ASIGNATURA: HISTORIA DEL DERECHO

ACTIVIDAD: EXAMEN PRIMER PARCIAL DE HISTORIA DE DERECHO GRUPO 1

FECHA: 18-06-2018

 

Rta. 1

 

Al Derecho se lo define como “una ordenación normativa del comportamiento humano; un sistema de normas que regulan el comportamiento”. Sin perjuicio de ello, dicha definición no se agota allí. Para Tomás y Valiente, no toda norma es una norma jurídica, pues también existen las normas morales y simples pautas sociales. Además, el Derecho presenta la característica de historicidad, es decir, que el Derecho es una realidad histórica, algo que existe y cambia en el tiempo. Por otra parte Garcia gallo plantea que la historicidad del Derecho es el estudio de la evolución del Derecho a lo largo del tiempo y que en todo proceso histórico hay un aspecto del Derecho que permanece a lo largo del tiempo y otro que cambia según la sociedad de que se trate.

Esto significa que para conocer la actualidad del Derecho, es necesario saber cómo se ha formado y transformado a través de la historia. De ahí la necesidad de estudiar los procesos históricos que fueron mutando las normas jurídicas, pues gran parte de su contenido y sentido puede encontrarse en el contexto de donde surgieron.

 

Rta. 2.

Aristóteles postulaba en su obra “La Política”, que las formas de gobierno podían clasificarse en primer lugar, en relación a quienes gobernaban, en monarquías –si gobernaba un individuo-, aristocracia –si gobernaban unos pocos-  “politía” o timocracia – si gobernaban muchos-. Asimismo planteaba que toda forma de gobierno podía tender a su degeneración, y que cada tipo de gobierno podría presentar una forma “mala”; así, la monarquía podía degenerarse en una tiranía, la aristocracia podría degenerarse en una oligarquía y las “politías” podrían degenerarse en democracias. Sin perjuicio de ello, aunque pensara que las democracias eran la degeneración de la forma “buena” que sería la “politía”, consideraba que la democracia era la forma menos mala de las degeneraciones. En tal sentido Aristóteles escribió: “…Sin embargo la democracia es la desviación menos mala. En efecto, poco se desvía de la correspondiente forma de gobierno (1160 b)...”

Todas estas premisas que fueron planteadas por Aristóteles mantienen su vigencia en la actualidad pues las formas de gobierno, a pesar de que han cambiado a través del tiempo, son productos de sus devenires históricos.

Tal como se planteó en la respuesta anterior, de la misma forma que sucede con el Derecho, los sistemas de gobierno son una realidad histórica, algo que existe y cambia en el tiempo y de ahí la importancia del estudio de su historia.

Rta 3.

Cuando se habla de fuentes se tienen en cuenta, en primer lugar, las fuerzas sociales que producen de manera legítima dentro de una organización jurídica los distintos tipos de normas que constituyen el ordenamiento jurídico y la segunda es la que trata de establecer la forma de expresión o exteriorización que asume la norma. Señala Kelsen, que: “fuente de derecho es un conjunto normativo que determina a su vez la producción de otras normas”. Las fuentes del derecho, son todas aquellas de las que se extrae el derecho. Si queremos obtener un concepto más técnico, diremos, que es una fuente del derecho (o fuerza social con facultad normativa) todo de donde salen las normas jurídicas que regulan la sociedad.

En el derecho de Indias, las fuentes principales eran: 1) Las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Península o bien en las propias Indias. 2) Las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles en Indias o “costumbres criolla”. 3) Las costumbres indígenas que no fueran en contra de la religión católica o de las leyes castellanas o indianas. 4) La Novísima Recopilación de 1805,  5) La Nueva Recopilación de 1567.  6) Las Leyes de Toro de 1505.  7) El Ordenamiento de Alcalá de 1348. 8) Las Siete Partidas.

El derecho indiano es el Derecho que el poder español impuso en las Indias Occidentales, que son los territorios coloniales de España en América. Por otro lado, el Derecho Castellano era aquel que regía en el territorio del reino de castilla (unidad política consolidada en el territorio ibérico). Si bien gran parte de las fuentes eran las mismas: el derecho indiano se caracterizaba porque existían leyes propias para el territorio indiano, y se reconocían a las “costumbres criollas” y algunas costumbres indígenas como fuente del derecho en este territorio.

RTA 4

García Gallo sostiene que uno de los problemas más significativos dentro de la metodología del estudio de la Historia del Derecho es que no se le da el enfoque jurídico que merece, sino que se centra principalmente en los procesos históricos y sociales. García Gallo se lo atribuye al enfoque historicista que se le da a la materia y que lo aleja del análisis de contenido técnico jurídico.

En 1952, García Gallo escribía: “La vocación histórica o sociológica de la mayor parte de los cultivadores de la Historia del Derecho Indiano les lleva a aten­der a los fenómenos sociales con olvido de los propiamente jurídicos, y a no valorar estos en su propio alcance, sino con criterio extraño al derecho”. “Falta casi siempre técnica jurídica (...). La construcción dogmática, que constituye la tarea principal de los juristas científicos -se ocupen del Derecho Romano, del medieval o del actual-, apenas se ha intentado. (...). El estudio dogmático, perfectamente compatible con el histórico, del De­recho Indiano, tarea que incumbe a los juristas y no a los historiadores, está sin hacer”. “La Historia del Derecho debe ser para el jurista un modo de conocer el derecho, y no la historia o la sociología. Por ello ha de estudiarse con orientación y técnica jurídica”

De nuevo, en 1967, insiste: “La Historia del Derecho debe ser ante todo una ciencia jurídica y no histórica, aunque opere en parte con método históri­co. Recusar la concepción dogmática de la misma -como yo he hecho- y adoptar una orientación institucional, no supone confundir la Historia del De­recho con la de las instituciones”. “Las instituciones -en toda su complejidad social, política, económica, religiosa, etcétera- deben constituir la base del es­tudio del Derecho Indiano. Pero sin olvidar que es este, lo jurídico, y no las instituciones o la mentalidad con que se encaran, lo que ha de constituir el ob­jetivo de la investigación y que esta ha de realizarse con técnica de jurista”.

RTA 5

Dentro de las provincias Romanas, existían distintos grados de sometimiento al Derecho de Roma y, particularmente en la Hispania, la aplicación del Derecho romano fue gradual y diferenciada. Sin perjuicio de ello pueden resaltarse dos leyes que los romanos hicieron extensivas a todos los habitantes de la Hispania que profundizaron la romanización de esta región: la concesión por Vespaciano en el año 73 de la latinidad menor “ius Latii minus” a todos los núcleos urbanos de España, que provocó no solo la transformación de todas las ciudades peregrinas en municipios latinos, sino el disfrute por parte de todos sus habitantes de derechos más extensos dentro de los territorios romanos y un camino a la obtención de la ciudadanía; y la “constitutio Antoniniana” del año 212, impulsada por el emperador Antonino Caracalla, que concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio y a sus descendientes en el futuro.

Los efectos de estas leyes provocaron, sobre todo en el aspecto jurídico, la profundización del proceso de romanización de Hispania, desplazando al Derecho Indígena y provocando la desaparición de muchas instituciones jurídicas prerromanas. No obstante, es también certero que un fondo de costumbres jurídicas arraigadas profundamente en cada pueblo influyó en su modo de entender y de practicar el Derecho de Roma y es posible que incluso al final de la dominación romana todavía quedasen costumbres jurídicas prerromanas que se siguieran practicando sobre todo en las regiones menos romanizadas.

RTA 6

Previo al inicio del Siglo XII, prácticamente todos los estudios que se cultivaban en Europa se practicaba en el ámbito de las escuelas catedráticas, monacales o municipales. La cultura entendida como saber reflexivo y literario, comienza a salir en esta época de los claustros religiosos y comienza un lento proceso de secularización. Desde entonces se albergó en las Universidades. De esta manera puede sostenerse que los estudios del derecho canónico que se practicaban dentro del ámbito eclesiástico fueron precursores del nacimiento de las universidades.

Prueba de ello resulta ser que en todas las Universidades la enseñanza se impartía siempre y sólo en Latín, que permitía que todas las universidades de Europa compartieran de alguna manera la misma bibliografía, y el Derecho no era excepción. Este derecho que se enseñaba era únicamente el Derecho romano-canónico. Los “derechos nacionales” de cada país no fueron objeto de estudio en las universidades europeas hasta bien entrada la Edad Moderna. El “corpus iuris civilis” y el “Corpus iuris canonici” eran los únicos textos que se estudiaban.

RTA 7