“CONCEPCIÓN DEL DERECHO SEGÚN KELSEN”

Índice

1 - Introducción

2- Desarrollo: Teoría pura del Derecho

3- Características de concepto de derecho según Kelsen

- Derecho y naturaleza

- Derecho y moral

- Derecho y ciencia

4- Críticas

- Contexto histórico

- Hayek Friedrich

- Cossio Carlos

5- Conclusión

6- Bibliografía

1 - Introducción

Nos proponemos en este trabajo establecer la importancia de la concepción de Kelsen respecto a lo que entiende por “derecho”.

Partimos de que en su obra “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen trata al derecho como “ciencia” e intenta obtener una idea “pura” del mismo, aislándola de los elementos subjetivos y de los individuos a quienes van dirigidas las normas.

“Ciencia”, en tanto y en cuanto tiene un objeto y un método ordenado de estudio del mismo, conclusiones objetivas, y porque comparte con otras disciplinas la categoría de “Ciencias Sociales”.

Como una rama de las Ciencias Sociales, para el autor debe depurarse de toda ideología, por lo que no le interesa en su obra preguntarse como “debería ser” el derecho, sino que acentúa su estudio en “cómo es el derecho positivo”, como una abstracción “general” y dejando de las particularidades de los ordenamientos jurídicos que rigen en determinado tiempo y lugar.

Reconoce que existen distintos ordenamientos que regulan la conducta humana, tales como: las normas morales, las normas culturales, la costumbre, las normas religiosas y las normas jurídicas; Pero Kelsen sólo se interesa por el estudio del “ordenamiento jurídico positivo”.

El autor concibe al derecho, como un sistema de normas que buscan “ordenar” la conducta del hombre.

El derecho es el instrumento principal que tiene la vida en sociedad, para su control y subsistencia pacífica. En este marco, es que Kelsen afirma que el derecho positivo es el mecanismo más eficaz con que cuenta la comunidad.

En su obra, Kelsen rompe con el dualismo entre “derecho objetivo” y “derecho subjetivo”.

En dicho sentido, en tanto que las normas determinan la conducta de los hombres ya sea: como una “obligación” o como un “facultad”, es que dicha regulación de la conducta forma parte también de la “norma”.

Al centrar su trabajo en las normas jurídicas y las relaciones existentes entre las mismas, es que pone énfasis en fijar un orden jurídico en todo cuerpo normativo jurídico.

Para Kelsen, el elemento principal de análisis y estudio es la “norma”, entendida como eje central del derecho positivo. Dicha norma debe ser: válida (debe emanar de fuente autorizada, y de acuerdo a un procedimiento establecido y sancionado), obligatoria y eficaz (se dicta para que sea cumplida y se impone una sanción para el caso de su violación).

2 – Desarrollo

Teoría Pura del Derecho

CAPÍTULO I – EL DERECHO Y LA NATURALEZA

1. ¿Qué es una teoría pura del derecho?

-La pureza:

La teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general. Pretende dar respuesta a la pregunta que sea el derecho y como sea. Al caracterizarse como “pura” desea excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto (conjunto de normas coactivas). Quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños, como la política, la psicología, la ética, etc. Este es el principio fundamental en cuanto al método. Busca evitar un sincretismo metódico que lo que hace es oscurecer la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.

-Lo que acontece y su significado jurídico:

Si se analiza uno cualquiera de los acontecimientos facticos considerados jurídicos, cabe distinguir dos elementos; uno es el acto sensiblemente perceptible que ocurre en un determinado tiempo y espacio, el otro está constituido por la significación jurídica, es decir, la significación que el acto adquiere por el lado del derecho. Esto es lo que acontece y por el lado del derecho, lo que ha sucedido es que se ha dictado una ley.

El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La auto atribución de significado: el hombre que actúa racionalmente y produce el acto, enlaza a este un determinado sentido que de alguna manera es expresado y será comprendido por otros. Este sentido subjetivo puede coincidir o no con la significación objetiva que el acontecimiento puede tener por el lado del derecho, pero no es necesario que coincidan. Por ejemplo: alguien dispone por escrito de su patrimonio para el caso de su muerte. Sin embargo, en el sentido objetivo puede que no sea un testamento por la falta de algún requisito. Un acto puede enunciar por sí mismo algo sobre su significado jurídico, un acto de conducta humana puede llevar consigo una auto atribución de significado jurídico, es decir, contener enunciación sobre lo que significa jurídicamente. En estos casos interviene el conocimiento conceptual del derecho que se anticipa a la explicitación del conocimiento jurídico.

-La norma: La norma como esquema de explicitación conceptual:

Lo que hace de un acontecimiento externo desarrollado en el tiempo y espacio, sensiblemente perceptible un acto conforme a derecho es el sentido objetivo con el que cuenta dicho acto. Por lo tanto el acontecimiento logra sus significación jurídica a través de una norma que se refiera a el con su contenido, que le otorga significación en derecho y es explicitado por esa norma. Esta es producida mediante un acto de derecho, que por su lado, recibe significación jurídica de otra norma.

-Norma y producción de normas:

El conocimiento jurídico está dirigido a las normas jurídicas, que dan el carácter de actos conformes o contrarios al derecho a ciertos acontecimientos. El derecho es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la palara norma, nos referimos a que algo deba producirse, a que el hombre deba comportarse de determinada manera. Hay ciertas acciones humanas dirigidas con intención hacia el comportamiento de otras (proponen, ordenan, permiten facultan). Se trata de actos de voluntad. Cuando un hombre exterioriza su voluntad de que otro actué de determinada manera, no hay un enunciado que afirma que el otro así actuara, sino solo con el enunciado de que el otro así debe actuar. Aquel que da la orden; quiere. El que la recibe; debe. Se designa con deber el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente al comportamiento de otro. En el término deber está comprendido al estar permitido y el estar facultado. Una norma puede no solo mandar, sino también permitir y autorizar. Corresponde diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. “debido” es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado hacia el comportamiento de otro. No todo acto posee objetivamente ese sentido. Solo cuando también cuente, objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como norma. Entonces el deber, como un deber objetivo, es una norma valida, que obliga a quien está dirigida.

-Validez y dominio de la validez de la norma:

Con el término validez se designa la existencia específica de una norma. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad ha dejado de existir. (Cuando los hombres que actúan como órganos legislativos, deciden promulgar una ley, y de esa manera otorgan validez. Las leyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando hayan muerto hace tiempo. Debe distinguirse de su eficacia, esto es, del hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos. Temporalmente tampoco coinciden, dado que una norma jurídica adquiere validez ya antes de ser eficaz, es decir, obedecida y aplicada. Por lo tanto en la eficacia se da la condición de que se realicen los comportamientos mediantes los cuales se evita la sanción.

-Validez espacio-temporal:

Se da en la medida en que las normas tengan como contenido sucesos espacio-temporales La norma en este caso vale para algún espacio y algún tiempo, en cuanto solo regula acontecimientos que se producen dentro de un espacio y tiempo determinados. Pero también puede valer para todo lugar y siempre en los casos que no contiene determinaciones espacio-temporales particulares y cuando ninguna norma superior delimita su dominio. Su dominio espacial-temporal por lo tanto aparece indefinido.

- Validez personal:

Se refiere al elemento personal de la conducta determinada en la norma, es esencialmente el hombre que debe actuar de determinada manera. Puede estar delimitado o no.

-Validez material:

Se da en la medida en que se tiene en mira las diversas orientaciones de los comportamientos humanos que son normadas. Puede darse en la conducta económica, religiosa, política, etcétera.

-Regulación positiva y negativa:

La conducta humana está regulada de manera positiva cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada. También es regulada en sentido positivo cuando el hombre es facultado por el ordenamiento jurídico a producir determinadas consecuencias, en especial, producir normas o intervenir en la producción de las mismas.
De una manera negativa la conducta está regulada cuando esa conducta no está prohibida por el orden jurídico, sin estar positivamente permitida.

-Norma y valor:

Cuando una norma establece una determinada conducta como debida, la conducta real puede corresponder o contradecir a la norma (corresponde cuando es tal como debe ser, contradice cuando no es como debe ser). El juicio de que una conducta fáctica es tal como debe ser, conforme a una norma valida, es un juicio de valor positivo. Significa que la conducta fáctica es buena. El juicio de que una conducta fáctica no es como debe ser, conforme a una norma valida, es un juicio de valor negativo por ser contrario a lo que la norma dispone. Las normas no pueden ser verdaderas o falsas, sino solo validas o invalidas.

-El sistema social:

El comportamiento de un hombre puede encontrarse en relación con otros hombres o frente a otros objetos que no son hombres. Esta relación puede ser mediata o inmediata. Un orden normativo que regula el comportamiento humano en relación mediata o inmediata con otros hombres u objetos, constituye un sistema social. La función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden; provocar que se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales, y que por el contrario realice ciertas conductas consideradas socialmente útiles.
Estas conductas pueden ser exigidas sin enlazar al cumplimiento o incumplimiento de la orden una consecuencia. Por el contrario, cuando una conducta tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sanción rige el principio de retribución.

Cuando un orden social obliga a una conducta en cuanto determina para el caso contrario una sanción, cabe describir la situación mediante una preposición que enuncia que, en caso de una determinada conducta debe producirse una determinada sanción. Esta tiene carácter coactivo cuando funciona como un mal que se infringe contra la voluntad del así afectado y, en caso de oposición, recurriendo a la fuerza física.

-¿Existen sistemas sociales sin sanciones?:

Es dudoso que sea posible establecer una distinción entre sistemas sociales con sanciones y sin sanciones. La distinción únicamente relevante no radica en que unos estatuyen sanciones y los otros no, sino en los diversos tipos de sanciones. Es el caso, por ejemplo, del sistema moral donde una determinada conducta exigida por el mismo sistema exige simultáneamente que la conducta exigida a un sujeto sea aprobada por todos y, que la conducta contraria, en cambio, sea desaprobada. La aprobación y desaprobación por parte de los demás integrantes de la comunidad son percibidas como premio y pena, y por lo tanto pueden ser entendidas como sanciones.

-Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes:

Son sanciones trascendentes aquellas que, según las creencias de los hombres sujetos al orden, provienen de una instancia sobrehumana. Creencia tal constituye un elemento específico de la mentalidad primitiva. Diferentes a las sanciones trascendentes son aquellas que solo se producen en la tierra, en el seno social y son ejecutadas por los hombres, pudiendo ser designadas como sanciones socialmente inmanentes. Pueden consistir en la mera aprobación o desaprobación de los restantes miembros. Interna (moral) y externa, que a su vez se clasifican en institucionalizada (jurídicas) y no institucionalizada (sociales).

-El orden jurídico:

-El derecho:

Orden de la conducta humana: un orden es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez, este es una norma fundamental de la cual deriva la validez de todas las demás normas pertenecientes al orden. Las normas de los órdenes jurídicos modernos solo regulan conductas y no la de los animales, plantas u objetos inanimados. El orden jurídico es un sistema social, solo regula positivamente la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. La relación de la conducta de un hombre hacia otro hombre puede ser individual, como el caso de la norma que obliga a todo hombre a abstenerse de matar a otro. La relación también puede ser de carácter colectivo. La conducta regulada por la norma que obliga a cumplir el servicio militar, es la conducta contra toda la comunidad jurídica.

-El derecho: un orden coactivo

Los sistemas sociales son órdenes coactivos porque reaccionan con un acto coactivo; con un mal que debe infringirse aun contra la voluntad del que lo padece, inclusive, recurriendo a la fuerza física. Puede aceptarse que el acto de coacción que funciona como sanción normalmente será sentido por el que lo sufre como un mal.

a) Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones:

Cuando el acto coactivo aparece estatuido por el orden jurídico como una reacción ante una conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo adquiere carácter de sanción, y la conducta contra la que se dirige adquiere el carácter de un comportamiento prohibido.

b) El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica:

El orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coacción física. Este monopolio de la coacción es descentralizado cuando los individuos no revisten el carácter de órganos especiales, es decir, cuando persiste el principio de defensa propia.

c) Orden jurídico y seguridad colectiva:

Cuando el orden coactivo determina las condiciones bajo las cuales la coacción debe ser aplicada, así como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a él sometido. La seguridad colectiva aspira a la paz, en cuanto el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales debe seguirse el recurso de la fuerza.

d) Actos coactivos carentes del carácter de sanciones:

Los sistemas jurídicos modernos, por ejemplo, prescriben la internación coactiva de enfermos mentales socialmente peligrosos. Son los casos en donde se da la expropiación coactiva de bienes cuando el interés público lo exige.

e) El mínimo de libertad:

La libertad que el orden jurídico deja en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohíbe una determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que el mismo le garantiza positivamente. La libertad de un hombre, consistente en que determinada conducta se le permite porque no está prohibida, solo es garantizada por el orden jurídico en la medida que obliga a los otros hombres a respetar esa libertad, prohibiéndoles intervenir en esa esfera de libertad.

- Normas jurídicas no independientes:

A las normas no independientes pertenecen aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la formulación de otra norma, o interpretan de otra manera auténticamente una norma. Una norma que obliga a una determinada conducta, y una segunda norma que estatuye una sanción para el caso de la no observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas. Ejemplo: una norma prohíbe el comercio de bebidas alcohólicas, es decir, sujetas penas; pero esa prohibición es limitada por otra norma según la cual el comercio de bebidas alcohólicas, cuando se efectúa con autorización administrativa, no está prohibido, es decir, no es punible. La segunda norma, es una norma no independiente, puesto que aquella solo tiene sentido junto con la primera.

2. Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN

a) La naturaleza y la sociedad . Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren de las de la naturaleza. Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenómeno natural. Una ciencia que estudiara la sociedad aplicando el principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza, pero si nos acercamos percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos también otro principio. La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido.

b) La imputación en el pensamiento jurídico. Para describir su objeto la ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes”, o de una manera más general: “Si se ha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo. No sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres. A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino “supuestas” por un acto puramente intelectual. Una ciencia del derecho o una ética científica sólo pueden tener por objeto el derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada. Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica. Un juicio que verifique si un hecho corresponde o no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente de una comprobación de hecho. Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre de Zurechnung. También decimos que un individuo es zurechnungsfahig (responsable) cuando una sanción puede ser dirigida contra él, o unzurechnungsfahig (irresponsable) cuando una sanción no puede ser dirigida contra él, por tratarse de un niño o un alienado. Importa, precisar que la relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es responsable de su conducta. La imputación vincula, entonces, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas.

c) La imputación en el pensamiento primitivo. El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que éstas interpretan la naturaleza con la ayuda del principio de imputación. Probablemente la idea de la causalidad apareció en un estadio más avanzado de la civilización. Un hecho fundamental: cuando los hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal nace en su espíritu. Así llegan a pensar que en tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas normas. Las primeras normas sociales han tenido por fin imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. Podemos formularlo así: “Si un individuo actúa bien, debe ser recompensado, y si actúa mal, debe ser penado”. Entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa o la pena, no hay una relación de causa efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”. Esta interpretación de la naturaleza no es pues causal, sino normativa, dado que se funda sobre la norma social de la retribución.

d) El animismo, interpretación social de la naturaleza. Por animismo se entiende la convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma. Espíritus poderosos pero invisibles se esconden en ellas o detrás de ellas. Para el hombre primitivo los espíritus indican cuál es la conducta correcta, pues de ellos emana la pena o la recompensa. El animismo es, por consiguiente, una interpretación de la naturaleza a la vez personal, social y normativa, fundada sobre el principio de imputación y no sobre el de causalidad. El hombre primitivo ignora el dualismo de la naturaleza y de la sociedad, del orden causal y del orden normativo. La interpretación normativa se reserva hoy por hoy para las relaciones sociales de los hombres entre sí, en tanto que las relaciones entre las cosas son el objeto de una explicación causal. La ciencia moderna de la naturaleza es así el resultado de una emancipación del espíritu humano, que se ha desprendido del animismo y de su interpretación social de la naturaleza. Ahora bien, esta relación: la buena conducta y la recompensa, entre la mala acción y la pena está fundada sobre el principio de imputación, de tal suerte que la noción de causalidad sería en último análisis el resultado de una transformación de la noción de imputación. El momento decisivo, en el pasaje de una interpretación normativa a una explicación causal de la naturaleza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son independientes de toda voluntad divina o humana.

e) Ciencias causales y ciencias normativas. El principio de causalidad ha sido también aplicado a las conductas humanas consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza; de aquí la constitución de ciencias causales como la psicología, la etnología, la historia o la sociología, que buscan explicar las conductas humanas estableciendo relaciones de causa a efecto entre ellas. Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el de imputación, como por ejemplo la ética y la ciencia del derecho. Que una ciencia sea calificada de normativa significa que su papel es solamente describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen.

CAPÍTULO II – EL DERECHO Y LA MORAL

1. El Derecho y la Justicia

Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra “debe” ninguna significación moral. Que tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral. La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Sin duda, el derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicación de normas morales. Desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere, por tal circunstancia, el carácter de una norma jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica. Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional. Cuando se trata de determinar si un individuo ha cometido un crimen y debe ser castigado, únicamente el tribunal competente puede pronunciarse sobre el punto, y desde el momento en que ha tomado su decisión en última instancia se dice que la misma tiene fuerza de ley. Toda opinión diferente carece de importancia jurídica. Igualmente la ciencia jurídica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a la Constitución. La ciencia del derecho no tiene competencia para decidir si un Estado ha violado el derecho internacional o si un órgano de la comunidad internacional no ha cumplido con las normas del tratado que lo instituyó. Solamente puede describir el derecho tal como ha sido creado y aplicado por los órganos competentes. Se ha objetado esta tesis afirmando que para describir el derecho creado por los órganos competentes la ciencia jurídica debe decidir cuáles son estos órganos y, más especialmente, si tal individuo tiene la competencia que se atribuye y si ha obrado conforme a las normas que se la otorgan. Así, cuando es dudoso que un fallo de la Corte Suprema sea realmente lo que pretende ser, porque los individuos que la componen no han sido designados conforme a la Constitución, la cuestión no es zanjada por la ciencia del derecho, sino por los órganos encargados de ejecutar las decisiones de la Corte Suprema.

Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el mismo orden social. Es necesario, entonces, elegir entre la libertad individual y la seguridad social. Por el mismo hecho de que estos valores son supuestos supremos no es posible darles una justificación normativa, ya que por encima de ellos no hay normas superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Estos juicios de valor tienen, pues, un carácter subjetivo, porque no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia. Por el contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una norma positiva tienen un carácter objetivo, dado que se refieren a los hechos por los cuales la norma ha sido creada. Porque tienen un sentido puramente subjetivo, los verdaderos juicios de valor se encuentran fuera del dominio científico, dado que la objetividad es un elemento esencial de toda ciencia. En su sentido propio la idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido, que varía al infinito. Dotada de una validez absoluta, la justicia está más allá de toda experiencia. El carácter metafísico de este dualismo ontológico lo reencontramos en el dualismo de la justicia y el derecho, en el cual la función es doble: por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores justificar un Estado o un orden social pretendiendo que es conforme al ideal, y por otro lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón contraria. De esto se desprende que es tan imposible determinar científicamente, es decir, de manera racional y fundándose sobre la experiencia, cuál es la naturaleza de la idea o de la cosa en sí, como obtener por la misma vía una definición de la noción de justicia. Para el conocimiento racional sólo existen intereses y, en consecuencia, conflictos de intereses que son resueltos favoreciendo a uno en detrimento de otro o estableciendo un equilibrio, un compromiso entre ellos. La justicia absoluta es un ideal irracional. La doctrina clásica y conservadora del derecho natural no busca tanto conocer el derecho en vigor sino como justificarlo y transfigurarlo, destacando que emana de un orden natural, divino o racional; por lo tanto absolutamente justo y equitativo. La doctrina revolucionaria del derecho natural tiende al fin opuesto. Pone en duda la validez del derecho positivo, afirmando que está en contradicción con un orden absoluto. La Teoría pura desea combatirlas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura. Rehúsa favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan justificar o criticar tal o cual orden social. Se opone así a la ciencia tradicional del derecho, que tiene siempre, consciente o inconscientemente, un carácter ideológico. Es precisamente esta tendencia antiideológica la que hace de la Teoría pura una verdadera ciencia del derecho, en tanto que la ideología encubre la realidad. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses.

Ésta es la actitud adoptada por la Teoría pura.

CAPÍTULO III – DEFINICIÓN DEL DERECHO

Derecho y Ciencia

Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta humana porque está contenida en dichas normas. Distinguiendo características como:

Teorías del Derecho

Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa, las normas que regulan la conducta humana pueden distinguirse:

v Teoría Estática : que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio .

v Teoría dinámica : que tiene como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento .

Norma Jurídica y Enunciado Jurídico:

Haciendo una diferencia entre derecho y ciencia del derecho, la primera se encarga de:

v Norma jurídica: regla dirigida a los actos de conducta humana, que describen las relaciones constituidas por esas normas jurídicas entre los hechos por ellas determinados. Prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.

Y la segunda:

v Enunciado jurídico: son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un orden jurídico, deben producirse ciertas consecuencias bajo determinadas condiciones que éste ordena. El enunciado jurídico utiliza la palabra deber en un sentido descriptivo y además evidencia que las normas jurídicas, pueden ser verdaderas o no verdaderas, ya que se pueden contradecir y puede ser inferida de otra. (Los enunciados deónticos no obligan ni facultan a nadie, pueden ser verdaderos o falsos).

Ciencia Causal y Ciencia Normativa

La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los hombres.

v Ciencia causal:(la naturaleza es un sistema de elementos enlazados entre sí como causa y efecto). Por el hecho de que aspiran a un conocimiento de los acontecimientos fácticos por medio de las leyes causales, que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B (consecuencia).

v Ciencia normativa: (la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano), teniendo en cuenta también que este es un elemento de la naturaleza por lo que también se ve determinado por el principio de causalidad. Pero para diferenciarlo de este es necesario tener por objeto la interacción humana determinada por normas. Por lo que, como ciencia social se rige bajo el principio de imputación o de atribución que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).

Logrando así separar la sociedad de la naturaleza y las ciencias sociales de las ciencias naturales.

Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de su conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado por el orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia por el determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.

4 – Críticas

Las primeras críticas a la Teoría Pura de Derecho de Hans Kelsen vinieron, especialmente, con los nazis, para ser más precisos, tras la llegada del Partido Nazi al poder estatal de Alemania. El problema estaba en que, según la Teoría Pura de Kelsen, las normas nazis fueron actos jurídicamente correctos, ya que estas normas eran tan legales como cualquier norma de ordenamiento jurídico defendido por Kelsen.

Sin embargo, las mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al despropósito de eliminar los elementos meta jurídicos del derecho, y al reducido espectro de estudio que posee la Teoría pura del Derecho.

Friedrich Hayek, empezando con su obra “Los fundamentos de la libertad”, denuncia que el liberalismo es lo opuesto al positivismo jurídico. Hayek dice que, con Kensel a la cabeza, se ha contribuido mucho a la debilitación del liberalismo para hacer frente al relativismo y al totalitarismo actual.

Hyek nos alertó, a su vez sobre las consecuencias políticas de la identificación entre existencia y validez, de las normas jurídicas, y de la coacción legal como medio para imponer normas con el fin de alcanzar objetivos concretos (leyes especiales y decretos). Normas, dicho sea de paso, que no eran más abstractas ni generales.

A medida que fueron pasando los años, Hans Kelsen tuvo que aceptar una excepción a su “pureza” con el principio de efectividad del Derecho, en virtud del cual este existe por una u otra razón, los hombres lo observan y por eso es eficaz. Con esta contradicción, la “pureza” de toda su teoría se viene abajo, yse acababa su ideal de Teoría Pura.

El anti positivista Emil Brunnel, en su libro Justice and Social Order, denunciaría por esos mismos años que el totalitarismo era ni más ni menos que la transposición del positivismo jurídico a la práctica política.

El primer crítico a la teoría del filósofo austriaco es el filósofo porteño Carlos Cossio en su obra “Teoría egológica del derecho”. A diferencia de Kelsen, quien considera que la estructura lógica de una norma es un juicio hipotético, Cossio la entiende sin dudas sobre la base de su peculiar estructura y conformación como un juicio disyuntivo.

En su Sociedad Abierta, el autor Popper denuncia que la teoría de Kensel es una pseudo-ciencia, como el marxismo o el freudismo, que son consideradas irrefutables por ser todos sus enunciados verdaderos por definición, pero que no nos dicen nada de la realidad.

5 - Conclusión

Kelsen utiliza su teoría para definir el derecho tal cual es, sin cuestionar como podría o como debería ser. Así es como, al definir su teoría como “pura” busca relacionarla con la ciencia, y asociarlo al objeto de estudio y método propio de la misma. Entonces podemos concluir que Kelsen -en su teoría- tiene como único objeto el estudio del derecho e ignora todo elemento subjetivo o toda ideología que no le permita un acercamiento seguro y preciso al objeto estudiado.

La Teoría Pura de Kelsen se esfuerza por eliminar el elemento ideológico, su expresión debe estar desprovista de todo sentido moral. Por ende, tiene un sentido puramente lógico.

Esta ciencia particular forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad. Para Kelsen, la sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Al describir la ciencia jurídica, el autor formula lo que llamamos reglas del derecho, que se encargan de prescribir o autorizar conductas determinadas de los hombres; son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto.

Las normas son creadas en un espacio y un tiempo, por lo que son denominadas de orden “positivas”. Son normas supuestas por un acto puramente intelectual, no “puestas” naturalmente y a partir de esta premisa es que Kelsen afirma que la ciencia del derecho solo puede tener por objeto el derecho positivo.

Podemos concluir que el derecho es un sistema de normas considerado a un nivel estático y a un nivel dinámico. En primera instancia, es estático en tanto es un sistema de normas a los cuales los hombres prestan o no conformidad, pero a su vez, es dinámico ya que se debe poner el acento en la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas.

Por último, la norma, considerada como eje central del derecho positivo, debe ser válida, obligatoria y eficaz.

6- Bibliografía

- Kelsen, H (2009). “Teoría pura del Derecho”. 4a ed. 9a reimp. – Buenos Aires: Eudeba, 2009.

- Hans Kelsen, (s.f). En Wikipedia. Recuperado el 7 de junio de 2015 de http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen .

- Biblioteca Jurídica Virtual, (s.f). Recuperado el 10 de Junio de 2015, de http://biblio.juridicas.unam.mx/