

 

67

 

1. Principales características

La obligación puede ser contratada intuitu personce, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional el proyecto de 1998 consagra una norma en consonancia con nuestras proposiciones al decir que "el contratista o prestador de servicios está obligado a: a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada, b)Proveer al comitente la información esencial relativa a la labor comprometida, c) Proveer los materiales adecuados que ordinariamente son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, salvo que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos, d) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer, e) Ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su Índole.

 

2- La tesis de la obligación de medios y de resultado

Si bien hay discusiones sobre la autoría de la clasificación, es Demogue quien la presenta sistemáticamente en el mundo jurídico.

En su Tratado de las Obligaciones en general nos introduce en la terminología de "obligaciones de medio y de resultado", señalando que en estas últimas el deudor promete un resultado y en las otras "está obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado".

En las obligaciones de resultado el deudor es responsable si no se alcanza el resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar la culpa.

 

El profesional: deberes secundarios de conducta

Principales deberes

El profesional contrae una serie de deberes secundarios de conducta de gran importancia y que han dado lugar a una profusa actividad jurisprudencial y doctrinaria en materia de responsabilidad.

El profesional asume un deber de confidencialidad sobre los datos que le son entregados por el otro contratante.

El deber de colaboración ha tenido importantes consecuencias, principalmente en lo atinente a la carga probatoria.

Finalmente, es relevante también el deber de seguridad, que existe en todos los casos en los que la vida o la salud o, en general, la seguridad personal del otro contratante, dependen de la prestación desarrollada por el profesional.

 

El deber de información

Se trata del deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.

El deber de informar existe como deber secundario de conducta en el periodo precontractual, contractual y poscontractual. En cada etapa hay actos principales y accesorios, y el consentimiento para lo principal supone lo accesorio. La información debe prestarse en cada caso directamente a la otra parte y no se suple con la publicidad general.

Otra regla es que la información debe concentrarse, sin que se considere cumplido el deber con la remisión a otros textos fuera del contrato (reglamentos, especificaciones técnicas).

 

 

 

68

 

El locatario: obligación nuclear de pago del precio

La obligación nuclear del contratante no profesional consiste en el pago del precio. Al respecto, el proyecto de 1998 establece que el comitente "está obligado a: a) Pagar la retribución, b) Proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio, c) Recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior el precio se determina por el contrato, la ley, los usos, o en su defecto por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador.

 

El locatario: deber de colaboración

El contratante no profesional tiene un deber de colaboración.

En el caso de la relación medical, el paciente debe informar al médico sobre todos los datos que conozca y juzgue de importancia sobre su enfermedad, además de seguir el tratamiento conforme las prescripciones del galeno.

 

Contratos profesionales especiales: Contadores, auditores, síndicos. Costumbres y finalidad económica

Las profesiones vinculadas a la contabilidad presentan una relevancia particular.

En primer lugar porque si bien existen los clásicos "contadores" como personas físicas que prestan servicios a sus clientes, también han proliferado las grandes organizaciones de profesionales y las empresas multinacionales de auditoría, que han transformado el panorama de la profesión.

La contratación actual permite extraer las siguientes características:

1. Crecimiento de las promesas de resultados profesionales;
2. creciente expectativa del dato contable y económico;
3. aparición de empresas profesionales con capacidad de difusión de costos. Es en este nuevo contexto que debe analizarse la relación profesional.

 

La obligación nuclear del profesional es de hacer.

En el caso del contador, la obligación tiene por objeto una prestación general de actividad, que debe ser juzgada conforme al Standard aplicable a la profesión, las normas técnicas, la ética profesional, las circunstancias de mayor o menor complejidad de la prestación.

El auditor debe realizar su actividad respetando las normas profesionales que rigen la actividad y la costumbre, debe respetar los principios y técnicas de la contabilidad aceptados como standard en la actividad, a los fines de permitir su lectura e interpretación.

Ambos profesionales contraen deberes secundarios de conducta con base en la buena fe.

El deber de confidencialidad los obliga a mantener reserva sobre la información que obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial, del Estado por razones públicas o autorización del contratante.

El deber de fidelidad los obliga a no competir directa o indirectamente con el contratante, en especial aprovechando oportunidades a las que tuvo acceso con motivo del contrato, privando que de ellas aproveche la empresa que lo contrató.

 

Responsabilidad frente a terceros

El auditor puede tener responsabilidades frente a terceros. Una postura restrictiva señala que sólo es responsable si hay fraude del auditor o ha participado en una maniobra dolosa.

En estos supuestos el ámbito de responsabilidad es extracontractual. El factor de atribución es la culpa.

El nexo causal se configura cuando el tercero demuestra que actuó en base a la expectativa creada por el dato, y sufrió un daño en virtud de ello. Las eximentes son la ausencia de culpa, es decir, que la actividad se ajustó a las costumbres profesionales; o la culpa de la víctima, en

 

 

69

 

el sentido de que el tercero debió tomar sus propios controles y no lo hizo; o el caso fortuito, o el hecho de un tercero.

 

Contrato de consultoría y de engineering

En el lenguaje común, la consultoría es un término impreciso, que abarca tanto el asesoramiento de abogados, contadores, ingenieros, como de sociedades profesionales, y con un objeto variado: aspectos contables, jurídicos, organización industrial, logística, productividad.

En esta acepción, la consultoría es un servicio profesional oneroso mediante el cual se pone a disposición de quien lo precisa, un conocimiento experto en un área determinada.

En las costumbres negocíales se lo considera como una modalidad de los contratos de asesoramiento, que puede consistir en:

1. Un servicio profesional de asesoramiento en un área del conocimiento específica del prestador para la realización de los estudios previos a un proyecto y de su factibilidad;
2. preparación de criterios de selección, pliegos, y en general todo lo atinente al proceso de determinación de una empresa adjudicataria de un trabajo específico, como también la elaboración de contratos;
3. actividades de control de gestión de los trabajos de la adjudicataria;
4. gestión del financiamiento.

En la legislación, la ley 22.460 define a este contrato diciendo que es "toda prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios y realizadas por firmas consultoras o consultores.

Se establece que el consultor es "todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría"

Sujetos: pueden serlo profesionales o sociedades o consorcios que prestan a servicios a empresas.

Objeto: el objeto es complejo y concentrado en un área del conocimiento relacionada con la implementación y desarrollo de proyectos empresarios, en las etapas de: estudios previos, factibilidad, selección, elaboración de contratos, control de gestión, obtención de fínanciamiento, asistencia

técnica.

La firma de consultoría tiene un deber de confidencialidad respecto de toda la información que llega a sus manos, en especial cuando está el Estado.

El contrato de engineering es una especie de la consultoría y puede definirse diciendo que son servicios prestados individual o grupalmente para llevar adelante proyectos de ingeniería, administración y gestión para la realización de obras de ingeniería civil, incluyendo el asesoramiento en todas las fases y los servicios de mantenimiento.

Es un vínculo que puede ser incluido dentro de los denominados "megacontratos", ya que se aplica en emprendimientos complejos y altamente especializados, como la construcción de grandes vías de comunicación y obras públicas y privadas de arquitectura y urbanismo, en ámbitos nacionales y multinacionales.

El contrato incluye tanto la actividad proyectiva, los estudios de factibilidad como la ejecución de la obra, la dirección técnica, la asistencia organizativa y de gestión, lo que hace que tenga una pluralidad de exteriorizaciones difícilmente reconducibles a un solo modelo.

No obstante esta constatación, se lo divide en dos formas:

1. Consultoría: en este caso se trata de una actividad de asesoramiento y elaboración de proyectos;
2. comercial: comprende la actividad organizativa, de gestión, la ejecución de la obra y la asistencia técnica posterior.

 

Contrato de asesoramiento, de administración y gestión gerencial (management)

El contrato de gestión gerencial o de management es un fenómeno que se explica por la creciente descentralización de la empresa actual.

Mediante este vínculo una empresa subcontrata con otra la administración o, más aún, la gestión de la actividad contra el pago de un precio en dinero.

La empresa puede subcontratar:

1. El asesoramiento en materia de administración y de gestión;
2. la administración: en este caso se refiere a las actividades administrativas exclusivamente, especialmente cuando se trata de sistemas informáticos;
3. la gestión, que a diferencia de los casos anteriores importa facultades de tomar decisiones que hacen al desarrollo del objeto de la empresa gestionada, dentro de los límites que se establecen contractualmente.

Conforme a las precisiones efectuadas debemos diferenciar:

- El contrato de asesoramiento administrativo: en este caso se trata de un contrato de servicios profesionales mediante el cual una empresa conviene con otra el asesoramiento en un área de competencia específica en forma onerosa.

-El contrato de administración: aquí se contrata con una empresa especializada la realización de actividades de administración sin delegación de facultades de administrar.

- El contrato de gestión: en este supuesto no sólo se contrata el asesoramiento o la delegación de actos materiales sino que se delega la gestión, es decir, actos jurídicos de administración realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante.