Privado I

EL DERECHO SUBJETIVO

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta que manda, prohíbe o permite.

El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carácter de propietario de una cosa.

Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es el ámbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en si mismo.

Por su lado Ihering dice que es todo interés jurídicamente protegido.

Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de tutela jurídica.

Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categorías: 1) el sujeto (persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el título o causa eficiente de donde dimana (causa o título).

Clasificación de los derechos subjetivos civiles:

Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se encuentran:

a) Iura in persona ipsa: los derechos personalísimos, innatos, por oposición a los derechos adquiridos.

b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona ajena (ej. Patria potestad)

Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los cuales encontramos a:

a) Los derechos personales o derechos de crédito (OBLIGACIONES)

b) Los derechos reales, sobre la cosa.

Existe una categoría intermedia entre estas dos categoría: los derechos Intelectuales, o propiedad intelectual.

La Persona En General . Concepto:

Art. 30: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”

La personalidad Jurídica, es la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jcas. La personalidad jaca. Se relaciona con la capacidad de derecho.

CLASIFICACIÓN:

Dos categorías: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: “Toda persona que presente signos característicos de humanidad, sin distención de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”

2)Persona de existencia Ideal o Persona Jurídica: el art. 32 las define por exclusión diciendo: “ Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”

La persona jca. es una creación del pensamiento jco. Fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atención a sus fines son investidos de personalidad jca y considerados sujetos de derechos y deberes jcos.

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS.

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y y la posibilidad de administrar y disponer por sí.

La dogmática jca desdobla el concepto, dándonos así un concepto integral: así tenemos: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO.

Capacidad de derecho : Según Freitas, es “el grado de aptitud de cada clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por sí o por otrs personas, los actos que le son prohibidos.” Esta capacidad jamás puede faltar en el sujeto, ya que de faltar en términos absolutos estaríamos negando la personalidad jca.

La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que está regulada por la ley positiva y padece de limitaciones y restricciones por razones de política jurídica. Es decir, no puede faltar ne términos absolutos y tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Capacidad de hecho : Según Freitas: “es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por sí, actos de la vida civil.”

Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto del ser racional.

También puede darse de un modo pleno y total, como también puede faltar, de modo absoluto, o darse en cierta medida.

En cuanto a las personas jcas, al ser sólo un producto del pensamiento jco, sólo un concepto, no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, sólo pueden hacerlo a través de sus representantes.

EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto y definición. Elementos. Clasificación

Se establece invariablemente este distingo : derecho objetivo y derecho subjetivo. Acaso fuéramos más exactos si dijéramos: el derecho entendido en sentido objetivo y el derecho entendido en sentido subjetivo.

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda, prohíbe o permite, de ahí que lo llamemos: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.

El derecho subjetivo es el derecho-facultad, el derecho poder o atribución de que goza la persona para obrar, de ahí que le llamemos facultas agendi.

El derecho objetivo sería el derecho en singular y con mayúscula: DERECHO; el derecho subjetivo serian "los derechos", en plural y con minúscula.

· Todo el sistema orgánico de normas jurídicas contenidas dentro del Código Civil, en cuanto tienen vigencia, constituye el derecho civil objetivo.

· Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carácter de propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos

derecho subjetivo.

Con Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es el ámbito donde reina soberana la voluntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo. Dentro de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleológico del derecho subjetivo. Ihering, nos da su célebre definición donde nos dice que el derecho subjetivo es

todo interés jurídicamente protegido. Ontológicamente es un poder, una facultad de obrar, una atribución o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no está dicho en la definición. El mérito relevante de la definición de Ihering estuvo en destacar lo que antes estaba olvidado: el aspecto teleológico, el fin. Cuando Ihering, habla de interés, no entendamos interés en el sentido material, sino interés en su sentido lato, amplio, todo cuanto racional o legítimamente le concierne o importa a la persona.

De esa manera, la doctrina contemporánea se esfuerza por darnos un concepto integral, que pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. Lo que el derecho subjetivo es en sí mismo, ontológicamente: un poder de obrar o exigir; y al mismo tiempo, el otro lado de su esencia: el fin. De esta manera, ponderados los dos lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica.

Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un interés honesto y justo.

Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto encierra tres categorías ínsitas: I ^a) El sujeto; al que se le llama persona. No habremos de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa, una facultad o potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le reconoce esa facultad, esa atribución, esa potestad. 2^a ) El objeto. Tampoco habremos de concebir el derecho subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3^a) Título o causa eficiente de donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o título.

En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que cabe distinguir esas tres categorías ínsitas en el concepto a saber: sujeto.

Para concluir, presentemos una clasificación de los derechos subjetivos civiles, habremos de distinguir dos grandes categorías:

1)los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona;

2)los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio.

· Dentro de la primera categoría tenemos una subdivisión:

a) los iura in persona ipsa, derechos sobre la propia persona, y son los llamados también derechos inherentes a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos personalísimos, o bien, derechos innatos, por oposición a los derechos adquiridos.

b) los iura in persona aliena, derechos sobre la p e r s o n a a j e n a , éstos son los llamados también derechos potestativos o potestados-, los hallamos en el derecho de familia y el paradigma es la patria potestad, ese cúmulo de derechos y deberes que la ley sanciona respecto de los padres con relación a la persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados aún, a partir de la concepción en adelante.

• En la segunda categoría, derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, ya sabemos cuál es la clasificación típica y cuan importante es su función como concepto metodológico dentro de la construcción sistemática del Código Civil:

a) derechos personales o derechos de crédito, los que también se llaman obligaciones; b). derechos reales, los iura in re o derechos en la cosa, sobre la cosa.

Categoría intermedia , como comprendida entre la primera y la segunda, son los derechos intelectuales, que también se llama propiedad intelectual

Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad primordial: dispensar amparo jurídico a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas, a lo que es producto del talento, del ingenio humano. En tal sentido, participan de los caracteres de los derechos de la primera categoría. Tienen a su vez contenido económico, y la ley asegura al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, científica, artística o literaria. Es por eso que suele llamárselos "propiedad intelectual", o derechos de monopolio.

Clasificación de derechos subjetivos -.

Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:

Derechos de la personalidad o personalísimos.

Derechos potestativos.

Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:

Derechos personales o de crédito (obligaciones).

Derechos reales.

Categoría intermedia: derechos intelectuales.

Abuso del Derecho

Teoría del abuso del derecho

Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele posar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos ¹ .

La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso.

Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley.

Pero ¿ cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?

Existen 3 criterios:

1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand)³, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.

2-. Objetivos : a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestión en nuestro derecho

La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo en elart. 1071, que decía: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto⁴,

A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho. La Suprema Corte declaro que la Teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta teoría. Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redacción del artículo 1.071. Esta modificación es sustancial, porque no siempre él derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.

En una resolución el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intención de daño.

b-. Que no haya interés.

c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros.

d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si actúa de manera no razonable.

Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.

Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un número pequeño que escapa al concepto de abuso.

a-. En los que hay acuerdo prácticamente general. Ej.:

b-. El de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.

c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido.

A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad.

La Sanción del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los daños y perjuicios coaccionados.

Jurisprudencia.

El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intención.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios.

Concepto (según el libro Derecho de Obligaciones ) :

Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilícito, el cual en el ambiente jurídico es tratado como un actoilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales.

Esta teoría fue también denominada por otros autores como:

1. "Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion

4. En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por

lo pronto es ilícito.

Ejemplo:

Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artículo 2618 del Código Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo.

Para la indemnización solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputación objetiva que resulta del artículo 1113 del Código Civil.⁵

El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnización

Situaciones Excluidas.

Dicha teoría no rige en algunas situaciones como por ejemplo:

• La responsabilidad al manejar frente al peatón en el caso que lo atropelle, no se lo

puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir sé su derecho de circulación, este acto seria calificado como un acto ilícito.

Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.

1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad.

2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres.

3-. Que por las desviaciones sé allá producido un daño grave, o se produjera en el futuro.

4-. No es necesario demostrar la intención o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva.

Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a través de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una defensa"⁶.

Posibilidades de declararlo de oficio.

En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de oficio aplicar el artículo 1.071 del Código Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de oír las posturas de ambas partes.

Se debe mencionar una siguiente distinción:

• En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
• Si el acto abusivo viola intereses públicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad de la petición de las partes.

individualidad, llamado también, universalmente, derecho al nombre. Este autor, hojeó el código El concepto de persona y su valor trascendente

Nosotros adherimos con verdadera convicción al pensamiento tradicional y perenne que reconoce en el concepto de persona un contenido ontológico. De ahí que la definición empleada por el código civil y tomada de freitas, diga que la persona es un ente; el solo vocablo "ente" sugiere la idea de sustancia, de ser; y en estricto concepto, no hay otro ser jurídico, y lo es por antonomasia, que no sea el hombre individualmente considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o sea el supuesto racional.

Clasificación de las personas

Dos categorías: 1) persona de existencia visible

2) persona de existencia ideal o persona jurídica.

Personas de existencia visible : El art. 51 del Código Civil define a las personas de existencia visible de esta manera:

"Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción, de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".

No deja de llamar la atención esta definición. Un código civil jamás puede ser un tral.-ido de antropología, porque definir a la persona de existencia visible, el ente humano individual, no es tarea que incumba al Código Civil ni a ninguna ley.

Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes"; de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es persona humana, es persona de existencia visible.

Las personas de existencia ideal o personas jurídicas, en estricto concepto, no están definidas por el Código Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por exclusión:

"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas".

Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las personas jurídicas. Diremos que "la persona jurídica es una creación del pensamiento jurídico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atención a sus fines son investidos de personalidad jurídica y considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos".

Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislación comparada

Ya nos hemos referido, al presentar el cuadro de la clasificación de los derechos subjetivos, a los llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalísimos, o inherentes a la persona, los que solían llamarse también iura in persona ipsa (llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos innatos).

Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a la existencia de esos derechos de la personalidad.

Hay una posición compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso, profesor de la universidad de córdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede hablarse de estos derechos como de derechos subjetivos propiamente dichos. Este es el principal argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o facultad correlativa de un deber, y al mismo tiempo presupone un objeto, y en ese caso podría darse el contrasentido de que el sujeto, el derechohabiente, la propia persona, se confunda con el objeto que es la persona misma, mirada a través de cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como organismo vivo y como espíritu.

Esta posición que niega que existan como tales los derechos de la personalidad, y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan, como es obvio, de la más amplia protección jurídica y no constituyen derechos subjetivos especiales, es la posición minoritaria; la que prevalece es la que nos habla de los derechos inherentes a la persona o derechos de la personalidad.

La posición mayoritaria comparte el argumento de que la persona, mirada en si misma, es un presupuesto indispensable de todos los derechos, y no puede ser, i»>r ende, objeto de derecho; pero considera que todas esas partes constitutivas e integrantes de la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espíritu, y constituyen el objeto de esos derechos, los que son derechos absolutos de contenido negativo. Absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás.

De manera que el elemento deber, término del elemento derecho, no falta en esta clase de derechos, así como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando ya hemos advertido con claridad, ese término pasivo de la relación, en ese derecho absoluto, viene como a diluirse en la comunidad entera y a confundirse con uno de los enunciados de la fórmula trina de Ulpiano: el alterum non laedere, es decir, respetar la persona y la propiedad ajenas, o no causar daño a la persona o propiedad ajenas. De manera que no deja de haber un deber, término correlativo de esos derechos.

Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos), derechos absolutos de contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de su misión trascendente.

El cuadro clásico de los ius naturalistas nos decía que estos derechos eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al honor.

Un tratadista contemporáneo italiano, Degni, formula esta clasificación: derecho a la vida, a la integridad corporal, a la integridad moral, al libre desenvolvimiento de la personalidad, al reconocimiento de la propia Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en el código civil se legislaba sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo siguiente: el art. 2312, al precisar el concepto de bienes, en cuanto éstos constituyen el patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que representan riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los más importantes se refieren a la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etcétera; se refiere, pues a los derechos de personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es ley, no es precepto ni norma jurídica, es simplemente un pasaje ilustrativo.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA

Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto del derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurídica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio.

Un autor nacional muy prestigioso, Llambías, en la Parte General de su Tratado, refiriéndose a los atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonio. Nosotros excluimos el patrimonio.

Ahora bien, si nos referimos a la persona jurídica o de existencia ideal, podríamos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categoría de personas, sin bienes, sin un patrimonio propio

B. LA CAPACIDAD

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por sí.

La dogmática jurídica desdobla el concepto de capacidad; no nos da un concepto integral. Así tenemos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa llama "capacidad de goce", esto es, la capacidad para la titularidad de los derechos. Por otro lado, tenemos también la capacidad de hecho, a la que podríamos llamar capacidad de obrar, según la doctrina alemana, o capacidad de ejercicio, de acuerdo con la doctrina francesa.

1. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho, según Freitas, es "el grado de aptitud de dada dase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por sí o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".

La capacidad de derecho jamás puede faltar en el sujeto, porque si faltara en términos absolutos, negaríamos el concepto de personalidad jurídica y, por ende, el concepto de persona o sujeto del derecho.

La persona de existencia visible siempre goza de capacidad de derecho . Esta capacidad de derecho está regulada por la ley positiva, y en cuanto lo está padece limitaciones y restricciones impuestas por razones de política jurídica.

De este modo, la capacidad de derecho no puede faltar en términos absolutos, ni puede tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente relativa. En el estado actual del derecho, el hombre, por su condición de tal, tiene personalidad jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede faltarle totalmente; en algún grado la ha de tener; pero así también, ningún hombre puede tener la capacidad de derecho en grado absoluto, siempre está limitada, o restringida por la ley, en atención a razones de política jurídica.

La definición de Freitas agrega: "de cada clase de personas". Esto es así porque desde el punto de vista de las limitaciones a la capacidad de derecho, las personas están agrupadas, constituyendo clases o categorías en razón de su función, Investidura, estado y otras circunstancias. Ello se explica mejor si se repara en que la incapacidad no se da en razón del individuo mismo, sino de su particular condición o posición; así tenemos la incapacidad de derecho de los tutores, de los curadores, de los jueces, etc.. A esto se refiere la definición, cuando habla de "clase de personas".

Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer por sí o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".

La ley usa aquí un método inverso, indirecto, ya que le sería imposible decir para qué son capaces las personas, sino que nos expresa que lo son para todo aquello que no les está prohibido. De ahí se deduce que dentro del derecho civil positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la excepción.

Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de existencia ideal.

2. Capacidad de hecho

Según Freitas "es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por sí, actos de la vida civil".

La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la vo luntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del ente metafísico, que el Código Civil llama persona de existencia visible.

Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y total; y también puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o darse en cierta medida, en cierto grado, por ello decimos que "es la aptitud o grado de aptitud".

Pero, además de las personas de existencia visible, están las de existencia ideal. o personas jurídicas, que son sólo producto del pensamiento jurídico. Estas puras realidades intelectuales, son sólo un concepto y como tales no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, sólo pueden obrar por intermedio de la cabeza visible de su representante, que serán uno o varios hombres.

En conclusión : el ente persona de existencia ideal, que como ente o sujeto de derecho, solo vive en el mundo del pensamiento jurídico, carece de voluntad. El sentido común nos impide concebir la capacidad de obrar, que presupone voluntad, respecto de las personas de existencia ideal.

Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el derecho civil positivo esteaxioma: la capacidad constituye la regla general; la capacidad se da en un sentido amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la limitación, la restricción, esto es, la excepción.

El Código Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53.

Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art. 53, nos dice : "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad política".

Este artículo reafirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad constituye la regla general; y la incapacidad, en cuanto es limitación, restricción es, en definitiva, la excepción.

Respecto de la capacidad de derecho, las personas lo pueden todo, menos lo que les está expresamente prohibido.

El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho : "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces".

En conclusión: todas las personas son capaces, menos aquellas expresamente declaradas incapaces por la ley.

El Comerciante

Es aquella persona física o jurídica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente a la comercialización de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de producción y la de consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de un sujeto a otro.

Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de comercio.

Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderías como actividad debe ser habitual, ya que vender alguna cosa esporádicamente no constituye a una persona en comerciante . Por ejemplo, si le vendo a alguien mi moto usada, no me convierto en comerciante.

Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y están sujetos a una legislación especial, que es el código de Comercio. Se requiere además poseer capacidad legal para realizar contratos (tener al menos 18 años y no hallarse inhabilitado, remitiéndonos al tema general de la capacidad jurídica) y ejercer estos actos comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario serían empleados de comercio.

Como régimen especial de prohibición del ejercicio del comercio, por incompatibilidad de estado, les está vedado ser comerciantes a losreligiosos, a los magistrados civiles y a los jueces en el lugar donde tengan competencia. Es una profesión que conlleva la idea de riesgo, pues la ganancia no está asegurada, como ocurre con un trabajador en relación de dependencia. También persigue un ánimo de lucro o ganancia, aunque no siempre se obtenga.

Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que además permitirán identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se deriven de los actos que realice. Así posee nombre (el propio si es una persona física, o el que haya adoptado como persona jurídica si es una sociedad comercial, seguido del tipo social que haya constituido S.R.L. o S.A. por ejemplo. El domicilio del comerciante individual, es aquel donde está ubicado su único establecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio social es el lugar (localidad) donde se asienta su administración, siendo su sede el lugar exacto donde está ubicada (calle y número).

El comerciante posee la carga de inscribirse en la matrícula de comerciante , para que los terceros puedan conocer tal situación. A partir de 1867, no se impone esto como obligación legal. A partir de 1997, por ley 17.781, se creó el Registro Nacional de Comercio, donde se confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades comerciales. Registrarse tiene como beneficios la presunción legal de ser considerado comerciante, o sea, que en caso de estar sometido a juicio, no debe probarse esa condición sino que se presume por hallarse anotado en esa ficha.

Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad. También pueden ser mayoristas si le vende la mercadería a otro comerciante, que a su vez la revende, o minorista cuando el destinatario de la mercadería es el consumidor final. Pueden ejercer el comercio interno dentro del ámbito del estado, o externo, vendiendo a otros países.

Deben llevar los libros habilitados por el registro , para que las constancias en ellos consignadas tengan valor jurídico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio).

El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que es un acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaración de quiebra.

Estatuto personal del Comerciante

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO. LA PUBLICIDAD REGISTRAL. EL REGISTRO MERCANTIL.

Las funciones del Registro Mercantil.

Es una institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en el inscrito, además de otras funciones asignadas por la ley.

El registro mercantil como instrumento de publicidad.

La función primordial del registro Mercantil es ser el primer instituto de la publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios, tanto personas físicas como jurídicas, de su existencia, de las modificaciones de sus circunstancias y de su cese.

Las características de los informes son las siguientes:

1) Es una información oficial, ya que es un servicio público gestionado por un profesional liberal que depende del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y el Notariado.

2) Es de rápida obtención, ya que entre los medios de publicidad establecidos por el Reglamento del Registro Mercantil se encuentra la consulta por terminal de ordenador, y además una relación de los actos inscritos se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

3) La información se refiere a hechos y actos cuyo conocimiento se considera relevante para el tráfico empresarial y puede referirse fundamentalmente a dos motivos:

A) la estructura personal y de funcionamiento de los sujetos inscritos, como administrador, fecha de cierre de ejercicio, los poderes otorgados por los empresarios, etc.

B) la estructura patrimonial de los sujetos inscritos: el capital social, las cuentas anuales, el balance, etc., averiguándose así su patrimonio.

constancia siendo obligatoria, despliega efectos jurídicos en las relaciones jurídicas en las que intervenga un sujeto sometido a inscripción obligatoria. La eficacia de la
inscripción en el registro tiene un doble sentido : en primer lugar, eficacia declarativa, por cuanto es la regla general y significa que la inscripción tiene respecto al
hecho inscrito una eficiencia meramente declarativa, de tal forma que la situación jurídica se perfecciona fuera del registro y con independencia de él. Lo que hace la
inscripción es presumir que el acto o contrato contenido en el registro es exacto y válido y por ello, oponible frente a terceros . En segundo lugar, la eficacia
constitutiva, que es la excepción y significa que el registro no se limita a recoger un acto o contrato que ha nacido con independencia de él, sino que la inscripción es un
requisito de forma esencial para perfeccionar determinados actos jurídicos . Esta es la solución que da nuestro derecho para la constitución de Sociedades Anónimas y
de Sociedades Limitadas, que hasta que no se inscriben en el Registro Mercantil no nace ninguna de ellas, con independencia de que se hayan constituido formalmente en los términos que establece la Ley (escritura ante notario de constitución de sociedad).

LAS OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.
Además de la función principal del Registro mercantil, que hemos visto consiste en dar
información, el Registro Mercantil también tiene las siguientes funciones:
1) Legalización de los libros del empresario
2) Nombramiento de expertos independientes para la valoración de aportaciones no
dinerarias a sociedades, y para los supuestos de fusión y escisión de las mismas.
3) Nombramiento, en ciertos casos, de auditores de cuentas.
4) Depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los
grupos de sociedades, (holdigns etc. ).
2/ LA ORGANIZACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL:
La organización territorial del Registro Mercantil se efectúa provincialmente, de
manera que existe, al menos, un Registro Mercantil por provincia. Además, existe en
Madrid el Registro Mercantil Central.
En cuanto a los libros del Registro mercantil Territorial, en cada uno existen los
siguientes.
 

LIBRO DIARIO : recoge, y por orden cronológico estricto, con fecha y hora, la presentación de documentos, por el principio de prioridad.

LIBROS DE INSCRIPCIONES : son los libros donde se realizan las inscripciones de los actos y contratos.

LIBRO DE LEGALIZACIÓN : donde se lleva registro, empresario por empresario, de los distintos libros que se legalizan.

Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de actas, así como cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas según la legislación especial aplicable, que necesariamente serán presentados para su habilitación. Esta consiste en extender, en el primer folio de cada libro, una diligencia en la que consta el número de folios del libro; además, en cada uno de éstos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado el libro presentado, que podrá ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar los libros obligatorios, se legalizarán antes de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio.

Código de comercio, artículo 27. LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS.

LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES. LIBRO DE INVENTARIO: relación de libros, carpetas y legajos existentes en el Registro, que se actualiza anualmente.

Denominado con más exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los libros de comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con el balance inicial detallado de la empresa en cuestión. Seguidamente, y con una periodicidad no superior al trimestre, se transcribirán los balances de comprobación con sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio, se transcribirá el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes. Las cuentas anuales, a tal efecto, comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria. (Código de comercio, artículos 28 y 34.)

EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.

Es un registro meramente informativo, que tiene su sede en Madrid y cuyas funciones mas importantes son:

bando información del resto de los registros.

3/ PRINCPIOS BASICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

LOS DIFERENTES ASIENTOS EN EL REGISTRO MERCANTI L.

LA INSCRIPCION.

Es el asiento principal a través del cual acceden al Registro Mercantil los informes más relevantes sobre los hechos, actos, personas y contratos que pueden y deben ser objeto de publicidad registral.

ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Se realiza en el libro diario , y supone la solicitud del inicio del procedimiento de inscripción. La fecha del asiento de presentación determinará la fecha de los efectos de la inscripción.

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS .

Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el contenido del Registro Mercantil, esta anotación sirve para comunicar a los terceros interesados la existencia de éste proceso y no se puedan beneficiar de la buena fe.

LAS NOTAS MARGINALES.

Sirven de complemento a la inscripción.

LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIÓN.

Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una inserción anterior, anotación preventiva o nota marginal.

LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.

EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL.

El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por sujetos de tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se realizan cronológicamente las inscripciones.

EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.

La inscripción en el registro Mercantil es de carácter obligatorio en un doble sentido.

En primer lugar , es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley imponga , (art. 81 Reglamento del Registro Mercantil). La inscripción de los empresarios individuales, a excepción de del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si un empresario individual quiere aprovecharse de los efectos del registro >mercantil o inscribir algún documento, tendrá que inscribirse en él.

En segundo lugar , es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligación de inscribirse, que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y contratos que las leyes impongan, y siempre serán aspectos relevantes para el tráfico jurídico.

EL PRINCIPIO DE TITULACIÓN PUBLICA.

La información que ha de acceder al Registro Mercantil en documento público, escritura pública, mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite excepciones, como el nombramiento de administradores, para el que basta una certificación.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Los registradores califica, en el plazo de 15 días, los documentos presentados en inscripción. Dictaminan si estos reúnen las formas “extrínsecas”, la capacidad y legitimidad de los otorgantes, y la validez de su contenido, según el propio documento y lo que conste en el registro.

Si la calificación es negativa, habrá que proceder a la subsanación del defecto observado . Si no se está de acuerdo con la calificación, se puede interponer un recurso de reposición frente al mismo registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene cabe un recurso de alzada, en el plazo de un mes, ante la Dirección General de Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un procedimiento judicial en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

También cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podrá practicarse una inscripción parcial de documento, es decir, la parte que está bien se inscribe y la otra queda pendiente de subsanación.

EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN.

Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y válido . Sólo una resolución judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo. No obstante, la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.

EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA .

La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no perjudicará los derechos de los terceros de buena fe que los hayan adquirido en virtud de acto o contrato válido conforme al contenido, entendiéndose éste el inicial, del registro.

EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD.

Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimación . Significa esto que los actos “inscribibles” una vez inscritos producen sus efectos, es decir, son oponibles frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si está inscrito en el registro el acto o contrato que sea, no es alegable que no se conocía, puesto que el contenido del registro es público.

Tiene dos vertientes , una positiva, a saber, c uando lo inscribible está efectivamente inscrito, el acto será oponible a todo el mundo, con la única excepción de la apariencia, que ésta concurra con sus cuatro requisitos .-&V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede cuando lo inscribible no aparece inscrito en el registro. En éste caso, el acto no es oponible a los terceros, salvo que éstos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe sabe que lo que tenía que estar inscrito no está y se aprovecha de ello.

Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente después de la inscripción, sino por regla general, a partir de los quince días siguientes a la publicación de la inscripción en el BORME del Registro Mercantil Central.

La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero conocía el acto no inscrito , de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala fe, es decir, que el tercero obra efectivamente de mala fe, además, la falta de inscripción no puede alegarla quién, obviamente, tiene la obligación de procurarla, es decir de inscribir los actos o contratos.

EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse en él ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible a éste. La fecha a la que se hace referencia es la del acceso al registro, por lo que decide la preferencia la prioridad, el día y la hora del asiento de presentación.

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO .

Es necesaria la concatenación de las anotaciones o inscripciones, de tal manera que para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto será necesario de la previa inscripción de éste en el registro. Por otro lado, para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad, será necesaria la previa inscripción de éste. La consecuencia es que para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, será necesaria la previa inscripción de su nombramiento.

EL PRINCIPIO DE LA PUBICIDAD FORMAL.

Para cumplir la función principal de dar información, el Registro Mercantil es público y cualquier persona puede acceder y tiene derecho a obtener información de lo que el mismo publica.

Los medios que están establecidos para ésta publicidad son los siguientes.

registrador acreditándola con su firma.

 

Para facilitar la obtención de información en el Registro Mercantil, los empresarios sujetos a inscripción vendrán obligados referir en toda su documentación, tanto interna como externa, los datos de la inscripción registral.

Incapacidad

Incapacidad de derecho. Concepto

Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a las definiciones de Freitas “ la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada clase de persona para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos”.

Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos términos: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por sí o por otras personas"; y se agrega: sólo son incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.

Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurídico no cabe distingo alguno entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es esto, precisamente, lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Código Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad de derecho es esencialmente relativo.

Refirámonos a las prohibiciones para celebrar actos jurídicos entre vivos, esto es, las prohibiciones para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos así las incapacidades que afectan a los representantes legales de los incapaces: padres, tutores, curadores, quienes nunca podrán contratar en interés propio con los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a éstos. Las prohibiciones que afectan a los cónyuges entre sí, para celebrar el contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan también las incapacidades de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 y 3740.

Hemos afirmado también que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas muy excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del comerciante fallido y del religioso profeso, los que no podrán desempeñarse como tutores, ni como curadores, ni como testigos en los instrumentos públicos: arts. 398, incs. 5o y 16; 475 y 990.

Incapacidad de hecho . Concepto

La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado diciendo que es "la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por sí actos de la vida civil".

Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad física o moral de obrar o que por su dependencia de una representación necesaria no pueden ejercer por sí actos de la vida civil".

Contraposición y diferencia entre una y otra noción

La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre será relativa, y más aún, de carácter especiaf. Por el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa.

La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y está impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurídica a otros intereses distintos de los del incapaz. En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única y exclusivamente, al incapaz; está instituida tan sólo en beneficio de éste; está organizada por la ley para dispensarle protección.

Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿De qué manera la ley subsana el impedimento para obrar que padece el incapaz de hecho? Mediante el instrumento jurídico de la representación necesaria. Es así como el art. 56 del Código Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".

Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces. Los relativamente incapaces

El art. 54 del Código Civil enumera las personas que padecen incapacidad absoluta de hecho. Textualmente dice así: Tienen incapacidad absoluta:

I^o ) las personas por nacer; 2^o ) los menores impúbere".

Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos faltos de discernimiento para lo lícito (art. 921).

3^o ) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a través del art. 140 que lo completa, y que dice: "Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente certificada y declarada por juez competente".

Sigue enumerando el art. 54 del Código Civil:

4^o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Habremos de entender que este inc. 4 ^o se refiere a los sordomudos

declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y sometidos, por ende, a interdicción civil (art. 154).

En verdad, la cúratela a la persona no tiene razón de ser, va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que no son otros que los de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y conservación no están confiadas a alguien.

El art. 55 del Código Civil se refiere a los incapaces de incapacidad relativa.

De esta manera, el art. 55 quedó reducido a una sola y única hipótesis, la del llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee discernimiento para los actos lícitos, pero que aún es menor de edad y no está emancipado. La reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, sustituye la antigua fórmula empleada por este artículo, por otra de factura técnica irreprochable, que dice así: "Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de otra manera: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos". Cabía la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que los menores adultos eran, en general, capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces. Pero tal conclusión resultaba totalmente inadmisible, contradicha de modo terminante por todo el régimen del Código Civil.

LA IN TE RDI CC I ÓN CI V IL DEL PENA D O

Reglada en el art. 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitación absoluta, queda privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de administrar sus bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará sujeto a la cúratela instituida por el Código Civil para los incapaces.

Plantéase este problema-, ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?La cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastián Soler, penalista.Nosotros entendemos que el art. 12 del Código Penal instituye, mediante la interdicción civil del penado, una incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.

Otras incapacidades especiales. Carácter

Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de carácter general, sino que son restricciones de carácter especial a la capacidad civil de la persona.

Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llámase tal a aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y castidad, hace renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.

Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:

Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Código Civil, salvo que al contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.

El religioso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de curador: arts. 398, inc. 16, y 475.

No puede ser testigo en los instrumentos públicos, art. 990.

Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre ellas está la incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores. Además, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la función de tutor ni de curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los instrumentos públicos, art. 990.

Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restricción a la capacidad de derecho. Hay autores, civilistas algunos, los más comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurídico que se llama desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaración judicial de falencia o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para disponer de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa interdicción es lo que se llama desapoderamiento.

Aun cuando acojamos esta apreciación de que la incapacidad para contratar del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiríamos clasificarla como incapacidad de derecho-, y sobre todo, no cabría otra manera de expresarse respecto de las demás restricciones que padece el comerciante fallido, como lo son para desempeñarse como tutor, curador o testigo en los instrumentos públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160, se nos muestra como un efecto jurídico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la declaración de falencia o la declaración de concurso civil.

Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede ser fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta limitación a la capacidad civil, esto es, art. 2011, inc. 6o.

Los defectos físicos y ciertas enfermedades como impedimentos para el otorgamiento de algunos actos jurídicos

La demencia, en los términos del art. 141 del Código Civil, como asimismo la sordomudez en cuanto impide, en absoluto expresarse o dar a conocer la voluntad, constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse judicialmente la incapacidad absoluta de estas personas: del demente y del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos que en general los defectos físicos, las enfermedades, no constituyen una causa de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una inhabilidad legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el desempeño de ciertas funciones civiles.

Entre otros casos, tenemos el del ciego.

El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los instrumentos públicos ni en los testamentos, arts. 398, inc. 2^o, 475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder otorgar testamento cerrado saber leer y escribir.

Otro caso: el mudo.

No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2 ^o y 475. Tampoco puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la prohibición contenida en el art. 3651, la que veda expresante al mudo otorgar testamento por acto público . Esta prohibición no tiene explicación alguna, carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos dice, en el art. 3656: "El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle, por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria".

De manera que la mudez jamás constituye un impedimento que pueda hacer imposible la observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podrá dictar de viva voz sus disposiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la forma ordinaria.

Otro caso: el sordo.

El sordo no puede ser testigo en los testamentos , art. 3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto público, arts. 3651 y 3658. La prohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento por acto público, tiene sí su explicación, por cuanto el ya mencionado art. 3658 impone, bajo pena de nulidad del testamento, la observancia de esta formalidad: concluido el testamento, ha de ser leído por el escribano, en presencia del testador y de los testigos. De ahí trasciende que el testador debe escuchar la lectura del testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento físico, no puede observar esta exigencia legal.

Refiriéndonos a enfermedades, en general, y después de las reformas introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las leyes que lo modifican y completan, sólo cabe referirse al impedimento eugenésico aún vigente, contenido en la llamada ley de profilaxis de las enfermedades venéreas, 12.331, cuyo art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona que padezca enfermedad venérea en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro impedimento eugenésico, el que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17), impedimento que prohibía a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con otra persona sana.

PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES 1. La representación necesaria

Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha al incapaz y está instituida en su exclusivo beneficio. Los incapaces, en verdad, no podrán obrar por sí, ello no obstante, el art. 56 del Código Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".

El art. 57 nos dice quiénes son los representantes necesarios de los incapaces.

2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces

El art. 59 nos dice: 'A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación".

Es así cómo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito indispensable la intervención promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces.

3. La autorización judicial

Algo más aún, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces hayan de efectuar actos de disposición, expresamente previstos en el Código Civil, no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización judicial.

Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces adolecen de nulidad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código Civil, para dispensar amparo jurídico a la persona incapaz, a saber:

Representación necesaria;

Intervención promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorización judicial; Y el remedio jurídico de la nulidad.

4. Patria potestad. Tutela. Cúratela. Concepto de cada institución

Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad. Para ello remitimos al art. 264 del Código, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Si nos empeñáramos en discernir con más precisión el concepto de patria potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes, ya que los deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que depararle al hijo asistencia plena, integral.

En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no estuviese investido de esos derechos no se hallaría en condiciones de cumplir su misión irrenunciable.

Acaso deberíamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para caracterizar la institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una función doméstica, una función que se cumple dentro de la organización de la familia, y que tiene gran repercusión social. En conclusión, la patria potestad representa un cúmulo de derechos y obligaciones que se compenetran recíprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible; por eso preferimos llamarla "función", atenta la complejidad de su naturaleza.

Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una reforma integral al "Régimen de la filiación y de la patria potestad". El nuevo art. 264 contiene una enmienda en la que asoma el propósito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el orden de finalidad de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposición es explícita en cuanto a los fines. Dice así: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dirá el "padre", como se decía en el Código Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.

Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al art. 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

Y si quisiéramos dar la caracterización de la cúratela, diríamos, repitiendo la misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

Concepto de los Actos Jurídicos. Definición. Caracterización

Debemos referirnos a los actos jurídicos llamados también "negocios jurídicos", denominación universalmente difundida a través de la doctrina alemana.

El art. 944 del Código Civil nos define los actos jurídicos en estos términos: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

Por eso, para proponer una definición más correcta e integral, diríamos que el negocio jurídico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir efectos jurídicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra, o bien la adquisición, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas".

Caracteres inconfundibles de este concepto:

El acto jurídico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si es un acto voluntario está integrado por sus elementos constitutivos: elemento moral o lado interno, condicionado por la trinidad: discernimiento, intención y libertad; y el elemento material, esto es, la declaración de la voluntad.

La definición dice: actos voluntarios lícitos. Entenderemos que el acto jurídico en cuanto representa el instrumento que el derecho civil pone en manos de las personas para la libre regulación de las relaciones del derecho privado, sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud, sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Sería un contrasentido entender que el negocio jurídico puede actuar más allá de los límites que señala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se caracteriza el simple acto voluntario lícito, por oposición al acto jurídico: "Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados". El contraste pone de resalto la característica inconfundible de lo que llamamos acto jurídico o negocio jurídico. Vale decir: el fin jurídico inmediato. La voluntad debe estar orientada hacia un fin jurídico inmediato, de lo contrario entenderemos que no se habrá configurado el concepto de acto jurídico.

2. La causa de los actos jurídicos

Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.

Al tratar de los hechos jurídicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde nacen las relaciones jurídicas, procurábamos precisar el concepto de causa fuente o causa eficiente, vale decir, todo efecto jurídico, ya la adquisición, la transformación, la conservación o la extinción de las relaciones jurídicas, se funda en una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquisición, transformación, conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurídico condicionado que pende de un factum o de un supuesto de hecho condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurídicos reglados por el derecho positivo.

De manera que una primera acepción de esta palabra es la siguiente: causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora.

Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a un contrato que es muy habitual en el tráfico jurídico: el contrato de compra y venta.

Preguntémonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben al comprador y al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de ahí, del contrato, nace la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la propiedad, y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civil).

La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleológico, o lo que también llamamos "causa fin", y así entendida constituye un elemento esencial del acto jurídico o negocio jurídico. Para comprender bien esta noción es indispensable, según el método de Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en otro subjetivo.

En su apreciación objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurídico característico que la ley adscribe a cada clase de acto jurídico. Ese complejo de efectos específicos que corresponde a cada categoría de actos jurídicos, es lo que se llama causa o se entiende por causa, en su apreciación objetiva; v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y venta sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su equivalente económico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado por ese instrumento jurídico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa objetivamente apreciada se identifica con la función jurídico—económica del contrato. Si nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al unísono: se llama contrato de compra y venta.

La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurídico que de antemano está destinado a producir ese acto, ese contrato.

Ahora bien: si hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento volitivo, síquico, interno, y así cabe hablar también de los motivos determinantes de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa impulsivo . Diremos que la causa final propiamente dicha responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras esta cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la respuesta será muy variada: la compro porque si es una casa, quiero destinarla para habitación, o para donársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construcción ya vieja y erigir sobre ese terreno un edificio de propiedad horizontal, etcétera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando en naturaleza, en índole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del acto, es una cosa distinta, designa el motivo determinante de la voluntad, que las más de las veces concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia jurídica.

En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:

Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora , que es a la que se refiere la leyenda a la Sección 11, del Libro 11; y particularmente, el art. 896, cuando define los hechos jurídicos. Representa un concepto que ha de ser digerido suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el art. 499, que nos dice que no hay obligación sin causa, esto es, no concebimos la obligación si no se funda en una causa legítima.

3. Condiciones de validez de los actos jurídicos

Para que el acto jurídico sea válido y produzca la plenitud de los efectos previstos de antemano por la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos. Habremos de referirnos a los de carácter general, a los que han de sumarse los de carácter especial exigidos para cada acto jurídico en particular, observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos ENTRE condiciones de validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Repárese en que he hablado indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto es igual, idéntico: requisito o condición.

a. Relativas al sujeto

Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la vol un tarie dad . Re SPEC TO de capacidad, el art. 1040 del Código Civil nos dice: " El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho"

De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurídico es incapaz, el acto jurídico estará viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios.

No basta que la persona que otorgue el acto jurídico sea capaz; el acto jurídico es por definición, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento, Intención y libertad: deben concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad QUE condiciona la voluntariedad de los actos.

b. Relativas al objeto

Habremos de referirnos con particular interés al art. 953 del Código Civil, el que regula todo lo pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe desenvolverse el acto jurídico, esta disposición dice: "El objeto de los actos jurídicos

. deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".

Será menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto", referido al acto jurídico o negocio jurídico, y a tenor del transcripto art. 953.

Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de tornarse obligatorias como consecuencia del acto jurídico unilateral o bilateral que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurídico; y desde este punto de vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede ser lícito, conforme a la ley, ala conciencia jurídica; o ¡lícito, contrario a la ley y a la conciencia jurídica.

Atengámonos a la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se refiere el acto jurídico.

. Diremos entonces que el objeto del acto jurídico debe, reunir estas características: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.

1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Así, pues, no se daría nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, sí se daría el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestación, se dijese: "el deudor está obligado a entregar este caballo", o "cincuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar determinado individualmente o genéricamente, o bien, según su número, peso o medida.

Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto jurídico carece de objeto.

2) Posibilidad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurídicamente posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya natural, ya jurídica. Sería un caso de objeto naturalmente imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el océano a nado, o a tocar el cielo con la mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium.

Objeto jurídicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.

Cuando el objeto del acto jurídico es imposible, ya naturalmente, ya jurídicamente imposible, es como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido.

3) Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del acto jurídico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurídico; así pues, las cosas no fungibles no podrán ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrán ser objeto del contrato de locación ni del de comodato. Las cosas muebles no podrán constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrán constituir el objeto del contrato real de prenda.

4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...".

5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si concurre una expresa prohibición de la ley, como el caso de la herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser el objeto de una convención o de un contrato. Así lo establece el art. 1175 del Código Civil (concordante: art. 848). Además, en materia de cesión de derechos y del derecho de usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.

6) Además, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la prestación que constituye el objeto del acto jurídico nunca podrá ser contraria a las buenas costumbres, a la conciencia jurídica, a los legítimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la conciencia,...

7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya transcripto y comentado art. 953, proposición jurídica de contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia tantas veces echó mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la conciencia jurídica; y más aún, norma que con un esfuerzo que no obligase a rebasar el ámbito del Código Civil, pudo haber llegado hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha ocurrido, la recepción de figuras jurídicas novísimas, universalmente difundidas, como el negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho, etcétera.

8)

c. Relativas a la forma

3) La forma considerada en abstracto y referida al acto jurídico representa tanto como el molde externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaración de voluntad, o la voluntad unilateral o bilateral.

4) Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se clasifican en: formales y no formales.

5) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a tenor del art. 916, son aquellas"cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". De manera que en el acto jurídico formal propiamente dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto jurídico.

Cabría aclarar que hay actos jurídicos formales, aun cuando no solemnes : los casos en que el acto jurídico para quedar definitivamente concluido como tal y producir los efectos específicos que está destinado a producir, debe estar revestido de ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas faltaren podría el acto jurídico producir otros efectos; estoy refiriéndome muy especialmente al caso de la transmisión de la propiedad de cosas inmuebles por simple escritura privada

(art. 1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa ¡amas quedará concluido antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado producía en el régimen del Código Civil efectos como precontrato o contrato preliminar o promesa de contraendo; y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma introducida al Código por la ley 17.711. Recuérdese que el antiguo artículo 1 184 del Código nos decía textualmente: "Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

" 1 °. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro".

Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locución "bajo pena de nulidad", y ahora lisa y llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública".

Entenderemos que la reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurídica real, lo que advertimos de continuo en el tráfico jurídico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, el llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido infundirle un valor jurídico mayor que el que tenía dentro del Código Civil; pero al hacerlo ha introducido un injerto difícil de conciliar y armonizar con la estructura sistemática del Código (véanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art. 1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio".

Agregado al art. 2355: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS . Noción

Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la condición, el plazo y el cargo o modo.

Condición . Concepto. Caracterización

Si queremos caracterizar la condición remitimos al art. 528 del Código Civil.

Diremos así: "El acto jurídico será condicional cuando en él se subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos leído en lugar de "la obligación", "acto jurídico".

De la sola definición resulta el distingo entre condición suspensiva y condición resolutoria.

Condición suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el día que te recibas de abogada

Te donaré la biblioteca jurídica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una universitas rerum), antes de que ocurra el hecho condición.

Condición resolutoria-. Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca jurídica; mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará sin ningún efecto.

. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo, y no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". De manera que un propósito didáctico me obliga a sustituir el vocablo ”Incierto" por otra palabra más adecuada que ha de significar cabalmente lo que (lucremos significar; y entonces diremos "contingente", en lugar de "incierto". Recordemos que en lógica se nos enseña que contingente se dice de todo lo que

puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un hecho contingente, y al mismo tiempo futuro, lo de futuro va implícito en el concepto de contingencia, porque lo que ya fue y lo que ya es, no podrá "no ser".

De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro. Además, en derecho francés se habla de la condición impropia, cuando el hecho

es pretérito o presente.

Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana; el día que te recibas de abogado; si llueve antes del I^o de setiembre, etcétera; hechos contingentes que tanto pueden ocurrir como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros.

Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos, si atraviesas el océano a nado: son hechos imposibles. Como nadie puede obligarse a algo imposible, en esos casos el acto jurídico será nulo, no producirá ningún efecto.

Además, si la condición es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito, no contrario ni a la moral, ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado art. 953 del Código. Tanto en los actos jurídicos entre vivos como en los testamentos, en uno y en otro caso, la disposición carecerá de todo valor si la condición es ilícita: arts. 430 y 3608.

Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:

1 °) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero.

2 ^o ) Mudar o no mudar de religión.

3 ^o ) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.

Aclaremos: si la condición dice simplemente "si te casas", se la tendrá por lícita.

4 ^o ) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515).

Se habrá de observar que en todos los casos de condiciones especialmente prohibidas se atenta contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.

Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este Código. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las clases de las condiciones del artículo anterior ".

De manera que la enumeración contenida en el art. 531 no es taxativa.

Por ultimo, el hecho condición no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo incumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clásico: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una declaración de voluntad en serio.

Dice al respecto el art. 542: "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".

Buenos Aires para radicarme allí y ejercer en la Capital Federal mi profesión de abogado . Esta es la condición mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan, podré cumplirlo o no, de mí dependerá con todo, también está condicionado por otras circunstancias ajenas a mi voluntad.

En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1) contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lícito: 5) no puramente potestativo.

C A R G O . C ONCEPTO . C AR ACTERIZACIÓN

Si quisiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocios jurídicos en general, remitiríamos a la nota al art. 558, en cuyo segundo párrafo se recuerda la definición de Mackeldey, que dice: "Entiéndase por modo (leamos cargo o modo) toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe" . Para ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su valiosa propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con cargo de destinar un tercio de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que reditúa un provecho económico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano, Ignacio.

En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio jurídico, tal cual lo señala Scialoja , sólo habrá de darse en las disposiciones gratuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados.

La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y destaca el contraste entre ella y la condición propiamente dicha; recordemos que el art. 558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisición del derecho, ni su ejercicio, si no fueren impuestos como condición suspensiva. En caso de duda se juzgará que no importan una condición".

Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. Así el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total. El goce del derecho se obtiene dando caución, y sin ejecutar el acto. Si el acto se hace imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio. Siempre debe buscarse para fijar si es la una o la otra, la intención verdadera del disponente. Si la intención es dudosa, el modo, como restricción menor, debe admitirse con preferencia a la condición". Del pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestación impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario, tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje recordado, que en la práctica cabe la posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso de duda debemos atenernos al principio que el Código Civil adopta como suprema norma orientadora en materia de obligaciones, esto es, habrá de estarse, a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una pérdida total, habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición. Sin embargo, esta conclusión, que está sancionada por la última cláusula del art. 558, el que dice: "En caso de duda se juzgará que no importa una condición" [contrario sensu entenderemos que es cargo o modo), resulta contradicha por lo preceptuado por el Código en materia de donaciones con cargo, ya que en caso de incumplimiento de los cargos, el donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la donación. Cuanto digo está contenido en el art. 1849: "Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación".

Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

Definiremos el plazo diciendo "que es la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos".

Así como hemos hablado de condición suspensiva y resolutiva, así también hablamos de plazo suspensivo y plazo resolutivo.

En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene en que la suma dada en mutuo, esto es el capital, será restituido al término de un año. En este caso, el acreedor, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá exigir el cumplimiento de la obligación, esto es la restitución del capital, antes de vencido el año. El plazo es suspensivo. En el contrato de locación se estipula que el derecho del locatario de usar y gozar de la cosa durará dos años, transcurridos los dos años el derecho del locatario cesa, concluye: este es un plazo resolutivo.

Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condición resolutiva? En la hipótesis del plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el día prefijado, pero existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva cumplida la condición, los efectos jurídicos nacidos del negocio se extinguen ex tunc, desde entonces, esto es, ab initio, como si nunca se hubiesen producido.

Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaríamos, plazo indeterminado.

Plazo cierto : aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo está prefinido de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de 90 días a partir de la fecha, o en la próxima Navidad, etcétera.

Plazo incierto : aquel donde el día del vencimiento se ignora y no se sabe cuándo ocurrirá, v.gr.: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los prácticos, esto es el caso de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de i» unir, pero es incierto cuándo ha de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que ocurrir indefectiblemente, aun cuando no sepamos cuándo, en qué momento, en qué día. Es el caso típico para ilustrar sobre el plazo incierto.

Plazo indeterminado : refirámonos al art. 618, 1^a cláusula, y su correlativo art. 75 . Resulta de estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por ej. que se ha constituido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del libro, el juez señalará el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna, art. 620, concordante con el 752: "Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo".

En este caso se entiende que hay obligación a plazo, no bajo condición. El plazo - agregamos- es indeterminado.

A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se presume establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. También se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo sino de común acuerdo.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

I. Distintas clasificaciones

Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts. 945, 946,947, sin perjuicio de lo que habremos de agregar, y que no figura dentro de las clasificaciones establecidas por el Código Civil.

El art.. 945, nos dice: "Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe".

El art. 946, nos dice: "Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas".

El solo artículo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificación. Así es como al caracterizar lo que es acto jurídicounilateral se pone por ejemplo el testamento, el que está definido en el art. 3607, que nos dice: " El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".

Se contrapone a él el acto jurídico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el ya recordado art. 946, requiere el consentimiento unánime de dos o más personas.

Yo me permitiría sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque con ella significamos no sólo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio, sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto a otro u otros.

Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los tenemos: el contrato, caracterizado en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".

El art. 947 dispone: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código actos inter vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como son los testamentos".

O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurídicos: actos jurídicos "entre vivos" y "disposiciones de últimas voluntad".

Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento, sólo producen sus efectos al ocurrir la muerte del testador .

arts. 951 y 952 . El primero dispone: "Comenzará la existencia de los actos entre vivos, el día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos". El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposiciones de última voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesen fallecido" (art. 117).

Aclaramos, a su vez, que la locución "disposición de última voluntad", se refiere, única y exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificación conceptual. Y es esto, precisamente, lo que trasciende del texto literal del art. 947.

Es de interés referirse a otra clasificación, la que asume importancia y repercusión práctica, la de actos de disposición y actos de administración.

En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte tanta claridad, no obstante la dificultad que presenta la caracterización in abstracto o a priori. Los actos de disposición son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia del patrimonio, esto es, los valores constitutivos del capital, o bien cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la donación, la enajenación, en general, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de inmuebles por muchos años, etcétera. Tales actos sólo incumben a quien es efectivo titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena.

Por el contrario, los actos de administración son los consistentes en el aprovechamiento normal y ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los únicos que pueden efectuar los titulares de derecho que padecen de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo derecho está en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts. 3375, 3389 y siguientes); propietario con dominio imperfecto (art. 2670). Asimismo, tales actos son los únicos autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. Dentro de esta segunda categoría, están los actos meramente conservatorios, cuyo fin no es otro que conservar un bien en inminente peligro de perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por eso por lo que tales actos les están permitidos a los curadores provisionales, curadores de herencia vacante, etcétera (arts. 148, 485 y ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394).

En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificación del acto dependerá del término. Cuando exceda el plazo prefinido por la ley rebasará los límites de la administración ordinaria, para pasar a ser un acto de disposición, el que requerirá, o autorización judicial, o bien poder especial. Cabe señalar al respecto la anarquía que reina en el Código Civil en cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo tutela (art. 443); o son seis para el administrador con mandato general de administración (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, según se trate de inmuebles rústicos o urbanos, en el caso de la administración de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278).

La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposición, para el que se requiere autorización judicial, en el caso del representante legal (padre, tutor, curador); o bien poder especial, en la hipótesis del representante voluntario (arts. 297, 434-35, 75, 1881, inc. 7o). Ello no obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio está dedicado a transacciones inmobiliarias, vale decir, compra y venta de inmuebles, entenderemos que tales actos son de administración.

Vicios propios de los actos jurídicos.

LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURÍDICOS.

VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS. SIMULACIÓN

Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aquí de esa figura nueva que tanto interés despierta en el pensamiento jurídico contemporáneo, como lo es "la lesión subjetiva".

Respecto de la simulación y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la inspiración del pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la simulación y del fraude pauliano, concurre un vicio que lo invalida. De ahí pues que se hable de los vicios propios del acto jurídico, estos son, la simulación y el fraude.

Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intención o la libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste por definición es un acto voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intención y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurídico, como los vicios propios del acto jurídico, la simulación y el fraude, están tratados por el Código Civil en la Sección II del Libro II, Títulos 1 y II.

I. SIMUL AC IÓ N. Definición. Caracterización

Diremos, pues, que la simulación, o si se quiere el negocio jurídico simulado, es "una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".

Comienza diciendo: es una declaración de un Contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad interna, y la declaración; vale decir una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al publico, y a los terceros en general. Ahora bien, esta contradicción, agrega la definición, debe ser querida, deliberada, "emitida conscientemente", y podríamos contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien está incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradicción es casual, involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradicción en el caso de la simulación es esencialmente bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, para mostrar como existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurídicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engañar.

Agrega la definición que venimos comentando: "para producir con fines engaño", aquí asoma la nota característica inconfundible que distingue a la Simulación, vale decir, simular ¿qué es?; mentir, engañar. En su apreciación tan solo objetiva, o en su caracterización a priori, la simulación siempre es, al decir de Ferrara, incolora, diríamos nosotros neutra, ni lícita ni ilícita. Para saber si es lícita o ilícita, se requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi. Si los simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la le defraudar legítimos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contra como ocurre las más de las veces, si los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legítimos intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulación ilícita, aquella que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurídico, por ya sabemos que cuando se miente siempre se lo hace porque se quiere ocultar propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurídica los derechos de un tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad teórica de la simulación lícita, los ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son artificiales, urdidos por la mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabinete, no son ejemplos traídos de la vida real.

Nuestra definición agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se llama la simulación absoluta , el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia una pura ficción, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber efectuado jamás existió; y corrido el velo de la simulación, detrás no queda absolutamente nada, es una fórmula vacua, vacía, sin contenido, sólo se ha querido crear la ficción exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha existido: es un fantasma. Los prácticos solían decir: Colorem habet substancia vera nulla. Tiene color pero carece de toda sustancia o contenido.

Por el contrario, a la simulación relativa es a la que alude la última parte de la ■ definición, cuando dice: " para producir la apariencia de un acto que es distinto del que las partes efectuaron". no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidad de las cosas. Las modalidades de esta simulación relativa, donde corrido el velo de la simulación siempre queda detrás un contenido, tienen su más cabal caracterización en el art. 955 del Código Civil, el que dice: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter".

Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa que ocultación, disimulación o disfraz que presenta las cosas de manera distinta, puede referirse:

I^o) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisión inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas sólo hay una transmisión meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.

2^o) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simu-ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invaria-blemente en la venta de inmuebles: no figura el precio real, sino un precio, inferior. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatación.

3^o) La ocultación de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que por el negocio jurídico se crean o constituyen. En ese caso se da la simulación por interposición de persona.

Tipos de simulación . Absoluta y relativa. Modalidades de la simulación relativa

En la simulación absoluta, se muestra como existente lo inexistente; por contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de Ias cosas bajo un disfraz, o una falsa apariencia. Si nos atenemos al ya transcripto texto del art. 955, recordaremos que la disimulación; o bien la ocultación, puede referirse a tres aspectos distintos:

1) o a la propia naturaleza del acto;
2) o a cualquier cosa atañedera a su contenido: el precio, la fecha, etcétera;
3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o constituya
Simulación relativa: imaginemos el caso de quien realiza una efectiva transmisión
en propiedad de un inmueble a favor de su benefactor o de la persona a quien

quiere favorecer; mas no le da a esa transferencia el carácter que tiene, el de
transferencia gratuita, el de donación, sino que la disfraza o encubre como
oculta la naturaleza del acto.
transferencia onerosa, la hace pasar como si fuese una compraventa: aquí se
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Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulación o la ocultación del precio en la compra y venta inmobiliaria, y ya sabemos que en él, la simulación además de relativa es ilícita, porque cuando se finge o disimula el precio real, la intención es la de evadir impuestos.

A fin de completar el cuadro de la simulación relativa, recordemos la hipótesis de la interposición de personas, a la que se refiere la última parte del art. 955. Las personas que figuran como destinatarias de los derechos que por el acto se constituyen o transmiten, "no son aquellas para quienes, en realidad, se constituyen o transmiten". De la interposición de personas se echa mano, invariablemente para eludir una prohibición de adquirir, o bien, para consumar la violación de la ley (véase al respecto, el art. 3741 del Código).

Simulación lícita e ilícita

La simulación ilícita es la única frecuente, habitual; y en cambio, la lícita es rarísima, excepcional, a punto de que todos los ejemplos que suele poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por el jurista de gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el tráfico jurídico. La distinción entre simulación lícita e ilícita va implícita en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Código Civil.

Art. 957: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito".

Art. 958: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero".

El ejercicio de la acción de simulación entre las partes

Para que la acción de simulación pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para que una de ellas pueda demandar a la otra, por declaración de simulación, será indispensable que la simulación sea lícita, ya que si es ilícita, no cabe en principio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda demandar a la otra por simulación, según el conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza ". Dice al respecto el art. 959 del Código Civil, reelaborado por la llamada ley 17.711: " Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto , i r. partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación".

De modo pues que la procedencia de la acción es harto excepcional cuando la simulación es ilicita; y sólo podrá ser procedente cuando lo que se persigue con la acción sea dejar sin efecto el plan ilícito concebido por los simuladores, y sin que al mismo tiempo la declaración judicial de simulación acarree beneficio alguno para las partes.

De manera que el principio es éste: para que una de las partes pueda demandar a la otra por simulación, la simulación debe ser lícita. Dice al respecto el art. 958:

Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apareciencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley ni perjuicio a tercero".

Si la simulación es lícita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes demande a la otra, a fin de que se restablezca la verdad jurídica en su totalidad; y que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.

La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos

Tenemos así el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene intacta: "Si hubiere sobre la simulación un contra documento firmado por algunas de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente , los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contra documento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero".

Además, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pública y al contra documento privado.

Esta teoría arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra documento para la prueba de la simulación entre partes, se fundaría, según los más, en una exigencia ineludible de la estabilidad y seguridad jurídicas, que no habría de permitir que de un modo muy fácil se las pueda quebrantar. Concurre, por otra parte, el carácter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el instrumento público. No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento como prueba de la simulación entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de él puede prescindirse en no pocos casos; v.gr.: la confesión del demandado que conste de modo explícito en el juicio, o fuera de juicio, como asimismo la propia confesión ficta que resultare de la incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, también podrá prescindirse del contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por escrito". art. 1192 del Código Civil, segunda cláusula, donde se nos dice: "Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso ". Tal disposición concuerda con el art. 209, último apartado, del Código de Comercio.

En conclusión: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos principio de prueba por escrito:

1- la existencia de cualquier escrito público o privado;

2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya transcripto, debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera;

3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en este caso, la verosimilitud de la simulación.

La doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipación documental sobre la existencia de la simulación, ya no concurren razones decisivas para desconfiar de la prueba indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira, justificadamente, con tanto disfavor.

Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el contradocumento, así por ejemplo, destrucción o extravío por caso fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulación probaron que su causante perdió, en un naufragio, toda su documentación personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el negocio jurídico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice también que puede prescindirse de él cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre partes una vinculación muy estrecha que explique la falta de disposición para otorgar el contradocumento, como en el caso del vínculo matrimonial, o del parentesco muy próximo, o la amistad íntima. A su vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurídica, dolosa, '.eran idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.

al art. 960 : "Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación".

Ahora preguntémonos: ¿qué es el contradocumento? Contestaremos recordándolo a Ferrara, que el contradocumento, extrínsecamente ,es una constancia escrita, es un instrumento privado; e intrínsecamente , es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la simulación.

cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto, que revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la simulación.

Efectos del contra documento

E L AR T . 996 D EL C ÓD I GO CIVI L N OS HA BLA DEL C ON TRAD OCU ME N TO , NOS

DICE : "el contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra-escritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".

PARA JUS TI FI CA R E SE P RI NC IPI O , L A N OTA AL A R T . 996, NOS DI CE : "el

contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible. en presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa pero la única conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y reconozco por un acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de mí, conservaría a pesar del contradocumento, el derecho que habría adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo ".

ADE MÁS , EL A R T . 996 Y SU N OTA C ON CUE RDA C ON L O DIS PUES TO EN EL

1194, QUE N OS DI CE : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero".

Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba

cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación, no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación puede echar mano de todos los medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara con agudeza, con penetración, que la única prueba que puede resultar eficaz es la prueba indiciaría o la presuncional, la única capaz de combatir la simulación en su verdadero terreno, ya que los simuladores que engañan y mienten para violar la ley o defraudar legítimos intereses de terceros, nunca van a dejar a la vista la prueba preconstituida de su plan ilícito. las presunciones o indicios deben ser tantos y deben estar tan concatenados entre sí, que sean capaces de contribuir , a formar convicción sobre la existencia de la simulación. así, pues, en la hipótesis tan difundida de las enajenaciones en fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa: ¿cuál es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y sobre esa base se podrán ir clasificando los indicios, conjeturas o presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta. respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vínculo que ligue a los simuladores:

será el pariente, el amigo íntimo, o el socio.

Efecto de la declaración de simulación

Remitimos a cuanto ya está dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa y el correlativo, el art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurídica: los terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante, el que tan sólo ostentaba un título fingido, están siempre amparados por la ley.

Prescripción de la acción de simulación

La acción de simulación es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea la simulación absoluta o relativa, se trate de la acción ejercida entre partes o promovida por los terceros; la sola índole de la prescripción, materia de orden público, es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de interpretación restrictiva: todas las acciones son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por disposición expresa de ley (art. 4019 del C.C.).

El plazo de prescripción será el de dos años, tal cual lo establece el art. 4030 y lo reitera el agregado ordenado por ley 17.711.

II. EL FRAUDE

1. Definición del acto fraudulento. Caracterización

Diremos que el negocio jurídico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos".

Los elementos característicos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi, nos llevan a afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definición de delito que nos da el Código en el art. 1072, que dice: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, le llama en este Código delito".

De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la definición contenida en el ya recordado art. 1072:

es un acto ilícito, contrario a derecho;

concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;

del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.

Si se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano, y dentro de las categorías conocidas, diríamos: constituye un delito civil. Agregaríamos que el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal.

Remedio jurídico contra el fraude: la accción revocatoria. Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto del deudor y del tercero que haya de tolerarla

El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana", según tradición secular, en homenaje al pretor Paulo, que fue quien la instituyó; también se la llama "acción revocatoria".

Respecto del deudor, el fundamento jurídico de la acción revocatoria estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal, unánimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta, están afectados en garantía del crédito o de los créditos.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acción revocatoria se torna indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a título oneroso o a título gratuito.

Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a título oneroso, la acción revocatoria sólo será procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto es, no sólo el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. Este sólo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razón de su coparticipación en el delito de fraude; sólo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razón de su mala fe, de su conducta dolosa.

Si el acto celebrado por el deudor es a título gratuito, ya no importa la mala fe del tercero; basta tan sólo aducir el principio del enriquecimiento sin causa. Estamos frente a un tercero que sólo pretende conservar un provecho, un beneficio, una ventaja económica, a expensas del derecho de los acreedores que han de verse perjudicados, burlados en sus legítimas pretensiones. La ley optará entonces por los acreedores, quienes sólo quieren, mediante la utilización de la acción revocatoria, reparar el perjuicio.

Quiénes pueden ejercer la acción

El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

acreedor común que no goza de otra garantía que no sea la personal del deudor, es decir, no goza de garantía real, especial, ni garantía hipotecaria o prendaria, ni tampoco de ningún privilegio legal.

Actos que pueden ser revocados

Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurídico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos".

Hemos cambiado la expresión que antes usábamos. Solíamos decir "es el acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en general, porque tal cual lo previene el segundo párrafo de la nota al art., 961, la acción procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El artículo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer sólo sobre la enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Así, serán revocables no sólo los actos traslativos de la propiedad, sino también la remisión de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas garantías; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovación anticipada del contrato, una duración extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos términos, disminución inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de los acreedores, puede ser atacado mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como decíamos antes, acto de disposición, sino acto jurídico celebrado de mala fe por un deudor insolvente.

Algo más aún, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas".

El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido".

La nota a este artículo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del Código, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de parte del llamado a la sucesión, porque no se trata de un acto a título oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable que el crédito del demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la acción de los acreedores satisfaciendo los créditos del heredero". Y agrega al final la nota: "Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula sólo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de él es irrevocable. Así, cuando los créditos no absorben la porción de los bienes que habría tenido en la sucesión líquida el heredero renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a derechos de contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han de acrecentar el haber del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acción revocatoria.

Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título oneroso o a título gratuito. Análisis de los requisitos

Si el acto que se ataca es a título oneroso será indispensable que concurran los dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el concilium fraudis.

El eventus damni es lo que también invariablemente se llama el perjuicio que sufren los acreedores. Para que se configure este requisito del eventus damni han de concurrir las tres condiciones expresamente establecidas en el art. 962, del Código civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la procedencia de la acción"; a saber:

1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un estado económico que se caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el "debe" supera el "haber". Las deudas sumadas en su conjunto son más que los bienes y valores que hay en el patrimonio. Tal desequilibrio económico frustra la posibilidad de que los

3) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor

Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecución indirecta.

El art. 963 trae una excepción : "Exceptúense de la condición tercera artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen.

Esta excepción, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos, pues, al respecto, la opinión de Salvat, quien considera que, aparte la hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art. 563, no cabrá la posibilidad del ejercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer revocar.

Debe concurrir también el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del fraude pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude".

El concilium fraudi presupone el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores y el acto de colusión, la complicidad del tercero, la coparticipación delictiva. Ahora bien, cuando se trata de "ánimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. El art. 969, nos dice: "El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia...".

Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cómplice en el fraude".

Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del tercero. Y el art. 969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia".

Aquí también se va a lo objetivo para inducir de ahí el requisito subjetivo, vale decir, el acto de colusión, la coparticipación del tercero en el delito de fraude.

Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la acción revocatoria es un acto a título gratuito, sabemos que el fundamento de la acción no es otro que el principio del enriquecimiento sin causa. En ese caso bastará que se den las condiciones generales relativas al eventus damni, taxativamente enumeradas en el art. 962. No serán indispensables los elementos constitutivos del concilium fraudi, tal cual lo señala el art. 967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".

De manera que se justifica la construcción usada en el art. 961, que al hablarnos del derecho a ejercer la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

Si el acto que se ataca con la acción revocatoria es un acto a título gratuito, basta lisa y llanamente que se configure el perjuicio para que proceda la acción; en este sentido el derecho argentino, bajo la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento romano, que siempre exigía el fraude de parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las notas a los arts. 967 y 3351.

E JERCICIO DE LA AC CIÓN EN CONTRA DEL SUB ADQUIRENTE

El punto está especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude".

Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el método de que se sirve Salvat, para explicar la disposición transcripta:

una primera transmisión del deudor, a "A", primer adquirente;

una segunda transmisión de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.

Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposición, son éstas:

a) Primera transmisión a título oneroso-, b) Segunda transmisión a título oneroso.

En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del segundo adquirente, "B".

a) Primera transmisión a título gratuito-,

b) Segunda transmisión a título gratuito.

En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damni, caracterizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incisos del art. 962.

a) Primera transmisión del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a título oneroso-,

b) Segunda transmisión de A" a "B", segundo adquirente a título gratuito. Aquí se requerirá, además, del eventus damni, el ánimo del deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad del primer adquirente.

IV a) Primera transmisión del deudor a A", primer adquirente, a título gratuito-, b) Segunda transmisión de A" a "B", segundo adquirente, a título oneroso.

Aquí, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a más del eventus damni, el fraude respecto del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente. Necesariamente creemos que debe concurrir el fraude respecto del deudor, porque de otra manera no podríamos concebir el concílium fraudi.

Efectos de la revocación

Art. 966 : "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de los créditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos".

Del tenor del art. 965, se entenderá con fuerza de evidencia que la revocación obtenida judicialmente aprovecha, única y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes . La disposición contempla la acción revocatoria civil, la que de suyo es individual, vale decir, puede haber cien acreedores, mas si uno solo de ellos veló por la defensa de sus derechos y promovió la acción pauliana, obtenida la revocación por sentencia judicial, tan sólo le aprovecha en la medida de su interés, en la medida en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien, si se trata de la ejecución colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un deudor no comerciante, en ese caso puede ser el síndico, representante de la masa de acreedores, el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio, ella aprovecha por igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el síndico representa precisamente a la masa, a todos.

El art. 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defensa inherente al derecho de crédito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores satisfaciendo el "crédito de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsérvese cómo el tercero que adquirió del deudor quedará libre de las consecuencias de la acción revocatoria si desinteresa a los acreedores perjudicados en sus derechos, o bien, si concierta arreglo con ellos y éstos aceptan garantías personales o reales que los pongan a resguardo.

Por otra parte, entiendo -y así lo he sostenido siempre- que el fraude no constituye, en estricto concepto técnico, un caso de nulidad sino un caso de inoponibilidad, o simplemente un caso de ineficacia. El acto que adolece de fraude es plenamente válido entre partes, y aun respecto de terceros, con la sola |salvedad de que sólo es imponible o ineficaz en cuanto a los acreedores, y tan sólo en la medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afirmación tiene plena corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966.

Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una acción real, o una acción personal. El concepto acaso unánime que acoge la doctrina moderna y contemporánea, es de que es una acción personal . es una acción de una naturaleza muy particular, sui generis, que puede ser o individual, como lo es en los términos del art. 965, o puede ser colectiva, como lo es en el caso de falencia o concurso civil, donde la acción es promovida por el síndico, representante de la masa de acreedores.

El art. 971 nos dice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los terceros que adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus acreedores: "Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenación de propiedades, éstas deben volverse por el que las adquirió, cómplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe".

De manera que este tercero, adquirente a título oneroso y a la vez de mala fe y cómplice del deudor, obligado ex-delito ante los acreedores, respecto de su obligación de restitución, está en la misma situación en que lo está un poseedor de mala fe. Serán aplicables todas las disposiciones que el Código Civil trae en el lugar pertinente, art. 2422 y siguientes.

Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreedores a indemnizarlos, a resarcirlos en su integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o bien cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreedores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan sólo se mantiene intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe, cómplice en el fraude. Esta situación es la contemplada especialmente en el art. 972, el que dice: "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".

La acción revocatoria y la acción de simulación

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven son precisamente los acreedores víctimas del fraude del deudor inescrupuloso que procuró a toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que el propósito antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, confundir simulación con fraude a los acreedores, con fraude pauliano propiamente dicho.

Si hay simulación en fraude de acreedores, esa es una simulación absoluta e ilícita; y si es una simulación absoluta, ya sabemos que hay una fórmula vacua, vacía, falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera ilusión exterior, y la acción de simulación va dirigida tan sólo a restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial del deudor; y por eso es por lo que para la procedencia de esa acción bastará probar la simulación, y por ende, el perjuicio. De ninguna manera será menester acreditar los otros requisitos que son indispensables para la procedencia de la acción revocatoria.

En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisión efectiva de la propiedad de un inmueble o de varios inmuebles, que el deudor hace en perjuicio o en fraude de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irreal, sino frente a un acto efectivo, real, consumado.

No obstante ser así, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en jurisprudencia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas simultánea y subsidiariamente.

III. LA LESIÓN

Análisis del agregado al art. 954, ley 17.711

Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente: "necesidad, penuria o inexperiencia".

En cuanto a "inexperiencia", según el lenguaje común, entenderemos que es la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctica, el uso, o tan sólo el cotidiano vivir. La caracterización de este término, "inexperiencia", ha de configurarse ante los hechos cuando las circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una situación de "I N F E R I O R I D A D " notoria, inocultable, en materia de información, cultura y desenvolvimiento.

No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado de la fórmula:

"Se PRESUME , SALVO PRUEBA EN CONT RARIO , QUE EXISTE TAL EXPLO TACIÓN EN

CASO DE NOTABLE DESP ROPORCIÓN DE LAS PRE STACIONES ".

Así, pues, se produce -por imperio de presunción IURIS TANTUM - la inversión de la prueba. Entiendo que dicha presunción altera la genuina significación doctrinal de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal cual he procurado caracterizarla, tiene siempre preeminencia el elemento subjetivo, precisado por la situación de manifiesta inferioridad de uno de los contratantes, en la medida en que es explotada y aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe, la conducta orientada a explotar la situación de inferioridad de la otra parte. De ese modo, pareciera que bastara sin más la sola desproporción entre las prestaciones. Por otro lado, hay inconsecuencia en presumir el dolo, porque la lesión está aquí legislada como agrupándosela junto con los vicios de la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya sabemos que quienes aduzcan en su defensa el error, el dolo o la violencia, tendrán que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso se invierten los términos. Se presume la mala fe, el ánimo de explotar o de aprovecharse del otro contratante.

Tampoco podría dejar de señalar mi apreciación crítica respecto del lapso de prescripción: cinco años. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere, inconciliable con lo que es un pensamiento que sirvió de inspiración, respecto de plazos de prescripción, a la ley 17.711: abreviarlos. No me explico cómo se ha podido establecer un término tan amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesión como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debería regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad, esto es, dos años (art. 4030 del Código Civil).

INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos

La eficacia del acto jurídico.-

El objetivo del ordenamiento jurídico es que el acto jurídico sea eficaz.

"El acto jurídico es eficaz cuando produce los actos jurídicos que le son propios (consistentes en la creación, regulación, modificación u extinción de relaciones jurídicas), tales efectos son los contemplados por el ordenamiento jurídico (efectos legales) y los queridos por las partes (efectos voluntarios)".

El acto jurídico produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona y nace para el futuro, pero a diferencia de la ley puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes. Los efectos pueden ser inmediatos o diferidos, instantáneos o duraderos.

La ineficacia del acto jurídico .- Los actos jurídicos son celebrados para que sean eficaces jurídicamente, sin embargo sucede que en muchos casos los actos jurídicos no son eficaces, porque:

No llegan a producir los efectos jurídicos por haber nacido muertos o porque los efectos jurídicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la celebración del acto jurídico,

Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.

"Si el acto jurídico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, económicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas".

La razón de ser de esta categoría jurídica radica en el hecho que cuando se celebra un acto jurídico y este no cumple con algún requisito que establecen las normas jurídicas, cuando el contenido del acto jurídico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos jurídicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebración dejan de producirlos; el ordenamiento jurídico reacciona en forma negativa estableciendo sanciones.

El sustento de la categoría genérica de la ineficacia de los actos jurídicos es la tutela del principio de legalidad en el ámbito de los actos de la autonomía privada, pues el objetivo del sistema jurídico es que los actos de la autonomía privada produzcan efectos jurídicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurídicos sean eficaces.

Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurídicos o que habiéndolos producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebración del acto jurídico.

Ineficacia estructural y funcional

La ineficacia estructural denominada también causa intrínseca, ineficacia inicial u originaria, en esta ineficacia el acto jurídico no produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los supuestos que nuestro ordenamiento jurídico regulan son la nulidad y la anulabilidad, no reconoce la inexistencia como ocurre en otros países Italia, Francia y España.

El acto jurídico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos por haber nacido gravemente enfermo. "La coetanidad al momento de la formación del negocio jurídico es pues el primer rasgo de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura del negocio jurídico."

En muchos sistemas jurídicos la expresión invalidez se utiliza para hacer referencia a la ineficacia estructural.

INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ

La ineficacia funcional , llamada también sobreviviente o ineficacia por causa extrínseca, se presenta cuando un acto jurídico que venía produciendo sus efectos deja de producirlos por una causal sobreviviente a la celebración del acto jurídico, encontramos la rescisión y la resolución. En la ineficacia estructural nos encontramos ante un acto jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura deja de producir efectos. Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebración o formación del acto jurídico, sin embargo en la rescisión la causa de ineficacia es coetánea a la formación del negocio jurídico, empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia funcional son sobrevinientes a la formación de los actos jurídicos. Pueden ser producto del acuerdo entre las partes que han celebrado el acto jurídico, en aplicación del principio de autonomía privada.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS . Concepto. Caracterización

Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanción de invalidez prescnpta por la leu por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo.

Comienza diciendo la definición: "la nulidad es la sanción de invalidez". Recordemos que la sanción constituye la reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de reparación sin la restitución de las cosas a su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin efecto lo que está hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sanción de invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurídico preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurídicos que el acto estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad, sanción de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a reparar, a restituir las cosas a su estado anterior.

En cuanto sanción de invalidez, Ja nulidad está establecida por la ley , vale decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede prescribir sanciones; por eso nuestra definición dice que la nulidad es la sanción de

invalidez "PRESCRIPT A POR L A LE Y ". Agrega la definición: "POR ADOLECER EL ACTO JURÍDICO DE UN DEFECT O CONSTITUT IVO ". Entendamos de

conformidad con el lenguaje del sentido común: defecto significa tanto como falta o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente, debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto ente orgánico, decimos que adolece de un defecto si le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir, decimos que padece un defecto si carece de algo que naturalmente debe tener. También este concepto elaborado por la ciencia jurídica y que representa una abstracción jurídica, el llamado acto jurídico o negocio jurídico, está, condicionado por un cúmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurídica, plena validez; faltará esa eficiencia jurídica ose frustrará. esa validez, si el acto carece de algunos de tales requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De manera que la causa determinante de la nulidad o sanción de invalidez, no es otra que la violación de la.ley, vale decir, la falta o carencia de algunos de los requisitos que condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos de validez, de carácter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma.

Es así como la causa determinante de la nulidad es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, convive en el acto mismo.No es otra cosa que la violación de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los requisitos indispensables que p or imperio de la ley debe reunir el acto o negocio jurídico

Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias figuras de ineficacia, donde una relación jurídica na cida de un negocio jurídico regular y válido, también se frustra, se destruye o aniquila, también deja de producir efectos; más ello habrá de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino externa y superveniente.

1- L A RES OLU CI ÓN de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a aquel que luego que está concluido genera obligaciones recíprocas para ambas partes. En virtud de lo que se llama el pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese pacto comisorio, implícito, o bien expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurídicas. Esta materia de la resolución por pacto comisorio de un contrato bilateral, está reglada en el art. 1203 y el nuevo art. 1204.

Tenemos también LA RES OL UC I ÓN OPTA TI VA a que se refiere el art. 1202: "Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer".

La disposición contempla el caso en que ha habido "arras" o señal para garantizar el cumplimiento del contrato; y tanto el que las dio cuanto el que las recibió, puede arrepentirse; si quien las dio se arrepintiere, perderá las "arras" o señal; y si quien las recibió se arrepintiere, deberá restituir su importe más otra suma doble o equivalente al doble de lo recibido.

2- El DISTRAC T O . El caso está previsto en el art. 1200 del Código Civil: " Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza".

Advirtamos que el distracto es lo que también suele llamarse la Rescisión Bilateral . Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violación de las cláusulas contractuales.

En materia de locación se da la rescisión unilateral en el caso del art. 160: "Si el locatario no obstante la prohibición impuesta en el contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión del contrato, con indemnización de pérdidas e intereses".

Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. Asimismo, tenemos la figura de la Revocación, donde caben distinguir dos aspectos: la revocación ad libitum, esto es, unilateral, la que pende tan sólo de la declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963, inc. Io), o del testamento (art. 3631). Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocación fundada en causa legal, como la hipótesis de la revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la donación por ingratitud del donatario (art. 1858), o la revocación de la donación por supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la facultad de revocar la donación, si nacieren hijos (art. 1868).

Por otra parte, se nos da la figura de la disolución. Asi pues, en materia de sociedad, ésta concluye o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758), asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art. 1771). Si hablamos de disolución, refirámonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve, art 219, del Código Civil, concordante con el art. 81 de la ley 2393.

Repárese cómo la nulidad, acción de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras de ineficacia como lo son la resolución, la revocación, la rescisión, la disolución.

A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina contemporánea, que es la inoponibilidad, que no ha de confundírsela con la nulidad.

Carácter expreso de la nulidad . Modo de establecerla

El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen".

Sólo queremos decir que debe emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos, porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan sólo nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por vía de la interpretación extensiva o analógica, no podemos llegar a la sanción de nulidad. No hay otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explícitos e intergiversables y de modo especial; ora lo esté en términos amplios, genéricos, indirectos, etcétera.

3. La clasificación de las nulidades. La clasificación única

4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El Código Civil

Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a lo que constituye el punto medular del régimen de las nulidades:

1) la distinción entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de nulidad dependiente de juzgamiento- y

2) la otra clasificación: actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.

De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas, por una parte:

*actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento-, y por otra,

*actos viciados de nulidad absoluta v viciados de nulidad relativa.

Clasificación de los Actos en Nulos y Anulables

Diferencias

 

"la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallan antes del acto anulado" .

De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho argentino, para que opere la nulidad; como el carácter retroactivo de ésta.

Conclusión : el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado anterior a la celebración del acto. Esta es la clave de bóveda para entender la teoría de las nulidades.

Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley o ruando fuese prohibido el objeto principal del acto...".

Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera hipótesis del art. 1045 dice: "Son anulables los actos jurídicos |...| cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho.".

Preguntémonos: ¿el vicio ha cambiado de índole, de naturaleza, de condición, ha dejado de ser lo que era, o es el mismo vicio? Estamos siempre en la misma: 'prohibición del objeto principal del acto", "objeto ilícito, antijurídico, contrario a la moral, a las buenas costumbres"; ello no obstante, en un caso el acto es nulo y en el otro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no esté el vicio de un modo manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera indispensablemente la previa investigación de hecho. Y como es obvio, invariablemente las partes han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por ende, las más de las veces, el acto será anulable.

Ahora bien:, el vicio es el mismo, jamás cambia de naturaleza; por eso, sea el acto nulo o anulable. la nulidad siempre será absoluta.

Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Código se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". Es el caso de las incapacidades de derecho.

La segunda hipótesis de anulabilidad del art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos Jurídicos, cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto.

Leemos "formarse el acto". La hipótesis es reproducción fiel de la proyectada por Freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la incapacidad de derecho. Ahora bien, cuando está de manifiesto el vicio, el acto es nulo (art. 1043); y cuando no lo está, cuando no se conoce la incapacidad de derecho al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta, el acto no será nulo sino anulable.

Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simulación, o fraude y, por ende, relevo de prueba, el acto es nulo- por el contrario, si no hay presunción de simulación o fraude, el acto es anulable, cuarta hipótesis de anulabilidad, art. 1045: "Son anulables los actos jurídicos \... ¡cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación".

La otra clasificación-, nulidad absoluta - nulidadrelativa, asienta sobre otro criterio, sobre lo que consideramos un verdadero criterio de entidad jurídica.

Aquí se repara en la índole de los intereses que están en juego.

Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que prevalece es, ante todas las cosas, el supremo interés de la ley por la observancia de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurídica o la justicia, o las buenas costumbres, alguno de los supremos valores, estamos en presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterización objetiva es de suyo irrenunciable v ñor ende insanable, (arg. de los arts 19 y 872 del Código Civil).

Por el contrario, cuando lo que prevalece es el propósito de la lev de dispensar amparo jurídico a un interésprivado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.

El juego de la doble clasificación

Bien es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de nulidad absoluta; ello no obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo, los actos anulables, las más de las veces serán de nulidad relativa; a pesar de ello, hay actos anulables y de nulidad absoluta. Es de advertir que en el intrincado régimen estructurado por el Código Civil, bajo la influencia de Freitas, en los títulos VI y VII de la Sección II del Libro II se da la siguiente anomalía: lo nulo no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es así como hay actos nulos viciados tan sólo de nulidad relativa y a su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es así como hay actos anulables viciados de nulidad absoluta.

Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que resultan del juego de la doble clasificación. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es confirmables susceptibles de convalidarse por una declaración de voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez actos anulables, que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados por sentencia; y que ello no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para ilustrar, he de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la invalidez, sólo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y matrimonios anulables (o de nulidad relativa).

Actos nulos o de nulidad manifiesta . Casos. Análisis

El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041, hasta el 1044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce sustancialmente la contenida en el art. 789 del Esbozo de Freitas.

El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria".

Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "Como los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observación al texto del art. 1041 se pecó contra la sobriedad técnica y se dijo al final, "por su dependencia de una representación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los incapaces de hecho o Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa como el caso previsto en el art. 55. De manera que con concisión técnica habría bastado que se dijera: "Son nulos los actos jurídicos otorgados por persona absolutamente incapaces".

El art. 1042 dice: "Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario". ,.

Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto, el que ya ha cumplido los 14 años, el cual es incapaz, alieni iuri, está sujeto a potestad mientras siga siendo menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio regularmente contraído o bien por habilitación de edad.

Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo demás será incapaz.

La disposición que vengo comentando habla también de incapacidades relativas de carácter especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la autorización judicial, o bien de la venia de un representante necesaric Respecto del primer caso, actos para cuya validez se requiere la autorización judicial, recordaremos el del menor emancipado, art. 135 del Código Civil, reformado por la ley 17.711. A tenor de esta disposición, el emancipado, no obstante gozar en general de capacidad civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos de disposición de aquellos bienes adquiridos a título gratuito, esto es, pro-donato, pro-herede o pro-legato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil del emancipado, llamadas restricciones de carácter relativo, o bien prohibiciones relativas, se han reducido a la mínima expresión. El nuevo art. 135, después de declarar que el emancipado goza de capacidad para administrar y disponer, agrega a continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los bienes adquiridos a título gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de ambos cónyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.

Dentro del régimen del Código Civil, también la mujer casada requería la autorización para un sinnúmero de actos; sólo cabe aclarar que por derogación expresa del inc. 2o del art. 54 y de sus correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer casada ha quedado enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena capacidad civil, si nos atenemos al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De manera que el art. 1042 carece de toda aplicación práctica en lo que toca a la mujer casada.

La nota a este artículo, además de mencionar a la mujer casada, a los menores emancipados, respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos, comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados. Tengamos presente que en su oportunidad quedó aclarado que la incapacidad especial que padece el llamado "religioso profeso" es per se una incapacidad de derecho y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al religioso profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma que el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde ingresó el religioso profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diríamos, recordando a un eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del convento es su representante necesario, constituye una verdadera "superfetación".

Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que constituyen la masa de la quiebra; a punto de que lo hemos recordado oportunamente, no pocos consideran que esta inhabilidad es una consecuencia inevitable del "desapoderamiento", estado jurídico que se produce como consecuencia forzosa,.ineludible, de la declaración judicial de quiebra o de concurso civil. Claro está, Freitas, también inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la prohibición para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la representación necesaria estaría ejercida por el síndico, que es el representante de la masa de acreedores. Y aquí, como diría Colmo, nos, nos topamos con otra "superfetación". De manera, pues, que si en la nota al art. 1042 aparecen el religioso profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al ilustrar la disposición correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), también alude al religioso profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del Código Civil, jamás puede tener aplicación para estos casos.

Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando menciona la necesidad de la autorización judicial respecto de tutores y curadores para ciertos actos, desde luego actos de disposición, no está regulando la invalidez de un acto por causa de incapacidad; sino que está regulando la invalidez del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475).

El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a qnipnpq pnr este Código se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".

Esta disposición está refiriéndose indudablemente a la' incapacidad de derecho; tanto es así que la nota a este artículo para ilustrar menciona el caso del tutor o el albacea, a quienes se les prohibe adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos semejantes, vale decir, remite a las prohibiciones para comprar sancionada por el Código Civil en el art. 1361.

El art. 1044, en su primera hipótesis nos dice: "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley.

Respecto de esta hipótesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del fraude pauliano. quedó aclarado que no se configura la nulidad que constituye un estado objetivo del acto, como afirma Llambías, sino que se configura otra modalidad de ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto es así que a tenor de los arts. 965, 966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será imponible a los acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida, en lo demás, el acto conservará la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la reforma general al Código Civil, al reelaborar la primera cláusula del art. 954, con acierto y dentro de lo que es un propósito de depuración técnica, elimina el fraude; mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aquí en el art. 1044, primera hipótesis, nos encontramos con que la simulación y el fraude, en cuanto están presumidos por la ley, constituyen causales de invalidez o de nulidad. A fin de ilustrar, remitiremos a los casos de simulación o fraude presumidos por la ley.

Tenemos así el art. 1297, que prescribe: "Repútase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorización judicial. Repútase también simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres".

Además, es del caso recordar el art. 1575 del Título "De la locación de cosas", el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual se obliga a hacerlo. A través de los mencionados incisos, se instituye la presunción de mala fe, de fraude.

También tenemos el art. 3604 del Código, reformado por la ley 17.71 I. Este artículo nos dice: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima".

Entiéndase pues que por imperio de esta disposición legal, todo acto de transmisión de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso, cuando lo sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume, iuris et de iure, que es una donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de la colación; de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción disponible del testador, y si hubiese excedente, éste será traído a la masa y repartido en porciones iguales entre todos los coherederos.

Tendríamos también el caso de la presunción iuris et de iure de interposición de persona de que nos habla el art. 3741 y su nota respectiva:. "Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de prueba".

Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio de un incapaz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato simulado. El disfraz por interposición de personas se hace por fideicomiso tácito, encargando verbalmente entregar el objeto de la liberalidad a una persona incapaz! La ley crea ciertas presunciones de derecho que hacen suponer que hay interposición de personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".

Entenderemos que el art. 3741 instituye la presunción iuris et de iure de interposición de persona, cuando la institución hereditaria o el legado favorezca a un ascendiente, descendiente, o bien esposo o esposa de quien es incapaz para recibir por testamento (incapacidades contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736, 3739, 3740).

Para terminar con la hipótesis de presunción de fraude, remito a la nueva ley de concursos, 19.551, la que velando por la depuración técnica de las normas legales, cambia las expresiones usadas por la antigua ley de quiebras, arts. 109-110-111: ya no se dice que los actos del deudor obrados en el período de sospecha, sean absolutamente nulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio, que son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales (ineficaces), cuando se acredite que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor (arts. 18, 122 y 123).

El art. 1044, en su 2^a hipótesis nos dice: " ... son nulos los actos jurídicos |...| cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...".

Vale decir, cuando la ilicitud del objeto esté manifiesta o resulte ostensible, y no se requiera una previa investigación de hecho.

El mismo artículo agrega: " n cuando el acto no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley...".

Es el caso de la forma ad-solemnitatem, particularmente el acto solemne, tal cual lo prescribe el art. 916.

Por último, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos".

Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la observancia del instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.: lo es porque no figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta la mención del lugar o de l a f e c h a , etcétera.

Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento . Casos . Análisis

El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art. 1045 reproduce sustancialmente el 790 del Esboco de Freitas. La primera hipótesis es esta: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón...".

Consideremos brevemente esta hipótesis: aquí se habla de "incapacidad accidental", acaso cupiera formular una objeción de carácter exclusivamente técnico, porque en materia de incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente capaces, o bien incapaces, y quienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces o relativamente incapaces. De modo que la literatura jurídica no nos da cuenta de la existencia de esta categoría de "incapacidad accidental", con la cual el autor del Códi go Civil quiere referirse a quien es incapaz en el hecho, de un modo incierto y donde es imprescindible producir prueba en el caso concreto para demostrar su ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razón. Acaso habría habido más propiedad y más congruencia si se hubiese dicho-, son anulables los actos jurídicos otorgados por aquellas personas que padecieren la privación accidental del discernimiento, por cualquier causa; v.gr.: un arrebato de locura, el acto obrado bajo estado de embotamiento alcohólico, o bajo el influjo del sueño hipnótico, o bajo la acción de estupefacientes, etcétera. Y si la primera hipótesis del art. 1045 hubiese dicho así: son anulables los actos jurídicos otorgados por aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento, habría sido el Código, enteramente armónico y congruente con lo dispuesto en el art. 921, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación accidental del discernimiento y se dice así: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados (... | por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón".

Vale decir, no soto serán anulables los actos jurídicos otorgados por un sujeto insano o demente, aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo será todo acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del discernimiento, o del uso de razón, por causas cualesquiera.

El art. 1045, en su segunda hipótesis, nos habla de los actos anulables: "...cuando no.fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...". Léase en lugar de "firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ya nos hemos referido a esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas, en uno de los incisos del art. 790 del Esboco, que aquí se contempla el caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta, o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el caso típico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; ea..el caso del juez a quien se le prohíbe adquirir en propiedad los bienes que están en litigio en el juzgado de su jurisdicción, pero adquiere haciendo .figurar como -adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibición para adquirir, está disfrazada, encubierta, oculta mediante la interposición de persona; por eso el acto no será nulo sino anulable.

El art. 1045, también dice que son anulables los actos: "...cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida, por la necesidad de alguna investigación de hecho. Tal vez, en el ciento por ciento de los casos, la ilicitud del objeto del acto jurídico no estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta, disfrazada, oculta, y será indispensable la previa investigación de hecho. La grosería o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, no se ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de ilicitud del objeto, repítolo, acaso en el ciento por ciento de los casos habrá anulabilidad y no nulidad, o el acto será anulable y no nulo.

El art. 1045 también nos dice que los actos son anulables:"... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación...".

Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona el dolo; mas ya sabemos que el Código Civil se ocupa de la invalidez del acto jurídico por causa de dolo, desde el art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propósito de mejoramiento técnico que asoma en la reforma general del Código, que se manifiesta en la reelaboración del art. 954, en su primera parte, ahora está incluido el "dolo", omitido en el art. 1045. Además, en esta peí hipótesis se habla también de fraude o simulación, pero es el caso de que presunción de fraude, y, por ende, hay que echar mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude. Es precisamente la más dificultosa que hay que producir en juicio y las más de las veces será indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partí decir, en el caso en que hay contradocumento.

Por último, el art. 1045 nos dice que “los actos jurídicos serán anulables, cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los respectivos instrumentos". V gr.: el caso de que el instrumento público, tal cual lo preceptúa art. 989, contuviese enmiendas, palabras entre líneas, alteraciones en esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al final.

CARA C TERES DE L OS AC T OS NUL OS Y A NU LABLES

Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega: "actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a entenderse que la nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay intervención judicial, si no hay sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la

.sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporáneo, se debe clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab initio, ex-tunc, quiere decir que el acto en ningún momento produjo efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no ha alterado ni modificado ninguna situación jurídica.

Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido anulados, y sólo se considerarán actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aquí la sentencia es ya constitutiva, porque comenzó a producir efectos y sólo dejó de producirlos desde que se dicto la sentencia de anulación. En un caso hay nulidad y en otro anulación-, en un caso la sentencia es meramente declarativa y en otro constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dejó de producirlos desde la sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando nos topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".

De manera que esta distinción que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa, falta de todo sentido, alcance o significación práctica; solo teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no haya intervención judicial ni sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo de la Sentencia impuesto por imperio del art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo.

En el trabajo de revisión integral del Código Civil, asomó la preocupación por eliminar este art. 1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. También está como precedente la recomendación votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937. Si se quiere mantener la vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción, lo sería el art. 132.

La clasificación de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Importancia

Recordemos que decíamos que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa está inspirada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aquílo que se viene a considerar y tener en cuenta es precisamente la índole de los intereses que están en juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad que asume. De ese modo hemos dicho que cu ando está en juego, ante todas las cosas, el supremo interés de la ley por la observancia de sus preceptos, se configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación objetiva, es RENUNCIABLE e I MPRESCRIPTIBLE . Aquí se quiere, ante todas las cosas, la observancia inexorable de los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se comprometen valores jurídicos supremos como el valor seguridad, el valor justicia, etcétera. En cambio, cuando lo que se quiere, ante todas las cosas, es dispensar amparo jurídico, a intereses privados por encima del interés de la observancia de la ley se configura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable, vale decir, CONFIRMABLE y PRESCRIPTIBLE . Recordemos las disposiciones del Código Civil relativas á la renuncia de las leyes y de los derechos, art. 19 del Título preliminar "De las leyes", el que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia".

Esta es una disposición concordante con el art. 872,'que dice: "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia".

Así mostramos el fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Es indudable que esta segunda clasificación asume importancia capital, decisiva, ya que el juicio definitivo sobre la naturaleza de la nulidad dependerá de que la nulidad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra distinción se torna intranscendente, si se quiere, frente al distingo entre nulidad absoluta y nulidad relativa.

Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

Los caracteres de la nulidad absoluta están enumerados en el art. 1047 del Código Civil, que sustancialmente es la reproducción del art 1683 del Código de Chile. Tenemos, a tenor del art 1047, que si el acto esta viciado de nulidad absoluta el juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio, cuando aparezca manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en juicio en nombre de la ley (el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá aducirla en juicio todo aquel que tenga un interés legítimo, salvo el que hubiere conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan conocido adagio: "Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciable, es al mismo tiempo, insanable, vale decir, "inconfirmable e imprescriptible". Respecto de lo primero es obvio, evidentísimo, y no hay problema de ningún linaje, no es posible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende también que el solo transcurso de! tiempo no puede tornar válido un negocio jurídico inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de lege lata, y dentro del Código Civil, se torna materia opinable, porque el art. 1047 se aparta de sus precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea imprescriptible. Al mismo tiempo está el art. 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta. A su vez, esta última disposición es de suyo de interpretación restrictiva, en cuanto norma de excepción a otra institución de orden público, como lo es la prescripción. No obstante ello, el criterio que prevalece, poco menos que unánime, es el de que la nulidad absoluta, a más de inconfirmable es imprescriptible.

Por oposición al art. 1047, el art. 1048.nos dice cuáles son los caracteres de la nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio; tampoco podrá el Ministerio Público alegarla en el solo nombre de la ley; sólo podrá aducirla en juicio aquél en cuyo provecho está instituida para protección de sus propios intereses. La nulidad relativa es sanable, vale decir, confirmable y prescriptible (art. 1058).

Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa

Téngase presente que en el Código Civil no se observa la prolijidad metodológica característica del Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o de nulidad manifiesta y los anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en los arts. 1041 al 1045 inclusive, también es exacto que no nos dice cuáles son los actos viciados de nulidad absoluta ni cuáles son los viciados de nulidad relativa. De modo que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para dar el "diagnóstico", tendremos que estar poseídos del criterio que sirve de fundamento a esta distinción, y entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusión. Así, pues, hablábamos de la prohibición del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y recordábamos que por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando está prohibido su objeto principal; y por imperio del art. 1045, tercera hipótesis, el acto es anulable cuando la prohibición de su objeto principal no fuere conocida por la necesidad de una previa investigación de hecho. En uno y otro caso la nulidad es absoluta, porque se trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, según el art. 1044, es nulo el acto jurídico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la forma instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez de la forma instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurídico será anulable. Pero sea nulo o anulable el acto, siempre la nulidad será absoluta, porque todo lo atañedero a la forma instrumental, particularmente al instrumento público es materia de orden público.

Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la incapacidad absoluta de hecho, los actos jurídicos otorgados por un demente que padece interdicción civil, o bien por menores impúberes que no tienen discernimiento. En estos casos, los más dicen que el acto no sólo es nulo sino de nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aquí falta la voluntad y si no hay voluntad jamás podremos concebir el acto jurídico o negocio jurídico". Vale decir, se aferra al concepto cardinal de acto jurídico, hace hincapié en lo que concierne a la estructura racional del acto jurídico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden mencionar a Llambías, Arauz Castex y Borda, dicen que aquí la nulidad no es absoluta sino relativa porque está instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de que el acto jurídico sea otorgado por un demente declarado tal por sentencia, debería preguntarse: ¿Y la cosa juzgada no es materia de orden público?

Repito: el Código Civil no nos trae una enumeración de los actos viciados de nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que el intérprete poseído del criterio en que se inspira esta distinción, sabrá darnos en el caso concreto el diagnóstico. Ahora bien, el que haya esta omisión en el sistema elaborado por el Código podrá de primera intención parecer una laguna, un vacío, una imperfección metodológica que no se observa en Freitas. Según criterio de otros, deja de ser tal laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia jurídica, que ha dejado librado al juzgador determinar el carácter de la nulidad en cada caso, y no encasillarlo a priori y de antemano.

II. LA ACCIÓN DE NULIDAD

1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad

Hemos dicho ya que la distinción entre lo nulo y lo anulable resulta si se quiere intrascendente, ociosa, falta de toda significación, frente al precepto del art. 1050, que infunde efecto retroactivo a toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos ubicábamos dentro de la situación creada por la declaración judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; sólo cabe mantener el distingo en un plano puramente teórico, vale decir, antes de que recaiga sentencia de nulidad.

2. Efectos de la nulidad respecto de las partes

Recuérdese que decíamos que la nulidad es la sanción civil donde resplandece ese fin reparador en virtud del cual la violación de los preceptos de la ley acarrea la frustración de los efectos que el acto jurídico de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su estado anterior.

Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes, y en segundo lugar, nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros. En cuanto a lo primero, está como norma fundamental el art. H052, el que textualmente dice: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".

Para lograr la corrección integral del texto en su aspecto técnico leeríamos: "lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado". Aquí se instituye lo que se llama condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo cuanto se dio o se pagó en virtud del acto jurídico declarado nulo o anulado por sentencia . Acaso hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del año 1936, el solo art. 1052 y al mismo tiempo, la remisión a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes del Código Civil. No obstante ello, el Código ha sido casuístico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes. Tenemos así los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso para que nos entendamos más claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el acto jurídico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecución o ejecución plena; si se da esta hipótesis, funciona el art. 1052, norma general que no habría requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.

El art. 1053, nos dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa época se compensan entre sí".

La disposición es obvia: si el negocio jurídico declarado nulo o anulado generó obligaciones recíprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas de frutos, se obra la compensación por imperio de la ley, de los frutos e intereses percibidos hasta el día de la demanda. Aclaremos que aquí se nos habla de intereses por una parte y de cosas productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de una estricta tecnología jurídica hay frutos naturales, industriales y civiles. Naturales, nos dice el Código Civil: las producciones espontáneas de la naturaleza; industriales: aquellos que obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las cosechas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, v.gr.: el interés que reditúa el dinero dado en préstamo o el alquiler que reditúa la casa dada en locación. Aquí se habla de frutos y de intereses y simultáneamente de cosas productivas de frutos, y, precisamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aquí se advertirá que me limito simplemente a señalar lo que puede mostrarse como una manifestación de descuido en el lenguaje del estilo técnico; habría bastado decir: si las prestaciones recíprocas consisten en la entrega de cosas productivas de frutos, se produce la compensación de los frutos percibidos hasta el día de la demanda. Recordamos asimismo que la propiedad de los frutos se adquiere luego que han sido percibidos si son frutos civiles, intereses o renta que reditúa la cosa; o desde que han sido separados o alzados, si son frutos naturales o industriales (art. 2425).

El anVlDSOlice: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".

El art. 1055, nos dice: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".

Ya sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada individuo de la especie es igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por las otras en igual cantidad y de igual calidad. Caso típico: el dinero, que además de fungible es consumible.

Efectos respecto de terceros

La materia está regulada en el art> 1051. Esta disposición, reformada por la ley 17.711, nos dice: "Todos los derechos reales o personales t ransmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente dej poseedor actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena feat íi-uln oneroso, sea el acto nulo o anulable".

El antiguo art. 1 0 5 1 decía: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".

Obsérvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a resguardo los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso.

Esta salvedad no la había antes; el art. 1051 mantenía el rigor inexorable que reflejaba a modo de corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Código Civil, el que, en su formulación compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam quod ipse habet (nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene ni más extenso que el que tiene) y, recíprocamente, nadie puede adquirir de otro un derecho que no tenía el que se lo transmitió o un derecho más extenso que el que tenía quien se lo transmitió. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en el Código Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lógica jurídica formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

Obsérvese cuan exacto es lo que he afirmado, aquí está la consagración más rigurosa del nemo plus iuris...

Por si esto fuera poco, entiéndase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el 1 0 5 1 , constituye dentro del Código Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la inspiración tradicional, clásica, ya renovada en el pensamiento jurídico contemporáneo, donde reina lo que se llama la teoría de la "apariencia", donde se despierta una muy grande preocupación por dispensar protección jurídica a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, donde la limitación de este postulado se torna forzosa, indispensable, por exigencia de la seguridad jurídica, del tráfico jurídico. El art. 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el art. 3277 del mismo título: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor".

El art. 3 1 2 5 dice: "El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese".

Ahora bien, el rigor del art. 1 0 5 1 , corolario ineludible del 3270 y sus correlativos, no dejaba de tener algunas excepciones, entre las cuales cabe mencionar los arts. 970, 996, 1194, 1866, 2130 y 3430. Fuera de estas excepciones, el enunciado del art. 1 0 5 1 asumía el carácter de una norma general; no obstante ello, asomó el denodado esfuerzo, con muy buena inspiración, de algunos autores nacionales, que por vía interpretativa querían que el Código dijera otra cosa distinta a la que había dicho. Y no sólo la había dicho en un artículo, en el 1 0 5 1 , sino que al decirlo ahí no hacía otra cosa que consagrar una doctrina, un sistema, un régimen, que en este momento el pensamiento jurídico contemporáneo supera y renueva. Por eso es por lo que el eminente Bibiloni, sobre quien se tendió "el manto del olvido", nos dijo: "El primer artículo del Código que debe ser reformado es el art. 1051" Afirmaba Bibiloni: "La disposición del art 1 0 5 1 es ciertamente la primera que debe reformarse en el Código-, la reipersecución de bienes en poder de personas de buena fe que los han adquirido de quienes tenían derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas modernas y obstáculo fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crédito real; es además en la mayor parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una persona se dejó engañar o porque un juez o un gobierno, como en muchos casos ha ocurrido, dio en autorizar una enajenación que después se declaró ilegal, se despoje a los adquirentes que ignoraron el engaño o creían en la legitimidad de los actos autorizados, es cosa que jamás se podrá aprobar".

El pensamiento unánime de la doctrina nacional está, en general de acuerdo con la enmienda, o con el propósito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de base, y que no es otro, precisamente, que dispensar protección a los terceros adquirentes de buena fe v a título oneroso. Mira así a imponerse la teoría de la "apariencia". Cobra vigencia lo que llamaríamos título putativo, vale decir, aquel que, aun cuando emane de quien no era dueño o adolezca de efectos legales, y esté expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia insospechada del que adquiría, era aparentemente un título válido, correcto, apto por sí solo para transmitir la propiedad.

Ahora bien, manifiesto mi discrepancia con la formulación de la enmienda introducida, y adhiero a Bibiloni, quien después de dejar intacto el art. 1051, propuso este agregado: "Los derechos de los terceros siempre estarán amparados por las disposiciones de este Código que protegen a los adquirentes de buena fe de derechos que no pertenecían a sus autores". El Proyecto de Reformas del 36 (arts. 210, 1457 y 1821), también sigue sustancialmente la fórmula empleada por Bibiloni, la que es suficientemente amplia y abarca todas las hipótesis donde haya de regir la teoría de la apariencia.

III. CONVERSIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES . Concepto. Análisis

Si quisiéramos caracterizar la conversión, diríamos que hay conversión cuando un negocio jurídico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurídicos de un negocio distinto, si éste reúne las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento el fin perseguido por las partes, hava de entenderse presumiblemente que éstas quisieron el negocio, o que lo habrían querido si hubiesen tenido conocimiento de la nulidad.

La teoría de la conversión de los actos jurídicos es completamente extraña al Código Civil, como norma o principio general aun cuando en él habremos de hallar casos de aplicación.

La formulación de esta teoría se da en la legislación comparada, como veremos en seguida: en el Código alemán, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugués de 1967, art. 293.

Preguntémonos cuáles podrían ser los casos de aplicación dentro del Código Civil. Contestaríamos a la pregunta con varios artículos del mismo. En primer término nos referiríamos al 987: "El acto emanado de un oficial público, aunque sea Incompetente, o que no tuviera las formas debidas vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas".

Obsérvese cómo aquí se ha obrado una conversión; el instrumento público de suyo nulo; ello no obstante, puede producir los efectos jurídicos de un instrumento privado siempre que reuniere cierta condición, la imprescindible: firma de Las partes intervinientes.

Con más claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversión, a través de la segunda cláusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus numerus. esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por la ley y los que la ley creare en lo futuro. Este es el principio de carácter institucional que rige en materia de derechos reales v que dentro de los derechos patrimoniales se contrapone al principio de la autarquía personal, que es el que impera en materia de derechos personales, sobre todo, a través del conocido dogma de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1197.

Art. 2502: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".

De manera que la segunda cláusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por contrato o convención se constituyó un derecho real de los no enumerados taxativamente por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho real, sino que tan solo podrá valer como derecho personal, "sí como tal pudiese valer". El autor del Código Civil ilustra al respecto con un caso, y es el de la constitución indebida, en cuanto está prohibida por la ley, del derecho de enfiteusis, derecho en virtud del cual el dueño de un inmueble concede a perpetuidad a otro el aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitéutico o enfiteusis, y está prohibido por el Código Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su último pasaje nos dice: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación". Nunca podrá pasar de los diez años por imperio del art. 1505.

Repárese, pues, que el autor del Código en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo típico de la conversión, diríamos, esto es, el contrato de enfiteusis jamás valdrá como tal porque está prohibido por ley: pero valdrá romo contrato de locación, en tanto como tal pudiere valer, por el término máximo que el Código Civil prefine, que es el de diez años. Tampoco podrá valer como contrato de usufructo porque ya sabemos que éste es siempre temporario: o dura el término prefinido de antemano en el acto de constitución, o en su caso, es un derecho ad-vitam, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario.

Tenemos también otro artículo donde puede mostrársenos de alguna manera esto que llamamos la conversión de los actos jurídicos, el 1790: "Sialgun o prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de sufallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de éstos actos jurídicos".

Ya sabemos nosotros que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos, ¡amas los efectos jurídicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los otorgantes; pero si la cláusula respectiva dice que la donación pende de la muerte del donante, es obvio que como donación será nula, aun cuando valdrá como testamento, siempre que concurran todos los requisitos formales impuestos por el Código Civil para el testamento válido.

También podríamos citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".

De acuerdo con el principio jurídico que rige las servidumbres, la obligación de hacer no puede ser impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula en atención a la índole del negocio de que se trata, vale decir, no habrá constitución de servidumbre; empero, sí podrá haber constitución de un derecho personal, donde la prestación consiste en una obligación de hacer.

Para terminar con este punto, cabe formular esta reflexión; en todos los casos analizados como ejemplos que ilustran sobre la teoría de la conversión del negocio jurídico, nos topamos con especies donde indefectiblemente se da la nulidad del acto en cuanto tal, porque se ha violado una prohibición de la ley Reparemos con todo, que frente a la prohibición de la ley, el acto respectivo que la infringe o la viola, no siempre carecerá de todo valor. En esos términos se expide lindel Código Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley n o designa otro efecto para el caso de contravención".

Pareciera que dentro de lo que sería una actitud crítica, la teoría de la conversión no tiene entre nosotros, en estricto concepto, entidad científica; se trata simplemente de la regulación que la ley le da a los actos jurídicos que contrarían disposiciones legales; no siempre dispone su plena frustración,’ sino que, en algunos casos, le atribuye otros efectos jurídicos.

Legislación comparada

El concepto de conversión de los actos nulos y anulables lo tomamos del Código Civil alemán, en su art. 140; del italiano, art. 1424, y asimismo, del Código portugués de 1967, art. 923.

La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que haya habido una voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio jurídico diferente; basta sin más que pueda entenderse que símilmente, y atento al interés económico perseguido por las partes, se haya deseado la validez del segundo negocio jurídico, en caso de que se haya conocido la nulidad de que adolecía el primero.

CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

La confirmación. Concepto. Caracterización. Diferencias con otras figuras jurídicas

La materia está tratada en el Título VII de la Sección Segunda del Libro II, el que va precedido de esta leyenda: "De la confirmación de los actos nulos o anulables". La sola leyenda nos anticipa ya que la confirmación sólo procede respecto de los actos nulos o anulables viciados de nulidad relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es inconfir mable; en ese caso la nulidad constituye materia de orden público y por ende no cabe posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaración de voluntad ulterior, expresa o tácita.

El art. 1059 del Título a que me he referido, define la confirmación en estos términos: "La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vi cios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad".

La definición afirma que la confirmación es un "acto jurídico"; si lo es, coincide perfectamente bien con la caracterización del acto jurídico: es todo "acto voluntario lícito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Al mismo tiempo, dentro de los caracteres del acto jurídico, está el fin inmediato, esto es, lo que también llamamos "causa", la que entendida en sentido ideológico, constituye un elemento esencial del acto jurídico. ¿ Y cuál es la causa en el acto jurídico de confirmación? Contestaremos: el animus confirmand i, vale decir, la voluntad de convalidar el acto. Nadie habrá de imaginar el acto jurídico de confirmación sin animus confirmaría, sin que ese acto esté presidido por la intención de convalidar un acto viciado de nulidad, o sujeto a una acción de nulidad. De manera, pues, que la confirmación, quees un acto jurídico, además de ser urtacto voluntario, un acto lícito, tiene un fin jurídicoinmediato, tiene una causa, jamás puede dejar de tenerla: es la intención de parte de quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059, para acentuar más la caracterización de esta figura, que se llama confirmación, la hace contraponer a otras figuras tales como la ratificación y la novación.

Caracterización. Diferencias con otras figuras jurídicas

Es indudable que la ratificación es cosa distinta a la confirmación. Suele decirse también, "ratihabición", en términos estrictamente técnicos. La ratificación o ratihabición consiste en el acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurídico o varios actos jurídicos sin mandato previo. De ella trata el art. 1936 del Código Civil.

Aún más nítida es la diferencia entre confirmación y novación. La novación, a tenor del art. 801,es "la transformación de una obligación en otra". La novación presupone,pues, dos obligaciones: una preexistente, válida, que le sirve de causa; y otra nueva que ha de nacer o se ha de constituir para reemplazar a la precedente que se extingue.

Es por eso q ue la novación figura entre los modos extintivos de las obligaciones, art. 724, inc. 2^o. '

La nota al art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de n ulidad" y agrega: "pero toda renuncia no constituye una confirmación". Es obvio que el que confirma el acto viciado denulidad, al confirmarlo, ha renunciado al derecho que la ley, le reconocía de demandar en juicio la nulidad, por vía de acción o de excepción. Nadie negará que la confirmación entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia: ¿renuncia a qué?; renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurídico; si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere decir que renuncia implícitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.

Requisitos

El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por laspartes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmac ión''".

El acto de confirmación es un acto jurídico al que deben concurrir todas^- lascondiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurídico, tal cual lo dice la disposición ya transcripta en su última parte;y además de ello, será Indispensable que el vicio de que adolecía el acto, y que lo ha tornado nulo o anulable, haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque Una de las partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapaz, convertirse en persona capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidación, será indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmación válida. En resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido para que se dé la confirmación válida. Al mismo tiempo, repitamos lo que ya está dicho: la confirmación requerirá siempre el animus confirmandi, la decisión de parte del que confirma de convalidar el acto.

Confirmación expresa. Requisitos

Recordemos que la confirmación puede consistir en una declaración de voluntad expresa, o bien tácita.

El art. 1061 regla especialmente las condiciones que debe reunir el instrumento de confirmación expresa. Este artículo, de primera intención, distingue entre confirmación expresa y confirmación tácita, y nos dice: "La confirmación puede ser expresa o tácita.

“El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1°) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2°) el vicio de que adolecía; y 3°) la manifestación de la intención de repararlo".

El comentario de esta disposición nos lleva forzosamente a meditar, a reflexionar. Se afirma de primera intención que la confirmación puede ser expresa o tácita; y por otra parte, y a continuación, se nos dice que el instrumento de confirmación expresa debe contener, bajo pena de nulidad, tales y cuales requisitos. ¿En qué quedamos? Si la confirmación hasta puede consistir en una declaración tácita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos producidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en juicio, ¿cómo es posible que el instrumento de confirmación se nos torne solemne? Aquí, indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en la reflexión de Aubry y Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem. sino de forma ad-probationem, vale decir, debemos entender esto-, para que la prueba documental preconstituida de la confirmación expresa sea prueha acabada. Concluyente, inobjetable, en el instrumento debe constar la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algún defecto, esto es, si carece de alguno de estos requisitos, no constituirá prueba suficiente de la confirmación-empero eso no obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento que puede concretarse en una declaración tácita de voluntad. De este modo sí podríamos hablar de nulidad instrumental; y ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otra distinta, la nulidad del acto instrumentado; y asimismo, para que la nulidad instrumental acarree la nulidad del acto instrumentado, es imprescindible que el acto instrumentado sea solemne y dependa, para su validez, de la validez del instrumento. La confirmación, es obvio, no sólo no es formal, sino que también puede ser tácita.

El art. 1062, nos dice: "La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".

Esta disposición también requiere su explicación.

Imaginemos el caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisión en propiedad de un inmueble por escritura pública, y esa escritura pública es nula, no figura en el Libro de Registro o en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el art. 1005, no se halla en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha: esa escritura es nula. ¿Tendremos que celebrar otra escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el defecto formal de que adolecía aquélla? Contestamos categóricamente que no, ya que se trata de nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Sólo queda este remedio: una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hipótesis prevista en el art. 1062, pongamos otro ejemplo: el contrato de compra y venta celebrado por escritura publica, con el ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error, intimidación, dolo. La víctima del vicio es quien tiene derecho a confirmar el acto: o podrá alegar la nulidad o bien, implícitamente, podrá renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se decide a producir la declaración expresa de confirmación, no podrá servirse de un instrumento privado sino de una nueva escritura pública, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la sustancia del acto, el victo de que adolecía, y la manifestación de la intención de confirmarlo. Pero nunca vamos a imaginarnos que el art. 1062 se refiere a la confirmación de una escritura nula o anulable por defectos formales, porque en ese caso la nulidad es absoluta y por ende, inconfirmable.

Confirmación tácita

El art. 1063 nos dice: "La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad".

De manera pues que el cumplimiento espontáneo, ya total o parcial, efectuado por quien tenía derecho a confirmar el acto, eso solo ,sin más, lleva a inducir el animus confirmandi, la inte nción de convalidar el acto, de purgar el vicio de que adolecía, de infundirle la plenitud de sus efectos jurídicos. No será indispensable el cumplimiento total, sino que bastará el cumplimiento parcial. Sin embargo de lo cual, téngase muy presente quepara que ese cumplimiento total o parcial entrañé una confirmación verdadera, y al mismo tiempo válida y eficaz, es indispensable que haya desaparecido el vicio de que el acto adolecía. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de veinte años, obligación civil, dimanada de un contrato civil, respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Código Civil). No habiendo llegado aún a los veintiún años, se anticipa, movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que ha contraído en virtud del contrato que celebró. En tal caso este acto también adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrató cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraña una confirmación,