a) Atribuciones del Poder Ejecutivo: Jefaturas, atribuciones en el orden ejecutivo, legislativo, judicial, internacional, iglesia católica, seguridad exterior e interior. Enunciación y explicación.
¿Cuáles son las facultades del Poder Ejecutivo? No son solamente las expresadas en art. 99 de la CN, son las que no son del congreso y de la Judicatura. Pero, se sigue manteniendo la regla de que en el Derecho constitucional la incompetencia es el principio, es la regla y la competencia es la excepción. El texto de la constitución actual exige el análisis de las competencias del poder ejecutivo en el art. 99, y las del jefe de gabinete, art. 100, porque están interconectadas, para determinar las del presidente. (B.C. T3, 232.)
Funciones del Poder Ejecutivo (apuntes de clase): Fundamentalmente Administrar, también legisla (como colegislador y legislador) y hace actividades jurisdiccionales.
a) Hay tres jefaturas explícitamente consignadas para el poder ejecutivo (propias del sistema presidencialista) , que son:
- La jefatura del Estado;
- La jefatura del Gobierno;
- La Jefatura de las Fuerza Armadas.
b) la jefatura de la administración implica para el presidente la responsabilidad política por su titularidad, pero cuyo ejercicio no está a su cargo sino del jefe de gabinete.
La jefatura del estado:
El jefe de estado representa la unidad del Estado como persona jurídica. Que la CN diga que es el jefe supremo, esto no significa erigirlo en gobernante omnipotente, ni colocarlo por encima de otros órganos del poder como dominador o arbitro, ni despojar a los demás órganos de su independencia. Se lo llama primer mandatario no porque mande más sino porque preside el estado como jefe del mismo, no hay estado sin jefe de estado.
En el orden internacional el presidente como jefe de estado representa a dicho Estado (En las monarquías democráticas es el Rey). El presidente es jefe diplomático en cuanto concluye y firma tratados, concordatos, maneja y mantiene las buenas relaciones con las organizaciones internacionales y naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus Cónsules. También designa los embajadores, ministros plenipotenciarios, estos últimos con acuerdo del senado.
Maneja y es responsable de la política nacional.
Como Colegislador junto con el Congreso, presenta proyectos para poder gobernar, participa en el debate a través de los ministros, en la promulgación de leyes, puede vetarlas.
Coincide en nuestro régimen presidencialista con la jefatura del Poder Ejecutivo (o gobierno en sentido estricto).
La Jefatura del Gobierno:
La reforma de 1994 ha especificado como nueva jefatura del presidente a la jefatura del gobierno, que según el criterio de B. Campos, T1, 234 ya existía implícitamente involucrada en la jefatura del estado y en la jefatura de la administración. La mención explícita en la CN no equivale a separar la jefatura del estado y la jefatura del gobierno en dos órganos distintos, ni a implantar un sistema similar al parlamentario. Se critica la mención Jefe de gobierno, ya que el gobierno está formado por tres órganos, por lo que dicha denominación no resulta muy afortunada.
La jefatura del gobierno a cargo del presidente significa que, como tal, es la cabeza de la administración, y su responsable político, aunque el ejercicio de tal administración le incumbe directamente al jefe de gabinete.
La reforma de 1994 ha recurrido a una fórmula confusa, al puntualizar que la administración general del país está ejercida por el jefe de gabinete art. 100, inc. 1, incluso con responsabilidad política ante el Congreso, pero que también el presidente es responsable político de la administración general del país, art. 99, inc. 1, supuestamente ante el mismo Congreso. Muchas interpretaciones se hicieron de esta cláusula.
Según B. Campos T1, 234, dado la ambigüedad del texto constitucional conviene diferenciar titularidad (o jefatura ) y el ejercicio para determinar quien verdaderamente ejerce la jefatura. Para ello procede a razonar:
a) La responsabilidad política por la administración general del país está atribuida al presidente por el art. 99 inc. 1º;
b) El ejercicio de la administración le incumbe al jefe de gabinete;
c) Es posible inferir de ello un desglose entre la titularidad (o jefatura) y el ejercicio: la primera pertenece al presidente, y la segunda al jefe de gabinete.
La Jefatura de Gobierno titularizada en el presidente acumula, como inherente a sí, la jefatura de la administración, porque no hay gobierno posible sin administración.
Su ejercicio queda encomendado al jefe de gabinete por la misma constitución, y no por delegación del presidente, como dice una doctrina, no es él quien le encomienda al jefe de gabinete ejercer la administración, sino que la constitución es la que reparte la titularidad y el ejercicio entre los órganos distintos: el presidente, superior jerárquico del jefe de gabinete, y el jefe de gabinete de los ministros; tampoco es delegación constitucional, porque la constitución no delega sino que atribuye o reparte directa y originariamente las funciones.
El presidente supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación e inversión de las rentas, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos como lo dispone el art. 99, inc 10. Y tanto al jefe de gabinetes como de los jefes de todos los ramos y departamento de la administración, les puede pedir informes art. 99, inc. 17.
La administración pública aunque depende del PE, no forma parte de él; la administración se diversifica en órganos y tipos de actividad, que no son el poder ejecutivo sino tan sólo se le subordinan jerárquicamente. Además, hay función administrativa en órganos que no son parte del poder ejecutivo, que no dependen de él, que resultan independientes, y que constituyen un poder distinto (PL o PJ).
La administración pública se divide en (según Marienhoff citado por Sagüés T1, 487):
-La administración centralizada: ministerios, secretarías de Estado, subsecretarías, direcciones generales, departamentos, divisiones, etc.
-La administración descentralizada: a cargo de órganos que poseen ciertos poderes de iniciativa y decisión. Que a su vez se pueden distinguir dos grados:
- Las administraciones autárquicas: tienen personería jurídica, patrimonio propio y fin público; evade la relación jerárquica que se suple con el control administrativo. Ejemplo: los Bancos nacionales y la Administración de Aduana. IAPOS
- Las administraciones jerárquicas o burocráticas: Carecen de personalidad jurídica.
¿Qué órgano puede descentralizar y erigir entidades autárquicas?
La doctrina se divide en dos, los que le atribuyen al congreso y que para Marienhoff es inconstitucional, porque viola la reserva de administración y la división de poderes porque le corresponde al presidente, criterio que comparte B. Campos. El congreso puede erigir órganos autárquicos cuando una competencia constitucional y en una materia que el propio congreso puede regular, Ejemplo: por sus facultades en materia de educación o bancaria, de seguridad social, etc. En lo demás la competencia le corresponde al presidente de la república.(B. C. T3, 242)
Los entes públicos no estatales (personas jurídicas de derecho público no estatales) no forman parte de la administración pública.
El art. 99, inc. 12, de la CN indica que el presidente: “Es comandante en jefe d todas las fuerzas armadas de la Nación”.
Y el inc. 14, dice que dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación.
Se discute en la doctrina si es un órgano castrense sin personalidad jurídica ubicado en la esfera del poder ejecutivo, como consecuencia del poder de mando (Marienhoff adhiere Sagüés T2, 73), o un órgano extrapoder (B. Campos), o la que opina que no son entidades autárquicas ni órganos extrapoder, ni un órgano porque no puede emitir por sí la voluntad del Estado e imputar esa voluntad al estado como persona jurídica (Messineo, Zampetti.)
La CSJN ha dicho que el órgano castrense , por su composición y por las normas que lo gobiernan, tiene un lugar especial dentro de la Administración pública. Y además ha decidido que su manejo es cuestión no justiciable por las características técnicas, discrecionales y, en ciertos casos de reserva.
Según el esquema constitucional, el órgano castrense depende en lo organizativo del Congreso, y en lo operacional del presidente.
La ley 23.554 indica que atañe al presidente de la Nación , en su carácter de jefe supremo de ella y comandante en jefe de las fuerzas armadas, la dirección de la defensa nacional y la conducción de éstas. Le compete también, si es necesario, la conducción integral de la guerra, con asistencia del Consejo de Defensa Nacional; y su conducción militar, con asistencia del ministro de Defensa, del jefe del Estado Mayor Conjunto y de los Jefes de los Estados mayores de cada una de las armas.
Entre las facultades del presidente está la de designar sus mandos (oficiales superiores) con acuerdo del senado; y por sí solo en el campo de batalla. Más que una facultad de mando esto importa una competencia de organización, pero a cargo del presidente.
Reglamenta las restantes designaciones.
La jefatura implica subordinación al Poder Ejecutivo, de quien dependen, pero no excluye poderes militares del Congreso como por ejemplo, autorizar la salida de tropas nacionales fuera del territorio, fijar las fuerzas armadas en tiempos de guerra y de paz.
En síntesis el Presidente es:
-Comandante en Jefe de la FFAA.
-Dispone de las FFAA (dirección y conducción y conducción de la guerra)
-Organiza y distribuye de acuerdo a las necesidades de la nación y el envío al exterior con autorización del Congreso.
-Designa con acuerdo del Senado a los oficiales superiores.
-Declara la guerra y ordena represalias, con autorización del Senado.
-Firma la paz, declara el Estado de Sitio, en caso de ataque exterior y si en Senado está en receso lo declara solamente él.
Como legislador debemos plantearnos para organizar el estudio varias preguntas: Cuales son las funciones legislativas del PE; Como colegislador qué puede hacer en el proceso legislativo; como legislador en cuestiones administrativas y de emergencia, como y cuando debe realizarlas.
Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo.
Las etapas del proceso legislativo son (Según B. Campos, T3, 257 y S, T1, 489):
1. Iniciativa (art. 77)
2. Consultiva (o constitutiva)
3. Eficacia ( Promulgación - es decir constatar la autenticidad de una norma y ordenar su cumplimiento-, y Publicación –difundirla-.) (Art. 99, inc. 3)
El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes, por ello se lo suele denominar colegislador, en realidad la participación del presidente solo tiene cabida en la etapa de iniciativa (presentando proyectos de leyes art. 77), y en la posterior de eficacia (promulgación, art. 99, inc. 3) pero no en la intermedia (solamente puede mandar al ministro del área para que apoye, hable, pero no vota) que es la constitutiva, o de creación de derecho nuevo, donde se centra la función legislativa, se realiza la discusión y aprobación de la norma y solo el congreso es competente..
La iniciativa
Inc. 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”
Y el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyecto en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución.
Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución .
¿Cuales son esas excepciones?:
- Cuando se trata de iniciativa popular, porque son los ciudadanos y por la cámara de diputados (art. 39). Por una consulta popular vinculante de un proyecto que debe ser iniciativa de ela cámara de Diputados, art. 40.
- Cuando se trate de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (cámara de diputados, art. 52), o de proyectos de ley convenio en materia de coparticipación federal (art. 75 inc. 2) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, que es del senado (art. 75 inc. 19).
En la etapa de la eficacia
,
Es la etapa con la que el proyecto de ley sancionado adquiere vigencia normológica de ley y obligatoriedad, se desglosa en varios aspectos y en ella, el poder ejecutivo examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78, lo aprueba (o no) y lo publica
Cuando el PE examina el proyecto sancionado, lo hace conforme al
Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.
Este examen puede recaer en la corrección del procedimiento de sanción, si la normativa es conveniente, oportuna, acertada, etc; si se la considera constitucional o no, etc; según sea el criterio presidencial, el proyecto sancionada será promulgado o vetado.
-Si el presidente aprueba el proyecto, no le hace ninguna observación, puede hacer la promulgación expresa, emite el decreto correspondiente; o la promulgación tácita, sin el decreto y por el simple transcurso del tiempo de 10 días hábiles.
- Si decide desecharlo en todo o en parte, observarlo al proyecto de ley sancionado por el Congreso, art. 83 (o sea, vetarlo en todo o en parte. La palabra veto no se usa en la CN. No puede vetar un proyecto de consulta popular vinculante, art. 40 o, también, un proyecto observado y devuelto a las cámaras y que es sancionado nuevamente el proyecto original con la mayoría de las dos terceras de ambas cámaras). Puede devolverlo al congreso o, si es un veto de una parte del proyecto, realizar la promulgación parcial de la parte no vetada, art. 80.
Si lo veta en todo o en parte , en este caso el proyecto vuelve al Congreso en donde, si insisten ambas cámaras y con el voto de las dos terceras partes, se promulga automáticamente sin la intervención del Presidente.
Artículo 83.- Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Pero si el veto es parcial y lo promulga, según el art. 80.
Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
En este caso puede el presidente decidir promulgar la parte no vetada, si se cumplen los requisitos de: autonomía normativa y siempre que no rompa la unidad de la ley y su espíritu.
Y los del art. 100, inc. 13, referentes al Jefe de Gabinete y a los ministros, y a el mismo trámite que los decretos de necesidad y urgencia.
Inc.13 . Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
Pero debido a que no existe la comisión bicameral y por lo tanto el control del congreso que dispone la CN no se ejerce, en realidad, es el PE el órgano que determina si la ley o parte de ella no altera la naturaleza del resto y es susceptible de autonomía normativa.
Pero, no obstante esa faltante, el control de una ley vetada parcialmente y promulgado por el PE lo pueden realizar igualmente :
El Congreso , y dado que no está creada la comisión bicameral y falta la ley reglamentaria, con una ley que derogue el decreto que promulga la parte vetada;
o el Poder Judicial cuando controla la constitucionalidad de esas normas.
La decisión presidencial se manifiesta jurídicamente por medio de decretos, no obstante que la Constitución se refiere a instrucciones y reglamentos, declaraciones, sin embargo, en los usos locales, el decreto es la vía regular de exteriorización de las resoluciones presidenciales. Art. 99 y 100. El PE tiene expresamente prohibido bajo pena de nulidad absoluta, emitir disposiciones de carácter legislativo, art. 99, inc. 3, pero el inc. 2 lo faculta a reglamentar las leyes para su ejecución.
En el derecho argentino la clasificación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce las siguiente categorías de reglamentos: BC, T3, 243
a) Decretos reglamentarios de las leyes, o reglamentos de ejecución de la ley;
b) Reglamentos autónomos o independientes;
c) Reglamentos delegados;
d) Reglamentos de necesidad y urgencia.
Noción de reglamento:
Reglamento en sentido amplio : Es Toda voluntad de órgano administrativos que crea estatus generales, impersonales y objetivos mediante normas generales. Es un acto administrativo no legislativo. Alcanza a los actos del PL y PJ; en tales casos se los denomina reglamentos legislativos o judiciales.
Reglamento administrativo : es un acto administrativo de contenido general.
Reglamento administrativos en sentido estricto : son reglamentos administrativos los que en su respectivas áreas de competencia administrativa emiten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los ministros, y los organismos y reparticiones de la administración pública.
Decretos reglamentarios de las leyes o reglamentos de ejecución de la ley.
La constitución establece en el art. 99 inc. 2º, que el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
En el decreto reglamentario aparece nítidamente la subordinación de la administración a la legislación, del acto administrativo a la ley. Es uno de los motivos por los cuales negamos al decreto reglamentario la sustancia o contenido de ley material, para atribuirle típicamente la calidad de acto administrativo de contenido general y sublegal. (B. C. T3, 243).
La CSJN dice que las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles indispensables para asegurar no solo su cumplimiento, sino también lo fines que se propuso el legislador. Y son tan obligatorios para los habitantes como si sus disposiciones se encontraran inserta en la propia ley.
En síntesis:
-El momento de dictarse es posterior a la ley y su incumplimiento puede ser causal de que el congreso lo realice y también promover juicio político al presidente por mal desempeño, aunque la CSJN opina que es atribución exclusiva del presidente, y no es propio que los tribunales interfieran en tales competencias. Sin embargo si se demora irrazonablemente el decreto reglamentario, incurre en inconstitucionalidad por omisión, autorizando a plantear los reclamos judiciales.
- La subordinación jerárquica del decreto de ejecución a la ley (porque la ley es constitucional) y no debe alterar su sustancia:
-Ya sea por desnaturalización de la ley excediendo el ámbito de la interpretación posible, optando por una solución fuera de ésta.
-Por invasión de áreas legislativas al legislar en asuntos de competencia del congreso por ejemplo cuando establece sanciones no programadas por la ley.
Por ejemplo cuando el congreso dicta la ley de contrato de trabajo, ley ordinaria, común que refiere a las normas de fondo laborales y que al referirse al trabajo de mujeres y niños podrá decir que no les es permitido el trabajo nocturno, o insalubre. Si no se reglamenta definiendo que es trabajo nocturno o insalubre no se la va a poder aplicar. O cuanto va a pagar impuestos los que compran alimento. En materia tributaria hay infinidad de normas reglamentadas, la AFIP dicta resoluciones, por ejemplo, para regular los horarios. En derecho penal cuando se refiere a sustancias peligrosas, hay que describirlas.
La reglamentación del poder ejecutivo siempre las debe hacer de acuerdo al art. 28, es decir, no alterar los principios y garantías y derechos, y ser razonables.
El art. 14 establece que “los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos .... conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio ...”
-No son derechos absolutos, son relativos y no se pueden ejercer contra todos. Los tenemos siempre que no causemos daños a terceros, a la moral pública, etc.
-Son relativos no pueden ser como queremos, dentro de un marco reglamentado por ley que nunca puede ser arbitrario e impida que se ejerza ese derecho o se anule. Son relativos porque no pueden ser usado como se nos ocurra.
Los limita el congreso con leyes y que precisamente están reglamentadas . Según el art. 28 de la constitución nacional nunca puede limitarse tanto un derecho que no se pueda ejercer ese derecho.
Por ejemplo si para estudiar en la universidad se debería pagar un arancel, ese es el límite del derecho, pagar. Si cuando se reglamente la norma, el arancel es tan grande que no se puede aplicar, porque se establece en 500 pesos, no es lo mismo que cinco. Ningún derecho es absoluto, se puede reglamentar, el problema es como se reglamenta. En el caso del trabajo nocturno establece que es considerado tal el comprendido entre las 18 y las 8 horas, y con esto se impide trabajar dentro de ese límite.
b) Los Reglamentos autónomos.
No son reglamentos de ejecución, sino por el contrario, son reglamentos sobre materias no reguladas por ley, por eso son autónomos, y reservadas a la administración. Ejemplo: disponer en la administración pública los horarios de atención al público. Facultades exclusivas del PE compartidas con el jefe de gabinete de ministros.
Una materia propia del reglamento autónomo es la regulación de los recursos administrativos y la organización administrativa en el área de la administración dependiente del poder ejecutivo, el estatuto del personal civil de la administración.
En principio, estos decretos autónomos serían independientes de las leyes del congreso, ya que no estaría autorizado para legislar en temas privativos del PE.
La diferencia entre los decreto autónomos y los reglamentarios o ejecutivos se halla en que los primeros pueden existir aun a falta de ley previa, y que pueden abordar asuntos no tratados por la ley, si ésta existe. Pero de haberla, no podrían válidamente violarla, salvo que la ley resultase irrazonable o fuese contra algún precepto de la constitución. Se trata de dictar reglas generales para la administración y cumplen sus efectos dentro de ella pero no tienen fuerza obligatoria fuera de ese ámbito. Las puede dictar el Presidente para la administración general o el jefe de Gabinete y con la firma del Ministro del ramo.
c) Los reglamento delegados (Delegación Legislativa). Art. 99, inc. 3 (es una facultad delegada del congreso al PE por cuestión administrativa)
El reglamento delegado, a diferencia del decreto reglamentario que ejecuta la ley, y del autónomo que surge de la esfera de reserva de la administración, se dicta en mérito a una habilitación conferida excepcionalmente por el poder legislativo al PE y en el marco del art. 76 y del art. 99 inc. 3º, de prohibición genérica al presidente para emitir disposiciones de carácter legislativo. La delegación es permitida solamente al presidente, no al jefe de gabinete, ni a los ministros.
Artículo 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Inc. 3. .... El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
En este caso el Poder Ejecutivo legisla, y no meramente reglamenta. Y lo hace por expresa indicación del congreso, ley mediante. (Sagüés T1, 494).
Decretos de Necesidad y Urgencia. (Es una facultad delegada del Congreso al PE por cuestión de necesidad y urgencia)
Son los que se dictan sobre materias propias de la competencia legislativa cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que el Congreso no ha dictado. Son las dos únicas razones para que la CN consienta la violación al principio de división de funciones, donde el PE ejerce una función del Congreso y sobre materias que son propias de competencia legislativa.
El art. 99 inc.3, establece como principio que el poder ejecutivo no podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena absoluta e insalvable.– No puede dictarlos salvo que por necesidad y urgencia, comienza por prohibirlos para luego en determinados casos permitirlos:
a) Límites :
Materias . No deben tratar de normas en materia penal tributaria, electoral o referidas al régimen de los partidos políticos, art. 99, inc. 3º. Es complejo en la materia porque la administración pública abarca todo, es un arma de doble filo y que puede avanzar en contra de los derecho de los habitantes. Por ejemplo el decreto sobre el corralito a los depósitos bancarios de Cavallo. El límite solamente lo puede hacer el control jurisdiccional.
b)Requisitos
Situación de hecho . Demanda la concurrencia de varios presupuestos fácticos:
Razones de necesidad y urgencia que configuren circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.
Pueden dictarse por crisis y si no funciona el procedimiento normal del congreso y debido a la urgencia. Cuando se dan emergencias graves y exige una solución rápida, una ley que afecta los derechos de los habitantes.
c) Formas (Procedimiento).
Primera etapa : El art. 99, inc. 3º, ha disciplinado la emisión de estos decretos requiriendo la voluntad conjunta del presidente, el jefe de gabinete, con acuerdo general de los ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente. (Bajo pena de nulidad).
En una segunda etapa (El control del Congreso) También se obliga al jefe de gabinete personalmente y dentro de los diez días a someter el decreto a estudio de la Comisión Bicameral permanente. Esta comisión debe elevar su despacho en 10 días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento el que tendrá que ser de inmediato considerado por las cámaras y sancionarse por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
¿Qué pasa si el Congreso no se pronuncia?
El texto constitucional nada dice al respecto sino que le encomienda a una ley especial que regulará el trámite y los alcances de la intervención.
Es una de las disposiciones de la CN más vulneradas ¿Tienen legitimación constitucional?
En la actualidad no existe todavía la Comisión bicameral Permanente (que debería estar compuesta por todos los partidos y respetando la proporción) ni la ley especial regulatoria (tampoco hay voluntad política para crearla) por lo que el presidente no podría formalmente hacer el acto correcto (está sin control, porque falta el órgano de control, la comisión bicameral, para que lo anule, rectifique o rechace el congreso, por lo que para B. Campos sería inconstitucional), hasta el año 1995 también faltaba el Jefe de Gabinete, sin embargo dado un auténtico supuesto de estado de necesidad y urgencia, el decreto tendría legitimación supraconstitucional. Criterio de Sagüés T1, 503. Hoy se usa la costumbre de que si el congreso no se opone en un determinado período, es porque lo acepta. Le cabe el recurso de hacer una ley y derogar el decreto.
El control Judicial se podría hacer por falta de requisitos formales y por la materia. Pero la CSJN ha dicho que el control es competencia del congreso.
El Presidente puede conmutar o indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados, art. 99. inc. 5.
Art. 99, inc. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
a)Naturaleza.
El indulto concepto: Es el perdón absoluto de la pena ya impuesta. El Presidente deja sin efecto la pena, elimina el total de una sanción penal pero no las indemnizaciones debidas a los particulares(Por ejemplo un condenado que tiene una sentencia firme a 10 años y a los dos años se ordena su libertad, borrando la pena y el delito deja de ser delincuente por cumplimiento de la sanción penal) y
La conmutación Concepto: Es el cambio de una pena mayor por otra menor. El Presidente reduce su severidad (se cambia una pena mayor por una menos, se da también en la reclusión perpetua, se mejoran las condiciones de su reclusión o un traslado a prisiones mejores dotadas, en cuanto a su aislamiento, y en la prisión perpetua – hacerla más comunitaria-.
Ambas implican un perdón, total o parcial de la pena , y recaen sobre penas por delitos. Están referidos a penas por condena firme en sede penal de jurisdicción federal, dictadas por un juez, con un proceso anterior, en relación a una ley anterior al proceso de la condena.
Se discute si la naturaleza del indulto es una facultad de índole jurisdiccional, o una atribución política.
El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política , dice B. Campo T3, 277, y no –como sostiene otra doctrina- de naturaleza jurisdiccional (Para Sagüés es una figura política pero estrechamente vinculada con la gestión de administrar justicia, T2 133). El poder ejecutivo no cumple función de administrar justicia (que ya ejerció el tribunal que condenó), sino que concede una gracia, y esta prerrogativa presidencial es propia de su actividad política y cuyo ejercicio no puede transferir a ningún funcionario.
El indulto borra la pena pero no los demás accesorios del acto ilícito, perdón absoluto de la pena ya impuesta. Por ende, se aplica el régimen de reincidencia en caso de cometerse nuevamente un delito.
El indulto es una institución de derecho constitucional que no proviene, precisamente, de un régimen democrático y que tampoco resulta coherente en el marco del mismo, como sí podrían serlo la consulta popular o la iniciativa popular, ambas incorporadas a la Carta Magna con la reforma de 1994 (ver Unidad V).
En efecto, el indulto es un resabio del perdón, de la llamada gracia que los reyes otorgaban a aquellos sentenciados a pena de muerte o a alguna pena aflictiva de la libertad como podría serlo la de reclusión perpetua. Ahora bien,- este perdón que el rey podía efectivizar según su libre arbitrio enmarcaba a la perfección en régimen que, como el monárquico, basaba todas las atribuciones (ejecutivas, legislativas y judiciales) en la persona del monarca, cuyo poder devenía directamente de Dios. Por ello es que la gracia fue una institución típica de las monarquías durante la Edad Media.
La mayor parte de la doctrina ha mirado al indulto con desconfianza sosteniendo que el mismo no tiene cabida en un sistema republicano donde la facultad de juzgar es propia, valga la redundancia, del Poder Judicial y, además, demostrando como en la Constitución material se ha abusado de este mecanismo en serio menoscabo de la función de los jueces (así Bielsa, Vanossi, Linares Quintana, Bianchi, Sagúes, Bidart Campos)
b)requisitos constitucionales.
El art. 99 inc. 5, de la CN demanda la presencia de estos recaudos.
Inc. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
1) Que sean delitos sujetos a la jurisdicción federal, los delitos juzgados en sede provincial son indultables por la provincia.
2) Que medie informe previo del tribunal correspondiente, para que sea ejercida con prudencia y justicia y que el indulto no sea ejercido con engaño.
3) Que no sean delitos derivados de acusación de la Cámara de Diputados, de los juicios políticos. (art. 53 y siguientes de la CN) para que no favorezca a los amigos del presidente.
4) Indultos para no condenados. Se Debe distinguir entre pena y proceso (En diversas oportunidades el Poder Ejecutivo, presidencias de Yrigoyen, Uriburu, Perón, Menem a los relacionados con el proceso y los montoneros, indultó a sujetos procesados, pero no condenados. Hay dos posiciones doctrinarias, las que afirma su posibilidad y la negatoria.
La doctrina negatoria: Autores como B. Campos, T3, 276, sostiene que es inconstitucional porque:
- Viola el art. 99, inc. 5º ya que no hay pena, porque no hay sentencia;
- También porque paraliza el proceso, ejerciendo el presidente funciones judiciales prohibidas por el art. 109 de la CN, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lesionando la división de poderes. Es menester la existencia de un proceso, y la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo;
- Atenta contra las reglas del debido proceso al impedir que un inculpado pruebe su inocencia). Si se indulta antes de ser penado lo estamos declarando culpable, estamos presuponiendo;
- Las víctimas de un delito invisten, doblemente, un derecho a la jurisdicción y la consiguiente legitimación procesal para intervenir en el proceso penal respectivo, y al ser indultado el imputado por el delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo derecho a la jurisdicción.
Por lo que debe :
Existir sentencia firme , cosa juzgada, porque lo que se indulta es la pena, no la sanción que prevé la ley.
Artículo 109 .- En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
5) Que emane del Presidente: Es sobre persona determinada
c) Control judicial de los indultos.
La doctrina tradicional es renuente a revisar la constitucionalidad de los indultos, calificando a éstos como cuestión política no justiciable. Pero, si le falta algún requisito formal o es arbitrario y producto de favoritismo, pueden ser dos categorías de indultos inconstitucionales.
La CSJN (BC, T3, 277) lo ha admitido o lo ha prohibido a los indultos anticipados, y en el caso Aquino de 14/10/1992 lo ha reputado constitucional al indulto a procesado, Oyhanarte y Petracci opinan que la presunción de inocencia del procesado indultado no sufre agravio, ya que antes de la condena no se lo puede reputar culpable.
La CSJN el 19/03/2004, declaró inconstitucionales los indultos de Menem a los 6 militares acusados por dar muerte a presos ene la etapa del proceso militar.
La jurisprudencia norteamericana los consiente. Sagüés T1, 135.
d) Efectos.
A diferencia de la amnistía, que borra la criminalidad del hecho, el indulto elimina y la conmutación reduce el castigo penal, pero no lo exime –al beneficiado- de su responsabilidad respecto de la parte ofendida o agraviada, ni priva a ésta de sus derechos y acciones particulares y propias tales como las acciones indemnizatorias de las víctimas contra el indultado quedando subsistentes.
e) Diferencia entre el indulto y la amnistía:
Amnistía :
Es la facultad que tiene congreso de hacer una ley de amnistía donde dispone que las personas que se encuentren en determinadas conductas tipificada en el código penal, no van a ser consideradas como tal.
Por ejemplo: Ante el incumplimiento a la ley que establece el deber de votar a los dieciocho años, como hay muchos que no votan, el congreso puede dictar una ley donde establece que “los ciudadanos que no votaron en determinada elección son amnistiados”. Otro ejemplo es la ley de nacimientos que no fueron registrados. Es para persona determinada, borra la pena a persona determinada por la tipicidad de un delito.
Diferencias :
La Amnistía es facultad del Congreso y se hace por ley, es una norma de carácter general (aquellos comprendidos en.....,), que borra la tipicidad del delito de esa conducta (olvida el hecho y pone fin al proceso). Art. 75, inc. 20.
El indulto y la conmutación de penas : Es facultad del PE, son decretos referidos a particulares, a sujetos individualizados, la persona nunca deja de ser culpable, se perdona la pena.
Un mismo decreto de indulto puede comprender, no obstante, a varias personas. A veces puede ser una amnistía encubierta y sería inconstitucional.
El Indulto obedece a la equidad y modera la severidad de la ley frente a la circunstancia del caso y a la conducta del reo que torna excesiva la pena.
Se asemejan
En que ambos implican la incursión de un órgano político en un ámbito que en principio le está vedado, el de los efectos de los procesos y las sentencias judiciales. Son consideraciones políticas.
Seguridad interior y exterior . (incs. 25, 26, 27, 28 y 29)
El del art. 75, inciso 16, dice que debe proveer a la seguridad de las fronteras y inc. 25 del art. 75 establece que compete al Congreso autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
El Congreso faculta al P. E. ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas, de conformidad con el inc. 26 del mismo artículo.
Es también atributo suyo fijar las fuerzas Armadas en tiempos de paz y de guerra. y dictar las normas para su organización y gobierno (art. 75 inc. 27 C. N.).
Por el Inc. 28 se declara que el congreso debe permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
El artículo 23; 75 inc. 29; y el artículo 99 inciso 16, dispone que el congreso debe declarar en estado de sitio uno o más puntos de la nación en caso de conmoción interior y aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo.
La declaración del estado de sitio es una facultad del congreso sólo en caso de conmoción interior, porque en caso de ataque exterior lo declarará el P. E. con acuerdo del Senado Sanciona el Código de justicia militar y el código militar. Crea los tribunales militares.
Relaciones internacionales. (art. 75 inc. 22 y art. 27).
El congreso participa en la celebración de los tratados internacionales, que son actos complejos porque requieren de la concurrencia de voluntades del Poder Ejecutivo y Legislativo, la aprobación o rechazo esta a cargo del congreso y la ratificación a cargo del ejecutivo.
Se
El art. 27 menciona que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras mediante la firma de tratados y el congreso posee la facultad y obligación de firmar tratados conformes a la C.N. al igual que acuerdos, convenciones, pactos, y demás, con organismos internacionales con una política de paz y respeto a los principios del derecho público.
Respecto de los tratados incorporados a la C. N. por la reforma de 1994, el art. 75 en su 22 de derechos humanos Establece un régimen especial para su renuncia y para la incorporación de otros.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, no mencionados en el inc. 22 del art. 75. luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cámara para gozar de jerarquía constitucional.
Por el artículo 75 inciso 13, debe reglar el comercio con las naciones extranjeras.
Con el Vaticano.
Por el artículo 75, inciso 22, corresponde congreso aprobar desechar los concordatos con la Santa Sede.
Síntesis siguiendo a Sagüés T1, 551, donde plantea el sistema de relaciones y controles y la Política de Equilibrio :
Los órganos del estado están obligadamente relacionados, conexiones que son vitales para dos fines:
a) La funcionalidad del sistema político, a fin de tornarlo operativo y eficiente;
b) La subordinación ideológica del aparato estatal a los fines que inspiran la constitución, ya que es necesario un adecuado régimen de frenos y contrapesos para evitar concentraciones excesivas de autoridad en ciertos órganos, y para proteger adecuadamente los derechos personales, según la ideología personalista de la Constitución.
Y actúan como sujetos controlados y sujetos controladores de los otros órganos.
Acto administrativo.
Acto administrativo ( Según B. Campos T3, 242) es, en noción amplia, toda expresión de voluntad que realiza algún órgano de la administración pública, en ejercicio de función administrativa, surte un efecto jurídico que se proyecta fuera del ámbito de la administración (los que permanecen en su esfera interna se los reputa un acto de administración).
Puede ser siguiendo el mismo criterio:
-de contenido particular o individual (acto administrativo en sentido estricto) unilaterales realizadas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata;
-de contenido general o reglamento y que para algunos no entra en la categoría de acto administrativo.
-Actos administrativos bilaterales, tanto en la formación del acto como en los efectos, tales como los contratos administrativos.
Sobre la revisión de un acto de administración:
Son actos realizados en respeto a la ley, poseen regulación y pueden ser revisados en sede administrativa o judicial. Ejemplo: Licitación Pública, que tiene mecanismo dados por el derecho administrativos, y el PE no puede obviar discrecionalmente.
El control externo lo realiza
- el congreso,
- Los particulares,
- En Sede Judicial.
Condición necesaria para la existencia del acto administrativo es que se necesita siempre la presencia de la administración pública actuando como tal.
Actos políticos: aunque todas las funciones y actos de todos los órganos de gobierno son de naturaleza política, por ser del estado, pero a cierta especie de actos los apodamos estrictamente como políticos porque lo político admite niveles o intensidad diferente y a lo que tienen mayor dosis se los denomina estrictamente políticos. No es lo mismo declarar la guerra que reglamentar una ley. Tanto el Congreso como el PE cumplen actos estrictamente políticos que no se encuadran en ninguna de las tres funciones de gobierno. Ejemplo: Intervenir una provincia, crear nuevas provincias, declarar el estado de sitio o la guerra, firmar, aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc. BC, T3, 19.
Son actos derivados de la actividad política del presidente (actos de gobierno), de la relación interórganos o intraórganos exclusivamente (acto institucional) y los derivados de la actividad política del Congreso (Otros actos políticos).-
Los actos de gobierno diferenciados de la función administrativa, son los actos políticos realizados por el presidente de la república, son discrecionales.- Por ejemplo la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto, la apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones extraordinarias; los que hacen a los tratados internacionales; la intervención federal; declaración del estado de sitio, indulto y conmutación de penas, etc. Estos actos no se encuentran forzosamente reglados por el derecho administrativo, y no son susceptibles de ser revisados por el Poder Judicial.-
Acto institucional son los actos políticos que se vinculan directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. Es el acto político más elevado porque afecta a la organización estatal misma. Ejemplo: Declaración de guerra, celebración de tratados y concordatos, negociaciones, intervención federal, declaración de estado de sitio, nombramiento de magistrados de la CSJN, relaciones con el congreso en las sesiones, vetos, proyectos de leyes.
Revisión de los actos administrativos. (Se revisa el acto entre administrado y administración)
Es un medio de control externo ejercido por los particulares y que se agregarían a los que ejercen el Defensor del Pueblo, El Congreso y la Auditoría General de la Nación y la justicia.
En este punto no se analizará ninguna estructura orgánica de la administración dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de la relación entre los órganos de la administración con los administrados.
El l derecho constitucional aporta los principios que rigen esa relación y el derecho administrativo la regula.
Procedimiento que deben seguir los particulares:
Se llaman recursos administrativos los medios que tienen los particulares de impugnar las decisiones de los órganos administrativos en sede administrativa para conseguir su reforma o su extinción.
Los recursos administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el ámbito de la administración a través del procedimiento administrativo y como tal procura mantener la legalidad y la justicia en el funcionamiento de la administración pública.
Un particular primero debe agotar la vía administrativa, interponiendo la acción ante el mismo órgano que dictó la resolución dañosa (interponer acción revocatoria); si resulta desfavorable se realiza la apelación ante el ejecutivo (hasta aquí la administración ha sido juez y parte para permitírsele reparar el acto).
Agotada la vía administrativa (cosa juzgada formal) se puede recurrir a la vía judicial donde se interpone el recurso contencioso administrativo y por lo tanto, se deciden fuera de la administración, en el poder judicial (produciendo cosa juzgada material).
Recurso contencioso administrativo ante la Corte de justicia provincial:
Es la posibilidad que se le da a los particulares de impugnar actos administrativos que lesionan su derecho subjetivo.-Procede solo frente a actos reglados de la administración.- Primero se deberá agotar la vía administrativa, el recurso se interpone ante el mismo órganos que dicta la resolución. -Si es un órgano inferior al poder ejecutivo, primero se interpone revocatoria, si la respuesta es desfavorable se interpone el recurso de apelación ante el poder ejecutivo. -Si es el mismo poder ejecutivo directamente se interpone revocatoria porque su decisión agota la vía administrativa, si su respuesta es desfavorable se puede recurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial.
Se pueden interponer ante la Corte dos recursos diferentes, el de legitimidad o el de plena jurisdicción, la corte en ambos casos puede ratificar, modificar o anular la decisión del poder ejecutivo.
Controles desde el Poder Legislativo:
El sistema de relaciones y controles puede ser :
Intraorgánico, cuando se plantea en el interior de un órgano del Estado, o
Extraorgánico (Loewenstein), cuando un órgano vigila a otro.
El sistema origina subfunciones que se presentan dentro de un régimen de control extraórgano :
La Constitución nacional programa una política de equilibrio de poderes, dice la CSJN.
Relaciones y Controles del Congreso sobre todo el sistema orgánico:
Como sujeto controlador : teóricamente el congreso es el gran controlador como órgano más representativo de la sociedad.
-Sobre el PE ejerce un control formal intenso tales como:
. En la Subfunción electiva: proclama candidatos, interviene en la acefalía, en la dimisión, tomando juramento de asunción.
. En la Subfunción cognoscitiva y de inspección: Haciendo interpelación a los ministros y al Jefe de Gabinete, removerlo, pidiendo memorias anuales, informes, haciendo reglamentos, comisiones investigadoras, control externo sobre la administración pública.
. La Subfunción integrativa ya sea haciendo autorizaciones (para declarar la guerra), aprobaciones (de tratados), permisos (salida de las FA fuera del país), acuerdos (para designar jueces federales), declarar el estado de sitio.
. La Subfunción reguladora de la gestión presidencial mediante leyes sobre los ministerios, los sueldos de los ministros, la creación de empleos públicos, el presupuesto, el ascenso de los cuadros burocráticos, los reglamentos y ordenanza de las FA, autoriza a ausentarse del país al presidente.
. La Subfunción sancionadora del Poder legislativo sobre el Poder Ejecutivo con el Juicio políticos al Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros y Ministros
El nuevo artículo 85 de la CN incorpora fuera del art. 75 una competencia explícita de control que cumple el congreso cuando dice en el primer párrafo
“El control externo del Sector Público Nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo”
La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya que por “sector público nacional” se ha de entender:
a) La administración pública federal cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete;
b) Las empresas y sociedades del estado, comprensivas de toda otra entidad en la que el poder ejecutivo posee participación mayoritaria de capital , o la ejerce en la toma de decisiones societarias;
c)Los entes privados que prestan servicios al público.
En este ámbito, el control externo abarca el control patrimonial, económico y financiero, y al control operacional o de gestión.
También pueden quedar sometidas al control las entidades de cualquier naturaleza que reciban y manejen fondos públicos federales. (b. C. T3, 103)
Sobre las autoridades administrativas :
Si bien el poder ejecutivo está facultado por la constitución para dictar lo decretos autónomos para poner en funcionamiento a los órganos de la administración pública y además, el poder ejecutivo a través del Jefe de Gabinete debe administrar el país, el responsable político directo es el Presidente.
El Poder Legislativo lo controla sancionando leyes al efecto como la Ley de Contabilidad, la de Procedimientos Tributarios, en donde en la AFIP se establece que se debe inscribir, hacer el formulario, los tipos de datos, es un tipo de control.
La administración cumple su actividad a través de un procedimiento administrativo, que es un conjunto de reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e inclinación de la voluntad administrativa.
Y ante una equivocación existen normas de procedimiento dadas por leyes del congreso que es una forma de control, la Ley 19549 es la herramienta que regula los procedimientos dentro de la administración pública
Se puede impugnar la decisión administrativa por arbitrariedad o por ilegitimidad, y quien deduce el recurso ha de invocar la lesión de un derecho o de un interés legitimo. Para evitar que se sobrepase el estado en su poder de imperio y de supremacía sobre el administrado hace falta una ley que regle la conducta y la haga razonable para saber si se está obligado o no a cumplir una norma administrativa y en el caso de que la administración pública no cumpla, o sea irracional la conducta reglada administrativamente, para ello se establece todo un procedimiento que debe seguirse ante un reclamo.
Frente a estos hechos el administrado puede reclamar por vía administrativa (mediante el recurso administrativo, sin haberlo renunciado) y agotada esta puede reclamar ante la justicia ordinaria.
Por la vía administrativa :
En este procedimiento el administrado reclama abusos del estado, se discute un derecho del administrado o una obligación, ante la misma administración pública quien es también parte del poder, son a la vez Juez y parte. Hay aquí una contradicción entre la administración y la norma fundamental de todo órgano jurisdiccional por el cual quién juzga debe ser imparcial y en este caso la administración es parte interesada y deberá tomar la decisión final de aceptar el derecho del administrado de reclamar la obligación de la administración pública.
El fundamento de permitir la vía administrativa es porque se le reconoce a la administración pública, por su complejidad la posibilidad de cometer errores y por lo tanto se le da la posibilidad de corregir sus propios errores, en forma ágil, que no tenga que ir a juicio, con menor desgaste para el administrado y para la administración pública, mediante una resolución administrativa. La ley prevé todos los procedimientos, los caminos para implementar esta instancia administrativa, que es compleja y depende del daño.
El recurso administrativo es una vía de control sobre la administración.
El Recurso Administrativo es el medio de impugnación que tienen los particulares, en defensa propia, sobre las decisiones de los órganos administrativos y en sede administrativa para conseguir su anulación o modificación. Mediante ellos se cuestiona el acto en su oportunidad o en su legitimidad.
La vía de la Justicia ordinaria :
Los administrados deben saber que la vía administrativa no es la instancia final, la resolución administrativa no va a ser definitiva, le queda el recurso ante la justicia ordinaria porque ante la vía administrativa no estuvo ante un juez imparcial, por eso se debe garantizar con una revisión judicial, con un juez imparcial, que depende de la jurisdicción nacional o provincial. La resolución de un juez es independiente de la administración y del administrado.
En la provincia se presentan dos recursos en favor del administrado, el de ilegitimidad y el de plena jurisdicción, interponiendo uno u otro según se invoque la lesión de un interés legitimo o de un derecho subjetivo.
El sistema de control es judicial, político y mixto.
Mediante dos instituciones :
La Ley de Presupuesto, para controlar como se va a gastar, y
La Ley de Revisión de Cuentas para controlar como se gastó.
El Presupuesto :
La ley de presupuesto es la más importante, es un proyecto para un año, donde se determinan los recursos y gastos que se realizaran en dicho período. (S. T2, 137)
El Congreso tiene la facultad de fijar anualmente el presupuesto de la administración del Estado y de aprobar o desechar la cuenta de inversión (como se gastó) (ver Unidad VII respecto a la definición de presupuesto y concepto de cuenta de inversión).
* Es anual: a diferencia de las demás leyes que usualmente ni tienen un plazo de vigencia definitivo, rigen para cada ejercicio, y no deben incluir prescripciones de carácter permanente, ni reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos. Responde a la idea de control del congreso sobre la gestión del poder Ejecutivo.
* El ejercicio financiero coincide con el año calendario.
* Aspira al equilibrio económico y se considera al presupuesto un instrumento a través del cual el Estado actúa sobre el sistema económico. Se decide que hacer con los recursos así como se los debe emplear, a qué se asigna más importancia, decisiones políticas que debe tomar el congreso. Resuelve en que conviene gastar, que contribuciones poner, que privatizar.
* Su tratamiento en el Congreso debe iniciarse en la Cámara de Diputados por ser cámara de origen sobre las contribuciones, debe tener un dictamen previo de la auditoría general de la nación, que es el asesor externo contable financiero del congreso.
La preparación y diagramación del Presupuesto era una responsabilidad del Presidente Nación, sin embargo, con el advenimiento de la reforma de 1994 esta labor compete al Jefe de Gabinete de Ministros (art. 1 00 CN).
Cuenta de Inversión
El art. 99, inc. 10 faculta al Poder Ejecutivo para hacer recaudar las rentas estatales, y de decretar su inversión con acuerdo a la ley o presupuesto de gastos.
El art. 75, inc. 8 confiere al Congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversión.
La ley de revisión de cuentas es : el balance que el Poder Ejecutivo debe hacer frente al Congreso para demostrar como se gastó. Aquí también necesita el dictamen de la Auditoría General de la Nación basándose en ella el Congreso aprueba o rechaza el gasto y el mismo puede ser causa de juicio político.
Es evidente que la CN ha atribuido al Congreso un importante control sobre el presupuesto ejecutado, y que no ha de confundirse con el control durante la ejecución que lleva acabo la Contaduría General de la Nación y el Tribunal de Cuentas que son controles internos y dependientes del órgano controlado y que además únicamente controlan la legalidad (si está de acuerdo a la ley) y la regularidad contable (si técnicamente es correcto),
El control del congreso va más allá al asignarle consecuencias políticas.
En cuanto al control de los Decretos de Necesidad y Urgencia y a las leyes vetadas parcialmente e igualmente promulgadas debido a que no existe la Comisión Bicameral y por lo tanto el control del congreso que dispone la CN no se ejerce, en realidad, es el PE el órgano que determina si la ley o parte de ella no altera la naturaleza del resto y es susceptible de autonomía normativa.
Pero, no obstante esa faltante, el control de una ley vetada parcialmente y promulgado por el PE lo pueden realizar igualmente :
El Congreso , con una ley que derogue el decreto que promulga la parte vetada;
o el Poder Judicial cuando controla la constitucionalidad de esas normas. Además El Poder Judicial controla la constitucionalidad de los actos de la Administración que estén fuera de la esfera política.
(Para Sagüés se planificó como un cuerpo técnico político específico con roles de inspección y control y como órgano del Congreso, de ahí que, según su opinión, no se configure como extrapoder).(T1 385)
Funciones Y Características - Este artículo (art. 85), incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector público nacional en materia patrimonial, económica, financiera y operativa, al Poder Legislativo.
Fue creada por ley 24156 anterior a la reforma y se incorporó con la reforma de 1994 a la CN.
La norma tiene varias particularidades e instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca a la Auditoría General de la Nación como:
-Órgano independiente con autonomía funcional (por como son electos sus funcionarios, tiene ley específica, su propio presupuesto)
-Está dentro de la esfera del órgano legislativo pero no recibe ordenes ni instrucciones del PL.
-Es un asesor técnico para Aprobar el presupuesto y para controlar la Cuenta de Inversión por lo tanto no puede estar bajo la órbita del PE, el órgano a quien debe controlar como estaba la Sindicatura.
El control de la administración pública:
Se realiza antes, durante y después de realizado el acto administrativo. Por Ejemplo: en una licitación, se analiza el dictamen, luego la adjudicación, durante toda la ejecución de la obra, y después la garantía.
Antes de la reforma las empresas del estado y mixtas estaban controladas por la Sindicatura General de Empresas Públicas, que depende del PE, ahora en cambio están controladas por la auditoría general de la nación.
Actualmente : la Sindicatura General de la Nación realiza un control internamente bajo la órbita del poder ejecutivo. Y el PL realiza el control externo asistido por la Auditoría General de la Nación y sirve para determinar las responsabilidades políticas y jurídicas de los funcionarios de gobierno. Nunca puede impedir que se realice un acto, por eso no es previo, es posterior o concomitante, en el momento de realización, en algunos casos.
Como se realiza el control:
-Hay un control previo en la ley de presupuesto que dice cuánto se va a gastar, en donde y si conviene.
-Hay un control posterior de la cuenta de inversión, es la otra cara, dice que ante lo disponible en las partidas se gastó tal cantidad y en qué se gasto.
Técnicamente a este control lo hace la Auditoría General de la Nación (es un control de gestión de ciertas áreas) y emite un dictamen que eleva al Congreso quien lo aprueba o rechaza ejerciendo el control político
Las funciones de control son:
Las funciones de la Auditoria van más allá del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto alorden jurídico, y de gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoria, que por imperativo constitucional el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública, se sustentará en los dictámenes que realice la propia Auditoria. Así, le cabe a la Auditoria la elaboración de informes y dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser dado a publicidad salvo aquel que, por decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 11 8, 119, ley 24.156).
El art. 85 de la CN dispuso que:
El control externo sobre el sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución del Poder Legislativo, cuyo examen y opinión sobre el desempeño y situación general de la Administración pública están sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Añade el citado artículo que la Auditoría tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, aparte de las otras funciones que le encomiende la ley.
La Auditoría interviene necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
Entre sus funciones se destaca el control externo, posterior a la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial y de gestión, así como el dictamen de los estados contables y financieros de la Administración central y organismos descentralizados, fiscalizando, examinando actos y contratos de significación económica, verificando registros patrimoniales de ciertos funcionarios públicos de responsabilidad y realizando auditorias.
La actividad de control de la Auditoria es abarcativa de toda la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización: la Administración centralizada del Poder Ejecutivo, la descentralizada, las entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades anónimas y mixtas, donde el Estado tenga la participación significativa e incluso donde existan fondos públicos derivados aun bajo forma de subsidios. También están comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de servicios públicos que tengan relación o vinculación en su gestión con el patrimonio del Estado porque si son concesionarios, el patrimonio y el servicio continúan siendo estatales.
Los integrantes:
Presidencia: Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe reunir quien presida este organismo y es que debe ser propuesto por el partido de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Vale decir que un representante de la oposición será quien presida la Auditoria. Esta característica demuestra en plenitud como la Constitución recepta esta suerte de dialéctica democrática: unos mandan y otros controlan: todos gobiernan. La oposición es una realidad propia de la democracia y cumple una función en el sistema y en este caso le corresponde presidir la Auditoria General de la Nación.
Los demás integrantes son propuestos por la comisión bicameral tres por Diputados y tres por senadores, aprobados por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. Esto se debe reglamentar con una ley pero todavía se usa la ley vieja que dice que la Auditoría está integrada por siete miembros, tres nombrados por el Senado, tres por Diputados y el séptimo, el presidente, por resolución conjunta de los presidentes de las dos cámaras.
Institucionalización Y Características del diseño Constitucional del órgano:
Se contempla esta figura en el artículo 86 de la CN, que fue incorporado con la reforma de 1994 y dice que:
“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía Funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.” Es un órgano unipersonal
Su misión es:
-La defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes (un derecho público subjetivo, un derecho concreto), ante hechos, actos u omisiones de la Administración ( pública realiza contra el administrado);
-Y El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, según la ley 24284, están exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Bs As, y los organismos de defensa y seguridad. Criterio de la cátedra seria que controla todos los poderes. Otros ámbitos de Competencia son: Personas Jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos.
El Defensor del Pueblo (también denominado ombudsman) tiene legitimación procesal.
Es designado y removido por el Congreso, en resolución conjunta, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras ( Una Comisión Bicameral reunida bajo la presidencia del Presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos, Debe reunir la condiciones para ser legislador, 30 años, ser honorable y argentino nativo o por opción). La ley le asigna dos adjuntos con conocimiento de derecho. Toma posesión de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.
Durará en su cargo cinco años , pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución está regulados por una ley especial.”
La ley anterior a la reforma, 24.284 del 6/12/1993 y modificaciones según la Ley 24379 (Leerla)posterior a la reforma de la CN de 1994, ha previsto además del vencimiento del plazo de designación, la renuncia, la condena firme por delito doloso, la incapacidad sobreviniente, notoria negligencia o situación de incompatibilidad.
La hipótesis de renuncia, incapacidad y condena son resueltas por los presidentes de ambas cámaras. La negligencia e incompatibilidad, por los dos tercios de los miembros presentes de cada sala, previo debate y audiencia del defensor
Para la doctrina :
Para Sagüés (T1 556) es un ente de control de rango constitucional sobre el Poder Ejecutivo, controlando externamente el ejercicio de las funciones administrativas públicas, es un órgano intrapoder del congreso..
Para B. Campos T3, 325, tiene naturaleza de órgano extrapoderes, la ubicación normativa en el área congresional no implica que forme parte del congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y remoción la haga el congreso. La constitución traza una fisonomía de órgano unipersonal, pero eso no quiere decir que sea un único funcionario y no disponga de colaboradores. Es un ente de control sobre todos los poderes (criterio compartido en clase) en cuanto se despliegue en el ámbito administrativo.
Las competencias:
Si se agrupan sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una sola función, diríamos que consiste en fiscalizar, controlar y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración. Tiene funciones de: a) Control, b) Legitimación procesal, c) Estudio de la viabilidad de los casos de ilícitos, d) Iniciativa legislativa.
a) en cuanto al control en sentido lato la CN le confía:
-Proteger los derechos.
-Y el ejercicio de las funciones administrativas públicas (se interpreta que no se fiscaliza la actividad para detectar directamente violaciones los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aún cuando no irroguen violaciones de derecho o no se proyecten a ellos. (B.C. T3 329)
Alude, según B. Campos, a la administración pública centralizada y descentralizada y las no estatales. También lo dice la ley
En ninguna de su competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos obligatorios. Además siempre actúa a nombre propio y por sí mismo en relación con el congreso, lo que significa que esa actividad no es imputable al congreso, frente al cual sabemos que goza de autonomía y de independencia absolutas, hasta el extremo de que no recibe instrucciones de ninguna autoridad, aunque el defensor es responsable de su gestión ante el congreso.
Ampliando
Defender los intereses de la sociedad frente a actos, hechos u omisiones de la administración del estado, o de prestadores de servicios que violen un derecho subjetivo, un derecho concreto, pero no como un abogado que defiende los intereses particulares, si no frente a aquello que afecta a la sociedad toda y en donde no haya otra forma de reclamar, suple la falta de persona que se arrogue derechos y los reclame, cuando los excesos resultan difícil de combatir con medios legales comunes.
Por ejemplo cuando en una región determinada no funciona un Tribunal Judicial y todas las personas tienen que viajar muchos kilómetros. Otro ejemplo es un acto administrativo que lesione a una comunidad y ésta no tiene como defenderse o donde no son tan evidentes la violación de los derechos subjetivos como es el caso del trayecto de una ruta. Otro ejemplo: la designación de un Director De Aduana en una zona que es cuestionada como tal. Otro una decisión de la universidad.
-Acercar las inquietudes de los ciudadanos o asociaciones a la administración pública para pedir la solución a un conflicto. Se hace hincapié en los derechos humanos. Es el nexo entre la administración pública y el ciudadano. Puede pedir información a las autoridades públicas en todos sus niveles necesarias para el ejercicio de sus funciones sin que pueda oponerse reserva alguna.
Es órgano de control porque está facultado para iniciar cualquier investigación de actos, omisiones o hechos de la administración pública nacional que importen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones (art. 14 de la ley). Por eso puede requerir informes, documentos, realizar inspecciones y verificaciones, formular advertencias, recomendaciones y recordatorios o proponer la adopción de nuevas medidas, debe presentar un informe anual al congreso. No es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas, pero sí proponer al PL su cambio.
b) La legitimación procesal:
El art. 86 confiere al Defensor la legitimación procesal (legitimación genérica) en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia y el art 43 de la CN también se la confiere (una legitimación específica) para los intereses difusos o colectivos con el nombre de derechos de incidencia colectiva en general, generándole un espacio procesal muy amplio. (Según el art 43: puede realizar Amparos colectivos por discriminación y en los derechos del consumidor y del medio ambiente (llamados de intereses difuso). Son Sujetos legitimados activos en el recurso de amparo(porque pueden iniciar acciones): Los afectados, las asociaciones, el defensor del pueblo.)
Abarcando a:
a) Toda clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolución por la CSJN.
b) Acudir a instancias administrativas e intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales judiciales.
c) En las esferas anteriores, judicial y administrativa, no es menester que actúe por denuncia de interesado y si lo hace estos no serán los titulares del derecho o del interés por los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo.
d) En cuanto a la acción pública en materia penal, para B. Campos, T3, 327, tiene legitimación suficiente para invocarla sin necesidad del Ministerio Público,(de los apuntes de clase se debe recurrir al Ministerio Público).
e) La legitimación del Defensor no inhibe ni margina la que le incumbe a los afectados.
f) En determinadas situaciones se admite la superposición en la legitimación del Defensor del Pueblo y la del Ministerio Público. Porque facilita el acceso a la justicia de muchas personas que por diversidad de causas nunca promoverían un proceso judicial.
La ley 24284 reformada por la 24379 posibilita al defensor del pueblo a hacer acciones legales, investigar, recibir pruebas para la acción judicial, para el reclamo administrativo.
c) Si hay un ilícito Estudia la viabilidad del caso que es muy amplia: informes, declaraciones de testigo y si resulta de esto ilícitos lo debe mandar al Ministerio Público. Lo pone en manos del Procurador General enviándolo al Ministerio Público, a la Fiscalía o al Defensor General. No hay que confundir Defensor del Pueblo con defensor General que es el que defiende a pobres ausentes e incapaces.(según apuntes de clase)
d) Tiene iniciativa legislativa, es legislador activo.
Ejemplo de casos que atiende : ojo con esto
Por ej: Sobre Boleto del colectivo, sí, porque no hay un lugar donde uno vaya a reclamar sobre ese servicio público.
No es el caso de Violencia Familiar porque no hay un acto de administración pública y por lo tanto no correspondería porque son actos privados.
Debería actuar en casos como los actuales frente al Congreso y al PJ, no solo sobre los actos administrativos, sino sobre todo lo que agravia a la gente. (Apuntes de clase), pero la CSJN en el caso Frías del 22/10/96 negó legitimación al defensor del pueblo para requerir pronto despacho en una serie de expedientes previsionales demorados, diciendo que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, según el art. 16 de la ley 24.284, posición que comparte Sagüés, pero para B. Campos sí está legitimado frente a dilaciones procesales que aparecen lesionando derechos de los justiciables en orden a la duración razonable del proceso, no como una forma de interferir en la función judicial, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso (como hecho administrativo,) y para la actividad administrativa del congreso también.
Con respecto a la naturaleza jurídica de la Auditoria General de la Nación y del Defensor del Pueblo
Sostiene Bidart Campos , que son “órganos extrapoderes”. Son órganos que actúan por fuera de la esfera de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial. No obsta lo afirmado anteriormente (el carácter de órganos 1textrapoderes" que los mismos tienen, para Sagüés no es así, son intrapoderes) a que, por la función que la CN les encomienda, actúen los mismos auxiliando o interrelacionados a algunos de los Poderes de la República tal es el caso de la Auditoria y la Defensoría del Pueblo en interconexión con el Poder Legislativo, o del Jefe de Gabinete (art. 1001 CN) en vinculación con el Poder Ejecutivo.
Se dice que son órganos, no poderes, que cumplen la función de control.