a) Constitución: Concepto, Constitución formal y material. Normas constitucionales. Constitución y realidad constitucional.
Según el esquema racional normativo (B.C. 291 T1)y( Zarini):
Vanossi señala que todo concepto o idea de constitución apunta a una doble separación:
a) la del ámbito social en relación con el poder estatal (La relación de la sociedad con el Estado.)
b) la de las potestades de los diversos órganos que tiene el Estado. La delimitación de esas competencias es inevitable en cualquier constitución (La competencia de los órganos del Estados).
La Constitución Definición funcional: (Según Para Bidart Campos: (Elem de CP, 398))
Es el derecho fundamental y básico de organización de un Estado, que lo ordena, lo informa, le da estructura, le confiere su singular modo de existencia política.
La constitución (Definición descriptiva y abarcativa de todos los tipos):
Es el conjunto de normas jurídicas, que, integrado en un cuerpo normativo (texto único o disperso) que goza de supremacía sobre el resto del sistema jurídico, basada en la soberanía del pueblo, regula:
-Las relaciones recíprocas entre los habitantes de un Estado y su situación política frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantías en ambos casos) asegurando el goce real y efectivo de los derechos humanos y la participación en las decisiones estatales. (Ámbito social)
-La organización y el funcionamiento del poder en el Estado. (Fines, Potestades, relaciones y controles de los diversos órganos)
Análisis del concepto descriptivo de Constitución:
-“Es el conjunto de normas”: Porque si está integrada en un texto único (Constituciones formales, como la de Argentina) o estén contenidas en una variedad de normas (constituciones dispersas como la de Gran Bretaña) siempre es un conglomerado de normas jurídicas.
-“Integrada en un cuerpo normativo que goza de supremacía sobre el resto del sistema jurídico vigente”: Tiene preeminencia sobre las leyes nacionales, las constituciones provinciales y aún sobre los tratados internaciones a los cuales suscriba nuestro Estado. Es un orden normativo metalegal.
-“Basada en la soberanía del Pueblo”: El pueblo otorgó el poder constituyente para que se dictara.
-“Las relaciones recíprocas entre los habitantes de un Estado y su situación política frente al mismo (determinando derechos, deberes y garantías en ambos casos)”: Asegura el goce real y efectivo de los derechos humanos y la participación política y en la decisiones estatales. Parte dogmática.
-“La organización y el funcionamiento del poder en el Estado”: Se refiere al sistema político, al régimen político, a los órganos encargados de dirigirlo, administrarlo y de controlarlo, a las funciones de dichos órganos. Es la parte orgánica de la constitución.
Constitución Formal y Constitución Material: (BC T I 275 y Zarini)
Constitución Formal : (Como característica y como procedimiento)
Es una ley suprema escrita, codificada (En los estados donde ella no existe, son las normas constitucionales dispersas escritas), reunida en un texto único y sistematizada, producto de un poder constituyente, superior al poder constituido. Es un programa donde están planeados los fines, medios para alcanzarlos, órganos con capacidad para lograrlo, límites jurídicos par hacerlo, en una realidad social.
Contiene una parte dogmática o derecho constitucional de la libertad (declaraciones, derechos, obligaciones y garantías) referido al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el estado, o con los demás hombres.
Y una parte orgánica o derecho constitucional del poder: donde se determinan los órganos y las funciones del poder del estado, con competencias separadas pero relacionadas entre sí.
La constitución formal siempre tiene dimensión normológica . Es una súper ley que establece el equilibrio de los órganos del poder y limita a este, al rodear a la persona de una zona de seguridad jurídica de relevante importancia, para la vigencia y práctica de los derechos fundamentales.
Constitución Material:
Es la constitución real, vigente y eficaz que tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. Funciona como derecho positivo y actual, que en la realidad determina el ordenamiento, la estructura del estado y como funciona el poder público en la práctica, equivale al régimen político ( Es la aplicación y la interpretación de la constitución formal, la historia, la costumbre, los fallos de la CSJN, los incumplimientos a lo escrito. Los golpe de estado). Se encuentra en la dimensión sociológica y la constitución material siempre engloba a la formal, un país puede carecer de esta última pero no de constitución material.
La fuerza normativa de la Constitución : (BC T1 – 276).
La constitución es ley suprema con prevalencia sobre todo el ordenamiento jurídico, según lo establecieron los constituyentes. (En el art 31 de la CN). Posee en sí misma fuerza o vigor normativo (incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias), lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante, para gobernantes y particulares.
No quiere decir que consigue sola el cumplimiento, sino que la fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios para alcanzar ese resultado.
Características de la Constitución: (B. C.TI, 275 y 474)
-tiene jerarquía súper legal.
-basada en la soberanía del pueblo.
-rige la estructura fundamental del estado.
-finalidad de asegurar el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
Es la causa formal del ordenamiento jurídico de un país.
-indica quienes hacen las normas.
-como debe elaborarla.
-da directrices mínimas de contenido de las reglas.
Clasificación de las normas constitucionales
Normas operativas: (BC, T1, 299)
También llamadas autosuficientes, o autoaplicativas. Por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, poseen fuerza normativa por el solo hecho de estar incluidas en el texto constitucional sin necesidad de ser reglamentadas o especificadas por otra norma . No significa que no se las pueda reglamentar, pero si ello no ocurre disponen de aplicabilidad automática.
Estas normas se pueden aplicar directamente a la práctica. ¿Por qué? Por la razón de que su contenido es lo suficientemente especifico y preciso como para no requerir ninguna ley que las desarrolle, son las que declaran derechos fundamentales. Pueden invocarse por los particulares y su sola invocación es suficiente para que sea consentida por la justicia. Ej.: los artículos 14 (derecho a trabajar, a la libre expresión, a la libertad ambulatoria, a ejercer el comercio, etc), 16, 17, 18 y 19 reconocedores de derechos y garantías (así lo ha sostenido la Corte en el legendario “Caso Siri” F. 239:458, 1957 donde acogió el amparo sin reglamentación procesal que lo estableciera, al sostenerse que la CN está destinada a asegurar a todos los habitantes “los beneficios de la libertad” independientemente de las leyes reglamentarias), articulo 63 que dice que las Cámaras del Congreso deben reunirse el primero de marzo de cada año en sesiones ordinarias, y en general el grueso de las normas de la parte orgánica de la CN.
Normas programáticas : (S. T1, 93)
Son aquellas normas constitucionales, que por no regular concreta y particularmente una situación de la realidad, solo establecen un principio general a seguir, un curso de acción, un plan a seguir por el legislador ordinario pero que necesita de una ley posterior complementarias o reglamentarias para poseer real valía. Son incompletas y requieren una ley de desarrollo. Ej: el Art. 14 bis (derechos sociales), los Art. 41 y 42 (derechos de los consumidores y usuarios y derecho al medio ambiente) y en general la mayoría de las disposiciones de la Parte Dogmática que proclaman principios que, para ser aplicados en la practica, requieren la correspondiente legislación y el art 75 inc 19 tercer párrafo sobre educación, gratuidad, autarquía, equidad.
Sobre su aplicación hay dos posiciones : los que niegan que se pueden aplicar porque es reserva del poder legislativo, por la división de poderes; y los que opinan que sí, si es omisión inconstitucional, porque pasó mucho tiempo
En principio la categoría de ley suprema que posee toda la constitución beneficia también a cada una de sus partes, cuando el Congreso demore mucho tiempo en dictar la ley reglamentaria (o ley de desarrollo) que aquella le manda, se podrá interponer una acción de amparo (Art. 43 de la CN) frente a la omisión del legislador. En este supuesto se da la inconstitucionalidad por omisión del Congreso. En la Constitución material se ha dado repetidamente esta situación. Ejemplo: La no creación de la Comisión Bicameral Permanente, la no reglamentación del juicio por jurados.
Según Bidart Campos, T1 299, Cuando se dice que la norma programática no puede funcionar hasta que la reglamenten, parece que la supremacía de la constitución queda postergada bloqueada hasta que esto suceda pero, esto no es así, lo que sí es inconstitucional es la inactividad de los órganos del estado para reglamentarla, inconstitucionalidad por omisión y que puede ser suplido por la CSJN.
Normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales.
Normas organizativas:
Son aquellos art. de la CN que prevén la organización de los poderes. Organiza el aparato jurídico estatal mediante normas que confieren competencia (normas de organización) o imponen deberes (normas de conducta). Normas que estipulan los órganos que expresan la voluntad estatal (poderes estipulados en la CN: el legislativo, el ejecutivo, el judicial y de control), las reglas a las que debe ajustarse su formación y funcionamiento, y su competencia material (atribuciones) y funcional.
Normas materialmente en desuso:
No son aplicadas porque no es reglamentada y no coincide la constitución formal con la material, por pérdida de vigencia. Ejemplo: el art. 25 dice que se fomentará la inmigración europea.
b) Constitución: Características y tipos: históricas, racional – normativa y sociológicas. Ubicación de nuestra constitución dentro de estas tipologías.
Según los diversos aspectos del vocablo constitución motivan que la mayoría de los tratadistas y el derecho comparado los agrupe en distintos tipos:
a) Racional normativo : se basa en la razón humana como medio capaz de resolver por normas escritas los problemas sociales, de legislarlo todo, de crear y estructurar a priori una determinada comunidad político jurídica e, incluso, de asegurar la felicidad del hombre. Un sistema de normas escritas estructura la organización y el funcionamiento del estado, con su ley fundamental, prevalece el constitucionalismo clásico, la ideología del estado liberal con sus tres presupuestos esenciales: una constitución escrita, derechos individuales y división de poderes.
b) Tradicional historicista : En oposición al racional normativo, responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición, de una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida en el presente. Se basa en concepto real de constitución es la sociedad o las costumbres arraigadas del pueblo, que crea y estructura el régimen constitucional, descarta la racionalidad del tipo racional normativo, no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo singular, propio de cada régimen, descarta la racionalidad y la generalidad del tipo racional normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.
c) Sociológico: las normas de la constitución debe adecuarse a los elementos y causas reales que prevalecen en el estado (por ejemplo.. La sociedad, territorio, economía, cultura, religión, política, etc.) expresando por medio de sus normas, la manera de ser del pueblo, refleja y se apoyan la realidad social, constituye el derecho vigente, actual; es la constitución material tal cual funciona hoy, no le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente, al igual que la historicista ven la constitución como un producto del medio social, como constitución material.
Agrupación de las constituciones en distintas clases: (BC, T1, 292)
Según su esencia pueden ser:
a)Escrita o codificada: es el conjunto de normas jurídicas supremas que están escrita en un cuerpo o texto único, en un documento unitario, por ejemplo la constitución Argentina.
b) no escrita, dispersas o inorgánica: en este tipo de constituciones sus normas no se encuentran en un solo volumen o texto sino sueltas, diseminadas en cuerpos separados. Inglaterra constituye un ejemplo.
c) formal: es el conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo único, que se considera súper ley porque es suprema y producto del poder constituyente.
d) material : es la constitución real, vigente y actual del estado: es la constitución eficaz, es decir que funciona verdaderamente como derecho positivo y actual. Integrada por disposiciones fundamentales contenidas o no en el texto constitucional que determinan en la realidad como está ordenado y estructurado un estado y como funciona el poder público en la práctica.
Según su posibilidad de reforma o modificación pueden ser:
- Rígidas, estacionarias o no elástica: es la que no debe reformarse mediante una ley común, sino de acuerdo a un procedimiento especial, que es distinto al empleado para la sanción de las leyes ordinarias. Puede tener dos variantes:
1) rigidez orgánica: debe seguir su procedimiento especial y la enmienda está a cargo de un órgano, también especial, asamblea, convención. Ejemplo la de Argentina, (que es rígida en el procedimiento a seguir como en el órgano que la realiza, y de Estados Unidos.
2) rigidez por procedimiento agravado: debe utilizarse un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento, congreso). El mecanismo de reforma es distinto al utilizado para la sanción de la legislación común pero el órgano es el mismo (por ejemplo Noruega, Finlandia).
-Flexible, no estacionaria o elástica: se puede reformar mediante el mismo mecanismo empleado para dictar la legislación común, según el procedimiento de sanción de las leyes ordinarias, no existe distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque este último esta habilitado para reformar la constitución como si fuera una ley común. Ejemplo Inglaterra (ver lo que dice la doctora Forno).
-Pétrea : es una constitución escrita que se declara irreformable y que, en consecuencia, no se la debe modificar en lo más mínimo. Si bien en la actualidad hay autores que sostienen que una constitución puede tener solo cláusulas o disposiciones pétreas, es inconcebible en la realidad que todo el cuerpo normativo de una constitución quede sustraído a la reforma. No existe en nuestros días tal clases de constitución.
Según su legitimación, la naturaleza de los órganos que le dan origen pueden ser:
Otorgada: cuando el órgano estatal la establece de forma unilateral. Por ejemplo la de Bayona de 1808, la francesa de 1814.
Pactada: cuando se origina en un compromiso o en un acuerdo entre un órgano del estado y la comunidad. La constitución de Francia de 1830, la española de 1845.
Impuesta: Es el producto de la asamblea designada por el pueblo o de la directa intervención popular. Obedece al principio de que la comunidad se determina políticamente por si misma, como expresión de que el poder constituyente pertenece pueblo. La constitución federal de los estados unidos de América de 1787, la Argentina de 1853-1860, la francesa de 1946, la italiana de 1947.
Tipología de la constitución nacional Argentina: (BC, T1, 294)
Características esenciales que le otorgan a nuestra constitución una tipología especial: Según las clases
-Escrita o codificada: porque está integrada por una reunión sistemática de normas en un cuerpo unitario que se ha mantenido a pesar de las reformas que se han introducido al texto originario.
Agrega Zarini que " debe prevenirse que el texto del actual inciso 22 del art. 75 de la constitución nacional, según la reforma de 1994 importa el aumento de normas concernientes a declaraciones, derechos humanos y garantías, provenientes de los diez pactos y convenios internacionales expresamente detallados en la precitada cláusula y a los cuales otorga jerarquía constitucional y deja abierta la posibilidad de que otros tratados de derechos humanos, no comprendidos en dicha especificación, puedan obtener igual rango". Por lo que algunos opinan que no tiene solamente 130 art
-Formal: porque la constitución Argentina es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo único, que se considera ley suprema (art. 31) surgida de un acto constituyente originario, en un proceso que abarcó desde los años 1853 a 1860. La constitución formal pertenece a la dimensión normológica del mundo jurídico en contraposición a la constitución material que se incluye en la sociológica.
-material: sus disposiciones importan la organización y el funcionamiento real del estado, de conformidad con la normalidad social, en la dimensión sociológica.
-Rígida: porque solo puede ser modificada por un procedimiento específico (seguir determinados pasos, como declarar la necesidad,... mayorías agravadas.) y por un órgano especial, asamblea constituyente. Art. 30 de la constitución nacional.
-Reformable, no pétrea: es así puesto que el art. 30 de la constitución nacional establece que se la puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes. Aunque según Bidart Campos se pueden considerar pétreos mientras se mantiene la fisonomía de nuestra comunidad a determinados contenidos implícitos como: la forma de estado democrático porque respeta la dignidad, la libertad y el derecho del hombre; el federalismo porque descentraliza el poder territorial; republicana de gobierno porque no es un estado monárquico; confesionalidad del estado porque reconoce a la Iglesia católica como persona de derecho público.
Según el tipo de constitución:
-Racional normativa: por cuanto mediante la razón humana y por medio de normas escritas, planifica, crea y estructura, a priori el estado. Pero el rasgo en nuestra constitución nacional no estuvo solo fundado en puras abstracciones mentales, si no que significó también una vinculación y un compromiso con todo nuestro pasado: la cultura, la religión, tradición, ideologías, creencias, factores geográficos , etc..
-Tradicional - historicista: la constitución nacional incorpora ideas y principios preexistentes y hondamente arraigados en nuestro pasado, los consolida implícitamente y les da el carácter de pétreos, como los Pactos Interprovinciales Preexistentes.
-Ideológica: porque contiene creencias, principios, pautas vertebrales y una determinada filosofía política, que significa una toma de posesión valorativa; posesión con la que el sistema constitucional expresa la idea que tiene de sí mismo y con la cual organizar la convivencia política de la república. Contenidos en el preámbulo: unión nacional, justicia, paz interior, defensa común, bienestar general, libertad; forma republicana: cargos electivos, división de poderes, periodicidad de las funciones, responsabilidad, publicidad de los actos, régimen federal, un método racional para la adaptación pacífica de la constitución.
-Sociológica: Porque va tomando y adecuando la realidad social dinámica producto del medio y las circunstancias de cada etapa de la vida de un Estado.
c) Constitución Nacional: Características, su ideología desde 1853 hasta nuestros días. El preámbulo y las partes dogmática y orgánica.
La Constitución Argentina está estructurada con: (S. T1, 80)
Una estructura de Poder: Diseña en lo fundamental la arquitectura del Estado y prescribe quien, cuanto, qué y como manda.
Una estructura de valores: Perfila ideológicamente al estado, indica cuales son sus metas supremas y prioriza ciertos fines sobre otros, regula la aplicación y el funcionamiento de la estructura de poder.
Un encabezamiento o Preámbulo. Una parte dogmática y otra parte orgánica, las 17 disposiciones transitorias. Después de la reforma de 1994 consta de 130 artículos, si contamos el 14 bis. Los pactos no están incorporados están jerarquizados.
Fue jurada en 1/5/1853 por el congreso , el 25/5/1853 por el presidente Urquiza y el 9/7/1853 por el pueblo.
En el período 1854 – 60 la constitución es de vigencia relativa , en el 3/1854 es elegido presidente Urquiza por el colegio electoral, sistema indirecto, hace federalizar toda la provincia de Entre Ríos y es además autoridad sobre Buenos Aires, es autoridad de la nación y de Entre Ríos. En EU la elección de presidente es indirecta.
El Congreso sesiona en Paraná, terminado el período de Urquiza eligen a Derqui y después se incorpora a Buenos Aires.
En la segunda batalla de Cepeda , 23/10/1859 Urquiza vence a Mitre, se firma el pacto de San José de Flores, 11/11/1959, donde se autoriza a revisar la constitución por Buenos Aires y en 1860 sesiona la convención y reforma la constitución el 21/8/1860 se jura la Constitución nacional (y finalmente ya constituido el gobierno, Buenos Aires, Mitre hace el golpe de estado con la batalla de Pavón donde se impuso definitivamente, el poder económico y un modelo de país.)
Se potencia el federalismo . Buenos Aires es designada capital 20 años después y en la presidencia de Alfonsín se dictó una ley creando una nueva capital cerca de Trelew (ley en desuetudo porque no se ha puesto en practica).
Otro debate de 1860 es como se formaba el tesoro de la nación . Este fue un poder constituyente originario abierto que se cierra en 1860.
En síntesis:
La Constitución Argentina de 1853, a la que llamamos constitución histórica o fundacional, nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina, surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la federación que, en la primera fecha, se formó solamente con trece provincias.
Contenido e ideología de la constitución.
Ideología (S. T1, 32, 81, 206 BC, T1, 295):
El derecho constitucional es la rama más politizada del ordenamiento jurídico, no es neutro, porque estructura el Estado y nuestra constitución nacional ha sufrido el contexto ideológico mundial en las sucesivas reformas y así:
En 1853 – 60 fueron sus ideales operantes , su concepción de derecho, su filosofía política, su techo ideológico, un contenido Individualista Liberal, según el proyecto Alberdiano, liberal, decimonónico, individualista, tales como el derecho a trabajar, comerciar, aprender, derecho políticos, una concepción de derechos absolutos.
En las reformas del (49)1957 y 1994 ya se instala el constitucionalismo social y de los derechos de tercera generación como los derechos de consumidores, usuarios y al ambiente sano; y se pone énfasis en el control democrático.
Para Sagüés, T1, 236: La CN tiene una composición ideológica múltiple(una nítida base Jusnaturalista y además contiene una suerte de mixtura ideológica de liberalismo, cristianismo y modernas tendencias propia del estado social de derecho, las dos últimas tienden a conciliarse con mayor facilidad que la primera) tributaria al menos de tres vertientes principales:
a) El techo ideológico liberal individualista : En el preámbulo asegura los beneficios de la libertad. (Ver S. T2, 236, Liberalismo, cristianismo, Tendencias del E. Social de Derecho).
-Los derechos personales en los artículos:
art. 14: Libertad de petición, ambulatoria, de prensa, de culto, de enseñanza, de asociación, de comercio, de navegación, de industria.
Art. 18 inviolabilidad del domicilio, de la defensa en juicio, del debido proceso.
-La igualdad en sentido formal.
-El derecho de propiedad absoluto.
-En lo político, un liberalismo desigualitario (aristocratizante porque pide una determinada situación económica y escasa participación popular. Solo los diputados son electos directamente en esa época)
-Libertad económica, trabajo libre y salario libre, el estado no debe intervenir en la economía, porque no le correspon
de enmendar las diferentes cualidades con que Dios hizo a los hombres.
b)Techo Neo Tomista (cristiana):
-Afianzar la justicia y promover el bienestar general, el bien común, Dios como fuente de toda razón y justicia, los valores morales y el orden público.
c)Techo ideológico social(estado social de derecho):
A partir de la reforma de 1957 se incorpora el constitucionalismo democrático social, basado en la justicia social y la función social del trabajo, incorporando:
-El salario mínimo, vital y móvil.
-La participación de los trabajadores en la dirección y ganancia de las empresas, limitación de la jornada laboral, reconocimiento de los sindicatos, la garantía de huelga, la seguridad social, etc.
La reforma de 1994 robustece el estado social de derecho con :
-Art 75 inc 19 la justicia social.
-Art 37, 43 y 75 inc 19 y 23 sobre la igualdad real de oportunidades.
-Art 75 inc 19, sobre las políticas de generación de empleo y formación de trabajadores.
-Art 42 sobre la intervención del estado para evitar distorsión de mercados, controlar los monopolios.
-Art 41, sobre la vigilancia de las actividades productivas para que satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras.
Para Zarini la ideología de nuestra constitución, es decir sus valores trascendente significativos para el desenvolvimiento de la vida colectiva e individual, dentro del Estado, considerados esenciales por los constituyentes, sobre: organización, funcionamiento estatal, derechos humanos, garantías y obligaciones que se insertan en el régimen político. Son los siguientes:
a) Adhesión al catolicismo, sin perjuicio de la libertad de cultos;
b) Libertad, igualdad y dignidad de la persona;
c) Derechos del hombre inviolables;
d) La Justicia, y su administración, como valor supremo jurídico – político;
e) La fe en el pueblo como fuente de poder público;
f) El bienestar general;
g) Los principios republicanos y federalistas;
h) El orden y la paz;
i) La división y la distribución de las funciones del poder evitando el ejercicio abusivo del poder político;
j) Un método racional para la adaptación pacífica de la Constitución.
Contenidos pétreos de la constitución Según Bidart Campos 295 TI: Son contenidos que se mantendrán mientras la fisonomía de nuestra comunidad y la estructura social siga siendo la misma. Son contenidos que no podrán ser alterados o abolidos por las reformas constitucionales.
a)Democracia como forma de estado: respeto de la dignidad, la libertad y sus derechos.
b)federalismo: forma de estado que descentraliza el poder territorial.
c)Forma Republicana de gobierno: como opuesta a la monarquía.
d)Confesionalidad del estado: Reconoce a la Iglesia católica como Persona de Derecho Público.
Para el Estado Social de Derecho es necesario, según Sagüés 32 T1:
Un Estados legatario, el que se limita, encuadra y legaliza en la constitución, se emplaza en un orden jurídico:
-Autoridades sumidas a las normas constitucionales y legales.
-Fundamentación del poder en la ley.
Cuyos ingredientes de contenido deben ser:
-concepto positivo de libertad. (El estado no está limitado o negado de intervenir)
-Mayor igualdad real.
-Democracia participativa, no solo representativa.
-Justicia Social.
-Función social de la propiedad.
-Solidaridad como deber Jurídico.
La soberanía popular (según Bobbio):
Proviene de la tradición romano-medieval el concepto de soberanía popular, que contrapone a la concepción descendente del poder una teoría ascendente, según la cual el poder deriva del pueblo y es delegado al príncipe, o sea que el príncipe tiene autoridad porque se la ha delegado el pueblo, además el pueblo posee el derecho de hacer la ley y por eso es soberano. (El Jesuita Suárez y Rousseau se encargaron de difundirla).
Para Bidart Campos y Sagüés (T1, 280):
Técnicamente el pueblo no es soberano en sentido literal y absoluto, salvo que se entienda por soberanía que tiene los derechos fundamentales de:
a)Reside en él el poder constituyente.
b)Derecho de adoptar cambiar la forma de gobierno que lo represente mejor, en función del bien común.
c)Facultad de designar a sus gobernantes.
d)Reglar las relaciones entre las personas y el estado, sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de la sociedad.
El estado es el soberano (BC en Lecciones Elementales de CP, 143) porque la ejerce o no
La soberanía no reside en nadie , según cual fuere el poder del estado, tiene la cualidad de reconocer que no lo rige otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente la suya. (No se la tiene se la ejerce).
El pueblo es titular del poder constituyente originario porque decide la forma política y quien va a ejercer el poder, organiza, establece el gobierno, fija la investidura del gobierno. En nuestro caso el pueblo diversificado en las unidades políticas provincianas que antecedieron el estado federal.
El Preámbulo: contenido, los fines del Estado. Importancia política y jurídica. (BC, T1, 296)
El preámbulo es la declaración que precede al articulado de nuestra constitución (Contiene decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios, el programa propuesto por el constituyente). Es superior a su modelo, el de la constitución norteamericana, en su redacción, en la amplitud de sus fines y en su generosidad.
Sus elevadas finalidades y los valores que campean en su contenido (orden, justicia, bien común, defensa colectiva) se enderezan a asegurar los beneficios de la libertad y la existencia de un Estado democrático (Importancia política). El preámbulo refleja:
-En primer lugar, una manifestación de fe en el pueblo como fuente del poder, ya que extrae la legitimidad de la representación de los constituyentes de la Nación Argentina.
-En el segundo lugar, reconoce la preexistencia histórica de las provincias, sin la voluntad de las cuales no hubiera sido posible organizar el Estado (Pactos preexistentes).
-En tercer lugar, plasma la ideología o las ideas dominantes del orden constitucional (Proyecto político que estructura).
-Por ultimo, expresa las finalidades fundamentales del estado (los seis fines de unión nacional, justicia, paz interior, defensa, bienestar general y libertad).
El preámbulo de la Constitución persigue dos objetivos fundamentales : Declarar al pueblo como fuente del poder y como cimiento, base y sostén de la ley fundamental y de la nueva normativa constitucional que se sanciona, y, por el otro lado, se pretendió establecer los grandes fines a que se aspiraba con la sanción de la constitución. (según Zarini)
El campo donde más relevancia tiene el preámbulo es , sin lugar a dudas, en el interpretativo, de acuerdo al devenir histórico. El preámbulo no contiene disposiciones expresas sino principios generales, valores, pautas que rigen la normativa de la CN. En consecuencia, no podrían nunca las disposiciones de la CSJN contrariar la voluntad que deriva de las pautas contenidas en el preámbulo adaptándolas al devenir histórico y al caso. Ejemplo: afianzar la justicia.
La importancia del preámbulo como eje interpretativo de las normas constitucionales se da fundamentalmente cuando en las mismas no esta claro cual es la finalidad perseguida.
Análisis del contenido del preámbulo
La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo.
“Nos los representantes del pueblo...”. De inmediato cuando dice “por voluntad y elección de las provincias. . .” reconoce la preexistencia histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo "de las provincias” o, en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas provincianas que antecedieron al Estado federal.
La mención al "cumplimiento de pactos preexistentes" da razón de una fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente. Se establecen luego en el preámbulo los seis fines elementales perseguidos por el Estado. A saber,
Constituir la unión nacional
A partir del federalismo, para evitar que los pueblos de las provincias se disgreguen rompiendo el destino común que viene del fondo de la historia, el federalismo no rompe la unidad nacional, la consolida. En 1 853 la inclusión de este principio en el preámbulo fue una necesidad impostergable dados los numerosos conflictos armados que existían entre unitarios y federales.
Afianzar la Justicia
Debiendo el Congreso introducir todas las reformas de la legislación que sean necesarias para que el reconocimiento de los derechos y el ejercicio de los poderes que Constitución y las leyes disponen se haga con equidad y sin discriminación.
Consolidar la paz interior
Lo que implica el fortalecimiento de las instituciones democráticas y la evitación de todo tipo de disociación y enfrentamiento armado entre los argentinos.
Proveer a la defensa común
Bien señala Bidart Campos que aquí no se alude ni "prioritariamente a la defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo común indica que debe defenderse todo lo que hace el conjunto social, lo que es común a la comunidad: en primer lugar, defender nuestra propia CN, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el federalismo.
Promover el bienestar general
Como definición política manifiesta, consistente en la instauración de «un estado social de plena justicia y participación" (Conf. Vanossi). La CSJN ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía clásica, con lo cual este bienestar significa el alcance de la prosperidad, el progreso, el desarrollo (económico y humano) y una convivencia pacifica.
Asegurar los beneficios de la libertad
Esta libertad extensible a todos los que pisen suelo argentino encierra el concepto de dignidad humana obligando a la sociedad y al Estado a crear la posibilidad cierta y real de que el individuo desarrolle en plenitud su personalidad y sus derechos.
Sin embargo, en manera alguna se ampara la libertad anárquica obligaciones, carente de principios morales plausibles, mediocre, abusiva ajenos, contraria a la justicia e impeditiva del bienestar general.
De este modo, desde el preámbulo mismo la CN robustece la idea del carácter democrático del Estado, el respeto a la dignidad y a los derechos de la persona humana y el rechazo indubitable al totalitarismo.
La Parte Dogmática y la Parte Orgánica
Nuestra Constitución Nacional, en su articulado, se divide en dos partes fundamentales:
La parte dogmática, que va desde el artículo 1ro hasta el Art. 43, es, como en la misma Carta Magna se dice, una denotación de Declaraciones, Principios y Garantías. Aquí se configura todo el conglomerado de derechos que la constitución reconoce a los habitantes, como protección de los particulares frente al Estado y frente a los demás:
los derechos individuales (derecho al trabajo, a la libertad de expresión, a la libertad ambulatoria, a la igualdad, etc),
los derechos sociales (derecho a una remuneración justa, al salario mínimo, vital y móvil)
y los llamados derechos de tercera generación (derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor.
Esta parte de la CN se denomina Parte Dogmática o derecho constitucional de la libertad emplaza políticamente al hombre en el estado y va ampliándose con el proceso constitucional. Está dividida en dos capítulos:
Declaraciones, derechos y garantías,
y nuevos derechos y garantías cuyo núcleo coincide con la democracia.
La parte orgánica , que va desde el artículo 44 al 129, es la norma que regula la organización del gobierno federal. Es el "derecho constitucional del poder, es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizará el gobierno del país.
Se divide esta parte en cuatro secciones esenciales acordes al sistema republicano que la CN sigue :
una correspondiente al Poder Legislativo,
otra referente al Poder Ejecutivo,
otra al Poder Judicial
y la función de control correspondiente al Ministerio Público.
Esta Parte se denomina Parte Orgánica de la CN o derecho constitucional del poder, que se divide en :
Título Primero , del Gobierno Federal, compuesto de cuatro secciones, del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial y del Ministerio Público;
Título Segundo , gobiernos de Provincias y las disposiciones transitorias.
Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmática y de la orgánica existe algún tipo de preeminencia , alguna clase de prevalencia, donde las de una parte serían superiores a las de la otra.
Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana), las normas de la Parte Dogmática serían, en razón de su valioso contenido, superiores a las de la Parte Orgánica.
Existirían para quienes suscriben a esta idea "relaciones intra jerárquicas" entre las mismas normas de la Carta Magna. Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto, esta prevalencia dentro de la misma CN no es pasible de darse. De otra manera podría considerarse como inconstitucional a una norma de la parte orgánica frente a otra de la parte dogmática si hubiera una contradicción entre las mismas.
d) Reforma de la Constitución: Poder Constituyente: Concepto, características, clases, titularidad. Ejercicio y límites de ese poder en la argentina.
Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energía del pueblo para cumplir un fin, y por poder constituyente el poder que constituye o da constitución al Estado, alcanzamos con bastante precisiones el concepto global:
Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política. Crea un derecho positivo constitucional. (B.C. T1 373). (Es un órgano que tiene una función reconocida por la CN)
Hay un poder- función, que altera, cambia, y hay un poder - persona que se refiere al poder de quien lo hace. (S. T1 97).
Poder constituyente puede ser originario y derivado. (B.C. T1 373)
Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura. No está condicionado ni limitado por otro orden jurídico superior. BC, CP, 408.
Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución, (y agrega Sagüés) es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurídicas que marca la constitución preexistente (en nuestra Constitución formal según reglas del art. 30). Está limitado por: la formalidad (procedimiento), el contenido (cláusulas que no se pueden modificar o petreas)
Sagüés T1, 98, agrega que el poder constituyente originario
Se lo puede considerar revolucionario e ilimitado (autónomo, incondicionado, trascendente, para Sánchez Agesta) respecto del derecho positivo porque no está sometido a normas jurídicas preexistentes, con ribetes de poder político más que jurídico.
Puede ser fundacional : cuando se dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste, y siempre que actúe sin topes normativos.
Posfundacional : si opera después de haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes (el de una revolución).
Muchas constituciones distinguen un poder preconstituyente derivado , y que opera como órgano de convocatoria del poder constituyente derivado(el que tiene la iniciativa de la convocatoria). Es diverso.
El Poder constituyente material (BC, CP, 410) o mutaciones constitucionales, derivados del ejercicio de la dinámica constitucional material y de los titulares del poder o gobernantes y que producen cambios, transformaciones, deformaciones y violaciones que transgreden a la constitución formal.
B. Campos dice:
El poder constituyente originario , tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El preámbulo de nuestra Constitución, de 1853 - 1860, acoge este principio definitorio cuando incluye la formula de “Nos los representantes del pueblo...”
Sin embargo , esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en “potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo, y no habiendo tampoco una forma concreta -predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada Estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
No debe ser confundido con la soberanía porque esta no tiene titular, es una cualidad del poder constituido y no existe antes de que existiese el estado. Lo que ocurre es que cuando el poder constituyente originario organiza un estado sin que el orden jurídico que crea se subordina a otro de orden superior, el poder constituido de ese estado así fundado tendrá cualidad de soberanía, es un estado con poder constituido soberano. BC, CP 410.
En la realidad la realizan representantes del pueblo con suficiente consenso social para determinar la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental del estado.
Sagüés dice que es usual distinguir entre la titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al pueblo y generalmente a quien se le imputa la decisión del poder constituyente), y el ejercicio de tal poder, los autores de la constitución formal (los miembros de una asamblea constituyente).
En realidad la diferenciación entre titularidad y ejercicio es una estrategia de legitimación del comportamiento de quienes elaboran la constitución y la establecen. Si el titular del poder constituyente se limita a elegir a quien lo ejercita, sin poder controlarlo luego, es evidente que titularidad es un derecho sumamente relativo, y que el poder constituyente, de modo efectivo, recayó en el ejercitador.
Debe satisfacer una doble justificación : de origen (que se haya elegido un método legítimo de designación para quien va ha ejercer el poder constituyente, tales como, elecciones limpias.), legitimidad de ejercicio (deriva especialmente, del dictado de una constitución intrínsecamente justa y cumplir las reglas de procedimientos fijadas). Y para la legitimidad del poder constituyente derivado se debe agregar el respeto a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que condicionan su comportamiento (legitimidad formal).
Del poder constituyente originario:
Se dice que el poder constituyente originario es en principio "ilimitado". Ello significa que no tiene limites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Pero en realidad no hay que descartar la existencia de algunos límites importantes:
- Los límites devenidos del valor Justicia (Suprapositivos) , los topes axiológicos de derecho natural: principios jurídicos políticos como la justicia, la libertad, la igualdad, la seguridad, la paz, la solidaridad, derechos naturales previos y superiores a cualquier constitución positiva. Axiológico
- Los límites que pueden derivar del derecho internacional publico (por ejemplo de los principios receptados en Carta fundacional de la ONU). Normológico
- El condicionamiento de la realidad social , topes fácticos: Las fuerzas políticas, lobbies y grupos de presión, factores de poder, posibilidades económicas. Sociológico
Del poder constituyente derivado :
En cambio es " limitado". Ello se advierte claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez, ver Unidad II). En las flexibles que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la Constitución solo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. La CN en el art. 30 consagra la rigidez tamo por el procedimiento de reforma, que es distinto al de la legislación ordinaria, como por el órgano especial, la convención convocada al efecto.
Los limites al poder constituyente derivado se manifiesta porque limita:
a) Al Congreso, en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma (Ejemplo: el quórum necesario para la declaración 2/3 partes de sus miembros);
b) A la convención Constituyente en la etapa de revisión (Ejemplo: el temario), y
c) a ambos, así la mayoría de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el Congreso declara necesitados de reforma limita a la convención, y los contenidos pétreos (ver Unidad II) limitan tanto al Congreso como preconstituyente como a la Convención Constituyente.
Hay que destacar cuatro límites al poder constituyente derivado o constituido : de contenido (materia), de tiempo, de lugar y de procedimiento.
Límites de contenidos (materia) derivado de la Constitución Federal y del derecho positivo:
Externos : Proviene de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno (Límite heterónomo, externo y colateral).
Internos :
Por cláusulas Pétreas :
Cláusulas pétreas expresas: Ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados en forma expresa, está prohibido cambiar ciertas normas contenidas en la constitución;
Cláusulas pétreas tácitas o implícitas : Son productos de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales (en la constitución argentina la abolición de la pena de muerte por causas políticas) que no deben cambiarse, deben respetarse a pesar de que no están escrita en la constitución.
Por el temario : cuando se limita fijando un temario.
Límites de lugar : Cuando determinan donde debe sesionar el cuerpo constituyente.
Límites de tiempo: La constitución establece el lapso de validez de funcionamiento del poder constituyente derivado.
Límites de procedimiento establecidos por:
> Prescripciones constitucionales,
> Prescripciones dictadas por el propio poder constituyente (puede autorregulare, adoptando el reglamento interno de funcionamiento, fijando los horarios de sesione, etc.),
> Prescripciones dictadas por el poder preconstituyente.
El constitucionalismo “moderno” o "clásico” ha sentado juntamente con el concepto de constitución formal, el del poder "constituyente" como superior al poder "constituido” o poder del Estado. Se trata también esta vez, de un poder constituyente formal.
El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreinato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la Republica Argentina, alcanza la culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en la ciudad de Santa Fe.
Ahora bien, la doctrina, en general señala que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860.
En este sentido Bidart Campos, Frías, Sánchez Viamonte, Linares Quintana. En oposición a este criterio se ubica corno principal exponente Vanossi(Teoría Constitucional afirmando que este ciclo, donde se efectiviza el poder constituyente originario, se manifiesta en 1853 y no en el ciclo 1853 - 1860.
Se afirma esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de 1860, con el objeto de que Buenos Aires, ingrese a la federación. El pacto de San José de Flores, da base a dicha reforma y a la incorporación de Bs. Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853. El texto originario de la constitución de 1853, impedía su reforma hasta después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una "reforma" antes de ese plazo, en 1860, que pese a su apariencia formal de reforma, la revisión de 1860 integra, según esta corriente doctrinaria, "el ciclo del poder constituyente originario, que quedo abierto en 1 853".
Es por eso correcto "mencionar a nuestra constitución formal "como constitución de 1853 -1860" y reconocerla como constitución histórica o fundacional."
Los límites fueron : Los límites del valor justicia (suprapositivos); de los pactos preexistentes; de la realidad social de nuestro medio. Los límites de los pactos no fueron superiores sino colaterales al Poder Constituyente originario.
Poder constituyente Poder constituyente provincial, regional y municipal. (Sagüés T1, 110; BC, T1, 387)
En los Estados federales es usual que la constitución federal reconozca facultades constituyentes a las provincias, cantones, Estados o como se denominen a las partes integrantes de la federación.
El derecho de una provincia a dictar una constitución es, pues, un poder constituyente derivado de la constitución federal, de tipo secundario, y debe ejercerse según las pautas y condicionamientos de esta. Desde 1853 a 1860, el poder constituyente provincial quedaba sometido aun control político a cargo del congreso federal. Luego se suprimió y solo son susceptibles de control judicial de constitucionalidad conforme al mecanismo de funcionamiento según los art. 31, 116 de la CN.
El poder constituyente derivado provincial también está sometido a las reglas internacionales pactadas por el estado federal o por la misma provincia (cuando está autorizada para actuar en el ámbito internacional); y, asimismo, a las reglas constitucionales y legales provinciales preexistentes. Los límites (por la supremacía federal), y la subordinación (que impone coherencia y compatibilidad entre los estados y el estado federal) no llegan a destruir la naturaleza constituyente y afirman que el poder constituido de las provincias no tiene cualidad de sosberanía, sino de autonomía.
El poder constituyente de las provincias reciben su límite de la Constitución federal y las Constituciones Provinciales deben adecuarse a:
a) El sistema Representativo Republicano.
b) Los principios y garantías de la Constitución Federal.
c) Asegurar la autonomía de los municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123)
c´) la administración de juticia.
C´´) La Educación primaria.
No deben invadir las competencias federales y a su vez el Estado Federal no puede, ni con una convención reformadora de la Constitución Federal alterar lo que las constituciones provinciales disponen en sus reformas
Ciertas constituciones nacionales reconocen la existencia de un poder constituyente regional, que se traduce en estatutos regionales, los que, con frecuencia, deben ser aprobados por el Estado nacional.
Otras admiten una fuerte autonomía municipal , concretada en la sanción por parte de los municipios de cartas orgánicas que significan, para algunos, el ejercicio de un cierto poder constituyente municipal. Si un Estado nacional es federal, este poder constituyente está sometido tanto a su constitución federal como a la provincial, configurando una especie de poder constituyente terciario (Sánchez Viamonte). A menudo se exige que la carta orgánica municipal sea aprobada por la provincia (Ejemplo: en estados de EU).
Provincial en la CN:
Basándonos en el art. 123 y dentro de los límites del art. 5 y del art. 31, existe un doble poder constituyente: de primer grado o nacional y uno secundario o provincial que sigue las pautas del primario.
El Poder Constituyente Municipal : Según el art. 5 y el art. 123 de la CN, las municipalidades dejan de ser autárquicas para ser autónomas y comprende aspectos:
a) Institucionales (organizar el autogobierno).
b) Políticos, consecuencia de lo anterior.
c) Administrativos: la gestión según sus intereses.
d) Económicos Financieros: Tener su propio sistema rentístico, de impuesto, empréstitos, administrar su presupuesto.
En la provincia de Santa Fe la constitución provincial reconoce a los municipios de más de 10.000 habitante esa condición.
e) Reforma Constitucional: Procedimiento y etapas. Análisis del artículo 30 de la Constitución Nacional.
La Reforma Constitucional
No puede ser vetada por el Poder Ejecutivo y no puede ser sometida a Control Judicial.
Los contenidos de la Declaración de la Reforma pueden ser: Contenidos de Fondo, los puntos a reformar; Contenidos de Forma, o mecanismos, lugar de Celebración, Plazos.
El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. De la mera interpretación gramatical del texto podría decirse que “toda" la Constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera ¿negaríamos los contenidos pétreos? ¿Impiden la reforma?
Atendiendo a los fines y principios básicos que ha procurado nuestra Carta Magna, que la Constitución se pueda reformar en el “todo” o “en cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Estos límites, son, precisamente, los contenidos pétreos que subsistirán mientras la estructura social donde se soportan cambie fundamentalmente y entonces el respectivo contenido pétreo dejará de serlo.
B. Campos dice que interpreta y reconoce que los contenidos pétreos no están explícitos ni expresamente definidos como tales en la constitución.
Y para él en nuestra Constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino que impiden su abolición de la constitución federal. Contenidos pétreos son:
La forma de Estado Democrática; la forma de Estado federal, la forma de gobierno republicana y la confesionalidad del Estado. Lo prohibido seria: reemplazar el federalismo por el unitarismo, sustituir a la democracia por el totalitarismo, a la forma de gobierno republicana por una monárquica, suprimir la confesionalidad por la laicidad.
Procedimiento reformatorio:
Etapas y requisitos que debe revestir la reforma (B.C T1, 380) De forma y de Fondo.
Sustancialmente son tres las etapas a seguir para llevar a cabo una reforma constitucional:
a) La etapa de iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa (función preconstituyente derivada);
b) La etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a cabo (función constituyente derivada);
c) La etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia normológica.
Nuestra constitución sólo regula dos etapas : la de la iniciativa, y la de revisión; no está regulada la etapa ratificatoria.
Pero el Derecho espontáneo es el ha dado completud al procedimiento que se sigue.
a) Función pre – constituyente (declaración de la necesidad, fijación de los alcances y convocatoria del órgano constituyente)
Introducción :
Es una función muy importante porque el congreso va a debatir (previamente el Poder Ejecutivo puede envirar el mensaje de proyecto de la necesidad de la reforma), la evalúa y decide si:
-Es conveniente la reforma de la constitución nacional-
-Es oportuna y conveniente en este momento y en este lugar.
-Y Si ambas cámaras declaran que es necesaria (con la mayoría de los 2/3 de sus miembros totales, para el profe deben ser en ejercicio porque puede ocurrir que alguno se encuentre ejerciendo otro cargo con permiso) deben fijar los puntos que van a ser objeto de estudios de una posibilidad de reforma. Es la etapa donde se declara y se impulsa la necesidad de reformar la constitución.
La función (otros lo llaman poder) preconstituyente derivada , opera como órgano de convocatoria del poder constituyente derivado, declarando e impulsando la necesidad de la reforma. Es la función que tiene la iniciativa de la convocatoria. Es la etapa de la iniciativa de la reforma y está a cargo del Congreso.
La importancia jurídico política de la función preconstituyente derivada, es la que:
-En la puesta en marcha: su decisión es indispensable para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, hace la declaración de la necesidad de la reforma (que en argentina tiene formato de ley, pero es una declaración, por lo tanto no puede ser vetada, donde:
-Determina (fija el alcance, los límites), en algunos casos, la tarea del poder constituyente constituido, (así, en la Argentina, se fija el temario y el tiempo en el cual éste puede funcionar, la cantidad de convencionales, el sistema de elección, las condiciones para ser electo, las facultades de sus miembros, el lugar de funcionamiento etc.).
-Autoriza al Poder Ejecutivo a convocar a elecciones de los convencionales constituyentes.
b) Elección de los convencionales constituyentes.
El art. 30 de la CN no establece cómo se compone la convención constituyente, ni de dónde surge.
El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría sin embargo arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a tal efecto. Lo que no podría es integrar la convención completamente con sus propios legisladores.
c) La convención Nacional constituyente Reformadora: Composición. Funcionamiento.
La convención Nacional Constituyente es la que revisa, reforma la constitución. Es autónoma para decidir si reforma o no la constitución, pero no puede apartarse del temario impuesto por la Declaración de la Asamblea Preconstituyente (Sobrepasar este límite en la reforma del 94, hizo que Fayt se presentara a la justicia para reclamar sobre una cláusula transitoria que lo afectaba).
Corresponde a la etapa de revisión de la CN, ya no pertenece al congreso ni siquiera con procedimiento agravado. La constitución la remite a un órgano especial o ad-hoc, que es la convención reformadora. El art. 30 establece que la reforma no se efectuará sino por una convención convocada a tal efecto.
Esto es todo lo que dice sobre este órgano supremo. A falta de reglas constitucionales, la función de precisar con algún detalle la estructura de la convención y de proveerle los medios indispensables para su organización y funcionamiento recae sobre el Congreso en la etapa preconstituyente (se encontraría dentro de los poderes implícitos otorgados a este órgano por el art. 75 inc. 32).
En la misma ley declarativa o en otra, el congreso da las normas básicas sobre:
1- elección de los convencionales;
2- Fecha y lugar de reunión inicial;
3- Plazo para su funcionamiento:
4- Derechos y prorrogativas;
5- provisión de fondos.
Todas las convenciones han tenido origen popular electivo y una organización unicamarista. La de 1994 fue Formada por miembros elegidos surgidos de elecciones con voto directo y cuya cantidad es igual a la suma de la cantidad de diputados más los senadores (257 + 72) pero en 1994 fueron 305. Se compuso de 21 convencionales por Santa Fe.
El establecimiento de un plazo por parte del Congreso para reformar la constitución es optativo. Si lo establece, su vencimiento provocaría automáticamente la disolución; si no lo hace la convención no está sujeta a lapso alguno y nadie puede limitárselo después.
Atribuciones.
La convención tiene facultades para (Ya dijimos que era autónoma para decidir si reforma o no):
1- Designar a sus autoridades;
2- Hace el juicio de elección, derechos, y títulos de sus miembros;
3- Se da su reglamento;
4- Designa su personal;
5- Acuerda los detalles de su funcionamiento.
La convención no está sujeta a voluntad alguna superior a la propia, pero es errónea la voz que proclama “la volunta es soberana”. Esto no es exacto (Bidegain).
Los límites de la Convención.
La convención (órgano organizado por la CN) es “poder constituido”; está subordinado a la constitución y a las leyes que le fijen su misión y sus alcances. Está limitada por: a) los contenidos pétreos de la constitución, b, el temario fijado por el Congreso al declarar la necesidad de la reforma, c) el plazo, si es que el Congreso se lo hubiere fijado, etc.
Su misión se encuentra bien definida , estudiar la reforma en los aspectos indicados por el Congreso y aprobarlas o no.
d) Sanción, promulgación, publicación y juramento de la constitución reformadora.
Se dan dos casos según el poder constituyente sea originario o derivado (Nuestra Constitución Federal no añade la etapa de la ratificación de la reforma constitucional): Sagüés
Cuando se ejercita el poder constituyente originario, éste disciplina por sí los mecanismos de sanción, promulgación y publicación de la constitución.
En cambio, cuando opera el poder constituyente constituido, o reformador, estos trámites pueden estar previstos por la constitución anterior, o regulados por quien ejerza el poder preconstituyente, en la medida en que cuente con algo más que un mero poder de declaración (de necesidad de la reforma), y posea entonces un poder de convocatoria que involucre un poder de regulación.
De todos modos, si quien tiene poder de convocatoria no ha disciplinado el procedimiento de sanción y promulgación, será el órgano que efectiviza el poder constituyente reformador quien determinará tales pasos. Tiene la facultad de disponer, como atribución implícita, el modo de promulgar y de publicar el nuevo texto, sus vías de difusión, y el momento en que entrará en vigencia.
La Convención Reformadora de 1994 decidió, tácitamente, la autopropulsión de sus preceptos, ya que la disposición transitoria decimosexta prescribió que “esta reforma entra en vigencia al día siguiente de su publicación” (Publicación 23/8/1994), y dispuso el juramento por las más altas autoridades nacionales el día 24 de agosto de 1994, en el Palacio de san José, provincia de Entre Ríos. Autorizó al Presidente de la Convención a disponer la publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. (S. T1, 336)
Sobre la etapa de ratificación (o de eficacia) B. Campos, T1, 382, dice:
Es la etapa en la que se confiere eficacia jurídica a la reforma realizada, para que adquiera vigencia normológica.
Como en nuestra constitución no se agrega nada sobre la etapa de ratificación de la reforma constitucional, carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello.
e) Judiciabilidad de la reforma Constitucional: No puede ser vetada por el Poder Ejecutivo ni controlada por el Poder Judicial.
Para Sagüés T1, 336, la reforma puede resultar inválida si ha violado la Constitución y las normas de derecho internacional que imponen reglas de contenido a la enmienda, o por haber infringido la constitución y sus reglas complementarias (ley de convocatoria, reglamento interno de la convención constituyente) en cuanto normas de procedimiento.
Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión no judiciable. La CSJN ha fallado, en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. C/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.” en Septiembre de 1963, diciendo al respecto que es cuestión política no judiciable; Para Sagüés esa regla general cede “en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley”.
Si el defecto es grave y manifiesto, la impugnación por inconstitucionalidad es pertinente ante la judicatura. No obstante, conviene tener en cuenta que si una reforma, pese a ser inconstitucional, ha sido pacíficamente observada durante cierto tiempo, eso quiere decir que el derecho constitucional consuetudinario la ha convalidado.
Otra cuestión es el efecto de la reforma sobre las otras normas infraconstitucionales ¿Las deroga o las torna inconstitucionales?, es decir las deja sin efecto hacia delante, o el efecto de la declaración de inconstitucionalidad en nuestro sistema es erga onmes el efecto de la ley es nula, como si no hubiese existido.
Síntesis y complemento de la Bolilla según apuntes de clase y bibliografía:
En Argentina el art. 30 dice que la Constitución puede ser modificada en todo o en parte y para eso es necesario que el congreso declare la necesidad de la reforma. Determina la tipología rígida para la reforma.
-La iniciativa a cargo del Congreso (Pero el Proyecto puede ser Presentado por el Poder Ejecutivo como fue el caso de 1994 (El derecho espontáneo lo hace en una Asamblea Legislativa, es decir las dos cámaras sesionando juntas).
-Luego se realiza una declaración de la necesidad de la reforma, el congreso con una declaración, que no es una ley, toma una decisión política y la plasma, acá siempre se hizo por una ley, que no es correcto porque el congreso sanciona y el ejecutivo puede vetarla, con la declaración no, no admite el veto. Necesita mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes de cada cámara.
-En la declaración se marca el límite material de la reforma, son pautas que fija el congreso para la reforma, estableciendo la materia, el plazo para sesionar, los miembros de la convención (cantidad y forma de elegirlos):
-Qué se debería reformar, lo que va a ser objeto de estudio
-Se elige la fecha para las elecciones de los convencionales, y fija el lugar y el tiempos que dura la convención.
- Convoca a la convención reformadora.
-Revisión: convención, límites.
-Sanción, promulgación, publicación y jura de la constitución reformada.
Análisis del art. 30. Sobre el alcance de si la reforma es total o parcial.
“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino con un convención convocada al efecto.”
Esto significa cuantitativamente que se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Son precisamente los contenidos pétreos. En nuestra Constitución los contenidos pétreos no impiden su reforma, pero si su abolición.
Pero después de la reforma constitucional de 1994, parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución. Ello se debe a que: Hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que según cierta interpretación, mostrarían que el Congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente; y que hay también aunque sin formar parte de las Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional que amplían el plexo de derechos de la Constitución, y ello deja la impresión que habría una fuente internacional que puede asemejarse en algo al poder constituyente.
f) Reforma de 1994: Pacto de Olivos y el Núcleo de Coincidencias Básicas: Objetivos Políticos e institucionales. Aspectos reglados por la ley 24309, discusiones sobre su constitucionalidad. Principales reformas introducidas en la Constitución y su finalidad institucional.
En el Pacto de Olivos, entre Menem y Alfonsín se pactó un núcleo de coincidencias básicas, que no podía ser modificado y que debería ser votado en conjunto. Por la ley de convocatoria aprobada por el congreso, ley 24.309, se habilitaron por el Congreso para debatir en la Convención Constituyente otra serie de temas, fuera de los cuales no podrán ser abordados en las deliberaciones.
Núcleo de coincidencias básicas : Objetivos Políticos e Institucionales
1) Atenuación del sistema presidencialista: Se promueve la creación de un Jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura.
2) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato como un primer período.
3) Eliminación del requisito confesional para ser Pte de la Nac. de acuerdo al pcipio de lib de culto.
4) Elección directa de 3 senadores, dos por la mayoría y uno por la minoría, por pcia. y por la ciudad de Bs As, y la reducción del mandato de los que resulten electos.
5) Elección directa por doble vuelta del Pte. De la Nac. y del Vice.
6) ) Elección directa del Intendente De la Ciudad de Bs As.
7) Regulación de la facultad presidencial de dictar Reglamentos de Necesidad y urgencia procedimientos para agilización del trámite de discusión sanción de leyes.
8) Creación del Consejo de la Magistratura.
9) Designación de los Magistrados Federales.
10) Remoción de los Magistrados Federales.
11) Control externo de la Administración Pública.
12) Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.
13) La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación.
Temas que son habilitados por el congreso nacional para su debate por la Convención Constituyente.
1) Fortalecimiento del Reg. Federal.
2) Autonomía Municipal.
3) Posibilidad de incorporación de la Iniciativa y de la Consulta Popular como mecanismos de Democracia Semidirecta.
4) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación.
5) Actualización de las atribuciones del Congreso del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los artículos 67 86, respectivamente de la Constitución Nacional.
6) Establecer el defensor del pueblo.
7) Ministerio Público como órgano extrapoder.
8) Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes. Interpelación y Comisiones de investigación.
9) Institutos para la integración jerarquía de los tratados internacionales.
10) Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral Defensa del Orden Constitucional.
11) Preservación del Medio Ambiente.
12) Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo.
13) Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica Cultural de los Pueblos Indígenas.
14) Defensa de la competencia, del Usuario y del Consumidor.
15) Consagración expresa del Habeas Corpus y del Amparo.
16) Implementar la posibilidad de Unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha.
Discusiones sobre su constitucionalidad:
Un tema controvertido que ha sido analizado por la CSJN en el caso “Fayt” refiere al alcance de la estabilidad de los miembros del poder judicial una vez cumplidos los 75 años de edad (art. 99 inc 4 Disposición transitoria Undécima de la CN). En el Fallo citado, el Supremo Tribunal ha interpretado que la Convención se ha excedido del mandato temario conferido por la Ley de Declaración de la Necesidad de la Reforma Constitucional (que es lo inconstitucional, no la reforma en sí). Antes como primer antecedente jurisprudencial de la ley, los Diputados Polino y Bravo presentaron un recurso de amparo ya que argumentaban un vicio procedimental en la sanción de la ley al no ponerse de acuerdo las cámaras sobre el número de años que debía reducirse el cargo de senador, la CSJN resolvió que era un acto político y no legislativo, es una declaración, no una ley , por lo tanto debe respetar solamente la disposición del art. 30 y no otras exigencias.
Las Reformas:
Reforma de 1866 : Se reúne en Santa Fe y nacionalizan los impuesto de exportación.
Reforma de 1898 : bajo el segundo mandato de Julio A. Roca, elevó la cantidad de ministros del PE de 5 a 8 y Modifica la base de la población para elegir diputados 1 c/33.000 o fracción no menor de 16500, base que se debería modificar en cada censo, hoy es 1 c/161.000 o fracción no menor de 80.500 por el censo de 1980.
La ley electoral de 1972 establece que cada provincia debe tener 3 diputados más la base, pero nunca puede tener menos de 5 diputados (la lista sábana es para la provincia de buenos aires que tiene muchos diputados), en cada elección se debe elegir la mitad de la cantidad correspondiente, porque la cámara se renueva por mitad, para santa fe en una elección se eligen 10 y en la otra 9 porque le corresponden 19 diputados.
Las reformas del siglo XX Incorporan el constitucionalismo social . Y fueron:
La del año 1957: suprimió la constitución de 1949 (Durante el Gobierno de Perón establece: la reelección presidencial; los derechos sociales, en la parte dogmática, en el art. 14 bis; elección directa de presidente y senadores), restituyendo la del 53 - 60 manteniendo el artículo 14 bis sobre lo derechos sociales, gremiales y de la seguridad social. Pero, la convención fue elegida por elección popular pero tuvo vicios de origen por que la declaración la hizo un gobierno de facto y además se desintegró antes de concluir su trabajo y dejando únicamente el art. 14 bis que no alcanzó a ser renumerado.
La de 1994 : Constitucionalismo de la realidad, hacerla más representativa ( 3º senador por la minoría), participativa (iniciativa y consulta popular), más operativa (recurso de amparo, hábeas corpus, hábeas data), atenuar el presidencialismo (regular los decretos de necesidad urgencia, jefe de gabinete), fortalecer el régimen federal (coparticipación), hacer más independiente el poder judicial (crear el Consejo de la Magistratura), integración regional.......
En el pacto de olivos se establecieron los objetivos de la reforma que parecían claros al principio, atenuar el presidencialismo, la reelección del presidente y no tocar la parte dogmática.
Pero esto creó problemas y consecuencias:
-La redacción fue desprolija: Ejemplo: en el caso del monismo y del dualismo, hay una contradicción entre artículos de la parte dogmática que no se podían reformar y artículos de la segunda parte. Entre el derecho interno y el derecho internacional, entre el art 27 y el art 75 inc 22 donde los tratados tienen más jerarquía que las leyes (se pone el criterio de normas operativas, o programáticas-necesitan leyes-).
-Se acentuó el presidencialismo en la práctica en la cantidad de facultades que ahora tiene y son innumerables: Ejemplo: el art 76. La regla es que se prohíbe la delegación de facultades salvo que ....
Falencia importante de 1994 es potenciar el presidencialismo y se hizo con la finalidad de reelección de Menem, no obstante ello, se trató de incorporar algunas figuras del sistema parlamentario como la Jefatura de Gobierno y regular realidades que se daban pero eran inconstitucionales como los decretos de necesidad y urgencia, el veto parcial, prohibió la aprobación ficta o tácita de las leyes en las cámaras. Pero en la práctica potenció al presidencialismo en desmedro de la función de control del congreso y de los estados provinciales.
Recordar que incorporó instituciones importantes de control :
-Ministerio Público: Poder público nuevo, para controlar la conducta de los funcionarios.
-Auditoría General de la Nación: Designado por el senado y a propuesta de la primera minoría, tiene la función de controlar políticamente al Presidente de la Nación.
Y
Mecanismos de democracia directa como : la iniciativa popular, la consulta popular.
Derechos de tercera generación como : los derechos del consumidor, del medio ambiente.
Garantía constitucionales como : El Habeas Data, el Habeas Corpus y el recurso de amparo.
Amplió las facultades de las provincias, cambió el régimen de la ciudad de Buenos Aires a ciudad estado.
Consejo de la Magistratura.
Tres Senadores, uno por la Minoría.
Duración del mandato del Presidente cuatro años y una reelección consecutiva .
Elección directa de Presidente, Vice y Senadores, Cantidad de votos necesarios.
Jefe de Gabinete, que responde al Presidente y al Congreso .
Incorporación de los Tratado de Derechos Humanos .
El orden de prelación de los Tratados Internacionales, superior a las leyes .
Cláusula Indígena .
Facultades Incidentales para poner en ejercicio todas las atribuciones .
Las provincias pueden realizar Pactos Internacionales y Regiones .
Autonomía de las Provincias y de los Municipios .
Los Derechos de Tercera Generación : Derecho Ambiental, Derecho de los Consumidores
Garantías Nuevas , nuevos legitimados por Interés legítimo, por Intereses Difusos.