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BOLILLA IV - ESTADO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

a) Concepto de Estado y de sus elementos esenciales constitutivos.

Estado, noción jurídica : Es un ente social que surge cuando el pueblo, esencial elemento humano, asentado sobre un determinado territorio, elemento material, se somete a la autoridad de un gobierno para la consecución de fines generales abstractos con sujeción a un ordenamiento jurídico.

Los Elementos esenciales constitutivos del Estado . De la definición descriptiva anterior surgen los elementos que lo integran: El elemento humano; el elemento material o territorio; la dirección y coordinación de ese ente, el gobierno (El elemento lógico normativo, el ordenamiento jurídico y el elemento energético que lo lleva a cumplir su fin, el poder, la mayoría de los autores no los consideran esenciales)

Población :

Es la totalidad de personas que forman el elemento humano del Estado ubicados en el territorio del mismo, compuesto por los nacionales nativos, los naturalizados, los extranjeros, los apatridia (Los habituales, los transitorios u ocasionales). Habitantes, es la denominación amplia y elástica con que la constitución pudo especificar a que hombres atiende en su convivencia y en su ordenación jurídica (Todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino, dice el preámbulo)

Territorio :

Espacio geográfico, suelo, subsuelo, espacio aéreo, espacio marítimo, un ámbito espacial, donde conviven y se agrupan los hombres y donde el Estado detenta, en forma exclusiva, soberanamente hacia adentro (sin injerencia de ningún otro estado) la plenitud de sus facultades y poderes.

Gobierno ,

Para B. Campos es el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas funciones. Es decir el tipo de relación que se da entre los distintos órganos constitucionales de dirección del estado, los denominados poderes (hoy no se los considera tales, sino órganos): PE, PL, PJ, y ahora para algunos autores el Ministerio Público. (Sagüés dice que eso son poderes explícitos y que además hay otros dos poderes: el poder constituyente y el poder electoral).

Para Karl Löewestein la separación de poderes "es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales en diferentes órganos de gobierno.”

b) Elementos del Estado Argentino : Pueblo: Concepto, modos de adquirir y perder la nacionalidad. El extranjero su régimen constitucional legal. Bidegain C2, 16; Sagüés T1, 312, BC, T1, 406.

Pueblo: Concepto

A la colectividad humana asentada en el territorio la Constitución se refiere con vocablos como población, pueblo o nación, ciudadanos, argentinos, ciudadanos, extranjeros, vecinos. Para Bidegain:

Población, Pueblo, Nación:

La doctrina distingue a Población, como concepto demográfico referido al conjunto de personas que en un momento dado se encuentra en un territorio.

A Pueblo como un concepto político :

que alude a la parte de la población estable, asentada permanentemente y que actúa como unidad política (El preámbulo se refiere cuando dice "nos los representantes del pueblo")

A la población con derechos políticos: Como cuerpo electoral, : artículo 22 en cuando dice que el pueblo deliberar y gobierna por medio de representantes y autoridades creadas por la constitución.

Como cuerpo electoral : artículo 45, elige sus representantes que componen la cámara de diputados)

En él reside la soberanía por el art. 33 cuando se refiere a la soberanía del pueblo

Elige sus representantes

Que debido a su pertenencia al estado, es un elemento esencial del estado, está sometido de modo permanente e institucional a la autoridad del gobierno y al ordenamiento común, mediante el vínculo jurídico político denominado nacionalidad y a la pertenencia de un pasado común o idiosincrasia, y es en el pueblo en que recibe la soberanía del estado.

A Nación como concepto sociológico , una colectividad íntimamente vinculada por su homogeneidad racial, histórica, idiomática, consuetudinaria, religiosa, etc.

El texto constitucional se refiere de diferentes maneras al elemento humano del Estado argentino, y con acepciones no siempre nítidas. Por eso la mayoría de la doctrina identifica a pueblo con todos los nacionales, para otros en cambio es sinónimo de habitantes

Habitantes:

Está usado en nuestra constitución como las personas que integran la población. Todo habitante que en determinado tiempo se encuentra físicamente en el territorio argentino (nacional o argentino nativo, naturalizado, extranjeros y apátridas). Excepción del artículo 45 donde se usa para los residentes con el fin de determinar la base poblacional para elegir diputados.

Argentinos (nacionales y ciudadanos):

Habitantes -Nativos: Nacidos dentro de un territorio determinado.

o población

o pueblo son según -Naturalizados : (extranjeros que se naturalizaron argentinos, se

la CN formal : incorporan voluntariamente a la comunidad política argentina).

Extranjeros : Los habitantes que no se naturalizaron argentino porque no es automática ni obligatoria, es un derecho. Tienen iguales derechos civiles del ciudadano art. 20

Vecinos :

Es la persona que convive o habita en un mismo domicilio, barrio, ciudad, provincia. Se emplea en la CN para designar a los habitantes (argentinos extranjeros) radicados en cada una de las divisiones políticas (capital federal y provincias) art 116, y en el derecho público provincial se aplica a las personas radicadas en las subdivisiones administrativas (departamentos, municipios). También para:

-Requisito como postulante y determinar la cantidad de Diputados de cada distrito (art. 45, 47, 48 y 55).

-Según la vecindad de los litigantes determina la competencia de la justicia federal art 116.

-El hecho de no ser vecino de una determinada jurisdicción, no le priva en ella de todos los otros derechos e inmunidades que le corresponden en todo el territorio del país (art. 8) y el desempeño de otros cargos públicos o privados acorde a su idoneidad, salvo los de participar en las elecciones para cargos públicos de carácter local, y el de ser elegidos en ellas si no hubiere nacido en esa jurisdicción (art 5, 122 y 123) excepción hecha de los derechos políticos.

Modos de adquirir y perder la nacionalidad.

Introducción :

Polémica acerca del sentido de los términos nacionalidad y ciudadanía

Existe una polémica acerca del sentido de los términos nacionalidad y ciudadanía . Ekmekjian, Bidegain, Sagüés, González Calderón, Bidart campos, equiparan nacionalidad y ciudadanía, por lo tanto un niño nacido en Argentina menor de 18 años es ya ciudadano, para la otra tesis no se es ciudadano hasta los dieciocho años de edad.

En el lenguaje político es corriente el uso del término ciudadano para quienes gozan de derechos políticos, sería una ciudadanía política, pero para interpretar la constitución argentina nos encontramos que la mayoría de sus disposiciones esta empleada en forma indistinta.

Para la CSJN nacionalidad y ciudadanía son sinónimos porque el ciudadano tiene derechos, privilegios e inmunidades que no pueden quedar circunscriptos al desempeño de la función del sufragio. La ley 346 también unifica los conceptos

La nacionalidad define un modo especial de vinculación jurídico política del estado con determinadas personas de su población, de la que se derivan derechos y deberes adicionales a los que le corresponden por su calidad de habitante deberes especiales (como de fidelidad, artículo 119, armadas en defensa de la partida constitución, art. 21 y soportar otras cargas públicas iguales y razonables que la ley imponga, artículos 16 y 28, como por ejemplo votar en las elecciones) y derechos especiales (protección diplomática y consular por el estado en el exterior, ejercer derechos políticos elegir el ser elegido, desempeñar cargos públicos, preferí ser jugado por tribunales argentinos)

Atribución de la nacionalidad en nuestra constitución :

La nacionalidad puede estar referida a un hecho natural (nacionalidad de origen o nativa), o a un acto jurídico (nacionalidad por naturalización o nacionalización).

Hay diversos sistemas “ius solis”; “ius sanguinis”; mixtos. El caso Argentino.

Después de la reforma de 1994, el actual Art. 75 de la CN, en su inc.12 menciona entre las competencias del Congreso, la de dictar leyes generales para toda la nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural o del ius solis (lugar donde nació) en beneficio de la Argentina (la ius sanguinis es por la nacionalidad de los padres, por ejm la que usa Italia).

La ley 346 restablecida en su vigencia , luego de ser derogada la 21795 del año 1978, regula la nacionalidad (política) o ciudadanía (Sagüés 315 T1), distinguiendo tres clases de argentinos en cuanto a como obtienen su nacionalidad, usando para la nacionalidad el principio de ius solis, con excepciones:


¿Cómo se adquiere el vínculo de la Nacionalidad o Ciudadanía?

1º) La nacionalidad por nacimiento :

Nativa, natural o de origen, se quiere espontáneamente por la pertenencia a una nación y no depende del derecho positivo, pero en el derecho argentino proviene de una imposición de la constitución, cuyo art.75 inc. 12 y Ley 346 art 1, se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de nacionalidad natural (por “ius soli”),

El sistema del "ius Solis ": Son argentinos todo los nacidos en territorio argentino (incluyendo su territorio, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo, delegaciones, buques de guerra y buques de bandera argentina y en aguas internacionales).

El principio tiene algunas excepciones , ya que la ley confiere la ciudadanía nativa o natural también a quienes nazcan en territorio extranjero en casos especiales. Por Ej. cuando se produzca el nacimiento en el exterior estando sus padres o alguno de ellos prestando servicio oficiales en representación del país o en organismos internacionales donde el país es miembro.

2º) La nacionalidad por opción art 75, inc 12 de la CN :

Alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero , pero optan por la nacionalidad paterna o materna Argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del "ius Sanguinis" vale decir, por la nacionalidad de los padres.

Requiere : Si es menor de 18 años, el que ejerce la patria potestad la solicita, se inscribe en el libro de las personas del consulado, se notifica al reg. Nac. de las personas; si es mayor de 18 años: En el juez federal se debe acreditar que son hijos de argentinos nativos y requerir la documentación en el Reg. Nac. de la Personas.

3º) La nacionalidad por naturalización :

Es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art.20 de la constitución, que admiten amplia reglamentación legal. La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre los mismos derechos que el nacional de origen ("ius solis” o “ius sanguinis^”) por ejemplo, en algunos países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos.

Requiere para obtenerla la edad de 18 años,2 años de residencia continua o un plazo menor si acredita servicios al estado argentino, empleo público, Fuerzas Armadas, empresario, casado con mujer argentina, etc.

Para obtener la carta de ciudadanía (Derechos Políticos) : Se requiere un proceso judicial en juzgado federal del domicilio, sentencia que otorgue la ciudadanía, juramento ante el Juez Federal, inscripción en el registro nacional de las personas y en la cámara electoral, trámite del documento en el registro Nacional de las personas.

Puede denegarse por la realización de actos públicos que nieguen los derechos humanos, el sistema democrático, el empleo ilegal de la fuerza o la concentración personal del poder. La ley 340 reglamenta este principio.

La novedad que introduce la reforma del 94, en el art.75 inc. 12, consiste en haber sustituido el vocablo “ciudadanía” por el de “nacionalidad” y en haber agregado que la ley de naturalización y nacionalidad debe sujetarse a dos pautas:

a) El principio de nacionalidad natural o “ius solis” y

b) El principio de opción en beneficio de la opción por la nacionalidad argentina que aparece referido a quienes nacen en el extranjero, pero son hijo de argentinos nativos (ius sanguinis).

Pérdida, cancelación y readquisición de la nacionalidad: Según Bidart Campos 319, 415 T1:

La constitución nada dice explícitamente (Para Sagüés es un derecho implícito dentro del esquema del art. 33 de la constitución nacional, de tal modo que es inconstitucional toda norma que autorice la existencia de apartidas) si puede caducar (el pacto de San José de Costa Rica reconoce a toda persona al derecho a tener una nacionalidad de la cual no puede ser arbitrariamente privada, y que también todo individuo tiene derecho a la nacionalidad del estado donde nació, si no tiene derecho a otra.) pero, conforme a la ley 346, la nacionalidad nativa no se la puede perder, si se puede perder o suspender los derechos políticos que surgen de ella.

Los derechos políticos los pierden , art. 8, de la ley 346, quienes hayan aceptado una nacionalidad extranjera porque nuestro derecho interno acoge el principio de la nacionalidad única, (salvo que exista un tratado de doble nacionalidad con nuestro país (tal como Italia y España), o empleos u honores de gobiernos extranjeros sin permiso del congreso, los quebrados fraudulentos y quienes hayan merecido pena infamante o de muerte.

Los derechos políticos se suspenden en razón del edad, art. 7, ley 346, falta de discernimiento, por el servicio militar, por pertenecer a una fuerza de seguridad, también hay incapacidades previstas en las leyes electorales.

Sobre la pérdida de la nacionalidad por opción : puede perderse porque no es nativa, es voluntaria. Y no es inconstitucional para Sagüés

Sobre la pérdida de la nacionalidad por naturalización, art. 15 del decreto 3213 : por obtener la ciudadanía por medios falsos.

Interviene el Juez federal del último domicilio, por procedimiento sumario, se puede apelar, se secuestra la carta de ciudadanía y se anota en el registro Nac, de las Personas, se comunica a la Dirección Nacional de Inmigraciones y a la fuerza de seguridad.

-Readquisición :

El Tratado de Rió de Janeiro de 1906, del cual nuestro Estado es parte establece que si un argentino se naturaliza en otro Estado signatario del acuerdo incurre en suspensión de sus derechos políticos, que los reasume cuando reingresa a nuestro país sin intención de regresar al de naturalización. Lo determina de oficio por el Juez electoral si cesó la causa o por el contrario a petición de parte ante el Juez electoral según el último domicilio en el reg. Nacional electoral.

El extranjero. Régimen constitucional y legal.

En nuestro sistema constitucional, extranjero equivale a no argentino, sea esté nativo, por opción o por naturalización.

El esquema constitucional responde a una política que favorecía la inmigración europea, art. 25, aunque el preámbulo asegura los beneficios de la libertad para todos los hombres del mundo que quieran habitan el suelo argentino.

Ingreso de extranjeros: admisión

Normalmente el primer aspecto de la vinculación de un extranjero con nuestro estado está dado por: a) el derecho de entrar en su territorio, y b) la admisión por parte del estado.

La ley 22.439 reglamenta esta materia, estableciendo ciertos requisitos razonables para el ingreso de los extranjeros, con cuya verificación y aceptación se produce la admisión con fines de una cierta permanencia (lo cual no excluye algún tipo de control sobre la entrada de extranjeros en calidad de simples transeúntes), calificándolos de ilegales a los que entren sin cumplirlos, art. 33.

Derecho de permanecer en el territorio:

De este derecho gozan tanto los argentinos como los extranjeros entrado legalmente en el país. Durante su permanencia, ya sea residente o transitorio, el extranjero está sujétala jurisdicción y a las leyes del estado argentino, con las excepciones que prevé el derecho internacional público. Si bien también derecho de trabajar y de contratar, mientras la persona permanezca en el territorio, pero sufren diversas limitaciones según la categoría con que el extranjero haya ingresado en el país.

Categoría de la residencia:

Tipo de residencia de extranjeros establecida en la ley de inmigraciones 22.439, artículo 81, y su decreto reglamentario 1023/94 (Sagüés T1, 325):

Son habitantes por su permanencia regular,

Son habitantes temporarios cuando lo hacen por un tiempo determinado,

Son habitantes transitorias (circunstancialmente en el país, por viaje),

Son habitantes con residencia precaria (han agotado la residencia anterior y pasan a ser ilegales),

Son habitantes con asilo político.

Derechos del extranjero en general: Varía según su condición de residencia

Nacionales y extranjeros gozan de los mismos Derechos Civiles , así surge del artículo 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes, y de la expresa afirmación del art. 20: “los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano”. Siempre que hubiesen ingresado legalmente, no pueden ser obligados a convertirse en ciudadano argentino. No puedan realizar funciones vinculadas con la soberanía, por ejemplo ser presidente, senador, diputado, miembro de la Corte Suprema de Justicia (si se naturaliza puede realizar algunos).

La equiparación nos permite anticipar que en la población de nuestro estado todos los hombres son iguales , a) en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos; b) en su calidad de personas y c) sin acepción de nacionalidad, raza, religión, etc.

La protección a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales radicados en su territorio , aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza asimismo a las personas colectivas o jurídicas (es decir, no físicas), tanto en el caso de que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad como en el de admitirse que solamente tienen domicilio.

También conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte,cualquier persona, sea habitante o no, que por razón de los actos que realiza en el territorio del país queda sometida a su jurisdicción, queda también, y por ese solo hecho, bajo el amparo de la constitución y de las leyes del estado.

Respecto de los Derechos Políticos , la constitución nacional no se los otorga, art. 20, pero nada impide que la legislación se lo conceda, como por ejemplo votar en elecciones municipales.Pero no pueden ser presidente y vicepresidente por el artículo 89 de la constitución nacional, legisladores y miembros de la Corte Suprema de Justicia de la nación por los Arts. 48,55 y 111.


El asilo político : la constitución nacional no dice nada, pero en el pacto San José de Costa Rica sí regula el caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios internacionales.

Los asilados políticos tienen limitados ciertos derechos civiles : El de transitar, el de expresar sus ideas, etc., según el régimen especial que se establezca.

El derecho de los refugiados : son los que se refieren a las personas que han debido abandonar su país de origen por motivos de raza, religión, nacionalidad, sociales, o políticas.

Múltiples nacionalidad y de apátrida:

De existencia de distintos criterios de atribución de nacionalidad adoptada por los diferentes estados provoca frecuentes caso de doble nacionalidad. Esto se resuelve mediante acuerdos internacionales entre los estados, por ejemplo con España y con Italia.

Lo mismo ocurre con el apátrida, o persona que carece de nacionalidad en razón de haber perdido la suya por razones políticas o no, no poseyendo los requisitos necesarios para adquirir otra. Los Principios de nuestro ordenamiento no consciente la conversión de un nacional en apátrida. La declaración universal de los derechos humanos de las Naciones Unidas, en 1948, estableció que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, y que nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de nacionalidad

Expulsión de extranjeros:

Según el pacto San José de Costa Rica un estado puede expulsar a los extranjeros respetando las siguientes pautas: a) puede ser expulsado los ingresados ilegalmente, y b) el ingresado legalmente sólo podrá ser expulsado en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.

Según la ley 22.439 los extranjeros puedan ser expulsados cuando la Dirección Nacional De Migraciones comprueba la ilegalidad del ingreso, cancela la residencia precaria o transitoria; y también por decisión del ministerio del interior (apelable ante la Presidencia de la república), en los supuestos de h aber sido, el extranjero, condenado por delito doloso a más de cinco años de prisión, o haber incurrido en actos que atenten contra la paz social contra el orden público o la seguridad nacional.

Territorio: Extensión del territorio argentino, fijación de límites.

Extensión del territorio. 4.0 27.024 kilómetros cuadrados, incluido el mar territorial o de 3.761.274 km2, sin el mar territorial pero con la Antártida e Islas del atlántico sur.

El territorio desde él punto de vista físico debe ser visto tridimensionalmente y comprende:

-El territorio terrestre, incluyendo suelo y subsuelo.

-Las aguas interiores y el mar territorial, incluyendo el lecho y subsuelo submarino (es decir, la plataforma continental o Zócalo continental que es parte del territorio argentino).

-El espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre y al mar territorial. Hasta donde se ejerza la soberanía sobre el espacio estratosférico, dimensión horizontal y vertical.

El estado es plenamente soberano respecto a estos espacios.

Desde él punto de vista jurídico es un determinado ámbito espacial de validez del ordenamiento jurídico

En el ámbito marino

Mar territorial : (12 millas desde la costa) el Estado es soberano, puesto que el mismo forma parte de su territorio. Por ello el Estado puede restringir en el mar territorial la libertad de navegación, el sobrevuelo, la investigación científica, la pesca que otros Estados pretendan ejercer.

Zona Contigua : No sucede lo mismo con la (24 millas desde la costa, o 12 millas más allá del mar territorial) donde el Estado solo mantiene algunas atribuciones y facultades (poder de policía y control inmigratorio).

En la Zona Económica Exclusiva (ZEE) que se extiende a 200 millas desde la costa (línea de base, es decir, a 188 del límite del mar territorial, el Estado solo esta facultado para controlar la pesca y la explotaci6n de recursos naturales. En la ZEE el Estado solo puede restringir la utilización de recursos naturales, sin poder, en consecuencia restringir la investigación científica, la libre navegación_, etc.

Fijación de los límites.

La CN concede al Congreso la facultad de arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc. 15) concordante con la atribución del presidente. Utiliza el verbo arreglar (en lugar de "fijar) que en el mismo inciso emplea para las provincias) porque no se trata de una decisión unilateral del país, las cuestiones de limites entre Estados soberanos se resuelvan mediante acuerdos de carácter bilateral (o multilateral si se trata de espacio aéreo y marítimo) que requieren de negociaciones previas.

Tal fue el caso de la Convención de Montego Bay de 1982 (Jamaica) donde participaron casi todos los miembros de la Comunidad internacional y en la cual se establecieron reglas relativas al Derecho del Mar (delimitación de la ZEE, poderes del Estado ribereño en su Zona Contigua, etc). Norma complementaria es el art. 75 inciso 22, donde el congreso debe aprobar o desechar tratados internacionales por el artículo 99, inciso 11, el presidente debe concluir y firmar los tratados y concordatos.

La Argentina ha seguido, a lo largo de su historia, dos posturas en lo referente a la demarcación de límites:

-Por acuerdos directos con los países vecinos (las menos de las veces)

-Por arbitraje. Caso paradigmático en este sentido fue el laudo arbitral ("sentencia arbitral") de 1977 entre Argentina y Chile respecto al Canal de Beagle. Esta decisión arbitral fue impugnada por Argentina por no reunir las condiciones de validez exigidas por el derecho de gentes (son causales de nulidad la aparición de un hecho nuevo desconocido por el arbitro al momento de promulgar el fallo, la corrupción de algún arbitro, la parcialidad evidente de alguno de los árbitros) razón por la cual, con posterioridad se solicitó la mediación de Juan Pablo II quien envía al Cardenal Antonio Samoré. Esta mediación concluye en un tratado firmado y sometido al Congreso que lo aprobó en 1985 (ley 23.172). El litigio por la zona de la laguna del desierto fue también sometido a arbitraje decidiéndose el mismo a favor de Argentina a través del laudo arbitral de 1994.

Las fronteras.

El territorio del estado está delimitado (Por el Congreso) por sus fronteras , estas pueden ser naturales o convencionales (establecidas convencionalmente entre los estados según criterios de orden no puramente orográfico u hidrográfico como por ejemplo, exigencia de seguridad, unidad técnica, oportunidad económica, etc.).

El Derecho Internacional ha fijado algunas pautas para la determinación natural a falta de disposiciones particulares:

En zona de montaña, será la línea fronteriza determinada por las cimas más elevadas;

En los ríos navegables, por la línea de más alta y fuerte corriente(Talweg).

En los ríos no navegables, por la mitad;

En los lagos, coincide con la recta que une los puntos de confín ribereños.

El inciso 16 del artículo 75 de la CN determina que corresponde al Congreso Nacional proveer a la seguridad de las fronteras. Tarea que, a tenor de normas dictadas por el Poder Legislativo, cumplen la Gendarmería nacional, la Prefectura Naval Argentina y la Policía Aeronáutica Nacional (sin perjuicio de la disponibilidad de las tres Fuerzas Armadas de la Nación a estos efectos).

Recursos Naturales. Sagüés T1, 306 ¿Qué son? ¿A quienes pertenecen?

Los recursos naturales son aquellas fuentes de la naturaleza (incluidas las riquezas del subsuelo y las submarinas) que permiten la explotación económica, susceptibles de un aprovechamiento económico.

Riqueza de la Plataforma submarina : Talud que comprende: tomando como referencia la profundidad del mar y abarca la zona comprendida entre el nivel del mar y hasta la distancia donde el mar llega a los 200 metros de profundidad.

Pertenecen estos recursos , que antes recaían en el dominio del Estado Federal ahora por el nuevo art. 124, ahora pertenecen a las provincias el suelo, subsuelo, espacio aéreo, el litoral marítimo y los recursos renovables o no, según el diario de sesiones de la comisión reformadora del 94.Dice en este sentido el art. 124, in fine, que corresponde a las provincias el dominio originario de sus recursos naturales. Esta disposición, que importa un avance del federalismo, se vio complementada con la ley 24.145 de federalización de hidrocarburos que ordena la transferencia del dominio público de los hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas, y por la ley 24.228 de acuerdo minero.

La extraterritorialidad y la inmunidad territorial.

La extraterritorialidad implica que los agentes diplomáticos que representan a nuestro país en el exterior posean ciertos privilegios e inmunidades. Entre los privilegios se encuentran:

-La inviolabilidad del edificio de la embajada.

-La inviolabilidad de documentos, valijas diplomáticas y la inviolabilidad de la correspondencia epistolar

Vimos anteriormente que en su territorio el estado es soberano razón por la cual puede ejercer la plenitud de sus facultades en forma exclusiva. Juzgar a quienes se encuentran en su territorio es una de estas potestades exclusivas, sean nacionales o extranjeros. Sin embargo, y en virtud de la importancia que tienen las relaciones diplomáticas entre los miembros de la Comunidad internacional, hay ciertos extranjeros (agentes diplomáticos) a las cuales el Estado territorial no puede juzgar. ¿Por qué? Porque estos agentes tienen inmunidades, es decir, garantías a no ser juzgados en el Estado donde cumplen sus funciones.

Estas inmunidades de los agentes diplomáticos pueden ser :

En jurisdicción penal . Es absoluta: los agentes diplomáticos no pueden ser juzgados por ningún delito.

En jurisdicción civil . Es relativa: hay ciertos supuestos (los determina la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Diplomáticas) donde los agentes diplomáticos pueden ser juzgados en sede civil. Por Ej.: si el agente presenta una demanda a raíz de la cual la otra parte le plantea una reconvención (se le oponga como respuesta a su demanda una contrademanda) entonces sí podrá ser juzgado civilmente.

Jurisdicción provincial sobre el mar territorial.

Como ya señalamos la reforma de 1994 reconoció a las provincias el dominio originario de los recursos naturales. Respecto a este tema no existe una regulación legal. En doctrina sostiene Bidart Campos que sería de buena lógica acordar a las provincias con litoral marítimo una jurisdicción de 3 millas a lo menos, y Sagüés dice que existe jurisdicción compartida entre la nación y la provincia ribereña de tres millas de acuerdo a la ley 18.502, quedando el resto del espacio marítimo sujeto a la jurisdicción del Estado Federal. Recordemos que hasta el mar territorial (12 millas desde la línea de base) el Estado es soberano y, desde allí hasta 200 millas mantiene contadas Facultades que refieren, esencialmente, al control económico (ZEE).

(Sagüés T1, 306) Mar territorial, personas marítimas definido por la ley 23.968 y el decreto de N. y U. 2623/91

Línea de inicio definida por la ley (costa)


Gobierno

Concepto de gobierno : En sentido amplio

Para Bidart Campos, T1,427 es el Conjunto de órganos (estructura) que nuestro derecho constitucional establece (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Ministerio Público) para dirigir al estado a través de sus diversas funciones que están dentro de un esquema político y en recíproca posición para garantizar su correcto funcionamiento. (Sagüés dice que eso son poderes explícitos y que además hay otros dos poderes como el poder constituyente y el poder electoral).

En sentido estrictos es el Poder Ejecutivo

Órgano y función:

Funciones jurídicas de los órganos componentes del gobierno:

La doctrina clásica establece que en el estado de derecho impera la ley en reemplazo del imperio del hombre, reemplaza al príncipe. La ley es el centro alrededor de la cual se organiza el gobierno y somete a sus dictados hasta al propio legislador (debiendo ser razonable, justa, norma jurídica general e igual para todos). Los órganos de gobierno clásicos y la función a ellos asignados, es decir la competencia, es para:

El órgano legislativo (El Congreso en nuestro caso) : que tiene la función normativa, o tarea de hacer leyes.

El órgano ejecutivo (El Presidente) : que tiene la función administrativa, aplicar las leyes en los casos concretos, mediante actos y hechos administrativos.

El órgano judicial (Los Tribunales de Justicia) : que tiene la función jurisdiccional, consistente esencialmente en decidir contiendas sobre hechos o sobre la aplicación que corresponde dar en los casos particulares a las normas jurídicas generales o individuales, y aplicar las sanciones previstas por la ley contra los infractores de sus preceptos, poniendo en marcha el aparato represivo del estado.

Es decir que los órganos tienen un área de competencia y un conjunto de atribuciones y facultades formales deducidas de la constitución.

Funciones políticas de los órganos componentes del gobierno:

También los órganos del gobierno tienen funciones políticas y las características que las distinguen de las funciones jurídicas en su conjunto, son:

- Que corresponden a los órganos supremos (congreso, presidente, Corte Suprema);

- Su ejercicio no está sujeto a reglamentaciones emanadas de cualquiera de los otros órganos

del gobierno;

- Se refieren a campos de decisión que reclaman alto grado de discrecionalidad y prudencia

política;

- Por lo general, aunque no siempre, están exentas de control judicial y sujetas al control

político, por aplicarse a la solución de cuestiones políticas.

- Surgen del texto constitucional.

Clases de gobiernos:

Entre los criterios más difundidos se halla, en correspondencia con las formas de gobierno reales que el mundo contemporáneo nos pre­senta, el que toma en cuenta cómo son los órganos del go­bierno en su composición, y cuáles son las relaciones de poder que se dan entre ellos.

Y así surgen dos formas principales:

a) la par­lamentaria o parlamentarista, que se llama "parlamentarismo", y

b) la presidencial o presidencialista, que se llama "presidencialismo".

El parlamentarismo toma su nombre del parlamento. Porque el órgano o poder ejecutivo es agente del parlamento. En el sentido de que para gobernar, el ejecutivo necesita que el parlamento le preste su apoyo o respaldo, que se exterioriza a través del voto de confianza que el parlamento otorga al ejecutivo. Cuando en lugar del voto de confianza el parlamento emite un voto de censura, el ejecutivo cae o renuncia.

¿Y cual es el órgano o poder ejecutivo?

El gabinete o ministerio, presidido por el primer ministro.

Pero hay otro órgano, que está fuera de la trinidad clásica , o sea, que no forma parte ni del poder ejecutivo, ni del poder legislativo, ni del poder judicial:

Es el jefe del estado . El jefe del estado puede ser un rey (así en Gran Bretaña, en Suecia, en Noruega, en Dinamarca, etc.) o un presidente de la repú­blica (así en Italia, en Alemania Occidental, etc.). En el parlamentarismo clásico la división o separación de los órganos políticos se torna imprecisa, hay más bien separación de funciones.

a)En el parlamentarismo hay dualidad o división nítida de jefaturas: una es la jefatura del estado (ejercida por el Rey, fundada en el orden sucesorio de la casa reinante, y dando lugar a monarquías parlamentarias; o ejercida por el Presidente, generalmente electo por el parlamento), y otra es la jefatura del gobierno (el primer ministro, presidente del consejo, canciller, formalmente designado por el jefe de estado, pero debe ser el jefe del partido mayoritario o el dirigente que considere capaz de formar una alianza parlamentaria de partidos que asuma la responsabilidad de sostener gobierno);

b) El poder ejecutivo es ejercido por el gabinete o ministerio, encabezado por el primer ministro; en el parlamentarismo suele llamarse "gobierno" solamente al poder ejecutivo, los colaboradores del jefe de gobierno son elegidos por él de entre los miembros del parlamento, en Gran Bretaña;

c) El gabinete tiene responsabilidad política ante el par­lamento; esto quiere decir que el parlamento tiene que estar de acuerdo con todo lo que hace el gabinete, que al parlamento le tiene que "gustar" la gestión política y administrativa del gabinete; el voto de confianza solicitado por el gabinete exterioriza ese apoyo; el voto de censura solicitado por el congreso exte­rioriza la falta de confianza, que hace caer o renunciar al gabinete censurado;

d) El jefe del estado no tiene responsabilidad política ante el parlamento, o sea, es políticamente irresponsable; esto quiere decir que el parlamento no puede censurarlo, y que el jefe del estado no necesita la confianza del parlamento;

e) El gabinete o ministerio refrenda los actos del jefe del estado, y asume por esos actos refrendados la responsabilidad política ante el parlamento;

f) Así como el parlamento apoya o censura la política del gabinete, y cuando censura obliga a cambiar el gabinete, como contrapeso de esa exigencia, así el jefe del estado dispone de un resorte importante, cual es el de disolver el parlamento; la elección de nuevos miembros del parlamento podrá originar una composición nueva y distinta del parlamento, y con ello dar pie a la formación de otro gabinete también distinto al ante­riormente censurado;

g) por todo esto, hay que tomar en cuenta el papel importantísimo que en este juego y cotejo de fuerzas tienen los partidos políticos y el cuerpo electoral; normalmente, el primer ministro será el jefe o líder del partido mayoritario que ha triunfado en las elecciones, o un político que cuente con el apoyo de una coalición de varios partidos que, sumados, hagan mayoría suficiente.

Existe una forma de parlamentarismo a la que los autores llaman parlamentarismo negativo, condicionado, frenado o estrangulado. En este parlamentarismo se atenúa la dependencia que el gabinete tiene frente al parlamento, o se refuerza la gravitación del jefe del estado con poderes políticos importantes. En tanto Gran Bretaña sigue siendo el tipo puro de parlamentarismo, aproximándosele mucho Italia, se sue­le incluir en el parlamentarismo negativo a las monarquías europeas de Escandinava, a Bélgica, Holanda, Alemania Occidental y Francia.

En el presidencialismo ,

Rasgo distintivo son:

- El carácter unipersonal de esta magistratura;

- Es elegido por el sufragio del pueblo elector.

-No existe relación íntima entre el eje­cutivo y el parlamento, es característica de éstos gobiernos la neta separación de los órganos que cumplen distintas funciones.

-Tampoco hay dualidad o división de jefaturas; al contrario: la jefatura del estado y la jefatura del ejecutivo son asumidas por el presidente de la república. Quiere decir que en el presidencialismo siempre hay un "presidente" que ejerce el poder ejecutivo, en tanto no siempre que hay presidente se da la forma presidencial (porque puede haber presidente en una forma parlamentaria -por ej.: Italia-).

El presidencialismo no se caracteriza , entonces, por la existencia de un presidente, sino por la función que éste cumple, y por la forma de relación que tiene con el parlamento. Lo típico de esa forma de relación radica en que el presidente no necesita del apoyo ni de la confianza del par­lamento; es decir, no hace falta que al parlamento "le guste" lo que hace el presidente. Por eso, el parlamento no puede censurarlo, y por esoel presidente no responde políticamente ante el parla­mento por lo que hace. El congreso puede destituir el presidente mediante el juicio político, y también la exclusión o remoción individual de los integrantes de congreso se puede hacer por resolución de las cámaras.

El presidente gobierna, administra y eje­cuta libremente.

En el presidencialismo puro , el presidente no tie­ne ministros (por ej.: Estados Unidos);

En el presidencialismo hí­brido o mixto , sí (por ej.: Argentina). Los ministros tienen la función de dirigir administrativamente sus departamentos, aconsejar al presidente y ejecutar las medida que éste adopta. No forman en conjunto un órgano colectivo con facultades decisoria propias, aunque tienen reuniones de gabinete con el presidente, pero sus opiniones no son vinculantes, aún en el caso de ser unánimes.

Hay una tercera forma de gobierno, que se llama colegia­da , y que no corresponde incluir en ninguna de las dos anteriores. El órgano o poder ejecutivo se puede formar (siempre con más de un individuo) de las siguientes formas: a) un hombre y un grupo de hombres; b) dos hombres; c) más de dos hombres; esta última se llama "Directorial" (por ej.: Suiza; Uruguay en la constitución de 1952; las Juntas y Triunviratos de la historia política argentina posterior a 1810).

c) La Forma Del Gobierno Argentino: Republicana Representativa Federal y su expresión en la constitución.

La doctrina política moderna distingue la forma de estado y la forma de gobierno , conceptos que no estaban bien diferenciados en el siglo XVIII. Ello se aprecia en el artículo 1º de nuestra constitución, donde se declara expresamente que:

"La nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente constitución".

Expresa solemnemente la forma que adquiere el estado y el gobierno nacional, fija la pauta originaria para su organización y expresa la filosofía que inspira el texto constitucional, sin crear derechos subjetivos para los individuos. Y presentándose como "forma de gobierno" una mezcla de conceptos que hoy se atribuyen en parte a una forma de gobierno y en parte a una "forma de estado".

Es usual caracterizar la forma de estado como la que tiene en cuenta las relaciones de estructura entre la causa material y formal (o elementos constitutivos del estado), de las que resulta la manera de actuación del poder respecto del territorio y de la población. La forma de estado responde a la pregunta ¿cómo se manda? De cómo se la conteste se afecta la estructura de la organización del estado, en sus elementos constitutivos pueblo, territorio, gobierno.

En cambio, las forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la pregunta de ¿quien manda?. Se ocupa de los titulares del poder y de la organización y de la relación entre los mismos.


Estados unitarios : el poder se localiza en un centro de dirección que toma las decisiones políticas para todo el país, sin reconocer la existencia dentro de sus fronteras de entes con capacidad para tomar decisiones de esa índole para las comunidades locales, sino sólo en materia administrativa.

Confederaciones y estados federales : existe una unión de estados o provincias, de muy diferente estructura y alcance.

En las confederaciones los estado actúan como soberanos, instrumentando la unión en un pacto o tratado de que pueden apartarse, derecho de secesión, el gobierno general maneja pocas materias de interés común, por lo general relaciones exteriores y defensa, manteniendo el derecho de nulificación o de negarse a aplicar las decisiones del gobierno central.

En los estados federales la unión de estados se instrumenta en una constitución y se caracteriza como una unión indestructible entre estados autónomos que carecen de los derechos de secesión y nulificación. El ejercicio de la soberanía es inherente al estado federal en conjunto, entre el estado federal y los estados miembros se hace una distribución de las tareas del poder que concentra en un núcleo central, el gobierno federal, la dirección político jurídica de las cuestiones estimadas de interés común o que no podrían cumplirse eficazmente en forma descentralizada y se dejan otras de predominante interés local inmediato libradas a los núcleos de poder localizados en cada una de las divisiones político territoriales del país, los estados o provincias integrantes.

Existen diversos grados de centralización o descentralización de las funciones . Las diferencias entre el estado unitario y el federal o confederal eran conocidas por la teoría política de la época. En cambio existía gran confusión entre la confederación y la federación, como lo prueba el abundante uso del vocablo confederación en el texto de la constitución de 1853.

Al respecto continúa diciendo Bidegain que antes que forzar el acomodamiento de nuestra forma de estado y de gobierno en alguno de esos tipos abstractos, debe interesarnos desentrañar el sentido que asume en la constitución el uso de algunos conceptos corrientes, porque las formas de estado y las de gobierno son medios o instrumentos que deben ser valorado en función de su eficacia para la realización del bien común.

El art. determina las características fundamentales de la estructura del poder en el Estado argentino, que son: la democracia representativa, la república el federalismo.

Forma de estado : Federal y Democrático

La constitución determina la forma de Estado federal para la Argentina, en relación con su elemento territorial que divide el poder estatal con base geográfica en unidades autónomas, las provincias. Está compuesto por veintitres provincias. Determina una dualidad de poderes, donde el estado federal es soberano por delegación de las provincias y los estados locales solo son autónomos (auto normatividad constituyente; autocefalía; autarquía; facultad legislativa, ejecutiva jurisdiccional; autodeterminación política) y, además, conservan los poderes no delegados. Con la reforma del 94 se ha profundizado hasta llegar a reconocer expresamente la autonomía del estado municipal, artículo 5 y artículo 123.

Produce una descentralización del poder :

Política (en la unidades geográficas genera núcleos de decisiones políticas autónomos del poder central),

física (porque lo dirigen distintas personas que las de la nación),

geográfica (tienen una ubicación geográfica determinada),

y territorial (Se corresponde con un territorio determinado para cada unidad autónoma);.

La constitución adopta la forma de estado federal (Cláusula pétrea) porque los constituyentes recibieron en este punto un mandato imperativo, reconocido en el párrafo del preámbulo que alude a la obligación de actuar en cumplimiento de pactos preexistentes como el pacto federal de 1831, artículo 16º y el acuerdo de San Nicolás de 1852, artículo 2º, donde se establecía que el congreso general constituyente debía arreglar la administración general del país bajo el sistema federal.

También la constitución de EE.UU. sirvió de modelo y fue adaptada a nuestra realidad en sus rasgos principales de federalismo, presidencialismo, control judicial de constitucionalidad.

Resulta así un estado mixto entre el modelo federal y el modelo unitario que determinó un mayor grado de centralización, y que Alberdi explica diciendo que la Argentina es incapaz de una simple y pura federación, como de una pura y simple unidad, necesita, por sus circunstancias, de una federación unitaria o de una unidad federativa para que abrace y concilie las libertades de cada provincia y la prerrogativa de toda la Nación, una fusión entre unidad y federación.

Esta característica fue muy acentuada en el texto de 1853 , pero la reforma de 1860 eliminó algunos rasgos fuertemente centralistas, como la facultad del congreso de revisar las constituciones provinciales antes de su promulgación y la de hacer juicio político a los gobernadores ; atribuyo a los tribunales locales la aplicación de los códigos comunes en las causas que cayeron bajo su jurisdicción; la legislación nacional en materia de derecho común; la cláusula de la prosperidad que en carga al gobierno central proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, utilizando para ello los medios necesarios (artículo 75 inciso 18 y parte del 19); la organización de un Poder Ejecutivo fuerte.

A estos elementos estructurales de la constitución formal se sumaron en la practica:

Factores políticos: el poder presidencial y de los partidos políticos nacionales que interfieren en los locales, el abuso de la intervención federal, los gobiernos de facto que lo hacen funcionar como estado unitario, el aparato administrativo, la concentración geográfica, la dependencia económica financiera de las provincias,

Sociales : la emigración de zonas rurales y la concentración en el gran Buenos Aires, las aspiraciones de bienestar de la población, el efecto centralizado de los medios de comunicación;

Y económicos: la concentración económica, las riquezas naturales de la provincia que habían pasado a manos de la nación, la pérdida del manejo de recursos financieros debido a los impuestos nacionales y de la coparticipación, la necesidad de cubrir el déficit presupuestario de la provincias con subsidios de la nación;

Que acentuaron los rasgos centralizadores de aquella y que, a través de comportamiento de las instituciones, componen en nuestra constitución real un cuadro de federalismo no del todo coincidente con el que dibujaron los textos constitucionales anteriores a la reforma de 1994.

La reforma de 1994 ha intentado dar soluciones respetando el federalismo, así:

- El artículo 124 dispone que las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social, establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines;

-En el artículo 75, inciso 19 establece el crecimiento armónico de la nación y la distribución equitativa de competencias, cargas y recursos.

-Se establece que es la iniciativa popular las firmas que la solicitan tengan una adecuada distribución territorial, artículo 39;

-Se reconoce la competencia provincial en materia de medio ambiente, artículo 41;

-mantiene la facultad de policía e imposición local en establecimientos de utilidad nacional, artículo 75 inciso 30,

-El presidente está obligado a convocar a sesiones extraordinarias sin decretar una intervención federal, artículo 99, inciso 20;

-La autonomía municipal, artículo 123,

-Se admite que las provincias celebren convenios internacionales y se les reconoce su propiedad sobre los recursos naturales, artículo 124,

-Restricciones en cuanto a las modificaciones legislativas a introducir en el régimen de coparticipación, en la disposición transitoria 6º.

También la reforma del 94 lo niegan , cuando establece la elección directa del presidente, aquí la distribución geográfica no se respeta y se producen distorsiones por la concentración de electores en centros altamente poblados como la provincia Buenos Aires.

La forma de Estado Democrática :

Si llamamos forma de estado democrática a la que se caracteriza por la actuación de un poder político que no ve en los hombres a meros súbditos obligados a la obediencia ciega de sus órdenes, sino a personas dotadas de derechos y deberes anteriores y superiores al Estado mismo, emanados de la ley natural y que impone al poder político el deber de reconocerlos, respetarlos, armonizados, tutelarlos y promoverlos como una exigencia del bien común. Bidegain, CII,81, citando a Juan XXIII

La Democracia como forma de estado , hace referencia a un modo de vida de su población, y como forma de gobierno alude al origen de la autoridad en el conjunto del pueblo y, consecuentemente, a la participación popular en los procesos políticos, sobretodo, en la elección de los gobernantes.

Contenido Pétreo : El estado democrático es uno de los contenidos pétreos de nuestra constitución, ello surge del artículo 29 que prohíbe el otorgamiento por los legisladores de poderes tiránicos

" por los que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna", agregando que " actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable".

El nuevo artículo 36 dispone que serán insanablemente nulos los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; y en el nuevo artículo 75, inciso 23, se impone al congreso una acción positiva a favor de la igualdad y los derechos humanos de los desamparados.

Se deduce también considerando el elemento humano, pues el titular de la soberanía es el pueblo y los gobernantes ejercen sus funciones en su representación, artículo 22.

Forma de Gobierno: Republicana

Bidegain, CII,84; (BC T1 428 - Sagüés T1 269 – 278 – 281 – Elem de CP de BC 250)

Bidegain dice que la forma de gobierno encara solo uno de los elementos del estado, el poder (aclaramos que para Bidart Campos el poder no es un elemento del estado, es un ejercicio), y se refleja en la organización y distribución de competencias entre los órganos que componen el gobierno. Tiende a establecer quien ejerce el poder, los mecanismos para acceder a él y tomar decisiones.

El artículo 1º de la constitución establece un gobierno republicano (o también, denominación más corriente en nuestro tiempo, democrático, como ya vimos, cuando alude al origen de la autoridad) enfatizado en el artículo 16, donde declara inadmisibles las prerrogativas de sangre, de nacimiento; la igualdad de sus habitantes ante la ley, los impuestos, y las cargas públicas; y la única condición de idoneidad para la admisibilidad en los empleos. Y en numerosos artículos a partir de la reforma de 1994.

La forma de gobierno republicana tiene las siguientes características :

. La división orgánica de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, y hoy Ministerio Público (formación de órganos que estructura el gobierno mixto ampliando las bases comunitarias de consenso al retener la oposición), estos órganos son responsables, coordinados entre sí, sujetos a controlar recíprocos, de órganos extrapoderes y asimismo el control político del electorado y de la opinión pública;

. Elección popular mediante la regla de la mayoría en forma directa o indirecta de los gobernantes que serán así representativos de la fisonomía de la sociedad (quienes dirigen los órganos) dando así legitimidad de origen o legalidad del gobierno;

. Temporalidad del ejercicio del poder, está establecido por la CN su duración.

. Renovación periódica de los gobernantes;

. Publicidad de los actos de gobierno (para el control popular de la gestión);

. Responsabilidad de los gobernantes, pueden ser removidos en determinados casos por el congreso mediante el juicio político (presidente, vicepresidente, jefe de gabinete -también por el mecanismo censura- de los ministros y miembros de la Corte Suprema de Justicia de la nación); porque anuales de discernimiento (fuese de los demás tribunales inferiores de la nación) o por el juicio de sus padres (los integrantes de ambas cámaras legislativas); y están sometidos a la observancia de la constitución de las leyes, y el control jurídico de un poder judicial independiente;

. Igualdad ante la ley (Justicia para todos). (Elem de CP de BC, 255).

Para BC, T1 428, dice que la forma democrática no tiene definición expresa en la constitución nacional formal original,aparecen la palabra democracia recién en la reforma de 1957, en el artículo 14 bis. Pero la comisión de 1853 ya afirmaba el carácter democrático, y después del 94 numerosos son los artículos que usan la palabra democracia.

La república se vincula estrechamente con el estado democrático porque es muy difícil concebirla sin democracia. Un régimen totalitario no tiene los poderes gubernativos claramente delimitados, y el acceso a los cargos públicos no se realiza por sufragio popular. Se opone al absolutismo porque el que lo ejerce, como en el siglo XVIII, el Príncipe, está al margen de la ley, está eximido de toda responsabilidad ante la comunidad gobernada, porque el pueblo no lo ha investido del poder total (Absoluto quiere decir absuelto, suelto de, sin ligaduras). (Elementos de CP de BC 159).

La forma representativa : Democracia Indirecta

El carácter republicano se complementa con lo dispuesto en el artículo 22 que excluye la democracia directa y ratifica el principio del gobierno representativo, tomando la tesis de la democracia como forma de gobierno, democracia popular, donde la soberanía la tiene el pueblo, no la nación.

El gobierno argentino y su ubicación dentro del parlamentarismo y presidencialismo.

Las tres formas de gobierno en un estado de régimen político democrático, en la actualidad, son:

-Parlamentarismo (Francia, Italia, España, Inglaterra, Canadá, Suecia, Alemania, en general en la Europa Occidental).

-Presidencialismo (Argentina, EE.UU., Perú, Uruguay, México, y en América Latina en general).

-Colegiada (según Zarini se daría solo en Suiza siendo una forma de gobierno intermedia entre parlamentarismo y presidencialismo y que se experimentó en Uruguay hace unas décadas).

Bidegain CIII, 228, 7.

El régimen adoptado por la república Argentina es Presidencialista , pero nuestro sistema incorporó rasgos parlamentarios desde su inicio, en 1853, tales como la iniciativa legislativa del ejecutivo y su facultad reglamentaria, superando así al presidente norteamericano, con la reforma se han incorporado nuevos rasgos del parlamentarismo.

Se analizan continuación las características de nuestro Poder Ejecutivo que tiene características del régimen presidencial con mezcla de elementos parlamentarios.

-El carácter unipersonal del cargo propio del presidencialismo , establecido en el artículo 99, aún cuando necesite que los actos de presidente sean refrendados y legalizados por sus ministros, sin cuyo requisito carecen de eficacia, pero esto no implica que sea un órgano colegiado ya que el presidente tiene como atribución nombrar o remover los ministros por sí solo, artículo 99 inciso 7º. Tampoco el vicepresidente integrar el poder ejecutivo, pues no ejerce ninguna de sus atribuciones ni tiene participación en su desempeño.

-El presidente dura en sus funciones el término de cuatro años , a diferencia de lo que ocurre en el parlamentarismo no puede cesar anticipadamente por divergencia con los órganos políticos, si lo puede hacer por juicio político pero eso no es equivalente a una cuestión de confianza o una moción de censura del parlamentarismo, ya que en forma excepcional y ante situaciones de suma gravedad, las cámaras legislativas pueden poner en práctica el instrumento constitucional, en la práctica, en nuestro país, no ha funcionado por la exigencia de una mayoría de dos tercios en cada cámara para acusar y destituir y la disciplina partidaria de los legisladores, hacen improbable que progrese el juicio político contra el presidente.

-La reforma del 94 creó la figura del jefe de gabinete de ministros, con prelación jerárquica sobre los restantes ministros, no comparte ninguna de las jefaturas otorgadas por al presidente, y mucho menos la titularidad del poder ejecutivo, siendo la naturaleza de este nuevo órgano similar a los órganos de los restantes ministros; además se ha regulado la actuación del gabinete como órgano colectivo, auxiliar, intra poder.

Rasgos parlamentaristas :

Se manifestaron en dos aspectos : en el proceso legislativo y en el Ministerio, acentuándose con la reforma del 1994.

El presidente puede presentar proyectos de ley, artículo 77; intervenir por medio de sus ministros en los debates de las cámaras, espontáneamente, artículo 100, inciso 9º, o a pedido de estas, artículo 71, y dictar decretos reglamentarios de las leyes, artículo 99, inciso 2º. Las cámaras ejercen controles importantes sobre el jefe de gabinete, y menores sobre los demás ministros.

d) División de Poderes Concepto y Finalidad.

La diversificación institucional del sistema político se verifica en dos dimensiones: (Julio Pinto, 234)

La división horizontal que implica la aparición de nuevas instituciones diferenciadas del detentador originario, con una capacidad real de la toma de decisiones y que en la historia se ha manifestado con los mecanismos de frenos y contrapesos o de división separación de poderes, que multiplican los órganos de decisión a la vez que les impone mutuas restricciones, y las formas más clásica es la división en poder ejecutivo, legislativo y judicial. De alguna manera, esta dimensión habilita la diferenciación entre gobiernos parlamentarios y gobiernos presidenciales.

La división vertical (territorial) en tanto implica la delegación de facultades para la toma de decisión a subunidades, definidas territorialmente, del sistema político. Este es la fuente de donde surge la distinción entre gobiernos unitarios y federales.

Que está plasmado en el artículo 1º de la constitución nacional determinando la distribución funcional (división de poderes) y la territorial del poder, principios sobre los cuales también se explaya en otros artículos como el 5, el 6, el 29, etc. (Ekmekdjian299)

Así vemos la división propuesta por Montesquieu, en el Espíritu de las Leyes, en el siglo XVIII, dice que el milagro de las instituciones libres de Inglaterra se debía a que:

Existían tres especies de poderes públicos, que los desempeñaban personas distintas y que tenían la función de hacer las leyes, ejecutar resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o divergencias, y un control recíproco que era necesario para que el poder detenga al poder y así evitar los excesos.

Esta doctrina así expuesta tuvo un extraordinario éxito e influyó en las instituciones del constitucionalismo moderno llegando hasta nuestros días, donde se tiene por ley política que se preserva la libertad evitando que el poder se concentre, es necesario distribuir las funciones del poder entre distintos órganos dotados de capacidad suficiente para controlarse recíprocamente.

A ésta teoría hoy se le corrigen errores e imprecisiones diciendo que :

El poder es uno y no se divide, distingue, o separa; y que existen distintas funciones, tareas, o actividades que son asignadas a distintos órganos; por lo tanto es incorrecto denominar poderes a los órganos que ejercen esas funciones. Es decir que en rigor, la división es separación orgánica (de órganos) y funcional (de funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder político o poder del estado).

La manifestación funcional: Ekmekdjian, 311

La separación orgánica y funcional está destinada a actuar como un freno recíproco entre los distintos órganos, y a originar en las relaciones de los mismos un mecanismo de equilibrio y contrapeso. No se trata de incomunicarlos ni divorciarlos, sino de balancearlos entre sí para que no se desordenen, es decir un control recíproco.

Esta teoría se estructura en la realidad estableciendo el reparto el poder en órganos y funciones , de allí salen las competencias de cada órgano:

a)División e independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros (principio fundamental de la forma republicana de gobierno, el poder ejecutivo administra, el poder legislativo dicta leyes, el poder judicial resuelve los conflictos de aplicación de las leyes);

b)Limitación de todos y cada uno, dada por: La esfera propia de competencias adjudicada; la esfera de competencias ajenas; los derechos de los habitantes; el sistema constitucional, orgánico y dogmático, que debe interpretarse armónicamente y compatiblemente entre sí y con el contexto integral.

c)El control de constitucionalidad como defensa de la constitución en sí misma.

La finalidad de la división de poderes en nuestro derecho constitucional : (BC T3, 15)

Responde a la ideología de seguridad y control que organiza todo una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Persigue la finalidad básica de evitar la concentración que degenera en tiranía o autoritarismos, y resguardar la libertad de las personas, exige como vimos:

- independencia de poderes

- limitación

- control de constitucionalidad a cargo de jueces.

Los tres poderes tienen una relativa independencia cada uno de los otros , ya que se necesitan recíprocamente para ejercer sus funciones y, además, se controlan entre sí.Entre los tres poderes del estado existe un complicado entramado de relaciones recíprocas de diversa índole e importancia llamadas relaciones de coordinación y de control recíproco.

Por ejemplo la participación del presidente de la república en la transformación de las leyes sancionadas por el congreso nacional, es el ejemplo de coordinación. En las de control recíproco, el juicio político que el congreso puede realizar a los ministros y a los magistrados judiciales.

La competencia de los órganos :

Es la asignación de su función a un órgano institución (no es un derecho subjetivo y una obligación del órgano porque el estado no es titular de derechos, y porque muchas competencias son de ejercicio optativo y otras son obligaciones constitucionales) y su ejercicio puede producir:

- Exceso o abuso del poder: cuando se usa fuera de la competencia.

- Desviación del poder: usar la competencia con un fin distinto.

- Nulidad: la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se considera afectado de nulidad.

Por eso en la función de un órgano la incompetencia es la regla y la competencia la excepción.

Diagrama de la competencia (lo dice el derecho judicial): (BC T3, 23)

- Según la constitucional nacional a cada órgano le pertenece una competencia que no puede

ser ejercida por otro órgano. Es una esfera de reserva de la función.

- Cada competencia asignada a un órgano involucra a las de interpretar y aplicar la

constitución nacional.

- Cada función debe adecuarse a las normas y actos de jerarquía superior, no quiere decir que

sean dependientes los que cumplen funciones subordinadas.

- Gozan de un margen de discrecionalidad (ya vimos que tienen funciones políticas).

- La discrecionalidad no es absoluta.

- Otorgada la competencia, posee los poderes implícitos para hacerlas efectivas.

El derecho constitucional del poder es el ámbito que ordena la estructura del poder y en la reforma del 94 hace un nuevo esquema (BC T3, 10)

Nuevo esquema del poder en el derecho constitucional argentino según la reforma de 1994.


La División de Poderes Territorial en el Derecho Constitucional Argentino:

Se manifiesta en nuestro derecho al realizar la división vertical del poder en estado nacional, estado provincial y estado municipal, y con la reforma del 94 en la posibilidad de formar regiones económicas, es decir cuando adoptó el sistema federal estado. Este sistema supone una distribución territorial de competencias, de modo que:

- existe un gobierno central o federal que ejerce su poder sobre todo territorio nacional y cuya esfera de competencia apunta a los asuntos que interesan a la nación toda;

- existe gobiernos locales o provinciales, que ejerce su poder sobre el territorio de sus respectivas provincias y cuyo ámbito de acción se dirige a los asuntos de interés local, a los negocios interiores.

En nuestro país las provincias se desprendieron de su soberanía depositándola en el gobierno federal quien la ejercer a nombre del pueblo argentino todo, pero mantiene su personería política por medio de la autonomía, es decir que pueden dictar sus propias leyes pero en coordinación con el orden jurídico superior federal.

Las relaciones entre el estado federal y los estados provinciales están determinadas con precisión en nuestra constitución y son de cuatro tipos: de subordinación(artículo 5, 31 y 128, donde el orden jurídico federal tiene prelación sobre los órdenes jurídicos provinciales), de participación en la formación de la voluntad federal (en el gobierno componiendo el senado igualitariamente, art. 54), de exclusión(competencias exclusivas y excluyentes no pueden interferirse recíprocamente y que puede ser exclusión federal, exclusión provincial, exclusión intra provincial, exclusión excepcional), y de concurrencia (donde los estados provinciales y el estado federal pueden ejercer atribuciones al mismo tiempo y que pueden ser concurrencia expresa, concurrencia implícita, se desarrollan más adelante).

e) Democracia: concepto. Presupuestos básicos: Pluralismo, garantismo, control, igualdad, soberanía popular, y tolerancia.

El movimiento constitucionalista fue, originaria y esencialmente, liberal, republicano y en mucha menor medida democrático. Pero tanto en su ideología ("los hombres nacen libres e iguales") como en la acción concreta de sus luchas (decisiva participación popular en los principales sucesos históricos), llevó principios de democracia que habrían de adquirir creciente importancia.

La palabra "democracia , curiosamente no había sido incluida en la Constitución formal a pesar de estar la misma impregnada de un fuerte contenido democrático. A partir de la reforma de 1994 se refleja en varios artículos (arts. 36, 43, 39, 75, inc. 24 y otros).

La reforma de 1994, dice Quiroga Lavié, con razón, democratizo el sistema de gobierno al disponer la elección directa de presidente , vicepresidente y senadores (art. 94), al procurar la elección del Jefe de Gobierno de La ciudad de Buenos Aires (antes decidía esta cuestión el Presidente) y, especialmente en lo referente al nuevo articulo 36 cuyo valioso contenido es a todas luces saludable. Reza esta disposición que "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Llamamos forma de estado democrática a la que se caracteriza por la actuación de un poder político que no ve en los hombres a meros súbditos obligados a la obediencia ciega de sus órdenes, sino a personas dotadas de derechos y deberes anteriores y superiores al Estado mismo, emanados de la ley natural y que impone al poder político el deber de reconocerlos, respetarlos, armonizados, tutelarlos y promoverlos como una exigencia del bien común. Bidegain, CII,81, citando a Juan XXIII

Es decir por la existencia de un poder político que respecta y proteger a los derechos fundamentales de la persona. Hace referencia a un modo de vida de su población,

O también como forma de gobierno fue definida por Abraham Lincoln como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo". Atribuye soberanía al pueblo, el gobierno es representativo del pueblo, esto exige libertad política e igualdad política. Alude al origen de la autoridad en el conjunto del pueblo y, consecuentemente, a la participación popular en los procesos políticos, sobretodo, en la elección de los gobernantes.

Definición mínima de democracia dada por Bobbio (teoría clásica) : conjunto de reglas primarias y fundamentales que establecen quienes están autorizados para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos. Pero esto no garantiza que sea un estado democrático.

Un gobierno democrático se caracteriza por el uso de técnicas que ofrecen garantías de autenticidad como:

La renovación periódica de los funcionarios, la elección popular, el sufragio universal e igual, el régimen de libre oposición entre dos o más partidos, libertad de crítica a gobernantes por los medios masivos de comunicación, por la generación de una presión constante de la opinión sobre los órganos del gobierno para orientar la política gubernativa y las decisiones más importantes.

La Democracia es hoy Participativa, es decir la resultante de tomar parte de la democracia representativa y parte de la directa : formas semidirectas como la iniciativa popular (para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, en materias que excluye la reforma de la constitución, los tratados internacionales, los tributos, el presupuesto y la legislación penal), artículo 39, la consulta popular –vinculante (o Referéndum ante Legem), o no vinculante (o Plebiscito)- (para someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo sin el veto del poder ejecutivo y mediante la promulgación automática), artículo 40. (Ekmekdjian 306)

Para que democracia se afirme y se promueva en el individuo, requiere un sistema de valores y de creencias basados en la libertad, la igualdad, la justicia, la conciencia de derechos y deberes y la participación en la vida social, política y económica, en la cual se asegure la discrepancia, el disentimiento y la diferencia, factores que no necesariamente constituyen discordia.

Presupuestos básicos de Democracia son:

Pluralismo :

La democracia nació como sistema de gobierno que exigía la participación de todos los ciudadanos, en una concepción orgánica de sociedad. La democracia moderna no puede reclamar unanimidad debido a la diversidad de sus integrantes y de los centros de poderes, la democracia representativa por lo tanto debe reclamar un espacio político para todos, para la mayoría y para la minoría. El gobierno de la mayoría supone y exige la existencia de una minoría que tenga la posibilidad de discutir los actos de gobierno con toda amplitud y participar en las decisiones, surgiendo las leyes y las decisiones del resultado de transacciones entre la mayoría y la minoría asegurándola convencer y evitando el predominio de alguno de ellos en perjuicio de los otros, es una fraternidad que reconoce al otro y que tiene un destino común. La democracia lucha contra el abuso del poder de arriba y contra el poder concentrado mediante la participación.

Garantismo :

El poder democrático es indispensable para proteger garantizando la existencia, el ejercicio y la persistencia de las libertades fundamentales mediante el control del poder, existencia de varios partidos políticos , incompetencias, en elecciones periódicas, el sufragio universal, en la renovación gradual.

Control :

Del elector sobre el elegido porque juzga la actuación y lo aplica en la elección , Schumpeter, supone una competencia por el voto. La democracia nació comoun método de legitimación y de control de las decisiones políticas mediante el voto, mediante el conocimiento de los actos de gobiernos, la opinión pública y la protección de las libertades civiles (libertad de prensa, de reunión y de asociación). Ese sistema que permite el control recíproco y de toda la comunidad política, pueblo y gobierno.

Igualdad :

Al imponerse la democracia representativa en los estados modernos, o sea el gobierno de la nación por medio de sus representantes, se limita la participación popular en el gobierno a la selección de los representantes, el aspecto democrático entonces pasaba a depender de la mayor o menor amplitud del derecho de sufragio (para Rousseau, en su teoría de la soberanía popular dice que a cada ciudadano le corresponde una cuota igual de soberanía), derecho que estuvo limitado hasta 1830 en Inglaterra y en Norteamérica hasta imponerse gradualmente el sufragio universal e igual, o sea el reconocimiento del derecho de sufragio a todos los ciudadanos a partir de cierta edad, ya sean hombres o mujeres. Al ser la democracia un estado de derecho, la igualdad se extiende de diversas formas. Igualdad para la elección, igualdad para la participación en la toma de decisiones colectivas, y así se va ampliando la base igualitaria, se reclama igualdad social, de oportunidades, etc..

Soberanía popular :

El principio de la soberanía del pueblo, enunciado los artículos 33 y 37, nuestra constitución alude a una creencia colectiva compartida sobre la legitimidad del poder que se traduce en un principio general del derecho constitucional argentino conforme el cual es indispensable el consentimiento popular para el ejercicio legítimo del poder, a dicho principio se suma una técnica específica para la investidura de los portadores del poder que consiste en la elección por la mayoría de los ciudadanos que están habilitados para el ejercicio del derecho de sufragio. Adquiere su significación concreta a la luz de la participación del pueblo en la designación y el control de los gobernantes. El régimen democrático se distingue de otro que no lo es porque en él mediante diversas técnica se procura que el gobierno sienta la presión constante de la opinión mayoritaria induciéndolo a dar a su política general y a sus más importantes decisiones concretas una orientación aproximada a las aspiraciones de aquella, lo que no necesariamente ocurre en los gobiernos de signo autoritario.

La democracia necesita ciudadanos autónomos, y para ello deben ser libres e iguales, con capacidad para legislar para sí mismo, decía Rousseau, o bien en la democracia representativa, para elegir al representante y los espacios donde ejercer ese derecho, el participa del gobierno de si mismo.

Tolerancia :

Ya que la unanimidad en las decisiones es prácticamente imposible de obtener, debe adoptarse la solución práctica de la sujeción de todos a las leyes hechas por la mayoría, pero la voluntad general no puede ser omnipotente y autoritaria, que no tolere minorías ni oposición, porque la participación es elemento integrante del concepto político de la libertad y de su ejercicio como derecho fundamental de la persona, así como la sujeción de todos a las leyes hechas por la mayoría.

La democracia es el único sistema que permite el disenso, la diferencia, porque parte del consenso sobre las reglas de la contienda, le permite así resolver conflictos sociales sin recurrir a la violencia, respetando los adversarios , ya que no es un enemigo que debe ser destruido sino un opositor que tienen derecho de acceder al poder. El consenso de la mayoría implica que exista una minoría que disiente y para que la democracia sea justa en necesario consenso real, donde el disenso es libre de manifestarse, sin impedimento y con los límites de las reglas del juego democrático. Se relaciona con el pluralismo porque sólo en una sociedad así es posible disenso.


f) La Problemática de los gobiernos de facto: concepto, su verificación en la historia argentina, legitimación de su existencia de sus actos. Evolución jurisprudencial. La defensa del orden Constitucional del Sistema Democrático en la Reforma Constitucional.

Concepto de Gobierno de Facto :

En la doctrina de facto desarrollada en argentina por la CSJN (y en Latinoamérica), usa el concepto de facto como:

Se denomina en forma genérica y amplia gobierno de facto o funcionarios de facto, o de hecho, a los que acceden al poder por la fuerza, ya sea por la llamada revolución o por un golpe de estado.

Los gobernantes advienen como consecuencia de una ruptura del orden constitucional, por una vía no prevista constitucionalmente en la elección de las autoridades (por no haber sido electos, faltarles el “color of title” serían en verdad usurpadores, según la categorización de Constantineau), lo que llamaríamos ilegitimidad de origen; pero también son gobernantes de facto (serían los tipificados verdaderamente como tales) aquellos que, habiendo sido designados o elegidos legítimamente resultan luego ilegítimos durante el ejercicio del cargo, el gobernante de iure que sé transforma en gobernante de hecho o de facto, por ejercer el poder por la fuerza o en contradicción con las normas jurídicas, manteniéndose en el mismo por un período mayor al que le correspondiere, esto es llamado ilegitimidad de ejercicio.

En la argentina se verifica en los siguientes períodos de la historia, siguiendo el criterio de Néstor Sagüés:

Producto de los golpes de estado ocurridos en el país desde l853 en adelante, y fueron:

1) 1962- El de Mitre luego de la victoria en la batalla de Pavón a Urquiza: Después de disuelto el gobierno federal, luego de abandonar el país el Presidente Derqui, a raíz de la batalla de Pavón en l861, en la que Mitre triunfa sobre Urquiza, y el Vicepresidente Pedernera resuelve declarar en receso el Poder ejecutivo, las Provincias le confían al gobernador de Buenos Aires (Mitre) el ejercicio provisional de los negocios de la Nación, asume el Poder Ejecutivo, desde el 12 de abril de 1862 hasta ser electo legalmente Mitre como presidente el 12 de octubre de 1962.

2) 1930- 32 El derrocamiento de Yrigoyen (Vice era Enrique Martínez): Después del golpe de estado del 6-9-1930, que derrocó al presidente Yrigoyen, asume la presidencia el Tte. Gral. José Félix Uriburu, hasta 1932.

3) 1943 – 46 El derrocamiento del Vicepresidente Castillo: Después del golpe de estado del 4-6-1943 que derrocó al presidente Castillo (accedió a Pte. por fallecimiento del presidente Roberto M. Ortiz), asumen la presidencia, Primero el Gral. Pedro P. Ramírez y luego Edelmiro J. Farrel, hasta 1946. En un primer momento había sido el Jefe del movimiento militar el Gral. Rawson, pero si bien actuó como Pte. de facto del 4 de junio al 7 de junio (3 días), renunció antes de prestar juramento.

4) 1955 – 58 Derrocamiento de Perón: Después de la revolución que derrocó al presidente Perón, en 1955; bajo la denominación de "Revolución Libertadora", asume la presidencia primero el Tte. Gral. Eduardo Lonardi y luego Pedro E. Aramburu, hasta 1958.

5) 1962-63 Derrocamiento de Frondizi: Después del golpe de estado del 29-3-62, que derrocó al Pte. Arturo Frondizi, asume la presidencia el Dr. José M. Guido, hasta 1963, que era un civil y seguía en la línea constitucional de reemplazo al presidente, por la ley de acefalía.

6) 1966 – 73 Derrocamiento del Pte. Arturo Illia: en 1966, por la llamada “Revolución Argentina”, asume la presidencia una Junta Revolucionaria, en forma transitoria, y emite un Estatuto Revolucionario, donde se dispone la forma en que será elegido el próximo Presidente. De acuerdo con dicha norma asumió luego el cargo el Tte. Gral. Juan Carlos Onganía, al que le siguieron el Gral. Roberto M. Levingston y el Tte. Gral. Alejandro A. Lanusse, hasta 1973.

7) 1976 - 83 Derrocamiento de la Presidenta Ma. Estela Martínez de Perón: el 24-3-76, por el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" asume la Junta de Comandantes, designándose Presidente el Tte. Gral. Jorge Rafael Videla (con Massera y Agosti); al que siguieron el Tte. Gral. Eduardo Viola, el Tte. Gral. Leopoldo Galtieri y el Gral. Reinaldo Bignone.

La progresiva desconstitucionalización en cada golpe.

Fue un proceso progresivo donde en cada golpe de estado se violaba más la constitución, que no se condice con un gobierno de facto que debe respetarla, se percibe analizando desde:

-Mitre, que como gobernador de Buenos Aires y general en jefe de su ejercito, estaba “facultado para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales”; disolvió el Congreso, legisló mediante decretos leyes, no intervino el Poder Judicial en formación;

-En el derrocamiento de Yrigoyen el gobierno de facto se atribuyó la función administrativa y política comprometiéndose a mantener la supremacía de la Constitución (limitada por la necesidad y los fines de la Constitución) y las leyes; disolvió el Congreso, no intervino el Poder Judicial, legisló mediante decretos leyes;

-En el derrocamiento de Castillo, igual situación que en el de Yrigoyen, pero las facultades legislativas fueron ampliadas alo que la prudencia política lo dispusiera, no solamente limitadas por la necesidad y los fines de la revolución. Legislaron mediante decretos leyes

-En el derrocamiento de D. Perón, el gobierno de facto por un decreto ley derogó la reforma constitucional de 1949 y convocó a la Convención Constituyente de 1957, que convalidó la derogación; disolvió el Congreso y el gobierno de facto ejerció no sólo las facultades legislativas (ejercidas en forma razonable y sin desconocer las garantías constitucionales) que la constitución otorga al Congreso, sino también las privativas de cada Cámara; Destituyó a ministros de la CSJN y puso en comisión a jueces. Legislaron mediante decretos leyes

-En el derrocamiento de A. Frondizi, disolvió (previamente haberlo mantenido en receso seis meses) el Congreso y aplicando mal la ley de acefalía designa a cargo del PE al presidente provisorio del Senado, José M. Guido, legisló mediante decretos leyes, incluso en materia penal; Pretendió ser una gobierno de Jure.

-En el derrocamiento del Dr. Illia (Similares atribuciones se tomó en el golpe que destituyó a María E. de Perón posteriormente), el autodenominado “gobierno de la revolución argentina”, un superórgano la Junta de Comandantes en Jefe que tenía el poder político, representando a las tres fuerzas armadas. Atribuyéndose un poder constituyente, dictan normas constitucionales de facto, el estatuto de la revolución argentina, el mensaje de la junta revolucionaria al pueblo argentino y varias actas, con supremacía sobre la Constitución nacional, el militar titular del gobierno de facto, administraba ejerciendo el poder ejecutivo y el legislativo, incluyendo las privativas de cada cámara, excepto las del juicio político, legislaba (con asesoramiento de la Comisión de Asesoramiento Legislativo, integrado por oficiales superiores de las tres fuerzas armadas) no por decretos leyes sino por leyes ordinarias (de facto) que incluso seguían la numeración correlativa a las del congreso del gobierno de jure , habiendo una categoría especial de leyes que debían ser refrendadas por la junta de comandantes en jefe. Removió a los miembros de la CSJN (En el de 1976 no removió a la CSJN).

Legitimación de su existencia y de sus actos:

Para el período de Mitre se usó el argumento del derecho de la revolución triunfante asentida por los pueblos, en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía.

Pero para el gobierno de Uriburo se usa la "Doctrina de facto" es la elaborada para justificar la autoridad de los gobiernos que han asumido por la fuerza y reconocer la existencia de los órganos que ejercen el poder de tal modo.

En el caso "State Vs. Carroll", en EE.UU., el juez Butler de Connecticut, dijo "la doctrina de facto (tiene ilegitimidad de ejercicio solamente) fue incorporada al derecho como un acto de policía y necesidad, para proteger los intereses del publico y de los individuos, allí donde esos intereses estaban afectados por actos oficiales de personas que ejercían las funciones de un cargo sin ser funcionarios legítimos".

La doctrina de facto tiene su origen histórico en 1431, cuando se resolvió judicialmente en Inglaterra el caso del Abad de Fontaine, declarando la validez de sus actos durante el ejercicio de su cargo, pese a ser ilegal su designación. En Francia comenzó durante la Revolución de 1789 y continuó hasta la Tercera Republica (1870) y en EE.UU. adquirió trascendencia durante la guerra de Secesión (l86l-1865).

Hubo dos importantes doctrinarios del derecho administrativo que elaboraron teorías sobre las cuales se construyó todo el andamiaje jurídico de la doctrina de facto: Jezé y Constantineau (al cual alude la CSJN en la acordada de 1930).

Gastón Jezé hace una distinción en el derecho administrativo al tipificar a los funcionarios según la forma en que accedieron al cargo: a) Funcionario de derecho: Invoca una investidura legítima; b) El funcionario de hecho es el que con legitimidad de origen en ciertas circunstancias, también de hecho, ocupa el cargo y realiza el acto dotado de investidura irregular(ilegitimidad de ejercicio), (doctrina de facto); c) El funcionario usurpador del cargo es aquel que lo ocupa y realiza el acto sin ninguna clase de investidura, generalmente mediante el uso de la fuerza, son usurpadores no funcionarios de facto (Vanossi) son ilegítimos de origen y de ejercicio.

Constantineau distingue entre un gobierno de facto del usurpador diciendo que: el de facto es aquel cuya elección o nombramiento son viciosos o deficientes, pero si no hubo ninguna elección o nombramiento, falta el “color of title” de que habla la jurisprudencia norteamericana y el gobierno que se instala por la fuerza no es un “gobierno de facto” sino un usurpador.

Esta diferencia sustancial hace que los actos de:

Los gobiernos constitucionales con legitimidad de origen se corresponden con funcionarios de derecho, y cuyos actos son válidos dada su legitimidad de origen y de ejercicio.

Los gobiernos de hecho o de facto (deficientes, viciosos) se corresponden con funcionarios de hecho, y cuyos actos son válidos, debido a la legitimidad de origen pero no de ejercicio.

Los gobiernos impuestos por la fuerza (ilegítimos) se corresponden con funcionarios usurpadores y sus actos carecen de validez, son nulos (Duverger)

Con la salvedad de que erróneamente se toma como sinónimos o confunde gobierno de facto (no usa la fuerza) y gobierno usurpador (que sí accede por la fuerza) seguiremos desarrollando el tema para analizar la evolución jurisprudencial de la CSJN respecto de la doctrina de facto.

Aplicación de las teorías de Constantineau y Jezé para legitimar al gobierno, y a sus actos..

La teoría de Constantineau se basa fundamentalmente en que son necesarias tres condiciones para el reconocimiento de un funcionario de facto:

a) que la existencia del cargo que ocupa sea de jure, es decir que el cargo esté creado legalmente.

b) Que el funcionario entre en posesión y desempeñe efectivamente el cargo.

c) Que haya apariencia de legitimidad.

Basa esta doctrina en fundamentos de Orden público, justicia y necesidad, para proteger y resguardar a la comunidad y personas de cualquier daño, y también por razones de continuidad y el mantenimiento del orden público y servicios públicos.

La doctrina de Jezé estriba en considerar que el gobernante de iure es el que ostenta una investidura "regular" y el gobernante de facto" tiene una investidura plausible", es decir "admisible”, que no radica en el título con el que accede al cargo sino en algunas pautas que hacen al ejercicio del mismo y que, si se cumplen, sus actos son válidos:

Pautas de ejercicio del cargo para que los actos sean válidos :

a) acatamiento pacífico de la comunidad;

b) disposición de los medios (fuerza militar y policial) para asegurar el orden, la paz, los servicios públicos y los derechos de los individuos;

c) necesidad de proveer, mediante la existencia de un gobierno, a la atención de aquellas necesidades;

d) ejercicio público y pacífico del poder.

e) reconocimiento prestado por algún órgano del poder de iure que aún subsiste.

La Jurisprudencia De La Corte Suprema De Justicia Nacional sobre características y autoridad del gobierno de facto:

Siempre, el triunfo de un golpe de estado o de una revolución, por el ejercicio efectivo del poder, produjo "obediencia " y logró la obtención de un reconocimiento por parte de la CSJN.

La Corte fue elaborando pautas , sobre las cuales sostuvo la vigencia del gobierno de facto:

a) El título de facto (investidura plausible) no puede ser discutido judicialmente.

b) Puede ser reconocido un gobierno de facto que tiene subordinadas las fuerzas militares y policiales, con el fin de asegurar la paz y el orden, público proteger la libertad, la vida y la propiedad de los habitantes.

c) Debe jurar acatamiento a la Constitución.

d) Los actos son válidos por razones de ­policía y necesidad, como protección al público.

e) El Poder Judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre sus actos.

Tanto en el golpe de estado de 1955, como en el de 1966 y el de 1976, se disolvió también a la Corte, por lo cual no hubo pronunciamientos sobre los mismos.

El primer caso jurisprudencial de la Corte fue en el año 1865 :

"Baldomero Martínez”, en el cual se cuestionaron dos resoluciones del gobernador de la provincia de Buenos Aires durante el tiempo que ejerció el Poder ejecutivo nacional. Allí la Corte dijo: "el gobernador de Buenos Aires fue autoridad competente para conocer y decidir en esa clase de asuntos, por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía.

En la Acordada del 10-9-1930 establece la doctrina facto :

Durante el gobierno de facto de Uriburu, como Presidente de facto se dirigió a la Corte poniendo en conocimiento la asunción al Poder: “la constitución de un gobierno provisional emanado de la revolución triunfante”, la Corte espontánea y apresuradamente reconoció al gobierno de hecho citando a Constantineau, lo cual estuvo también ratificado en la acordada del 7-6-43.

En la Acordada del 10-9-1930 la CSJN dijo:

"Ese gobierno se encuentra en Posesión de las fuerzas militares y Policiales necesarias para asegurar la paz y el Orden de la Nación y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, además, en actos públicos, quemantendrá la supremacía de la Constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder". Por lo tanto le era aplicable la doctrina de facto.

Tipificó al gobierno de facto, reconoce y funda el derecho en la fuerza, en el hecho consumado, diciendo :

" ... el gobierno Provisional que acaba de constituirse en el país es, pues un gobierno de facto cuyo título nopuede ser judicialmente discutido con éxito por las personas, en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social”. Concluye que los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él son válidos, por razones de policía y de necesidad.

Opiniones de prestigiosos constitucionalistas que señalaron la gravedad institucional que produjo:

- Roberto Bergalli: con esta decisión el Alto Tribunal revierte el principio de la inhibición en las cuestiones políticas y pretende legitimar la primera interrupción de la legalidad democrática en la Argentina.

- Rafael Bielsa: Invocar “hecho consumado” es lo más endeble del fallo, lo más antijurídico: un acto arbitrario, antijurídico y violento “no está justificado por el estado de necesidad”.

- Vanossi: Al aceptar la quiebra del orden constitucional y al gobierno usurpador, la Corte se arrogó “el poder constituyente”, que es patrimonio jurídico y exclusivo del pueblo, el único soberano para ejercerlo.

- Sánchez Viamonte: Carecían de título de aparente legitimidad como lo exige la doctrina de facto, y por lo tanto, según lo expuesto por el Juez canadiense Constantineau, que es erróneamente citado en la Acordada-, merecían el título de usurpadores y por lo tanto incurrirían en los delitos de sedición y usurpación de autoridad.

Oyhanarte, al referirse a las acordadas de 1930 y 1943, dice que los ministros de la Corte, en esas ocasiones, sólo podían sostener las siguientes posturas:

1) renunciar, transfiriendo la responsabilidad de la decisión.

2) Tomar el hecho consumado como venía.

3) Ante el hecho consumado tratar de salvar los valores institucionales que todavía podían ser rescatados (que fue lo que, a su criterio, hizo la Corte).

Siguiendo con la jurisprudencia sobre características y autoridad del gobierno.

è En otra acordada, luego del golpe de 1955, cuando cambia el gobernante de facto Lonardi por el Tte. Gral. Aramburu, la Corte dijo:

" ... la designación de la persona que ejerce la presidencia provisional ha sido realizada sin alterar los fines que la revolución triunfante originariamente se propuso". Con posterioridad no hubo acordadas similares.

è En 1962, luego del derrocamiento de Frondizi, Guido accede al gobierno invocando la ley de acefalía. La Corte Suprema le tomó juramento y homologó el acta de asunción, considerando que

" ... el Dr. Guido asumió validamente el poder ejecutivo nacional con carácter definitivo de acuerdo con los arts. 1º y 31º de la ley 252".

A raíz de esta actitud y del fallo dictado posteriormente por la Corte en el caso "Pitto Luis M." (3-l-62) se consideró a Guido como Pte. de jure, y no de facto.

è Al reemplazarse a Onganía por la Junta de Comandantes en junio de 1970, la Corte dijo sobre la comunicación cursada por aquélla:

" ... los términos de dicha comunicación importan ratificar la vigencia de los instrumentos básicos de la revolución Argentina"; igual criterio sostuvo al ser depuesto Levingston en 1971.

Doctrina que pretendió reconocerlos como gobernantes de jure:

è En los golpes de estado de 1962 y 1966 se consideró, por una parte de la doctrina, que los gobernantes que asumieron no eran de facto sino de jure.

La razón estribaba en que, en el primer caso (1962), una vez destituido el Pte. Frondizi asumió el gobierno el presidente provisional del Senado (Guido), que era civil y alegó la aplicación de la Ley de acefalía 252. Por lo cual la Corte sostuvo que, por tal razón, el reemplazo del presidente había sido "legal".

En 1966, en el segundo caso, la Junta Militar que destituyó a los gobernantes de iure (Illia), invocando poder constituyente, dictó un estatuto que denominó "de la Revolución Argentina", determinando entre otros puntos, cómo sería designado el próximo presidente. Una vez efectuada así la designación de un militar, parte de la doctrina alegó que el nombramiento fue por aplicación de una norma jurídica "preexistente", por lo tanto la designación había sido de acuerdo al orden jurídico establecido y que el gobernante era "de iure y no "de facto".

En ambos casos, ni la asunción por el funcionario que seguía en la sucesión presidencial, de acuerdo a la Ley de Acefalía, ni la designación de acuerdo a una norma jurídica preexistente, pueden sanear la destitución inconstitucional del gobierno que había asumido antes por vía legítima. Esa ruptura del orden constitucional producida previamente por el golpe de estado, no podía convalidar ninguna designación posterior de ningún funcionario. Tampoco, en el segundo caso, se podía la Junta Militar arrogar poder constituyente, sin haber traspuesto los pasos previos que prevé específicamente el orden constitucional y, en tal caso, también la designación efectuada conforme a esas normas, era ilegítimo.

è En 1976 - y en - 1983, la Corte reiteró el principio de eficacia o de efectividad, diciendo:

" ... de tal modo, se instituyó un gobierno efectivo, cuya autoridad fue acatada en toda la nación, a cuya disposición se pusieron los medios necesarios para asegurar el orden y cumplir las funciones del estado, y que Contuvo su autoridad dentro de los límites de un ordenamiento legal preestablecido".

Vemos entonces que desde la aceptación del gobierno de Mitre hasta 1983 , la doctrina judicial de la Corte fue admitiendo cada vez a los gobiernos de facto que se fueron sucediendo. Esa doctrina tuvo una línea ascendente, de la aceptación restrictiva del principio, hasta llegar a una amplia permeabilidad en la admisión de los mismos.

Hasta 1984 la destitución del gobernante por el de facto producía la pérdida de inmunidad , por lo cual podía ser juzgado sin el procedimiento del juicio político.

Esta doctrina nace con el fallo del 14-9-31 "Hipólito Yrigoyen", en el que la CSJN rechaza la pretensión del ex presidente de no ser juzgado por falta de juicio político, en razón de:

1) carece de actualidad la investidura presidencial, por lo cual no puede ser realizado el juicio político.

2) una vez derrocado, el presidente había dirigido su renuncia a los jefes militares del golpe.

3) luego del derrocamiento no había realizado acto de gobierno, careciendo de facultades y poderes presidenciales.

4) No poseía el manejo y mando de las fuerzas militares y navales, y de la policía, que estaban subordinada al gobierno provisional.

En conclusión se consideró que el juicio político carecía de utilidad practica y de fundamentación doctrinaria, ya que no podía ya ser destituido, por no ser en ese momento Presidente. También consideró la Corte que se podía elegir un nuevo Presidente antes del lapso que faltara para completar los 6 años del período constitucional, ya que debía el país volver al período normal.

è Luego de 1983 la doctrina cambió, y comenzó a llamarse a los gobernantes de facto “usurpadores” y a encuadrarse la figura en el art. 22 de la CN, cuando dice que:

“Quien se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, comete delito de sedición.”

En los casos "Lokman, Jaime" (l0-11-77) y "Richardi c/ Bco. de la Pcia. de Bs. As." del 6-11-79, la Corte dijo:

“Que las actas institucionales y el estatuto para el proceso de reorganización nacional son normas que se integran a la Constitución, en la medida que subsisten las causas que han dado legitimidad a tales normas fundadas en un verdadero estado de necesidad que obligó a tomar medidas de excepción, pero sin derogar o suspender la supremacía constitucional, aunque en la cúspide del ordenamiento, de acuerdo al art. 31 de la CN estarían, primero las disposiciones del gobierno de facto.”

Facultades Asumidas Por Los Distintos Gobiernos De Facto:

a) Ejercicio Implícito O Explícito Del Poder Constituyente.

Los gobiernos de facto se han atribuido el ejercicio del poder constituyente, ejerciéndolo de dos formas diferentes:

a) Anteponiendo a la Constitución normas de facto: así, por ejemplo, durante el anterior gobierno de 1976-1983 se juraba por el Estatuto de la Reorganización Nacional.

b) Dictando un, ordenamiento supraconstitucional.

En el golpe de estado de 1955 los gobernantes de facto reestablecieron la Constitución de 1853 reemplazando a la de 1949, y convocó a una Convención Constituyente que delibero en Santa Fe desde el 30 de agosto de 1957, ejerciendo expresamente facultades constituyentes.

A partir del golpe de estado de 1966 al inicio de la gestión se dictó reglamentos orgánicos por los funcionarios de facto que asumían. Estos Reglamentos tenían rango supraconstitucional, ya que disponían que las normas Constitucionales serían de aplicación siempre que no estuvieran en contradicción con las normas del Reglamenta o Estatuto (Estatuto de la Revolución Argentina del 28-6-66).

El gobierno de facto de 1966-1973 sancionó una modificación constitucional temporaria el 24-8-72, atribuyéndose competencia constituyente.

El gobierno de facto de 1976-1983 dictó el Acta para el Proceso de Reorganización Nacional el Estatuto para el Proceso de Reorganización y la ley 21.256 que aprobaba el Reglamento del funcionamiento de la Junta Militar, Poder Ejecutivo y Comisión de Asesoramiento Legislativo. Dichos actos revelaron la asunción de facultades constituyentes y condicionaron las normas constitucionales a la no contradicción con sus disposiciones.

b) Destitución Del Presidente Y Acceso Al Ejercicio Del Poder Ejecutivo.

El Pte. de facto reemplaza al Pte. de iure en igualdad de competencias en orden al poder ejecutivo. Todas las que la CN asigna al de iure, las detenta el de facto. Así en el caso "Administración de Impuestos Internos C/ Malmonge Nebreda Martiniano" (1933) la CSJN dijo que el Pte. Uriburu tuvo las facultades del art. 86, es decir las que la Constitución acuerda al Presidente de iure, por una razón de necesidad, pero ello no justifica que tenga mayores facultades. Por lo cual no posee las legislativas ni las judiciales.

Sin embargo , ante la necesidad de legislación y la carencia de Congreso Nacional, la Corte que en un principio había sido sumamente restrictiva, en el fallo "Municipalidad de Bs. As. c/ Meyer Carlos" (1945), atenúa su criterio y dice que la imposición de los hechos hace ineludible el ejercicio de funciones legislativas, pero las mismas deben ser únicamente las indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y cumplir los fines de la revolución.

En 1947 se amplia esa concepción sobre las atribuciones, diciendo que el presidente de facto tiene las competencias legislativas del Congreso (disuelto) y que los decretos leyes permanecen vigentes hasta su derogación.

c) Disolución Del Congreso En Época De Facto:

En épocas de facto, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial, siguieron funcionando, con funcionarios de facto el primero, y con jueces ya nombrados anteriormente más los designados por el gobierno de facto el Poder Judicial.

Pero el Poder Legislativo fue siempre disuelto y asumidas sus funciones por el Ejecutivo. Fue una excepción el gobierno de Guido, que se venia desempeñando como presidente provisorio del Senado, ante la renuncia del vicepresidente Alejandro Gómez. A Guido le tomó juramento la Corte, y el Congreso, que estaba de receso, recién fue disuelto el 6 de setiembre (cinco meses y medio después del golpe de estado).

Esta disolución del Congreso no se encuentra prevista constitucionalmente, únicamente se contempla la época de receso legislativo, que no puede asimilarse a estos casos, desde el momento que hubo una ruptura constitucional de la sucesión presidencial y una permanencia en la carencia del Poder Legislativo.

En la historia, siempre el Poder Ejecutivo de facto ha asumido las funciones del Legislativo disuelto.

Sobre este tema existen dos corrientes doctrinarias :

La que dice que el Ejecutivo de facto reemplaza totalmente al Congreso disuelto y que, por lo tanto, puede ejercer todas sus facultades y atribuciones, y la que afirma que lo reemplaza solo parcialmente, ejerciendo las atribuciones en caso de necesidad para no paralizar la producción legislativa en los supuestos de que sea imprescindible el dictado de una ley.

d) Destitución de jueces; puesta “en comisión”, nombramientos.

El Poder Judicial En Las Épocas De Facto:

Los miembros de la Corte Suprema de Justicia nombrados por gobiernos constitucionales fueron mantenidos durante los gobiernos de facto de 1930, 3943 y 1962, y en cambio fueron removidos en los golpes de estado de 1955, 1966 y 1976. Con respecto a los demás jueces inferiores, generalmente se estableció una remoción no generalizada, sino puntual de algunos jueces.

No habiendo Congreso en los períodos de facto, se carece de órgano con competencia para crear tribunales judiciales. Se plantea así el problema de si el ejecutivo de facto puede suplir esa atribución. El problema radica en que, si decimos que el ejecutivo en esa etapa no tiene facultad de crear tribunales judiciales y designar jueces, los que haya igualmente creado y no serían los “jueces naturales” de que habla la Constitución, por lo que se estaría vulnerando derechos y garantías personales al permitir que las personas sean juzgadas por ellos.

Durante 1930-1947, la Corte decía que únicamente podía el Ejecutivo crear y designar tribunales y jueces, en situaciones de necesidad. Así en una acordada del 2 de abril de l947 la Corte se negó a tomar juramento a un juez que había sido designado en Resistencia, porque estimó inconstitucional la creación de la Cámara donde se lo destinaba.

La Inamovilidad De Los Jueces En Épocas De Facto.

En 1935 la Corte, en el caso "Avellaneda Huergo Alfredo", dijo que el Ejecutivo de facto podía destituir a los jueces, con el argumento de que sí ese gobierno había podido destituir al presidente y vice constitucionales, a diputados y senadores, también podía hacerlo con los miembros del Poder Judicial.

También sostuvo la Corte, en forma reiterada que la remoción de magistrados por el gobierno de facto, no es revisable por el Poder Judicial, por ser actos políticos de los funcionarios de dichos gobiernos . Así en el caso "Sansó, Gerónimo c/ Estado -Nacional"(1984), la Corte negó el reintegro al cargo de un juez que había sido removido por el gobierno de facto dé 1976-1983,por entender que la aceptación de su pretensión llevaría a la invalidez de las sentencias dictadas por el sucesor de ese juez, designado por el gobierno de facto.

Es habitual que durante los periodos de facto se ponga "en comisión a los jueces. Esto significa que los mismos, durante el lapso de tiempo que permanece esa declaración "en comisión" (que por lo general dura todo el período del gobierno de facto), carecen, de la inamovilidad constitucional en sus cargos, y pueden ser removidos sin el procedimiento de remoción previsto constitucionalmente. Se asimila esta situación a los nombramientos provisorios que prevé el art. 99 inc. l9, de la Constitución Nacional.

En cuanto a los jueces que durante el gobierno de facto permanecieron en sus cargos , ya sea porque el ejecutivo no los destituyó, o porque los confirmó expresamente, hubo dos criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

a) En el caso "Sagasta" (1958), la corte dijo que los jueces que retenían sus cargos en el gobierno de facto, se convertían en jueces de facto, cambiaban el título constitucional por ese titulo viciado, denominando a dicha mutación "intervención".

b) De acuerdo a la acordada del 9 de mayo-de- l974, casos "Grau" y "Estévez", los jueces designados de acuerdo con la constitución, en épocas- normales, y no destituidos por el gobierno de facto, siguen siendo jueces de iure y conservan su inamovilidad con posterioridad a dicho período, es decir que no pueden ser destituidos una vez sobrevenido un nuevo gobierno constitucional.

Respecto a los jueces designados directamente por el gobierno de facto , es decir sin acuerdo del senado, existen dos criterios:

a) el vicio del gobierno de facto, por ser inconstitucional, se traslada al juez designado, por lo tanto éste también es de facto.

b) el criterio contrario dice que si la designación es realizada por un gobernante de facto, pero de acuerdo con el procedimiento previsto en la Constitución, el juez no es de facto, sino de iure.

La Corte, en el caso “Sagasta” (l984), dijo que los jueces de facto, es decir designados por el gobierno avenido por el golpe de estado, son de facto y carecen de inamovilidad luego de reinstalarse el posterior gobierno constitucional.


La jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, con posterioridad a 1983, se resume en lo siguiente:

a) el gobierno de facto puede sancionar normas, pero no puede integrar los poderes de iure.

b) la inamovilidad de los jueces elegidos en la época de facto está limitada con la reinstalación de los poderes constitucionales.

c) los jueces nombrados por el gobierno de facto no obligan al gobierno de iure y al senado, de nombrar jueces de acuerdo a las normas constitucionales.

d) el poner a los jueces en comisión, implica que cesa su inamovilidad constitucional.

e) las designaciones de nuevos jueces luego de 1983, por el gobierno de iure de acuerdo al procedimiento constitucional, implica la remoción de los jueces que desempeñaban esos cargos y habían sido designados por el gobierno de facto que desempeñaban esos cargos cuando sobrevino el golpe de estado y no fueron removidos.

f) las normas y actos del gobierno de facto, se encuentran supeditadas al reconocimiento del gobierno de iure.

g) el estado federal y las provincias deben ratificar o desechar explícita o implícitamente los actos y normas dictados durante el gobierno de facto, entre los que se hallan la designación de magistrados de facto.

h) las sentencias dictadas por jueces de facto, ya sea por los que fueron designados en el anterior gobierno constitucional y no removidos luego del golpe de estado o por los que fueron designados directamente por el gobierno de facto sin el acuerdo del Senado (que se encontraba disuelto), son válidas, en razón de la necesidad de estabilidad y seguridad jurídica que debe sostener los actos jurisdiccionales.

Facultades asumidas por el Presidente de facto:

Evolución . Podemos determinarlas siguiendo las posturas de la CSJN

Hay cuatro etapas en la postura de la Corte Suprema de Justicia sobre las atribuciones del presidente de facto:

En la primera (1930 – 1947) prevalece la tesis restringida, aceptando qué el presidente de facto desempeña las funciones del de jure, pero no ejerce atribuciones judiciales y sólo puede ejercer las legislativas (limitadas, no para impuestos o normas penales, no podía crear tribunales leyes bajo la forma de decretos pero para situaciones extraordinaria y vitales, en razones de necesidad) en caso de extrema necesidad y en forma provisoria, correspondiéndole al Poder Judicial examinar si se cumplen, en cada caso, tales requisitos.

En la segunda etapa (1947-1973) se aplica el criterio amplio, entendiendo que el ejecutivo de facto tiene amplia facultades legislativas y reemplaza al Congreso, dejando su ejercicio librado a la prudencia y no siendo sus actos revisables judicialmente por ser cuestión política no justiciable (caso ^"Allandini, Enrique", 1947).

En la tercera etapa (1973-1976) sigue el criterio amplio, pero en cuanto a la continuidad de los actos dictados con base en detentar las atribuciones legislativas, se requiere el requisito de la efectividad, o sea que haya habido concreta aplicación de la norma.

En la cuarta etapa (desde 1983) la Corte continúa con el criterio amplio, pero la posterior validez de los actos legislativos de facto queda supeditada a que sean reconocidos por el gobierno de jure posterior, en forma expresa o tácita.

La Corte Suprema de Justicia, en la etapa 1930-1947 , se expidió sobre que en principio el ejecutivo de facto no tenía la facultad legislativa del congreso disuelto. Pero en el fallo "Administración de Impuestos Internos c/ Malmonge -Nebreda"(1933) dijo que podían ejercerse "bajo la presión de la necesidad... para llenar una exigencia que él considere vital...".

En 1945 , en el fallo “Municipalidad de la Capital c/ Mayer, Carlos M." dijo: "se hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean indispensables para mantener el funcionamiento del estado y para cumplir los fines de la revolución. Pero estas facultades tienen que ser limitadas ... Es decir que adopta un criterio restringido también pero habilitando la asunción de las funciones, expresando también que elPoder Judicial debía controlar si no había habido exceso de competencia y que, vuelto el país a la normalidad, las disposiciones dejaban de regir para el futuro, salvo ratificación del Congreso.

En el período l947 - l973 la Corte admitió el reemplazo del Congreso con plenitud de competencias iguales y que la extensión y oportunidad de las facultades es materia del órgano, que la ejerce, por lo que el Poder Judicial no podía controlar y que las normas seguían vigentes hasta su derogación.

En la etapa 1973-1976 la Corte también avaló que el ejecutivo ejerciera las funciones legislativas, con la condición de que hayan tenido efectividad y no sean derogadas.

Forma de los actos legislativos; su validez al restablecerse el gobierno de jure: análisis de las distintas doctrinas adoptadas sucesivamente por la Corte Suprema.

Forma de los actos legislativos:

En nuestro país, siempre en las épocas de facto se disolvió el Congreso y el Poder Ejecutivo de facto asumió sus atribuciones, dictando los llamados "decretos leyes”, salvo en los períodos de 1966-1973 y 1976-1983, en que fueron denominados directamente "leyes". Al término del primero, el gobierno constitucional instalado, dictó el decreto 976/73, por el cual se dispuso que las leyes dictadas durante el mismo se denominaban decretos-leyes. Este decreto fue a su vez también derogado en 1976, retornando a la denominación de leyes. Desde 1984 se llama a las leyes del periodo 1976-1983 "leyes de facto".

Sobre la validez de las normas de facto, una vez terminado ese período y sobrevenido el gobierno de jure , hay dos criterios diferentes:

1) Caducidad: una vez reinstalada una etapa constitucional, los actos legislativos de facto caducan, salvo ratificación expresa del Congreso. La Corte aplicó este criterio a los gobiernos de 1930 y 1943 ("Fisco Nacional c/ Malmonge Nebreda").

2) Continuidad: los decretos - leyes conservan plena validez y vigencia con posterioridad al gobierno de facto que los dictó, salvo derogación expresa del Congreso. Este criterio prevaleció desde 1947.

Análisis de las distintas doctrinas adoptadas sucesivamente por la Corte Suprema : (Oscar Blando, 50, Derecho y Política, BC, T3, 43).

Un tema de suficiente importancia, dado que sus consecuencias se derivan a los gobiernos democráticos, es la validez de las normas emanadas de los denominados “gobiernos de facto” según la terminología de la CSJN. Ha tenido diferentes posiciones según la época en que fueron adoptadas.

1) Vigencia temporal, carecen de legalidad pero pueden legitimarse en razón de su efectividad:

En el período 1930 a 1947, la CSJN adoptó una tesis limitativa que significaba reconocer una vigencia temporal a los decretos leyes (Por falta de legalidad: por no ser leyes emitidas por el Congreso; aunque legítimas por su efectividad: por la aplicación que hacen los jueces, los gobernantes y los particulares cuando se atienen a ellas como normas obligatorias): fue la tesis de la caducidad de los actos emanados de un gobierno de facto, es decir, dejan de regir para el futuro, salvo ratificación por el Congreso.

En el caso “Municipalidad de Bs. As. C/ Mayer”, en 1945, la CSJN dijo: “ ... en el orden del tiempo, las facultades legislativas del gobierno tienen su limitación. Vuelto el país a la normalidad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para el futuro, salvo su ratificación tácita por el Congreso, siendo válida su vigencia anterior con relación a los hechos realizados”.

2) Continúan su vigencia hasta que no sean derogadas:

En 1947 se adopta el criterio de la continuidad de la vigencia de las normas mientras no sean derogadas por el Congreso, por otras leyes (Caso “Ziello”, 1947). En 1959, en el caso “Petrucci de Copello” la corte argumentó que no cabía aplicar la doctrina de la vigencia temporal, para el gobierno de facto surgido en 1955, porque aquél esta facultado para emitir decretos leyes stricto sensu solo en circunstancias excepcionales por necesidad y para mantener el funcionamiento del Estado, cumpliendo los fines de la revolución, en tanto el surgido en setiembre de 1955 se atribuyó desde el primer instante las facultades legislativas del Congreso nacional y la ejerció reiteradamente.

Posición que no varió después del golpe de 1966 y aún después del de 1976, con el agravante jurídico institucional de que estos dos últimos golpes se arrogaron e invocaron el “poder constituyente” y supeditaron los alcances de esos poderes a los “fines” u objetivos que establecían sus propias proclamas; así como la facultades (reconocida por la jurisprudencia) tales como: Ubicar las Actas y el estatuto en la cúspide del ordenamiento jurídico o la de disolver los partidos políticos, resuelta por el art. 5º del acta de la llamada Revolución Argentina (Rev. de 1966).

3) La vigencia efectiva de las normas:

A partir de 1984 no ha habido pronunciamiento de la Corte sobre el último periodo de facto, pero en los casos “Dufourq”, “Aramayo” y “Soria” de 1984 - 85, dijo cambiando de criterio respecto de los anteriores, que la validez de "normas" y "actos" emanados del poder de facto está condicionada a que, explicita o implícitamente, la reconozca el gobierno constitucionalmente elegido que le sucede y que los poderes del estado federal o de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen los actos de los gobernantes de facto anteriores". (caso "Soria c/ Direc. Nac. de Vialidad", 1985).

En el caso Gaggiamo, de 1991 (Mantenidas en el Caso “Herraiz” de 1996) la CSJN da marcha atrás al reconocer un derecho adquirido por un acto de un gobernante de facto equiparándolo a los actos de los gobernantes de jure y que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores cuando importan vulneración de garantías constitucionales. Las leyes pueden tener efecto retroactivo si no afectan derechos adquiridos, sin que corresponda efectuar distingo alguno entre las leyes de facto y las de jure, pues tanto éstas como aquellas deben ajustarse a la doctrina enunciada.

Fayt en disidencia dijo que los actos de contenido legislativo emanados de otra fuente que no sea la Constitución Nacional son nulos tanto si provienen de un poder constitucional diferente como de uno de facto, no son leyes conforme lo dispone la constitución; Belluscio condicionaba la validez de las normas y actos de gobiernos de facto condicionada al reconocimiento explícito o implícito del gobierno que lo suceda; Petracchi, manteniendo la doctrina anterior de la CSJN (Aramayo) dice que el sentido de la misma no es privar de derechos y prerrogativas otorgados por normas de facto, sino el resguardar los principios básicos del estado de derecho.

El control a – posteriori del Congreso Nacional.

Desde 1930 a l973 , cada vez que se reanudaba la vida constitucional, se revisaba el conjunto de normas y era usual que el Congreso dictara una norma que convalidaba expresamente las normas dictadas en el período de facto, con frases como: "Continuarán en vigor..." "ratifícanse con fuerza de ley", "sanciónese con fuerza de ley", etc. Desde 1973 el Congreso ya no revisó las normas en bloque ni emitió ningún Pronunciamiento.

El congreso surgido después de 1983 convalidó los “decretos leyes” del período usurpatorio 1976 – 1982 convirtiéndolos en leyes. A través de la ley 23.077 (Ley de defensa de la democracia), el parlamento derogó normas consideradas de facto, por ejemplo algunas de naturaleza penal (no todas). La justicia consideró con acierto (O. Blando) que la no derogación por dicha ley no alcanza para conservar vigentes a las normas de facto, porque ante una norma de facto no procede la derogación por no ser una ley legítima, formal y materialmente. (O. Blando, 54)

LA LEY 23062 del gobierno constitucional de 1983.

El Congreso surgido a partir de 1983, sanciona esta ley, que declara la nulidad de las actas institucionales dictadas por el gobierno de facto, ejerciendo un control de constitucionalidad a posteriori (arts. 1 y 2). No se declaró la invalidez de la legislación común dictada durante el período de facto.

El art. 1º de esta ley dice que el Congreso ejerce, en instancia legislativa, un acto de contralor constitucional, que alcanza a la declaración de invalidez constitucional actual de las actas institucionales del gobierno militar de 1976-1983. Siempre ese control de constitucionalidad lo detentaba la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo cual, en ese sentido, la ley avanza por un campo que le estaba vedado al Congreso hasta ese momento.

Por otro lado declara la invalidez de las normas, actas, los actos administrativos, y los procesos y sentencias judiciales, que emanados de autoridades de facto tengan por fin juzgar o sancionar a miembros de los Poderes constitucionales. La norma no aclara si rige para el pasado o también puede aplicarse en el futuro.

En el art. 2º se establece que no se puede juzgar a autoridades constitucionales, destituidas, por actos de rebelión. No se explica si esa imposibilidad de juzgar regirá para los funcionarios futuros, como tampoco se especifica si se aplica una vez vencido, el período por el cual el funcionario fue elegido.

Este criterio se contradice con la doctrina judicial en el caso “Yrigoyen”, cuando el ex presidente (derrocado en 1930) alegó que no había sido destituido por juicio político, por lo que no podía ser sometido a proceso penal por el lapso que se desempeñó como presidente; y la Corte dijo que, perdido el cargo presidencial, Yrigoyen carecía de toda inmunidad para inhibir el proceso penal en su contra.

En opinión de Bidart Campos, la ley avanza sobre temas de competencia judicial, haciéndolas extensivas al Poder Legislativo, ya que la interpretación de la Constitución y la de declarar cuáles actos y pronunciamientos judiciales son inválidos y cuáles no, así como la de determinar si puede o no el Poder Judicial juzgar algunas personas; además esta ley tiene el error de introducir una legislación retroactiva, toda vez que se retrotrae a los actos emitidos durante la dictadura de 1976-1983; tampoco especifica sí la imposibilidad de juzgar a las autoridades constitucionales destituidas es por el tiempo que faltaba para completar el mandato, o se extiende más allá. En tal caso, en opinión de Bidart Campos, se ostentaría un privilegio vitalicio, por lo cuál el criterio no sería viable jurídicamente.

Defensa de la Constitución y la vida democrática. La Reforma la incorporó entre los nuevos derechos y garantías

El art. 36 de la Constitución Nacional. Su análisis

Articulo 36. Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se Interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden Institucional y el sistema democrático. Estos actos serán Insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de hierra enunciados en este articulo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Estructura del artículo : (Ekmekdjian, 385; Sagüés, T2, 203)

Este artículo incluye dos temas muy importantes que se refiere a quienes atentan contra el orden constitucional y el sistema democrático:

-La eventual quiebra o alteración del orden institucional, estableciendo sanciones para los responsables de ella. Tambiénllamada cláusula del Imperio de la Constitución: La CN mantiene su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza con el orden constitucional y el sistema democrático.

-La corrupción en los asuntos públicos: El enriquecimiento ilícito en perjuicio del estado y el mandato de sancionar una ley sobre ética pública. La cláusula ética porque afecta la legitimidad y otorga argumentos al autoritarismo (Sabsay); el funcionario corrupto enemigo del sistema democrático, antes que delincuente, desnaturaliza el sentido ético de la vida colectiva, engendra el escepticismo y la desconfianza y, por su posición destacada, constituye un arquetipo negativo para la ciudadanía (A. Cafiero, O. Blando, pag. 70)).

Bidart Campos, T3, 32, dice que el art. 36 tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y del gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución.

Antecedentes en el Derecho Comparado y en el Derecho Público Provincial.

En América Latina :

La Constitución de Venezuela de 1961, en sus art. 119 y 120 declara la ineficacia y nulidad de toda autoridad usurpadora de los actos que dicte o ejecute y en el art. 250, sostiene la vigencia de la misma frente a cualquier acto de fuerza o derogación por medio distinto al que ella misma dispone.

La Constitución de Perú de 1979, en sus arts. 81 y 82, establece la protección del orden constitucional, mediante la tipificación del delito de sedición y el derecho de desobediencia a gobiernos usurpadores.

La Constitución Uruguaya en su art. 330 define como delito de lesa nación el caso de quienes alteren los poderes constitucionales.

La de Paraguay en su art. 138 preceptúa que los actos del poder usurpador serán nulos y el art. 236 declara la inhabilidad de quienes asuman el poder.

La de México en su art. 136 dispone que la Constitución no perderá su fuerza y vigor, cuando se interrumpa su observancia y que los autores de la rebelión y quienes cooperen con ella deberán ser juzgados.

En el derecho público provincial argentino desde 1986:

De la Pcia. de Río Negro establece el deber de los habitantes de defender la vigencia del orden constitucional en el art. 7.

De la Pcia. de Tierra del Fuego sanciona a quienes ordenen, apoyen, estimulen o ejecuten actos contre el orden constitucional nacional o provincial.

De Córdoba y de la Rioja sancionan con la inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos o empleo público alguno en la provincia o municipio.

Jujuy, San Juan, Buenos Aires también contemplan nulidades y sanciones.

El proyecto de Alberdi ya preveía y nulificaba la usurpación de autoridad.

Antecedente legal : La ley 23.077, de 1984, de defensa de la democracia, donde el mensaje del PE dice que la quiebra del orden constitucional trae consecuencias que incluyen derechos esenciales a la dignidad humana, oscurantismo cultural y educativo, transferencia de recursos económicos de los sectores más débiles de la población en beneficio de privilegiados, desprestigio internacional, por lo que violentar la Constitución para designar autoridades y sancionar normas, constituye uno de los crímenes más graves contra los derechos de los individuos y los intereses del país. Incluía figuras penales, algunas de ellas similares a las del primer y segundo párrafo del art. 36, en los arts, 226, 226 bis, 227 bis y 227ter del Código Penal, que por ser penas menores que la establecidas por la CN han quedado derogadas para esta pena. Esta fuente legal adquiere ahora rango constitucional.

El Consejo para la Consolidación de la Democracia aconsejaba incorporar al texto constitucional el derecho a desobedecer los actos de gobiernos de fuerza, la vigencia irrestricta de la Constitución, la nulidad de los actos ejecutados por esos gobiernos y sanciones penales, administrativas y civiles.

Imperio de la constitución

Cláusula del Imperio Constitucional:

“Esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiese su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.

El sentido de este precepto en claro: Combatir un mal endémico de nuestra cultura política: el golpe de estado, actos de fuerza (disuadiéndolo), cuya frecuencia ha provocado una suerte de inconstitucionalización de los mismos, con la complicidad de juristas, políticos y comunicadores sociales, que es necesario contrarrestar. Declarándolo nulo y sus decisiones anulables. (Informe de mayoría. S, T2, 202)

El constituyente no sólo hace una declaración específica sobre la Defensa del sistema constitucional, sino que particularmente confiere legitimidad subjetiva a todos y a cada uno de los ciudadanos para que sean guardianes y celosos custodios del sistema democrático, del orden constitucional y de la forma republicana consagrada por la Constitución.

“De aquí en más los presidentes de la Nación serán aquellos que sean ungidos por el voto popular, será ley de la Nación la que sancione el Congreso Nacional, y no aquel bando, norma general o mandato emanado de un usurpante del poder político, y éste sabrá que lo único que subsistirá de su gestión será la responsabilidad penal y patrimonial que establecerá la Constitución”.

Interrupción constitucional.

La interrupción constitucional está configurada por actos de fuerza que importan una ruptura en el normal desenvolvimiento de los poderes consagrados por la Constitución. Son aquellas situaciones en que “la continuidad constitucional en el orden de normas ha sido quebrada... Todo golpe de estado o revolución lo hacen”

Usurpación de funciones.

Otro aspecto contemplado es el de la usurpación de funciones. Respecto de ello la tipicidad es análoga al supuesto de interrupción de la observancia constitucional. La tipicidad está dada por la usurpación o detentación por parte de personas que no tienen título jurídico constitucional para ocupar una función.

Prevé para la usurpación de funciones, sanciones civiles y penales y declara imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o promuevan. Esta nueva cláusula constituye pues la forma normativa institucional de garantizar la vida democrática.

Sanciones.

El bien jurídico penalmente tutelado: El orden institucional y el sistema democrático.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

Sanciones a los "actos" (nulidad absoluta e insanable)

La propia Constitución procura su ultravigencia disuadiendo a quienes atenten contra su perdurabilidad, previendo sanciones. Estas estarían dadas por un nuevo tipo de nulidades, las nulidades constitucionales, que reconocen un elemento común con las del derecho civil, por su carácter de absolutas, y no requieren, en tanto que manifiestas, declaración judicial alguna.

Tratándose de actos que están en el ámbito del derecho público, esta categoría es asimilable a la de los actos inexistentes, propia del derecho administrativo.

En consecuencia, aquellos actos que interrumpan la observancia constitucional serán pasible de esta severísima sanción, serán absoluta e insanablemente nulos. Vale decir que se tratará de actos que ostentan un vicio manifiesto, no susceptible de ser subsanado por confirmación alguna. Será considerado como si nunca hubiera existido. La, acción para declararlo será imprescriptible (Dromi, Roberto, Nulidades administrativas, LL, 1975-A-li 76-1182).

Sanciones a los “autores” (políticas, administrativas, civiles y penales)

La norma no se limita a la sanción jurídica respecto del acto lesivo orden institucional y del sistema democrático, sino que la sanción alcanza, además, a los autores.

Estas son pasibles no sólo de las graves sanciones establecidas por el clásico artículo 29 (por el que les corresponde la pena de los infames traidores a la patria) sino que, además, por Imperio del articulo 36, se los inhabilita a perpetuidad para ocupar cargos públicos y se los excluye de los beneficiados del indulto o conmutación de penas. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda atenuar las sanciones y dispensar o incluso perdonar el agravio. La propia Constitución le ha limitado al Poder Ejecutivo a posibilidades de indulto o conmutación de penas. Sí queda abierta la posibilidad de una amnistía, única vía jurídica para el perdón de una infracción de tamaña magnitud como es la violación de la Constitución.

Entre las sanciones a los autores podemos distinguir cuatro tipos:

a) Sanciones políticas: implican que los autores ven mermados sus derechos políticas ya que no pueden ser elegidos para cargo público alguno. Están excluidos de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas.

b) Sanciones administrativas : son todas aquellas que importan la pérdida de los beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la función pública.

c) Sanciones civiles: son las que surgen de la obligación de reparar todo daño ocasionado. Están previstas para el caso de usurpación de funciones. La acción respectiva tiene la particularidad de ser imprescriptible. Las sanciones reparadoras alcanzan a los responsable tanto de la usurpación, como a los de la interrupción y del enriquecimiento.

d) Sanciones penales. son aquellas que se derivan delito de traición a la patria (arts. 21 4, 21 5, Cód. Penal), del de rebelión (arts. 226, 227, Cód. Penal) y del enriquecimiento ilícito (arts. 268 (1), 268 (2), Cód. Penal), entre otras. Las acciones respectivas, como en el caso de las sanciones civiles, son imprescriptibles.

La Constitución establece figuras penales que concuerdan con las ya previstas en el Código Penal, mas adquieren entidad propia que nos hace concluir que estamos frente a un derecho penal constitucional. Ha generado reglas y principios análogos a los del derecho penal - tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad - para la tutela, defensa y protección de la Constitución Nacional, asegurando su imperio más allá de cualquier acto de fuerza contra la continuidad del orden constitucional y el sistema democrático republicano.

Derecho de los ciudadanos:

Derecho de resistencia a la opresión.

La Constitución confiere un derecho in­dividual, el de resistencia ante los actos de fuerza previstos en este artículo, que son la interrupción de la observancia constitucional y la usurpación de funciones (por ilegitimidad de origen), para defenderla, es decir volver al orden constitucional y al sistema democrático. (BC, T3, 35)

Queda expreso, como derecho constitucional, el derecho de los ciudadanos de defender con los medios de que dispongan el imperio de la Constitución y del sistema democrático.

Pero es necesario destacar que, conforme a la hermenéutica constitucional (arts. 21; 22; 75, incs. 27 y 28, 99, incs. 12 a 15), el derecho de resistencia cabe en él caso de que la lesión provenga de las fuerzas armadas, ya que ante actos emanados de otros sujetos, es a ellas a quienes compete constitucionalmente la defensa de los intereses de la Nación y deben ser llamadas a poner orden, salvo que se encuentren separadas por los sediciosos y en el caso necesiten apoyo civil.

En suma, el derecho de resistencia no puede entenderse como el derecho a la asonada o al levantamiento civil indiscriminado en defensa del orden y el sistema, sino que el derecho individual se viabiliza ante la acción lesiva (de agravio), acción insuficiente (de defensa), u omisión (por inacción o indiferencia), de quienes por la misma Constitución tienen a su cargo la defensa armada de la Nación.

Los sujetos activos titulares de este derecho son los ciudadanos, no los habitantes. Es un derecho de contenido estrictamente político. Corresponde a los argentinos con derechos electorales.

Diferencia entre resistencia a la opresión y desobediencia civil:

La resistencia a la opresión es la lucha que se efectúa contra un gobierno tiránico, generalmente de facto, que impide todo tipo de manifestación contraria a él.

La desobediencia civil, en cambio, puede darse contra un orden jurídico legítimo y razonablemente justo, que ha tomado una acción injusta. (Ekmekdjian, Tr. De D. Const., T3, párrafo 437, pag. 408). Para este autor, también está incluido en el art. 36. Para Sagüés T2, 690, la tiranía de ejercicio seguiría captada en el art. 33 de la CN y por la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU.

La corrupción como modalidad atentatoria del Sistema Democrático.

Enriquecimiento Ilícito

El artículo 36, en la llamada cláusula ética, quinto párrafo, sostiene que también atentará contra el sistema democrático quien incurra en grave delito doloso contra el Estado y que ello importe enriquecimiento,” no siendo necesario como contrapartida que el Estado se empobrezca. Con criterio amplio la norma" alcanza no sólo a los funcionarios públicos, sino también a toda otra persona, ya sea autor material, par­tícipe o cómplice que incurra en los comportamientos lesivos previstos. Devendrá, como consecuencia directa, la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos por el tiempo que las leyes lo determinen. Ver anteriormente en: estructura del art. 36

Usurpación de funciones.

Otro aspecto contemplado es el de la usurpación de funciones. Respecto de ello la tipicidad es análoga al supuesto de interrupción de la observancia constitucional. La tipicidad está dada por la usurpación o detentación por parte de personas que no tienen título jurídico constitucional para ocupar una función.

Prevé para la usurpación de funciones, sanciones civiles y penales y declara imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o promuevan. Esta nueva cláusula constituye pues la forma normativa institucional de garantizar la vida democrática.

Sanciones.

El bien jurídico penalmente tutelado : El orden institucional y el sistema democrático.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

Sanciones a los "actos” (nulidad absoluta e insanable )

La propia Constitución procura su ultravigencia disuadiendo a quienes atenten contra su perdurabilidad, previendo sanciones. Estas estarían dadas por un nuevo tipo de nulidades, las nulidades constitucionales, que reconocen un elemento común con las del derecho civil, por su carácter de absolutas, y no requieren, en tanto que manifiestas, declaración judicial alguna.

Tratándose de actos que están en el ámbito del derecho público, esta categoría es asimilable a la de los actos inexistentes, propia del derecho administrativo.

En consecuencia, aquellos actos que interrumpan la observancia constitucional serán pasible de esta severísima sanción, serán absoluta e insanablemente nulos. Vale decir que se tratará de actos que ostentan un vicio manifies­to, no susceptible de ser subsanado por confirmación alguna. Será considerado como si nunca hubiera existido. La, acción para declararlo será imprescriptible (Dromi, Roberto, Nulidades administrativas, LL, 1975-A-li 76-1182).

Sanciones a los "autores" (políticas, administrativas, civiles y penales)

La norma no se imita a la sanción jurídica respecto del acto lesivo orden institucional y del sistema democrático, sino que la sanción alcanza, además, a los autores.

Estas son pasibles no sólo de las graves sanciones establecidas por el clásico artículo 29 (por el que les correspon­de la pena de los infames traidores a la patria) SinO que, además, por Imperio del articulo 36, se los inhabilita a perpetuidad para ocupar cargos públicos y se los excluye de los beneficiados del indulto o conmutación de penas. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda atenuar las sanciones y dispensar o incluso perdonar el agravio. La propia Constitución le ha limitado al Poder Ejecutivo a posibilidades de indulto o conmuta­ción de penas. Sí queda abierta la posibilidad de una amnistía, única vía jurídica para el perdón de una infracción de tamaña magnitud como es la violación de la Constitución.

Entre las sanciones a los autores podemos distinguir cuatro tipos:

a) Sanciones Políticas: implican que los autores ven mermados sus derechos políticas ya que no pueden ser elegidos para cargo público alguno. Están excluidos de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas.

b) Sanciones administrativas: son todas aquellas que importan la pérdida de los beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la función pública.

c) Sanciones civiles: son las que surgen de la obligación de reparar todo daño ocasionado. Están previstas para el caso de usurpación de funciones. La acción respectiva tiene la particularidad de ser imprescriptible. Las sanciones reparadoras alcan7an a los responsable tanto de la usurpación, como a los de la interrupción y del enriquecimiento.

El articulo 36 completa las normas de los artículos 268 (1) y 268 (2) del Código Penal sobre enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir tanto en un aumento del activo como en una disminución del pasivo. "Es apreciable cuando resulta considerable con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla durante el tiempo del desempeño de la función o en el período ulterior al cese en la misma hasta que se produce el requerimiento.

El Código Penal tipifica en el Capítulo IX bis, el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados . Así, condena a los funcionarios y empleados que utilicen con fines de lucro, para sí o para un tercero, las informaciones o datos de carácter reservado de las que hayan tomado conocimiento en razón de su cargo.

También trata de prevenir conductas delictivas que persigan el logro de aumentos patrimoniales valiéndose de la condición de funcionario. Lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilícita­mente y la no justificación del incremento patrimonial es la condición de punibilidad. En definitiva, lo que se procura es eliminar a los funcionarios corruptos.

Defensa del patrimonio público

Un tercer tipo de figura de carácter penal constitucional que se incorpora a la Constitución, es el supuesto en que se atenta contra el patrimonio público, contra el patrimonio del Estado. Lo que procura el constituyente es generar una sanción legal respecto del enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos. Aquí el elemento subjetivo exigido es el dolo; la sanción específica es la inhabilidad, por el tiempo que las leyes determinen, para ejercer cargos públicos sin ningún otro atenuante.

Este es un aporte muy importante de la Constitución, ante el flagelo de la falta de ética en el manejo de los fondos públicos y del patrimonio público. La Constitución, saludablemente, no guarda silencio, y habilita mecanismos no solamente de prevención sino también de severa sanción porque se trata aquí de tutelar el patrimonio público, los bienes y, cosas del Estado que pertenecen a todos en tanto integrantes de una misma comunidad política.

Ley de Ética Pública.

El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa. Esto requiere una ley que lo tipifique, porque la CN no lo hace por si misma, si bien marca como pauta para la incriminación legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. No pudiendo dejar la ley de fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.

g) Incidencia de la Reforma de 1994 en el sistema de gobierno y el sistema democrático.

En cuanto a la estructura del poder , programó al ministerio público como ente extrapoder; autorizó la reelección por un período consecutivo del presidente de la nación (Eje central de la reforma); creó un jefe gabinetes de ministros, especie de ministro coordinador, simplificó el trámite de elaboración de las leyes, constitucionalizó el obudsman (defensor del pueblo) y la auditoría general de la nación; previó un tercer senador para cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, así como la elección popular de los miembros de la cámara de senadores; dio autonomía a los municipios y particularmente a la ciudad de Buenos Aires, para la cual convocó a una asamblea que dictó su estatuto organizativo.

En el ámbito judicial, el texto de la reforma quita a la Corte Suprema de Justicia el gobierno del poder judicial, confiriéndoselo al consejo de la magistratura, a quienes toca administrar dicho poder, ejercer funciones disciplinarias sobre los jueces, realizar concursos para su preselección y elaborar ternas de candidatos para su posterior remisión al poder ejecutivo (los jueces de la Corte Suprema conservan el régimen anterior de dominación, salvo una mayor eficiencia en la cantidad de senadores que debe acordarla).

También contempló la reforma la posibilidad de que las provincias creen regiones, un sistema de leyes convenios para la coparticipación de ciertos tributos, etc.

Incorporación de mecanismos de democracia directa, para una democracia participativa: a partir de la reforma de 1994 se intenta sumar al pueblo como órgano de decisión otorgándole el derecho a proponer leyes, aprobarlas, ser consultado por el congreso o por el presidente, eligiendo directamente al Presidente, y los Senadores, dando participación a la familia y a la sociedad en la educación, es decir que ha incorporado mecanismo de democracia directa, que son necesarios armonizarlos con los de democracia indirecta o representativa.

El aborigen, reconocimiento y protección constitucional.

El aborigen descendiente de los primitivos habitantes (mocovíes, tobas, Matacos o wichis) ha venido siendo a lo largo de este siglo destratado y desprestigiado en sus derechos. Se ha desconocido prácticamente su derecho a ejercer libremente sus creencias (libertad de cultos del art. 14 de la CN) pasándose por arriba su dignidad. La reforma de 1994 (también el pacto San José de Costa Rica) ha comenzado a subsanar esta lamentable situación reglamentando en su artículo 75, inc. 17 que compete al congreso nacional reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinas, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural₁ reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas para el desarrollo humano. Por otro lado, se les asegura participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a sus intereses afectados.