CUARTA PARTE
LA DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL
BOLILLA XIX
1.- El Estado Federal: El federalismo argentino: antecedentes y características. Los Estados Miembros (Provincias). Examen comparativo con el Estado Unitario y la Confederación de Estados. Soberanía y autonomía en los Estados Federales. Las regiones. El federalismo de concertación.
El federalismo argentino: antecedentes y características:
Es una forma de estado caracterizada por la descentralización del poder con relación al territorio. Esto significa que, además del órgano central del poder, existen órganos locales. Éstos tienen cierto grado de independencia respecto del poder central, que incluye el concepto de autonomía.
Esa autonomía incluye la facultad de legislar como un atributo propio, no proveniente de concesión o delegación alguna.
Como forma de estado, surgió con la constitución de Estados Unidos de 1787.
Los Estados Miembros (Provincias).
Las provincias dictan para sí su propia Constitución, gobernándose con autonomía (no con soberanía, facultad reservada a la Nación). Las provincias históricamente son anteriores a la Nación, aunque su autonomía deriva de la propia constitución Nacional, además es ella quien distribuye los poderes entre la Nación y las provincias conforme al art. 121, siendo el poder nacional de características excepcionales (por tener poderes delegados), y los de las provincias, poderes normales (poderes reservados) pues “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal”, dándose sus propias instituciones.
Examen comparativo con el Estado Unitario y la Confederación de Estados.
La confederación es una forma de unión permanente entre estados soberanos. Se caracteriza por la conservación por parte de los estados miembros de la soberanía. No existe capacidad de obligar a los estados confederados.
En la confederación, los estados miembros son soberanos, mientras que en la federación, los estados miembros son autónomos y el único soberano es el gobierno federal.
El estado federal se caracteriza por la coexistencia entre el gobierno federal y el gobierno local, el cual se da en el marco regulatorio de la constitución. Esta constitución establece hasta dónde se extiende la autonomía de los estados miembros y de qué manera participan los estados miembros en la formación del gobierno nacional.
En una confederación en cambio, los estados miembros poseen los derechos de secesión y de nulificación. El primero implica que los estados miembros están facultados para apartarse de la confederación y el segundo, significa la posibilidad de no acatar los mandatos devenidos del gobierno federal. Dichas facultades son incompatibles con el régimen federal.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. Significa una combinación de dos fuerzas: una centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (provincias), organizando una pluralidad de poderes: el del estado federal, y tanto locales cuantas unidades políticas lo forman.
La principal diferencia, entonces, es que en la forma unitaria, el poder es ejercido por un gobierno central cuyas funciones comprender todo el territorio y toda la población. En la forma federal, en cambio, el poder es ejercido por un gobierno central y los gobiernos locales.
Soberanía y autonomía en los Estados Federales.
- Soberanía: en el orden externo expresa independencia. En el orden interno, expresa las atribuciones del estado federal sobre las personas y bienes existentes en el territorio. El estado argentino es soberano desde 1810. Es el único ente soberano en el esquema federal argentino.
- Autonomía: es el poder que tiene un ente para darse su propia ley y regirse por ella, pero en forma coordinada con un orden jurídico superior. Nuestra provincias son autónomas pero no soberanas, porque deben obediencia a la constitución nacional y a las leyes dictadas por el congreso sean de derecho federal o de derecho común.
- Autarquía: es la facultad que tiene un ente de administrarse a sí mismo, pero en virtud de normas que le vienen impuestas. Tienen autarquía las reparticiones públicas, como las universidades, que se administran a sí mismas, pero de acuerdo a las leyes de sus creaciones.
Las regiones.
El art. 124 dispone: “las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social...”
La regionalización prevista solamente implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promoción del desarrollo que el art. califica como económico y social y, por faltar el nivel de decisión política, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrán de ser, en rigor, relaciones intergubernamentales, que no podrán producir desmembramientos en la autonomía política de las provincias.
No puede dudarse de que la competencia para crear regiones está atribuida a las provincias pero al solo fin del desarrollo económico y social. Sin embargo, el art. 124 se relaciona con el inc. 19 del art. 75 que confiere al congreso la facultad de “promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”. Entonces, la regionalización que acuerden crear las provincias deberá coordinarse y concertarse para que la regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas del inc. 19 del art. 75, todo ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúan en el marco razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal.
El federalismo de concertación.
El principio de concertación se basa en la negociación constante que debe existir frente a la toma de decisiones entre el gobierno federal y gobiernos de las provincias.
Este principio busca la supresión de decisiones unilaterales por parte del estado federal o las provincias. Apunta a la existencia de un diálogo constante que debe existir entre el gobierno federal y el gobierno provincial para la toma de decisiones.
2.- Relaciones entre el Estado Federal y los Estados Miembros:
A. Relaciones de participación: Participación en los órganos del Estado Federal (en el Senado; en la lección de Presidente y Vice; en el proceso de reforma constitucional).
La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal.
Alude a la vinculación entre los estados miembros, que se legitiman en el congreso, específicamente en la Cámara de Senadores, en la que todas las provincias están representadas.
Los ciudadanos de cada provincia deben elegir a sus representantes en el Senado de la Nación. Este sistema de elección guarda coherencia con la estructura federal de nuestro país.
También en la elección de presidente y vicepresidente toda la población vota siendo el país un distrito único.
B. Relaciones de coordinación: Distribución de competencias; deslinde. a) Facultades exclusivas del Estado Federal: b) Facultades exclusivas de los Estados Miembros; c) Facultades concurrentes; d) Facultades compartidas; e) Facultades excepcionales; f) Facultades incidentales o implícitas del Estado Federal; g) Reservas por pactos especiales – por las Provincias – al momento de su incorporación.
La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales.
El art. 121 establece: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”
Es decir, la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las “provincias” las que “mediante” la constitución han hecho la delegación al gobierno federal.
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre:
a) facultades exclusivas del gobierno federal: intervención federal, declaración del estado se sitio, relaciones internacionales, dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. No deben estar expresamente establecidas a su favor, porque las hay implícitas como los llamados “poderes implícitos del congreso”. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias.
b) facultades exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar un régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124.
c) facultades concurrentes: son las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias. Un ejemplo son los impuestos indirectos internos, y las otras que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
d) facultades compartidas por el estado federal y las provincias: son las que reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de las o las provincias participante/s. Por ejemplo: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts 3 y 13), etc.
e) facultades excepcionales
- del estado federal: son las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2)
- de las provincias: dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126)
f) facultades incidentales o implícitas del estado federal: el otorgamiento de una facultad específica lleva consigo una facultad incidental. Por ejemplo: proteger la frontera lleva consigo la facultad incidental de elegir los medios para hacer efectiva esa tarea
g) facultades reservadas por partes especiales (por las provincias) al momento de su incorporación: derivan de la ultima parte del art. 121
C. Relaciones de subordinación:
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal. (arts. 5, 31, 123 y 75 inc. 22 y 24)
a) Nuevas Provincias (admisión, erección, creación y formación);
El estado federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por sustracción. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse, pueden en cambio, incorporarse otras nuevas.
El supuesto lo contempla el art. 75, inc. 15 que establece “es competencia del congreso arreglar definitivamente los límites del territorio de la nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas...”. Es decir, mediante creación por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un territorio que no era provincia pasa a serlo, sumando un estado más a la federación; pero no es territorial, porque la nueva provincia no agrega un mayor espacio geográfico al estado federal.
El inc. 13 que prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola. Cuando la constitución así lo establece, no resulta claro si esa autorización es susceptible de funcionar respecto de las provincias preexistentes al estado federal. Esto no podría suceder ya que las catorce provincias históricamente anteriores no pueden desaparecer, y de un modo más o menos intenso desaparecerían como unidades políticas si se fusionaran con otra, o si dentro de un territorio se formara una nueva. Por ende, la habilitación que la cláusula que contiene el art. 13 sólo tiene virtualidad de aplicación respecto de las nuevas provincias creadas con posterioridad a 1853-1860.
Las nuevas provincias, creadas por el congreso, a tenor de las vías arbitradas por los art. 13 y 75, inc. 15, se originan con igualdad de status jurídico y político con las catorce preexistentes al estado federal.
b) Fijación de límites. La temática en el derecho público provincial;
Según el art. 75 inc. 15, corresponde al congreso fijar los límites de las provincias. Esta norma, habla de límites de las provincias, fórmula que se interpreta entre las provincias, y que sirve para sostener que esa competencia no vale para que el congreso “limite” el territorio de provincias marítimas en la línea costera amputándoles la plena integridad geográfica de su espacio físico con inclusión de la respectiva porción marina. Es por esto que en la fijación de los límites interprovinciales no puede prescindirse de los antecedentes históricos y de la integridad territorial preexistente a la constitución. De ahí que también se llegue a sostener que la fijación de aquellos límites es una facultad “compartida” por el estado federal y la provincia de que se trate, porque éstas deben concurrir con el consentimiento de sus legislaturas.
c) Conflictos interprovinciales;
Están previstos expresamente en el art. 127. En él se prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y se ordena que sus quejar deben ser sometidas a la CSJN y “dirimidas” por ella. Las hostilidades de hecho son actos de guerra civil, que el citado art. califica de sedición o asonada, obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir conforme a la ley.
Las quejas interprovinciales se han de radican ante la CSJN en forma de demanda. Son causas de competencia originara y exclusiva de dicho tribunal, según los arts. 116 y 117. Para el caso, la jurisdicción de la CSJN se denomina dirimente.
Sin embargo, los conflictos de límites resultan ajenos a esa competencia, cuando se trata de fijarlos, porque no son en sí mismos justiciables, al tener en la constitución su vía de solución a cargo del congreso, que inviste facultad para fijarlos. Pero, si la causa entre dos o más provincias, a pesar de referirse a cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la CSJN es plena.
d) Intervención federal;
Es aun acto exclusivo del gobierno federal, por el cual éste interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.
e) Recurso Extraordinario.
Es un medio legal por el cual se hace efectiva, en última instancia, la supremacía de la Constitución Nacional.
D. Relaciones de igualdad, cooperación y armonía de los Estados Miembros entre sí:
a) Fe de los actos públicos y procedimientos judiciales;
“Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cuál será la fuerza probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán”, según consigna el art. 7.
Esto significa, que ninguna autoridad puede negarles validez o resistirse a cumplirlos, si le corresponde hacerlo.
b) Derechos de los vecinos;
El art. 8 prescribe “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás...”
Esto no significa que el ciudadano de una provincia puede pretender en otras las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la provincia a la que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su jurisdicción reconozca a los ciudadanos de otras provincias.
c) Extradición de criminales;
Continúa el art. 8 diciendo que: “...La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”.
La extradición es el procedimiento en virtud del cual un estado solicita y obtiene de otro, la entrega de una persona que ha infringido la ley penal del estado solicitante, para ser puesto a disposición de las autoridades competentes.
d) Libertad de circulación y tránsito;
El principio de libre circulación territorial de las personas, medios de transporte y bienes provenientes de cualquier parte del país o que hayan pasado por sus aduanas, está consagrado en los arts. 9 y 12. Estas normas impiden aplicar tributos y el ejercicio del poder de policía de manera que entorpezca, frustre o restringa la circulación territorial.
e) Tratados interprovinciales;
La primera parte del art. 125 faculta a las provincias a celebrar tratados parciales entre sí, con el objeto de cumplir sus fines, asegurando su desarrollo y progreso. Son los llamados tratados interprovinciales, que no vedan a las provincias la posibilidad de celebrar convenios parciales con el gobierno federal, para lograr sus finalidades. Sin embargo, esta atribución está sujeta a dos limitaciones:
a) no pueden celebrar tratados parciales de carácter político con otras provincias ni con estados extranjeros (art. 26)
b) los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.
Art. 125: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios...”
f) Paz.
Respecto al fortalecimiento de la paz entre nuestro estado y los estados extranjeros se establece en el art. 27 que “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”
3.- Regulación de las aguas interprovinciales. Las fuentes de energía. El sistema educativo. Legislación ambiental. Subsidios del tesoro federal. Los Gobernadores, agentes naturales del gobierno federal. El servicio federal en las provincias.
Regulación de las aguas interprovinciales.
Art. 12: “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio”
Art. 75, inc. 10: “Corresponde al Congreso: Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas”
Las fuentes de energía.
Las fuentes de energía, al ser un recurso natural, se encuadran en lo establecido por el art. 124 por el cual “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”
El sistema educativo.
Por el art. 5, es obligación de los gobierno provinciales asegurar la educación primaria, junto con la administración de justicia y el régimen municipal
Legislación ambiental.
La constitución reformada manda al congreso nacional a legislar en materia de defensa del medio ambiente. Sin embargo, esta legislación no es óbice para que cada provincia pueda dictar una legislación particular y complementaria que contemple las singularidades regionales del medio ambiente.
Por el art. 41: “… Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las accesorias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”
Subsidios del tesoro federal.
Por el art. 75, inc. 9: “Corresponde al Congreso: … Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios”
Los Gobernadores, agentes naturales del gobierno federal. El servicio federal en las provincias.
Los gobernadores son aquellos funcionarios que detentan la titularidad del poder ejecutivo provincial.
Los ordenamientos jurídicos provinciales se subordinan al gobierno federal en lo que se denomina la “supremacía federal”. Los gobernadores de provincia, por ende, encuentran su accionar política demacrado por la voluntad de la Constitución Nacional en la cual deben acatamiento y obediencia en todas las circunstancias.
Art. 128: “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”
4.- Las Provincias y los Convenios Internacionales: Facultad de las Provincias de celebrar Convenios Internacionales. Alcance y límites.
Desde antes de la reforma de 1994, tanto un sector de la doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos internacionales.
Ahora el art. 124 lo reconoce: “Las provincias… podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La Ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.
El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su cláusula prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de las provincias, comprendida también la de naturaleza concurrente con el estado federal.
Estos convenios, convenciones, pactos provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internaciones, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros, nunca son ni pueden ser “tratados internacionales” en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional al Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como un tratado internacional, habrá que someterlo, para su validez, al régimen propio de la constitución federal.
5.- La garantía federal y la intervención federal: concepto, carácter, casos en que procede: a) Por incumplimiento de las condiciones; b) Por funcionamiento de la garantía, competencia para disponerla, alcance, efectos. Régimen político y administrativo de la intervención federal. El Interventor Federal.
Concepto, carácter, casos en que procede:
Art. 6: “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”
Las causas de intervención se sintetizan en:
1) sin pedido de la provincia a) garantizar la forma republicana alterada en la provincia
(por decisión propia del PARA o
gobierno federal) b) repeler invasiones exteriores
a) sedición (dentro de
2) con pedido de las a) sostenerlas (si han sido la provincia) autoridades de la PARA destituidas o POR o provincia b) restablecerlas amenazadas) b) invasión de otra
Casos en que se procede la intervención:
· para garantizar la forma republicana de gobierno:
- mantener la relación de subordinación propia del federalismo
- obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5
· para repeler invasiones exteriores:
- seguridad tanto para la federación cuanto para la provincia
· para sostener o restablecer las autoridades provinciales:
- proteger o conservar las autoridades locales por sedición o invasión de otra provincia
Competencia para disponerla, alcance, efectos
El funcionamiento de la intervención se resume:
a) se interviene la provincia y se deponen a las autoridades locales, en sus tres poderes o en algunos, con reemplazo de las mismas autoridades por el comisionado federal
b) se puede intervenir a causa de conflictos de poderes locales, y para asegurar el derecho de sufragio
c) la intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.
El nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Asimismo, el inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que lo emita, es siempre de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de extremar al máximo. La jurisprudencia de la CSJN en el fallo “Cullen c/Llerena” determinó que el acto de intervención constituye una cuestión política no justiciable y que, por ende, no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. Sin embargo, deben ser judiciables las cuestiones referentes a la competencia del órgano federal que puede intervenir.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución. Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre el acto que dispone la intervención y la asunción del interventor son, en principio, válidos.
Régimen político y administrativo de la intervención federal.
El art. 6 encomienda la intervención al gobierno federal, sin individualizar que órgano es el competente. La reforma de 1994 vino a establecer la ambigua alusión al gobierno federal. en efecto, el nuevo incido 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El inc. 20 del art. 99 establece que corresponde al presidente de la República decretar la intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Así, el inc. 31 del art. 75, le asigna al Congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
El Interventor Federal.
Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo (art. 99 inc. 7 in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal y actúa como delegado o comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de intervención, de la finalidad y el alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones deben interpretarse restrictivamente.
El interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante. Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor. Cuando abarca a la legislatura, ésta se disuelve; el interventor tiene ciertas competencias para reemplazarlos como por ejemplo dictando decretos-leyes, pero sólo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura. Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de los jueces y tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia, a remover jueces y a designar a otros nuevos. No obstante, si la intervención al poder judicial deja subsistentes a autoridades provinciales que poseen y pueden ejercer la competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el derecho provincial.
1. La constitución: concepto y contenido. Constitución formal y material: la fuerza normativa de la constitución.
La Constitución es un una ley suprema que está reunida en un solo cuerpo normativo de normas escritas y provienen en su origen de un poder constituyente.
Es el conjunto de normas de carácter preceptivo, declarativas o imperativas, dictadas por el pueblo a través de sus representantes, en ejercicio de la soberanía y el poder constituyente o derivado. Es la ley suprema que determina la organización del Estado, reglamenta el ejercicio del poder y consagra los derechos y garantías que se consideren fundamentales para el ser humano.
La Constitución formal: es la que está escrita, codificada en su normativa escrita. El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal y, en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, tiene ciertas características:
a. la constitución es una ley.
b. Por ser ley suprema se la considera como súper ley.
c. Esa ley es escrita.
d. La formulación escrita está codificada en un texto sistematizado.
e. Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que también. Formalmente, aparece elaborándola.
La constitución material: es a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con normas no escritas. El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica y utiliza el concepto de constitución material o real que equivale también al de régimen político o sistema político. Es la constitución vigente y eficaz de un estado, aquí y ahora en tiempo presente. Es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.
La constitución materia puede coincidir con la formal, pero puede también no coincidir en todo o en parte.
La constitución formal es jurídica, normativa, contiene normas jurídicas. De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional se desprende la llamada fuerza normativa. La constitución posee en sí vigor normativo, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante para todos los gobernantes y particulares.
2. La constitución argentina: su ubicación en la clasificación de las constituciones. El proceso constitucional argentino.
Tipos puros de constitución
- Racional normativa: codificada por medio de la planificación racional, dándole fuerza normativa para subsumir a las demás normas.
- Historicista: producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta el presente.
- Sociológico: enfoca la constitución material tal cual funciona hoy en cada sociedad, con su vigencia actual.
Clasificación de las constituciones
a) Constitución escrita o codificada o formal
b) Constitución no escrita o dispersa
c) Constitución rígida (procedimiento diferente al de las leyes comunes)
d) Constitución flexible (procedimiento igual al de la ley común)
e) Constitución pétrea (no puede reformarse en ciertos contenidos o totalidad)
f) Constitución pactada (acuerdo, convenio)
g) Constitución otorgada (por un órgano de poder)
Constitución argentina. Proceso.
La constitución argentina de 1853 - a la que llamamos histórica o fundacional - es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de constitución formal. Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Bs. As. a la federación. Es, entonces, una constitución nueva u originaria que dio nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político elaborándolo no con puras abstracciones sino con sentido realista.
Amalgama también caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social y los legitimó a título de continuidad y permanencia. De todo un repertorio de ideas, principios y realidades de la tradición histórica, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los que se atribuye carácter pétreo: democracia como forma de estado, federalismo como forma de estado, forma republicana de gobierno y confesionalidad del estado.
También se reconoce en la constitución una ideología que le infunde un espíritu intangible. Creencias, principios, pautas fundamentales que significan una toma de posición valorativa, que forman un sistema ideológico que inspira y moviliza a toda constitución.
Para Bidart Campos la reforma de 1994, aunque haya impreso a la constitución de 1853-60 una fisonomía distinta a la del texto originario, no hace hablar de una “nueva constitución” porque entiende que ha mantenido el eje vertebral primitivo de valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.
3. Contenido e ideología de la Constitución. El pueblo como titular de la soberanía.
El preámbulo: contenido; los fines del Estado. Importancia política y jurídica.
La parte dogmática y la parte orgánica.
El preámbulo condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y los objetivos, los valores y principios:
‘Nos, los representantes del pueblo* de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyentepor voluntad y elección de las provincias** que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes***, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común , promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad****para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino*****; invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia******: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.’
* Se acoge el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo.
** Reconoce la preexistencia histórica de las provincias.
*** Fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.
**** Anuncia los seis fines, condensa la ideología de la constitución:
1) Constituir la unión nacional: dar nacimiento al estado federal.
2) Afianzar la justicia: reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico político.
3) Consolidar la paz interior: suprimir las luchas civiles.
4) Proveer la defensa común: debe defenderse todo lo que hace al conjunto social.
5) Promover el bienestar general: tender al bien común público, prosperidad, progreso.
6) Afianzar los beneficios de la libertad: la libertad es el valor que define la esencia del sistema democrático.
***** Hay una pretensión de durar y permanecer hacia el futuro, y hay una apertura de hospitalidad a los extranjeros.
****** Lo justo y lo razonable provienen de Dios, que es el Sumo Bien.
Parte dogmática : Es el ámbito que se refiere a la manera en que se sitúan los hombres políticamente en el estado. A partir de la reforma de 1994 está dividida en dos secciones:
1) Declaraciones, derechos y garantías (afirmaciones expresas / facultades reconocidas / mecanismos para asegurar el ejercicio de los derechos)
2) Nuevos derechos y garantías
Parte orgánica : Es el ámbito referido al poder, sus órganos y funciones. Está separada en dos títulos:
1) Gobierno Federal: - Poder Legislativo
- Poder Ejecutivo
- Poder Judicial
- Ministerio Público
2) Gobierno de provincia
4. Clasificación de las normas constitucionales: a) normas programáticas y operativas (importancia de la distinción); b) normas organizativas. Normas en desuso y materialmente no constitucionales.
Las normas operativas son autosuficientes y auto aplicativas, son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos. La operatividad no impide la reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.
Las normas programáticas se desarrollan a través de otras normas y políticas q las completan. Cuando estas normas no se llevan a cabo, se produce una omisión inconstitucional. Necesitan para su aplicación y funcionamiento una norma que las reglamente. Si no existiere tal reglamentación la norma programática no tiene eficacia propia.
Las normas programáticas impiden que se dicten normar opuestas, que se convierten en inconstitucionales; la falta de vigencia sociológica ( desuso o no reglamentación) no les quita vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento.
5. La interpretación de las normas constitucionales. Pautas de la interpretación. Evolución a través de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La “Seguridad jurídica” en el Estado de derecho.
La interpretación de las normas es buscarles el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma, lo que implica retroceder mentalmente al tiempo de la creación de la norma y confrontar el sentido que tiene la norma en la comunidad actual con el del autor. La interpretación puede ser de la constitución (la constitución formal se interpreta a sí misma) o desde la constitución (se proyecta a normas inferiores).
Las clases son: la interpretación literal o gramatical; y la interpretación histórica.
Pautas de interpretación.
a) Tener en cuenta el fin querido por su autor.
b) Tener en cuenta la pretensión a futuro y de continuidad de la norma, es decir, interpretar históricamente.
c) La interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemática de la constitución.
d) Presunción de validez y constitucionalidad. La inconstitucionalidad es un recurso extremo en el caso de que sea imposible conciliar una norma o acto con las normas de la constitución.
Evolución a través de los fallos.
En algunas oportunidades la Corte ha tenido una interpretación literal, sin ampliar o restringir su alcance. En el caso “Mórtola”, señaló que los jueces deben atenerse al texto de sus normas cuando el mismo es claro y no ofrece dudas (estática).
En otras situaciones la Corte siguió un criterio “de la voluntad del legislador” aludiendo a la interpretación histórica. Este es el caso “ Avico” donde el pronunciamiento dictado señaló que la política de laissez faire, laissez passer había sido abandonada: “no es de gobiernos previsores...encasillarse en esa cómoda doctrina económica...”
La interpretación dinámica se ha dado por el caso “Fernández Orquin” donde la Corte expresó que “es importante señalar que la Corte tiene decidido que no es acertada una interpretación estática de la constitución porque ello dificulta la ordenada marcha de la comunidad...”
Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica es la garantía de promover, en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad, sin congelar el ordenamiento y procurando que éste responda a la realidad social de cada momento. El principio de seguridad jurídica se encuentra íntimamente relacionado con el principio de legalidad.
El Estado de Derecho está íntimamente relacionado con la seguridad jurídica. Es, además, un baluarte en todo sistema democrático. La seguridad jurídica sustenta al Estado de Derecho y lo garantiza.
La seguridad es el contexto dentro del cual se toman las decisiones individuales y las interacciones de los actores sociales; para ellos, es la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible.
BOLILLA XX
1. Ciudad de Buenos Aires: el nuevo status constitucional de la ciudad de Buenos Aires. Representación en las cámaras. Facultades de legislación y jurisdicción. La constitución de la ciudad de Buenos Aires.
Status Constitucional de la ciudad de Buenos Aires:
La reforma de 1994 estableció la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de capital federal.
El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, y le otorga la ciudad de Buenos Aires facultades de legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de gobierno. Asimismo previo que una ley garantizaría los intereses del Estado federal mientras la ciudad fuera la capital de la republica. Y dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto Organizativo de las instituciones locales.
Interpretación de lo anterior:
a) el territorio de la ciudad ya no esta totalmente federalizado sino sujeto a jurisdicción federal parcialmente, solo en lo q refiere a los intereses que en dicho territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital federal
b) tal jurisdicción federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territorial, porque el lugar no esta federalizado
c) la ciudad de Buenos Aires no alcanza la categoría de provincia, pero su autonomía es mas amplia que la de los municipios
d) como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle la categoría de municipio federado.
La ciudad de buenos aires sigue siendo capital federal hasta tanto se decida cambiarla de lugar
Se equipara a las provincias en lo referente a las facultades propias de legislación y jurisdicción y a la posibilidad de elegir sus autoridades
Luego de la reforma de 1994 la ciudad es concebida como un municipio federado: unidad política sujeto de la relación federal. Es autónoma pero sin alcanzar el grado de autonomía de una provincia. Es federal, pero solo en parte en canto a ser la capital de la republica y tener el gobierno nacional su asiento allí.
Representación en las cámaras:
Debido al régimen autonómico esta tiene igual que las provincias, derecho a estar representada como miembro en el Senado de la Nación. La ciudad de Buenos Aires elegirá 3 senadores que la representaran en el Parlamento.
Facultades de legislación y jurisdicción:
La ciudad de Buenos Aires no podrá celebrar tratados internacionales hasta no se establezca la ley correspondiente a tales efectos.
La constitución de la ciudad:
Su constitución no es equiparable a la de las provincias, por ello el documento donde se encuadran las normas se denomina Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires. Según el Art. 129 de la constitución nacional, el estatuto será conformado dictando el congreso de la nación una ley que convoque a los habitantes de la ciudad de buenos aires para que elijan a los representantes que tendrán a su cargo el dictado del estatuto.
2. Zonas de Jurisdicción federal: la Capital Federal: Antecedentes. Régimen constitucional y legal. Participación en los órganos del Estado Federal. Traslado de la Capital
El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la republica.
En cuanto a la legislación en la Capital federal hay q advertir que:
a) mientras la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es “exclusiva”, porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva solo hasta que se constituyeran los poderes locales propios de la autonomía
b) a partir de tal momento, la competencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal
Antecedentes y Traslados de la Capital:
Hasta el congreso constituyente de 1852:
- buenos aires había sido asiento de las autoridades coloniales del Río de la Plata.
- a partir de 1776 se convierte en el centro del virreinato
- 1810 a 1827: Buenos Aires capital “de hecho” del gobierno. En 1826 se la declara capital de la republica
- 1852: congreso constituyente en el art. 3º establece que las autoridades ejercen el gobierno federal en la ciudad de buenos aires que se declara capital de la confederación por ley especial
- por la segregación de buenos aires, Paraná pasa a ser capital en 1853.
- por ley federal 201 en 1858 se mantiene la cede del gobierno en Paraná, único territorio federalizado, hasta la batalla de Pavón, donde se constituye nuevamente en Buenos aires.
- Avellaneda envía un proyecto que es convertido en ley en 1880 donde se declara capital de la republica al municipio de la ciudad de buenos aires
- 1880 se promulga la ley 23.212 que declara el territorio de Viedma – carmen de patagones como capital federal. Este proyecto no se aplica pero la ley no ha sido derogada aun.
Régimen constitucional y legal:
La capital federal no puede darse una constitución propia debido a su Status jurídico de Ciudad – Estado. La jurisdicción será parcialmente federal, existirán jueces con competencia local (ordinarios) y otros con competencia federal (federales)
Participación en los órganos del estado federal:
Solo procederá en los asuntos en los que la ciudad de buenos aires tenga relación con el gobierno de la republica.
3. Los territorios nacionales: antecedentes. Progresiva provincializacion. Situación actual.
El art. 75 inc. 15 sigue previendo la competencia del congreso para legislar en materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las provincias
Actualmente, no existen territorios nacionales, porque el territorio argentino se compone ahora solamente de provincias mas el de la ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico.
El último territorio nacional fue provinciano con el nombre de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur, y en 1991 como nueva provincia dicto su constitución local
La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformadora en 1994 reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur.
4. La jurisdicción federal en los lugares adquiridos en las provincias: concurrencia de facultades. Doctrina y jurisprudencia.
Nuestra estructura ha dado lugar a la llamada jurisdicción federal: aquel derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal.
Dentro de esto hay que hacer un desglose para dar lugar al “derecho común”: aquel que queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales y prevalece sobre el derecho provincial (art. 31)
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de “derecho intra-federal”: se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones interprovinciales. Estas relaciones pueden ser:
a. de subordinación: en virtud de la cual los ordenamientos locales han de ajustarse al ordenamiento federal (art. 5, 31, 123 , 75 incs. 22 y 24, 128)
b. de participación: en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las provincias en las decisiones del gobierno federal. Se institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias integra el congreso federal
c. de coordinación: que delimita las competencias federales y provinciales mediante una distribución. Explicación:
El art. 121 establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno federal.
- La delegación ha sido efectuada por las provincias mediante la constitución.
- La norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al gobierno federal, es el poder originario por consiguiente
- Reparto de competencias:
1. competencias exclusivas del estado federal: Intervención federal, estado de sitio, relaciones internacionales
2. competencias exclusivas de las provincias: dictar constitución provincial, leyes procesales, establecer impuestos directos, educación primaria
3. competencias concurrentes(son las que tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias): impuestos indirectos externos
4. competencias excepcionales del estado federal y de las provincias: códigos de fondo
5. competencias compartidas por el estado federal y las provincias (requieren una doble decisión integratoria): intervención del estado federal y uno o mas provincias participantes en la fijación de la capital federal, creación de nuevas provincias
6. prohibidas a las provincias (arts. 126 y 127)
Importante : luego de la reforma de 1994, el articulo 75 inc. 30 establece que compete al congreso de la nación dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la republica. Las autoridades provinciales y municipales conservaran los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos en tanto no interfieren con el cumplimiento de aquellos fines.
La norma tiene importancia teniendo en cuanta la cantidad de establecimientos de utilidad nacional que hay en los territorios de las provincias (fuerzas armadas, universidades nacionales, puertos y aeródromos)
La jurisprudencia ha tenido diferentes decisiones respecto a estos establecimientos a lo largo del tiempo: en 1968 la corte sostuvo que los lugares sometidos a jurisdicción nacional quedan virtualmente federalizados y sustraídos de toda jurisdicción federal.
A partir de 1994 se ha consolidado el criterio de que las provincias y los municipios conservan los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos.
5. El régimen municipal argentino: antecedentes. Su encuadre constitucional. Naturaleza jurídica del municipio. Autonomía municipal. Formas de gobierno municipal. Bases electorales. Funciones municipales en el orden institucional, político, administrativo, económico, financiero. El urbanismo.
Municipio: institución política primaria de la democracia representativa. Su finalidad es la realización del bien común en el ámbito local.
Antecedentes : nuestra constitución adopta la forma federal de estado: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial.
Con la reforma de 1994 se establece que en las provincias debe haber municipios con autonomía conforme con los artículos 5º y 123; y a las provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La provincia disidente de buenos aires se incorpora en 1860 y deja clausurado el ciclo de poder constituyente originario. El federalismo ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad sociologota y política.
Retrocediendo a la etapa anterior a 1810 hay q mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando y que extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones territoriales. Los órganos de gobierno locales, sobre todo el cabildo, proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.
Los municipios: naturaleza jurídica y autonomía municipal :
El art. 5 de la constitución obliga a las provincias a asegurar su régimen municipal. Implícitamente se descubre allí la autonomía municipal pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo hasta 1989 que solo eran descentralizaciones administrativas con cualidad autarquía.
El cambio de ese criterio en el año 1989 y el constitucionalismo provincial entre 1957 y 1985 hasta hoy nos convencen de que en nuestra estructura federal hay una trinidad: provincias, municipios y estado federal.
Desde 1994 la reforma constitucional especifico la autonomía municipal en los términos del Art. 123 y añadió la Ciudad autónoma de Buenos Aires.
Formas de gobierno municipal :
a. municipio – partido: el territorio se divide en partidos, la superficie de todos ellos coincide con la superficie de la provincia. Existe una ciudad cabecera donde se asientan las autoridades y otros centros de población donde funcionan delegaciones municipales. Estas son meras descentralizaciones del gobierno municipal y sus autoridades son elegidas por el intendente. (Ej.: Buenos Aires)
b. municipio – ciudad: el ámbito geográfico del municipio solo comprende el ejido urbano o el lugar hasta donde llegue la prestación efectiva de servicios públicos por el municipio
c. municipio – distrito: en la ciudad principal tiene asiento el municipio y en los núcleos urbanos y rurales mas importantes se instalan centros o juntas vecinales llamadas comunas, elegidas por los propios vecinos (sistema establecido por la ciudad de Santa fe en 1921)
Bases electorales:
Los municipios están facultados para elegir sus propias autoridades. La jefatura del municipio esta a cargo del intendente. Los concejales son aquellos que legislan con relación a ordenanzas municipales a dictarse.
El urbanismo:
El fenómeno de urbanización a partir del siglo XX se ha producido de la mano con el fenómeno de la industrialización, que significo un traspaso masivo de la población rural hacia los centros urbanos. En la argentina esto se dio a partir de 1930 con el modelo de sustitución de importaciones.
QUINTA PARTE
EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS
BOLILLA XXI
1.- Declaraciones, principios, derechos y garantías: conceptos y diferencias. El constitucionalismo clásico, evolución. Derechos de primera, segunda y tercera generación. Los denominados "Derechos culturales". Derechos Humanos: evolución histórica. Inviolabilidad de la dignidad humana. Deber del Estado de respetarlos. Las Declaraciones de Derechos. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Declaraciones, principios, derechos y garantías: conceptos y diferencias:
Principios: son aquellas máximas, aquellas pautas rectoras a partir de la cuales se cimienta cualquier ordenamiento jurídico. Son aquellas premisas básicas que conforman el basamento de cualquier sistema.
Declaraciones: principios culturales e ideológicos que rigen la organización del país y que son propios del estado que los adopta. Por ejemplo, el art. 1 declara que el sistema adoptado será el representativo, republicano y federal.
Derechos: poder para ejercer facultades que le son propias al habitante argentino por naturaleza
Garantías: son los medios legales que protegen y tutelan el ejercicio seguro de los derechos reconocidos en la constitución a todos los argentinos. Por ejemplo, el habeas corpus, el habeas data, el amparo.
El constitucionalismo clásico, evolución:
El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII, con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar como derechos “individuales”.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión. Por eso se lo diseñó como estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta:
a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos que, junto al estado, tienen la obligación de respetar los derechos del hombre
b) añadir a la obligación de omisión, la de dar o hacer algo a favor del titular de los derechos
Este tipo de constitucionalismo se denominó constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado, estado liberal.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar, en el siglo XX, al constitucionalismo social. La primera constitución de este sesgo fue la mexicana de 1917, seguida por la de Weimar de 1919. Después de la segunda posguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976, entre otras. Este constitucionalismo completa y amplía a los clásicos derechos civiles o individuales, agregándoles los derechos sociales, que se desglosan en económicos, sociales y culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado social; la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo, y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sin que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y acceso a favor de todas las personas, especialmente las menos favorecidas.
Derechos de primera, segunda y tercera generación:
En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la época en que se generó cada uno. Los derechos de la primera generación fueron y continúan siendo los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales) con el constitucionalismo social del siglo XX; y los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación, a la información, etc. Podrían titularse, derechos colectivos.
Los denominados "Derechos culturales".
Implican la posibilidad de acceder a una educación, a perfeccionarse, al disfrute de todo tipo de eventos culturales (lectura, cine, teatro, actividades musicales, etc.). Se encuentran en el art. 75 inc. 19 que establece que: “será de competencia del congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social,... a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
Derechos Humanos: evolución histórica.
Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse “derechos individuales”. Actualmente, imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos fundamentales”.
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos. Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan testimonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anterioridad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado. En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí mismo son históricos porque, por más ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y tiempo, conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.
a) Un sistema de derechos en un estado democrático debe abastecerse de dos fuentes: la interna y la internacional.
b) Entre las tres generaciones de derechos hay indivisibilidad, porque el estado social de derecho exige que tengan efectividad en la vigencia sociológica.
La constitución formal argentina contiene una declaración de derecho. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del constitucionalismo social, y con la reforma de 1994, más extensa en normas, y más amplia en contenidos. La parte dogmática se ha enriquecido a través del art. 75, inc. 22 que confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos. Además, los otros tratados prevalecen sobre las leyes y obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.
Inviolabilidad de la dignidad humana. Deber del Estado de respetarlos.
La inviolabilidad de la dignidad humana significa que los derechos inherentes a cada persona deben ser respetados por todos, esencialmente por el estado.
El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violaciones y también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el estado.
El estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares.
El derecho judicial de la CSJN admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su actividad lícita o legítima (como administrador, legislador o por actividad discrecional) afecta un derecho adquirido o causa daño.
Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, con el efecto de:
a) derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional
b) obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional
c) investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina
d) convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares
e) provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución
En materia de derechos sociales, muchas de las cláusulas suelen ser pragmáticas. En este caso, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula pragmática merece reputarse inconstitucional por omisión.
Las Declaraciones de Derechos:
· en nuestro sistema de derechos hay:
- derechos enumerados (art. 14)
- derechos no enumerados o implícitos (art. 33)
- otros surgen del bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22)
· pertenecen tanto a nacionales o ciudadanos como a extranjeros
· obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias
· no son absolutos sino relativos porque son susceptibles de reglamentación y limitación, que surge de los arts. 14, 28, del derecho judicial y de los tratados internacionales de derechos humanos que también aluden a limitaciones y a deberes
· en orden a la interpretación de los derechos, la CSJN tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales
· todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. No obstante, si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor. Igual si provienen de tratados internacionales con jerarquía constitucional; sin embargo, se debe tener en cuenta que ni estos tratados derogan normas constitucionales de la primera parte, ni ésta deroga o hace inaplicables normas de dichos tratados, porque éstas son complementarias de las constitucionales, según el art. 75, inc. 22
· las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles para el sujeto activo (que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular) e indisponibles en cuanto al sujeto pasivo (en la medida en que éste debe una prestación de dar, hacer, u omitir)
· el goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna
· el derecho internacional puede crear derechos y obligaciones directas para los particulares. Invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son pragmáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento
· en cuanto a la protección de los derechos por parte del poder judicial, excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión judiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la defensa en juicio
· tanto en el caso de administración “reglada” cuando de administración “discrecional”, los derechos subjetivos que nacen de uno y otro acto, tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
El derecho internacional de los Derechos Humanos es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre. Se lo puede situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Declaración Acana. de los Derechos y Deberes del Hombre.
Los tratados sobre DD.HH. son tratados destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas. Además, estas normas internacionales son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas e indisponibles, formando parte de los principios generales del derecho internacional público.
Actualmente, se afirma que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional
b) la cuestión de los DD.HH. ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, porque pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional.
Hay una afinidad: el derecho internacional de los DD.HH. sitúa a estos derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.
2.- Los derechos públicos subjetivos: de libertad, políticos y sociales, origen, evolución. La libertad como derecho subjetivo del hombre.
Los derechos públicos subjetivos: de libertad, políticos y sociales, origen, evolución:
Los derechos públicos subjetivos del hombre surgen como una categoría de derechos del hombre “frente” o “contra” el Estado. Surgen con el constitucionalismo clásico o moderno, a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles.
El sujeto pasivo era el estado y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos ni impedir su goce ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.
Comenzó a transformarse en idea política dominante aquella que concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo fundamental de la vida política. asimismo, surgieron técnicas destinadas a evitar la concentración y el ejercicio abusivo del poder
Los derechos políticos son los derechos públicos subjetivos a través de los cuales los ciudadanos (o los nacionales o extranjeros) intervienen, en forma directa o indirecta, en la formación del gobierno del estado.”
Los derechos sociales son los derechos públicos subjetivos a través de los cuales se adjudican derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales como la familia, el sindicato, la empresa. Se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujeto situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos. Se incluyen los derechos relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.
La libertad como derecho subjetivo del hombre:
El deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad.
Tal libertad comporta diversos aspectos:
· un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho (art. 15)
· un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes
· un área de intimidad, inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado (art. 19)
· un principio básico a favor del hombre en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido
Como pauta genérica aparece en el preámbulo “asegurar los beneficios de la libertad”, que merece tenerse como un valor y como un principio general. También está contemplado en el Pacto de San José de Costa Rica, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención sobre Dchos. del Niño y en la Convención sobre la Tortura.
3.- Los límites a la potestad del Estado respecto de las personas. Los principios de legalidad y razonabilidad: formulación y finalidad de los mismos. Aplicaciones.
Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, ni privado de lo que ella no prohíbe.
La finalidad de este principio es la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta el valor previsibilidad.
El principio de legalidad es, esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o prohibir. Sin embargo, no basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Para ello, se acude al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad sería así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” o razonable no manda, ni privado de lo que la ley “justa” o razonable no prohíbe.
Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad y, que si la ley no es razonable (o sea, arbitraria) resulta inconstitucional.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La alteración, supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la denomina principio o garantía del debido proceso sustantivo.
Este principio tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder, e incluso, de los particulares. Fundamentalmente, exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin. O sea, que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta:
a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido
b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita
4.- Libertad civil y libertad política: derechos civiles y derechos políticos. Derechos públicos o derechos cívicos. Derechos enumerados y derechos no enumerados.
Derechos civiles y derechos políticos:
Los derechos civiles y políticos surgieron bajo el marco del constitucionalismo moderno. Sólo es pueblo es soberano y, por lo tanto, tiene el derecho a elegir sus propias autoridades. Esto dio lugar a la titularidad de derecho políticos por parte de los ciudadanos. En el mismo contexto se consolidan los derechos civiles o individuales.
- los derechos políticos: aquellos que acuerdan a los ciudadanos de un estado la potestad de elegir, por su voluntad, a los gobernantes y de estar facultados, asimismo, para ejercer la función pública. Se dividen en dos matices:
1) activo: derecho de elegir a los representantes
2) pasivo: derecho de ser elegido
- los derechos civiles: son aquellos inherentes a la condición de ser humano, que son reconocidos por el derecho natural antes que por el derecho positivo. Vienen conocidos por la constitución en su art. 14, art. 75 en varios de sus inc., entre otros. A diferencia de los derechos políticos, los civiles puede ser ejercidos también por los extranjeros (art. 20)
Derechos públicos o derechos cívicos:
Se denominan derecho cívicos o públicos a aquellos derechos que se ejercen con el objeto de determinar o preparar la formación de la opinión pública o la voluntad política del estado. Por ejemplo: el derecho a ejercer la libertad de prensa, a peticionar a las autoridades, a asociarse en partidos políticos, a reunirse y manifestar cuando se tuviere por objeto razones políticas.
En general, es el derecho a la participación social que tiene la ciudadanía, a partir de la iniciativa popular y la consulta popular.
Derechos enumerados y derechos no enumerados:
Hay derechos que la constitución reconoce expresamente y otros no. Luego de la reforma de 1994, el margen de derechos no alcanzados por la regulación de la constitución es muy estrecho. La inclusión de los instrumentos internacionales en el art. 75 inc. 22, en calidad de tratados con jerarquía constitucional, equipara a los mismos con la normativa de la mima constitución. De esta forma, se incorporan a la constitución los derechos que estos tratados establecen en forma expresa.
Los derechos no enumerados son los derechos implícitos (art. 33).
Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté o no reconocido expresamente.
5.- Los deberes públicos: a) Deber de fidelidad a la Nación; b) Deber de defensa de la Patria y la Constitución; c) Deber de respeto a las instituciones; d) Deber de impedir las exorbitancias del poder; e) Deber de prestaciones: servicios personales (cargas públicas), patrimoniales (impuestos y contribuciones).
Los deberes públicos son las prestaciones que los habitante deben satisfacer a favor del estado. Ese vínculo entre una persona y un estado que se llama nacionalidad, trae aparejado la titularidad de ciertos derechos, también acarrea determinados deberes. Pero los deberes públicos no constriñen a su cumplimiento sólo a los nacionales.
1. deber de fidelidad a la nación: es el deber de respetar todos los símbolos y emblemas patrios. Esta es una obligación que no está consagrada expresamente en la constitución pero que deriva de su espíritu. Este mandato se sigue del juramento que prestan las autoridades cuando asumen sus cargos.
2. deber de defensa de la patria y la Constitución: el art. 21 de la constitución impone el deber de armarse en defensa de la patria y de la constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso.
3. deber de respeto a las instituciones: se entiende por instituciones al conjunto de órganos que conforman la forma republicana de estado. La forma republicana de estado es uno de los principios esenciales de nuestra estructura política; de allí que las violaciones de estos deberes revistan una enorme gravedad para el país.
El delito contra el orden constitucional tiene dos variantes:
- rebelión: cuando el alzamiento en armas tenga por fin cambiar el régimen democrático, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana. En la rebelión se pretende cambiar las bases del orden constitucional
- sedición: toda fuerza armada que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, comete delito de sedición. Una variante de este delito puede ser la violación del deber del poder legislativo de no conceder facultades extraordinarias ni la suma del poder público,... al poder ejecutivo, que es un delito constitucional establecido en el art. 29
4. deber de prestaciones: servicios personales (cargas públicas) y patrimoniales (impuestos y contribuciones): “ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley”. El art. 16 establece la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas. Estos tributos que, como deber, los individuos deben pagar a favor del estado son detracciones dinerarias que el mismo realiza y que, conforman gran parte de lo que es el ingreso público, es decir, los recursos que entran en el tesoro nacional. Los principios a los cuales debe ajustarse el sistema tributario son el principio de legalidad, igualdad fiscal, no confiscatoriedad, proporcionalidad, finalidad y razonabilidad.
BOLILLA XXII
1.- El principio de igualdad. Enunciación. Fundamento. Alcance. La igualdad jurídica y las desigualdades de hecho: deberes del Estado al respecto. Eliminación de cualquier forma de discriminación. Las acciones positivas en la Constitución Nacional.
Enunciación:
La igualdad es un principio que se presenta como una relación en virtud de la cual cabe reconocer a todos los hombres sus derechos fundamentales y su plena dignidad, evitando discriminaciones arbitrarias. Está íntimamente vinculada con la justicia.
Por lo tanto, es una condición necesaria que permite la armonización y el equilibrio en el goce de los derechos.
Fundamento:
Su fundamento radica en que todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas.
Alcance:
El derecho judicial, desde la CSJN, ha pormenorizado los alcances de la igualdad:
- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones
- implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias
- la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante las diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración. Puede hacer categorías, grupos o clasificaciones siempre y cuando evite distinciones arbitrarias u hostiles y el criterio empleado sea “razonable”
La igualdad jurídica y las desigualdades de hecho: deberes del Estado al respecto.
La igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos, requiere, imprescindiblemente que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres. Mediante esa remoción, debe existir un orden social y económico justo, por el cual se igualen las posibilidad de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad. Asimismo, a consecuencia de ello, debe promover el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La reforma constitucional de 1994, ha incluido una cláusula favorable a la ingerencia del estado en la solución de estas desigualdades de hecho. El art. 75, inc. 23 establece que el congreso debe promover la igualdad de trato y de oportunidades a través de leyes y medidas de acción positiva.
Eliminación de cualquier forma de discriminación. Las acciones positivas en la Constitución Nacional.
Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Siempre estuvieron implícitamente prohibidas. Ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Se encuentran:
- tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, que obligan a dar efectividad a los derechos que reconocen, a favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.) Esto abarca tanto los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos no se reconocen al extranjero no naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos)
- algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de discriminación. Por ejemplo, racial, o por sexo en desmedro de la mujer
- otros, contienen normas penales; por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que resultan aplicables en muchos casos a favor de personas o grupos arbitrariamente discriminados
- la constitución reformada, al incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligación de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva, etc. ha venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la identidad y a las diferencias.
2.- Realización constitucional del principio de igualdad:
A. Igualdad ante la ley y la jurisdicción: abolición de la nobleza, esclavitud, fueros personales y comisiones o jueces especiales.
La constitución consagra en su art. 16 la igualdad ante la ley. El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud, la supresión de las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales.
- Igualdad ante el estado:
a) ante la ley (art. 16): esta norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que, cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Además, el texto reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos ámbitos.
b) ante la administración: cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.
c) ante la jurisdicción: está dada por el hecho de que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales (jueces naturales) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir a ellos.
· abolición de la nobleza: la Asamblea de 1813 dispuso la extinción de los título de condes, varones y marqueses en todo el ámbito de las Provincias Unidas del Río de la Plata, además de la prohibición de la fundación de mayorazgos y las mejoras de herencia. Estableció, además, la prohibición de usar distinciones de nobleza que destacaran ciertas familias y las diferencias de las demás
· esclavitud: la constitución de 1853 dispuso en su art. 15 que “”En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”
· fueros personales y comisiones o jueces especiales. Principio del juez natural: el art. 16 establece que no se admiten los fueros personales. Asimismo, el art. 18 establece que: “”Ningún habitante de la Nación puede ser... juzgado pro comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes de hecho de la causa...” La persona que participa en el juicio deberá ser juzgada por los jueces naturales, es decir, por el que tenga atribuciones en la materia de que se trate y que estén designados antes del hecho que dio origen al juicio. Las comisiones especiales que se prohíben son las conformadas por funcionarios que pudieran ser designados luego de producido el hecho.
A. Igualdad civil: en el goce de los derechos, en la admisión de los empleos públicos y en el pago de los impuestos y de las cargas públicas.
A todas las personas debe reconocérseles, por igual, el derecho a gozar de todos sus derechos. Esta igualdad:
- en el goce de los derechos, se refiere al conocimiento uniforme a todos los habitantes de los derechos civiles, sociales y políticos
- en la admisión a los empleos públicos, el art. 16, establece como única condición para la admisión, la idoneidad. Con idoneidad se refiere a una pluralidad de elementos como la edad, el título habilitante, la antigüedad, la falta de antecedentes penales, etc.
- en el pago de los impuestos y las cargas públicas, el art. 16, establece “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. La aplicación de este concepto se refiere a la materia tributaria. Es decir,
· igual regulación ante igualdad de condiciones y circunstancias, deriva en distintas categorías de contribuyentes
· la clasificación en categorías distintas de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables
· la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria
· el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga
· debe respetarse la uniformidad y generalidad del gravamen
A. Tratamiento constitucional de los extranjeros: igualdad civil.
Los extranjeros gozan de todos los derechos civiles de los ciudadanos: ejercer industria, comercio y profesión, navegar por los ríos y costas, ejercer libremente su culto, etc.
No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas o extraordinarias (art. 20). Asimismo, no debe verse limitado su ingreso al país con impuesto alguno (art. 25).
B. Igualdad ante la administración pública y los servicios públicos.
La admisión en los empleos públicos no exige otra condición que la idoneidad. Consecuentemente, coloca a todos los individuos en un pie de igualdad a fin de que la capacidad, la aptitud individual, el sacrificio y la justicia sirvan para la selección de los partícipes en los servicios públicos.
C. Igualdad de oportunidades.
El estado debe intervenir para lograr un orden social que iguale las posibilidades de todos los hombres. El art. 75, inc. 23 establece que el congreso debe promover la igualdad de oportunidades y de trato a través de leyes y medidas de acción positivas.
3.- Poderes reconocidos al Estado para establecer:
a) Fueros reales o de causa;
Admitidos constitucionalmente, se refieren al derecho que tiene todo grupo o asociación a ejercer facultades disciplinarias sobre sus miembros. Es el caso de los colegios de profesionales (abogados, médicos, farmacéuticos) que para garantizar la disciplina y el orden de sus asociados, tienen tribunales para tales fines. Lo mismo acontece con los tribunales de disciplina de las fuerzas armadas, cuya escala jerárquica termina en el presidente de la Nación.
Los fueros reales están otorgados por la naturaleza de la actividad que realizan los grupos mencionados, en tanto y en cuanto no se cometiera un delito común (que será juzgado por los tribunales ordinarios), sino de contravenciones que afectan el ámbito disciplinario de dichos grupos. La antítesis la constituyen los fueros personales.
b) Condiciones de capacidad e idoneidad para los empleos públicos;
Son condiciones de idoneidad: la aptitud técnica, la salud, la edad, etc. En cambio, no serían condiciones de idoneidad: el sexo, la religión, las creencias políticas, etc.
La nacionalidad como principio general, no puede aceptarse como condición de idoneidad. Sin embargo, en ciertos casos, resulta indispensable revestir el carácter de nacional.
Es el estado quien va a determinar las condiciones de idoneidad para la admisión en los empleos públicos.
c) Categoría en el goce de los derechos y en el cumplimiento de las prestaciones.
La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en igualdad de circunstancias, es decir, no se pueden establecer privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en igual situación. Lo que la regla estatuye es igualar a las personas afectadas a una medida dentro de una categoría, evitando discriminaciones arbitrarias.
BOLILLA XXIII
1.- Los derechos de libertad en la Constitución Nacional:
A. Derechos conexos con la persona humana (arts. 14; 18 y 19):
Art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber, de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”
Art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede se penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”
Art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
a) Derechos personalísimos: a la vida; al nombre; al honor; a la intimidad; inviolabilidad del domicilio; allanamientos. Privacidad.
- Derecho a la vida: es el que protege todo el ciclo vital del hombre, el cual se inicia con la concepción y finaliza con la muerte. La CN no hace referencia expresa al derecho a la vida. Sin embargo, no cabe duda de su acogida en virtud de los derechos implícitos del art. 33. Asimismo, con la abolición de la pena de muerte, de alguna manera está protegiendo la vida humana. El PSJCR afirma en su art. 4.1 que toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. La CSJN ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda la legislación positiva, reconocido y garantizado por la constitución nacional y demás leyes.
- Derecho al nombre: es unas prerrogativa que tiene cada persona de ser reconocida ante los demás mediante la utilización de un nombre y un apellido, que lo diferencien de los demás. Implica un reconocimiento de un atributo natural inherente a la personalidad. Es único, irrenunciable, inmutable.
- Derecho al honor: consiste en la autoestima , la honra, la valoración que cada uno tiene de sí mismo (honor subjetivo) y el reconocimiento de los demás, la reputación de c/u en el entorno (honor objetivo). Puede ser objeto de lesiones tanto por injurias (agravios, insultos, menosprecio) como por calumnias (falsa imputación de un delito).
- Derecho a la intimidad: es aquel que otorga al titular la facultad de desenvolverse, actuar y comportarse dentro del ámbito privado sin interferencia o intromisión (perturbación o perjuicio) de la autoridad o de un tercero en tanto y en cuanto su conducta no sea en contra de la moral, el orden público o perjudique a otros. Está establecido en los arts. 19 y 33 de la CN.
- Inviolabilidad del domicilio, allanamiento: el domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance amplio, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada; ya sea cerrada o abierta parcialmente; móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. La inviolabilidad del domicilio impide:
· el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo casos excepcionales
· a los particulares, el acceso y permanencia contra la voluntad de sus titulares
La ley dispone las formalidades y requisitos para que se proceda a un allanamiento del domicilio. Es indispensable una orden judicial. Sin embargo, existen casos que se configuran excepcionales; por ejemplo, cuando los bomberos ingresan a una vivienda para apagar un incendio.
Este derecho está contemplado en el art. 18 de la CN.
La CSJN tiene dicho que, como principio general, la única autoridad competente para allanar domicilio es la judicial.
b) Derecho a la discreción. Inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados.
La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18.
Cartas misivas, legajos, fichas e historias clínicas de clientes o enfermos que reservan los profesionales, libros de comercio, etc, quedan amparados en el secreto de los papeles privados.
Con la técnica moderna se considera que la libertad a la intimidad se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono celular, fax, e-mail, etc. Este último aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
c) Libertad de locomoción: derecho a entrar, permanente, transitar y salir del territorio argentino.
El derecho que el art. 14 formula como de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como proyección de la libertad corporal o física. En efecto, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige. También es parte de este derecho, el derecho a obtener un pasaporte.
· la entrada al país: el derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto a reglamentación. El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional, b) un extranjero, c) quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar nuevamente, d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar, y e) quien pretende entrar sin intención de residir.
Cualquiera se el titular o sujeto activo del derecho a entrar, debe cumplir la reglamentación razonable establecida para controlar el acceso y la admisión de personas.
· la permanencia: el derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos establece que puede configurarse a mero título de turista, o residente transitorio, cuando a título de residente permanente. La permanencia de cualquier tipo que sea, convierte a la persona, mientras aquélla dura, en miembro de la población del estado, sometiéndola a la jurisdicción de nuestro estado. Si la permanencia es sólo accidental o transitoria, la persona integra durante esa permanencia solamente al población del estado que llamamos “flotante” u ocasional.
· el tránsito: la permanencia confiere el derecho de tránsito, que presupone el de cambiar de residencia o domicilio dentro del país, y el de circular.
· la salida del país: el derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva o transitoria. Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentación, etc.), b) el derecho de salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las tasas que se imponen, por ejemplo, para la obtención del pasaporte deben ser moderadas y proporcionales a la prestación que cumple el estado de proveer documentos; c) la salida compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional hacen alusión a esta libertad de locomoción: PSJCR (art. 22), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12), Convención sobre Derechos del Niño (art. 10 y otros), Convenciones sobre la Discriminación de la Mujer y Discriminación Racial.
B. Libertad de las manifestaciones de la persona humana:
a) Libertad de expresión.
La libertad de pensamiento como presupuesto de la libertad de expresión: la libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, porque el pensamiento es conocido por terceros en la expresión.
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etc.
Respecto a la expresión a través de medios que “no son prensa” hay una carencia histórica de normas, o sea, una laguna en el orden normativo. Sin embargo, haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de prensa y acudiendo a los principios sobre libertad, se puede arribar a la conclusión de que nuestra CN protege la libertad de “expresión” en todas sus formas.
Después de la reforma de 1994, el texto ofrece otros parámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusiones del art. 75 a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19), a la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico, y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19), y al derecho a una educación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos, el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas.
Libertad de prensa (arts. 14 y 32): está consagrada expresamente en la constitución con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14).
El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
- para el autor
a) frente al estado: inmunidad de censura
b) frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz
- para el periódico
a) frente al estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor
b) frente al autor: libertad de publicar o no publicar; pero si publica, la obligación de mantener la fidelidad del texto
El derecho judicial refleja la valoración que la libertad de prensa ha merecido en nuestro derecho constitucional material, en concordancia on las normas de la constitución formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que:
a) la libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitución
b) la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir
c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal
d) los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la clausura de la publicación, sino solamente su eventual represión en sede judicial
e) la exención de censura previa alude tanto a la prohibición de revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión, cuando a otras restricciones de índole semejante
f) la libertad de prensa quedaría comprometida y anulada si la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter inofensivo
g) la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por actos de gobierno
h) el editor o directos de una publicación no es penalmente responsable por la publicación de escritos por terceros.
En el caso “Ponzetti de Balbín”, de 1984, la CSJN sostuvo que se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Ello arroja una interrelación entre el derecho empresario, el individual y el derecho social. También fue importante el fallo en el caso “Servini de Cubría María R.”, más conocido como Tato Bores. Asimismo, en el caso “Campillay” quedó en claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de terceros.
Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresión pueden sufrir restricciones, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisión judicial, normalmente por vía de la acción de amparo.
Los tratados con jerarquía constitucional: PSJCR (art. 13.1, 13.2, 13.3, 13.4; el art. 14), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19 y 20), Convención sobre Derechos del Niño (art. 12.1 y 17), Convención sobre Discriminación Racial (art. 4, 5 y 7).
El otro art. de la CN que se refiere a la libertad de prensa es el art. 32. Según dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Se observa que lo que prohíbe es restringir, y que lo que protege es la libertad de imprenta. Una interpretación sumamente rígida entiende que con esta norma la constitución le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea angosta la libertad. Otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la restricción, pero no la reglamentación legal razonable, asimismo, no identifica prensa con imprenta.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente, significa que la legislación sobre imprenta no será aplicada por tribunales federales.
Delitos cometidos por medio de la prensa; legislación y jurisdicción.
No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente el instrumento de comisión del delito.
Extremándose la postura prohibitiva, el congreso no podría incluir en el código penal incriminaciones comunes para todo el territorio del país que fueran susceptibles de aplicadse cuando el delito se cometiera a través de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultarían aplicables si el delito se localizaría en un territorio bajo jurisdicción federal. Esta exageración pugna con la jurisprudencia de la CSJN.
Hasta 1932, se puede sintetizar la orientación general del derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la CSJN diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribunales federales en causas por delitos de prensa. Durante esta etapa, la incompetencia de la justicia federal se consideró absoluta y total, cualquier fuera la índole del delito cometido pro medio de la prensa o de la investidura de la víctima por él afectada.
En 1932, la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdicción de los tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre que está en juego un “bien jurídico de naturaleza federal”, el juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
En 1970, la CSJN falla el caso “Batalla Eduardo J.” e imprime un giro total a su derecho judicial más que centenario. Su nuevo criterio se resume así:
a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende:
- si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera que sea el lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes
- si las provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar estas interpretaciones
c) si el delito es común por naturaleza, su represión está atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la CN, ahora art. 75, inc. 12, con tal prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra.
Según las interpretaciones que se han dado de las dos partes del art. 32, el criterio a sistematizar puede ser de dos formas:
En el derecho judicial de la CSJN se ha filtrado la tesis emergente de la Corte de Estados Unidos, en el sentido de quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de su falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la información era o no falsa. Se trata de una inversión en la carga de la prueba porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con real malicia.
Derecho a la información: importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas, difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta liberta de información obliga a puntualizar que: el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información, el periodismo no debe soportar restricciones en el acceso de dichas fuentes, el público en general tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles, debe preservarse razonablemente el secreto de dichas fuentes.
Prohibición de censura previa y secreto de la fuente de información periodística: la constitución prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situación, y que no se puede introducir excepción de ninguna índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo permite el PSJCR.
Los medios que quedan bajo cobertura de la censura previa prohibida son: la prensa escrita, la radio, la televisión, la cinematografía, el teatro, la expresión artística, la expresión oral, la expresión simbólica, etc cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sólo ideas, informaciones, opiniones, etc. sino también publicidad, propaganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc.
La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin incurrir en una revisión del contenido, restringen arbitrariamente la libertad de prensa: así, por ejemplo, las trabas a la instalación de imprentas, la distribución oficial de las cuotas de papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados, la prohibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de difusión periodista, las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecución a los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de información, etc.
No lesionan la liberta de prensa:
a) el derecho de réplica
b) las normas que, en tutela del derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la responsabilidad juegue después de la publicación.
El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes está exenta de censura, después apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra índole.
La protección constitucional de la expresión por medios distintos de la prensa (escrita, oral y televisiva); cinematografía, teatro, etc.
La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la CSJN del 10 de Mayo de 1972 en el caso “Mallo Daniel”.
La expresión por radio y televisión, aún cuando del fallo de la CSJN del 8 de Septiembre de 1992 en el caso “Servini de Cubría R.” surge que, para la CSJN tiene una protección más débil y atenuada que la libertad de prensa.
Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc. hacen parte de libertad de expresión, sea que se viertan a través de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de espectáculos públicos, etc.
La publicidad comercial hace al ejercicio de la libertad de expresión, pero cuando es comparativa o competitiva en relación de rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad.
b) Derecho de crítica. Derecho a la discrepancia y al disenso. Derecho de réplica.
La CSJN ha establecido que el derecho a formular críticas a las autoridades y a publicarlas, no legitima cualquier modo de hacerlo. Se consagran dos derechos: el de opinar y el de formular críticas, incluyendo las realizadas a los funcionarios por actos de gobierno; prohibiéndose la falta de respeto y las calumnias.
Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a réplica a través del art. 14 del PSJCR, que lo llama derecho de rectificación o respuesta, y de las normas que lo han acogido en el derecho público provincial, ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de los derechos implícitos del art. 33 de la constitución, porque con el alcance que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino desde al reforma de 1994, en el art. 75 inc. 22, tiende a proteger la dignidad personal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales derechos.
Asimismo, el derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, en cuanto procuro que por la misma vía del medio de comunicación dirigido al público ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto.
Los casos fallados por la CSJN en torno a la norma internacional del PSJCR han sido: el caso “Ekmekdjian” y “Sánchez Abelenda”.
c) Libertad de enseñar y aprender. Libertad de educación. Libertad de cátedra. Libertad de investigación. Libertad de creación artística.
La norma del art. 14 de la constitución histórica consagra escuetamente el derecho de enseñar y aprender. Luego de la reforma de 1994 esta norma debe interpretarse en torno a ciertos contenidos como el derecho a la educación, el derecho a la cultura, el derecho a informarse, el derecho a investigar en todos los campos del saber humano y el derecho a difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones, etc. debido que tanto la educación como la cultura hacen al desarrollo humano.
El art. 75, inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Le atribuye, además, “sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal; y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”; y “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos.
Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mínimo y el máximo de esa educación está dado por factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios que individual y socialmente dispone y las políticas que la constitución impone al estado. Pero ha de haber “igualdad de oportunidades” (art. 75, inc. 19)
¿Frente a quien tiende ese derecho? ¿Quién es el sujeto pasivo?
· el estado es sujeto pasivo en cuanto está obligado a:
- no impedir que todo hombre se eduque
- facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna
- crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad
- estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus establecimiento como en los privados
· los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo su dependencia.
Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Por libertad de enseñanza se entiende la posible opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológica, por un establecimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñanza por el estado.
El sujeto activo de este derecho es múltiple:
· las personas físicas: los padres respecto de sus hijos menores y los menores adultos respecto de sí mismos si discrepan con sus padres
· la iglesia católica y las confesiones religiosas reconocidas
· las asociaciones que se dedican a la enseñanza
· los propietarios de establecimientos de enseñanza
El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple:
· el estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de enseñanza, ni a recibirla en un lugar o establecimiento determinado
· los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una enseñanza espiritual o ideológica que ellos no aceptan
· los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación no desea
La libertad de cátedra significa, elementalmente, el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que imponga un contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que lesionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos:
- para quien imparte la enseñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación, criterio y valoración propios
- para la asociación o persona que son propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica o espiritual adoptada por el establecimiento
- para quien recibe enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su punto de vista
La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas. La libre creación y circulación de las obras del autor se ensambla con el derecho de propiedad intelectual, con la libertad de expresión artística y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios (art. 75, inc. 19), con la libertad de buscar, recibir y transmitir información, con la prohibición de censura previa (art. 14), con los contenidos del derecho a la educación, etc.
d) Libertad religiosa: creencia, expresión y culto (arts. 14 y 20). Los objetores de conciencia. Soluciones en el Derecho Comparado.
La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales: a) la libertad de conciencia y b) la libertad de culto.
La primera radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al estado y a los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto. La reglamentación de esta libertad depende de la posición del estado frente a las iglesias o confesiones, según haya una religión oficial, o una religión preferida, o reconocimiento pluralista y equiparado de todas, etc.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14 parece enfocar al aspecto externo de esa libertad, porque menciona el derecho a profesar libremente el culto, se interpreta que, como base previa a la libertad de cultos, admite implícitamente la libertad de conciencia, que por otra parte se puede apoyar en el art. 33.
La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa (de asociación, de reunión, de expresión, etc.). La libertad religiosa que la constitución consagra tiene una multiplicidad de contenidos, que favorecen a todos los hombres, sin discriminación, y con los límites razonables de: a) el status preferente de la Iglesia Católica, b) la moral pública, c) el orden público y d) los derechos de terceros.
Tales contenidos son:
- el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores
- el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad y a ejercer los derechos que la constitución reconoce
- el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso
- el derecho de cada persona de no ser compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza
- el derecho de cada persona de no ser obligada a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión
- el derecho de cada persona de disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia
- el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas
- el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión
- el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a prestar la debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte
- el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del país.
Para la satisfacción plena de la libertad religiosa, es menester que nuestro estado establezca: a) un régimen pluralista en materia de matrimonio, b) un régimen de matrimonio civil para quienes no poseen culto alguno, c) un sistema de enseñanza que facilite y subsidie los establecimientos de educación confesionales en los diversos niveles.
Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho personal, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades, iglesias, que configuran asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre pertenece o se integra según su convicción libre.
Conforme al art. 75, inc. 22 la libertad religiosa abarca la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla, sea individualmente o en forma colectiva. Se puede citar el PSJCR (art. 12), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 18), la Convención sobre Derechos del Niño (art. 14), la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1 y 4) y en las Convenciones sobre Genocidio (art. 2) y sobre la tortura (art. 1).
e) Derecho de casarse y formar una familia: aspectos constitucionales de la regulación del matrimonio y la familia por el Estado.
El art. 20 menciona expresamente entre los derechos civiles reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad de status civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer matrimonio pertenece a todos los habitantes.
Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona física. El sujeto pasivo fundamentalmente es el estado y también los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.
El derecho de no casarse impide considerar que son ilícitas o ilegales las uniones de hecho entre las personas que, siendo hábiles para contraer matrimonio, conviven sin casarse.
Desde la perspectiva del estado, como sujeto pasivo:
· la libertad jurídica de las personas para casarse y, de ese modo, emplazar un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad “de hecho” para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes, porque requiere que: la unión que contraen quede reconocida por el estado en sus efectos civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende,
· el estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna forma legal a través de la cual alcanzar aquellos efectos;
· la pauta de razonabilidad, en conexión con la libertad religiosa impide que el estado imponga una “única” forma legal para celebrar matrimonio;
· el estado ha de establecer un régimen pluralista de múltiples formas matrimoniales
· el matrimonio celebrado religiosamente debe ser registrado ante el mismo estado para producir efectos legales en las relaciones de familia
Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la que surge del matrimonio, y se extiende a cualquier núcleo parental. Con el término familia se designa colectivamente al conjunto de las personas físicas que son parte de ella, por lo que hablar de derecho de la familia ha de significar derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia, tanto dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a ella.
En 1957, el art. 14 in fine incorporó: “la ley establecerá...la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna”. Después de la reforma de 1994, el art. 75 inc. 23 guarda también alguna relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando en su párrafo segundo alude al niño y a la madre, ya que uno y otro ostentan una relación familiar y un estado civil de familia. El PSJCR obliga a igualar las filiaciones. El art. 75, inc. 19 prevé la participación de la familia en la educación.
En los tratados internacionales de jerarquía constitucional: PSJCR (arts. 17.2 y 17.3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23.2 y 23.3), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 7, 10 y 11), la Convención sobre Derechos del Niño, la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16.1), sobre la Discriminación Racial (art. 5).
C. Derechos públicos o derechos cívicos
a) derecho de petición. Alcances.
b) derecho de reunión. Su reglamentación
c) derecho de asociación: modalidades
a) derecho de petición:
El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades.
El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamentales.
Alcances: El derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar una respuesta en tiempo razonable, o sea a contestar sobre lo que se le pide. Pero no implica un derecho a obtener lo peticionado.
b) derecho de reunión:
Forma parte de los derechos implícitos. Cuando el art. 22 incrimina a toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos de pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar qué la reunión pacifica queda reconocida.
Si las reuniones se dividen en públicas y privadas, creemos que el criterio para distinguir una clase de la otra es este: publica resulta toda reunión que queda abierta indiscriminadamente al público, o sea a cualquiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones publicas quedan sometidas a la jurisdicción del estado en grado variable, según el fin que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ahí que si se realizan en lugares públicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control razonable mas intenso por razones de policía y hasta a veces precisan el permiso previo.
El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica si:
- la persona o una asociación
- las personas tienen un derecho “propio”, ejercido colectivamente, de participar en la reunión
- hay un aspecto negativo que es el derecho a no asistir
El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado, pero también los particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella obstaculizándola
La jurisprudencia ha dejado en claro que una reunión no puede prohibirse a cauda de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino únicamente en razón de sus fines (en caso de ser estos contrarios a la constitución, las leyes o la moral publica, o de resultan peligrosa para el orden publico)
La reglamentación queda sujeta a la legislación del congreso como todos los otros derechos, pero en otra interpretación muy difundida prevalece la noción de que por su relación con el llamado “poder de policía” (local) son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden reglamentar el ejercicio del derecho de reunión.
c) derecho de asociación:
El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la formula de “asociarse con fines útiles”. Este concepto de “utilidad” debe interpretarse como referido a un fin que no sea dañino para el bien común o sea, neutro o inofensivo.
Tiene dos aspectos:
- como derecho individual, implica que toda persona dispone de libertad para:
- formar una asociación
- ingresar a una asociación ya existente
- no ingresar a un asociación determinada y no a ingresar a ninguna
- dejar de pertenecer a una asociación de la que se es miembro
- en cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a esta un status jurídico una zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de interferencias arbitrarias del estado.
Nuestro ordenamiento conoce:
- a las personas jurídicas de derecho publico que pueden ser estatales o no estatales
- las asociaciones profesionales o sindicales con personalidad gremial
- l extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras reconocidas en nuestro país en su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos aislados
- los partidos políticos (art. 38)
- las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42)
- las asociaciones que propenden a los fines que el art. 43 protege mediante la viabilidad del amparo
- a los pueblos indígenas
La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:
§ un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga personalidad jurídica
§ un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin propio
§ un rea de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia orbita
§ un espacio en el que lo que no esta prohibido dentro del siempre mencionado fin propio, le esta permitido a tenor de la regla de la especialidad
§ un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados
D. Derechos de contenido económico
a) derecho de ejercer toda actividad lícita: trabajo, comercio, industria, navegación (art. 14 y 19). La intervención del Estado. La defensa de la competencia. El art. 75 inc 18: la viabilidad constitucional del proteccionismo. Deber de protección de los derechos de consumidores y usuarios
b) libertad profesional: títulos académicos y títulos habilitantes. El poder de policía sobre el ejercicio profesional: la colegiación obligatoria
c) libertad de contratación: sus presupuestos. Restricciones a la autonomía de la voluntad: normas de orden público y leyes de emergencia.
d) derecho de propiedad: el concepto en la constitución (art. 14) y en la legislación civil. Alcance y contenido del derecho: la propiedad intelectual (derecho de autor), industrial (patentes), comercial (marcas), procesal (cosa juzgada).
Inviolabilidad de la propiedad (art. 17). Protecciones: legalidad fiscal, prohibición de confiscar, requisitos para las requisiciones y auxilio, limites a las leyes retroactivas.
Ejercicio del derecho: la función social de l propiedad: la reforma constitucional de 1949. Privación de la propiedad: por sentencia y por expropiación. Requisitos constitucionales de la expropiación: utilidad pública, declaración por ley, e indemnización previa. Expropiación indirecta, inversa y retrocesión. Abandono de la expropiación. Otras limitaciones en el interés público: servidumbres y restricciones administrativas. Las nacionalizaciones. Situación de la propiedad enemiga durante la guerra.
a) derecho de ejercer toda actividad lícita: trabajo, comercio, industria, navegación. La intervención del estado. La defensa de la competencia. El art. 75 inc 18: la viabilidad constitucional del proteccionismo. Deber de protección de los derechos de consumidores y usuarios
La correlación de los arts. 14 y 20 permiten agrupar en un rubro común a los derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
- El congreso es competente para reglar el comercio marítimo, terrestre, aéreo con otros estados, y el de las provincias entre si, tal la cláusula comercial del art. 75 inc. 13
- Lo es también para dictar el código de comercio para todo el país (art. 75 inc. 12)
- Para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar puertos (Art. 75 Inc. 10) conforme al principio de libre navegación (art. 26)
- Para proveer a la promoción de la industria en concurrencia con las provincias (art. 125)
- Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc. (art. 9 a 12)
- El poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al reparto constitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial
- Similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis, y el 75 inc. 12)
- Por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad publicas, también a tenor de la distribución competencial entre el estado federal y las provincias
- Las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial intraprovincial no pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio e industria, tanto si son leyes federales cuanto sino son de derecho común (por ej. El código de comercio)
- Ha de tomarse en cuanta la relación que liga a la libertad comercial e industrial con los derechos a consumidores y usuarios reconoce el Art. 42 en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios
- Otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de contratar y el derecho de propiedad
Con la reforma de 1994 guardan dirección hacia la libertad económica, el comercio y la industria una serie de pautas obligatorias para la legislación y las políticas de estado: así, proveer: (art. 75 incs. 19 y 23)
- Al desarrollo humano
- Al progreso económico con justicia social
- A la productividad de la economía nacional
- A la generación de empleo
- Al crecimiento armónico de todo el territorio
- Promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones
El art. 75 inc 2 al regular la coparticipación federal, dice que la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
La alusión a la libertad económica no puede eludirse. La constitución no define un determinado sistema económico pero contiene un principio mínimo de libertad que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras por parte del estado han de hallar cause para lograr el bienestar general.
El principio de justicia y progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, según el cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particulares, a quienes a de ayudar a sustituir absorbe o destruir.
En síntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestaría de la política y de la actividad económica en el marco del estado de democracia social o estado social de derecho, así diseñado por la reforma del 94.
La jurisprudencia desde una sentencia de 1887 en el aso de los saladeros de Barracas dejo sentado el criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos (otro ejemplo: 1967: caso “empresa mate Larengeira Méndez S.A. y otros”)
c) libertad de contratación: sus presupuestos. Restricciones a la autonomía de la voluntad: normas de orden público y leyes de emergencia.
La libertar de contratar ha de darse comprendida entre los derechos implícitos. Sus aspectos lineales son:
a. el derecho de decidir si se va a contratar o no
b. si se decide contratar, el derecho de elegir con quien
c. el derecho de regular el contenido del contrato, o sea que este viene a ser el ámbito de la llamada autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de producción jurídica, sin embargo, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable, tal por ejemplo, lo que acontece cuando entre las partes contratantes hay asimetrías, o cuando se trata de contratos Standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo para el contrato individual o colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitación razonable impuesta por el orden público, la moral publica, los derechos de terceros, la seguridad publica o las relaciones propias del derecho de familia.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental señala que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad.
Todo contrato admite limitaciones en el orden de la autonomía de la voluntad. La intervención del estado en los contratos se mueve en dos esferas:
a. con carácter permanente y anticipado, poniendo ciertos marcos a la autonomía de la voluntad
b. con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia, con un doble efecto:
- sobre contratos celebrados antes que se hallan en curso de ejecución
- sobre los contratos que se van a celebrar en adelante mientras dure la emergencia
d) derecho de propiedad: el concepto en la constitución (art. 14) y en la legislación civil. Alcance y contenido del derecho: la propiedad intelectual (derecho de autor), industrial (patentes), comercial (marcas), procesal (cosa juzgada).
Inviolabilidad de la propiedad (art. 17). Protecciones: legalidad fiscal, prohibición de confiscar, requisitos para las requisiciones y auxilio, limites a las leyes retroactivas.
Ejercicio del derecho: la función social de l propiedad: la reforma constitucional de 1949. Privación de la propiedad: por sentencia y por expropiación. Requisitos constitucionales de la expropiación: utilidad pública, declaración por ley, e indemnización previa. Expropiación indirecta, inversa y retrocesión. Abandono de la expropiación. Otras limitaciones en el interés público: servidumbres y restricciones administrativas. Las nacionalizaciones. Situación de la propiedad enemiga durante la guerra.
El derecho “a tener propiedad” se concreta en un derecho “de” propiedad sobre un bien determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el titulo respectivo según un acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ahí que la propiedad aludida en los arts. 14 y 17 de nuestra CN enfoquen el derecho respectivo en su aspecto de propiedad “adquirida”.
El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia ideal o colectiva. Ello sin distinción de nacionalidad o extranjería
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirige la prohibición de violar la propiedad privada; por el otro, posparticulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos pasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legítimamente.
El estado debe estructurar un orden socioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de los bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su iniciativa privada, conforme a la dignidad del ser humano. Acá aparecen las políticas generales de bienestar y desarrollo.
Propiedad: todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad
Contenidos de la Propiedad :
- el derecho de dominio y sus desmembraciones, conforme a la legislación común
- las concesiones de uso sobre bienes del dominio publico
- los derechos y obligaciones emergentes de los contratos
- los actos de disposición y uso de la propiedad
- los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio
- la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
- cada acto validamente cumplido durante un proceso judicial
- el derecho a que la sentencia se dicte de acuerdo a la ley de fondo que estaba vigente al momento de trabarse la litis
- en materia de seguridad social – jubilaciones y pensiones – hay que distinguir: a) mientras la persona se halla en actividad, solo tiene un derecho en expectativa a su jubilación futura, por lo que la ley lo puede modificar, pero b) cuando cesa se vuelve inviable que la ley vigente deje de regir para su derecho a jubilarse; c) una vez que la jubilación es otorgada el status personal de jubilado implica un derecho irrevocable, pero d) el monto o haber jubilatorio no es intangible, y puede disminuirse a condición de que la merma no sea confiscatoria por su cantidad; e) para el haber jubilatorio, el art. 14 bis impone la pauta de movilidad, a tenor del principio según el cual la Corte ha señalado que debe existir proporcionalidad entre el monto de jubilación y lo que esa persona ganaba cuando estaba en actividad
- el llamado efecto liberatorio del pago implica que el deudor que paga su cuenta conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago adquiere el derecho a no ser obligado a ninguna clase de pago suplementario
- los derechos que se adquieren por causa de muerte
- si bien la irretroactividad de las leyes solo esta prohibida en la constitución en materia penal, también lo esta cada vez que la aplicación de un ley nueva conduce a privar a un sujeto de un derecho ya incorporado a su patrimonio
- la propiedad intelectual, industrial y comercial (art. 17)
- la norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios
- cuando la reforma del 94 contempla en su art. 75 inc. 19 la investigación y el desarrollo científico y tecnológico, así como la libre creación y circulación de las obras de autor
Inviolabilidad:
Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual la constitución establece que:
a) nadie se puede privar de si propiedad sino mediante sentencia fundada en ley
b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especia
Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que un derecho patrimonial cede por razón de interés publico o social frente al estado, o sufre daño por actividad estatal o de los particulares, el daño debe se indemnizado.
Limitaciones al derecho de propiedad:
Luego de la reforma del 94 se reconocen limitaciones sociales en diversos ámbitos, tales como:
- en el derecho al ambiente sano (art.41)
- en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42)
- en lo que viene diagramado como orden social y económico justo. Y ya con antelación a 1994 hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis)
La expropiación:
Es un acto unilateral del estado por el cual este priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad publica. Hace falta calificación por ley de esta utilidad, e indemnización previa e integral del valor del bien.
El fundamento radica en:
- el bien común, o la realización del valor justicia como fin del estado
- la naturaleza relativa de la propiedad privada como función social.
En la constitución tiene base en el art. 17
La calificación de utilidad pública debe quedar sujeta a control judicial de constitucionalidad, siempre es judicialmente controlable (o revisable), pero solo es descalificable judicialmente cuando resulta arbitraria.
Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa, podemos mencionar:
- debe ser justo e integral, no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado
- la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuanta lo que el bien vale a la fecha de ser dictada. La indemnización ha de cubrir el valor actual del bien y debe pagarse antes de que se transfiera l propiedad expropiada.
Hay que distinguir dos circunstancias diferentes:
- una es la desposesion o el desapoderamiento material del bien calificado de utilidad publica y determinado con una individualización precisa
- otra la transferencia de la propiedad
Con la desposesion, el expropiante toma posesión del bien. Con la transferencia se extingue la propiedad del expropiado.
Los sujetos expropiantes:
El sujeto activo directo y originario es el estado federal, las provincias y la ciudad autónoma de buenos aires.
Los bienes expropiables:
Todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación. Ejemplo: bienes inmuebles, muebles y semovientes, universidades, lugares históricos, espacio aéreo, subsuelo, bienes inmateriales (derecho de autor, energía), iglesias, bienes de una embajada extranjera, unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal, etc. No es expropiable el dinero.
El procedimiento expropiatorio:
Ofrece dos vías posibles:
- una es la del acuerdo entre expropiante y expropiado (avenimiento)
- la otra es la judicial.
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.
El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de “contencioso expropiatorio”. L sentencia tiene carácter constitutivo, porque es ella la que consuma la transferencia de propiedad
La expropiación inversa: (indirecta o irregular)
En este tipo de expropiación el procedimiento opera al revés: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto expropiante cuando concurren las situaciones siguientes:
- hay ley declarativa de utilidad publica respecto del bien pero
- el expropiante no inicia la acción judicial expropiatoria y
- hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado y ocupar el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre el bien sujeto a la expropiación que no se efectiviza
Este tipo de expropiación tiene por objeto obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización.
La retrocesión:
Exige que:
- la ley declarativa de utilidad publica de un bien haya dado lugar a la consumación de la expropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización, pero
- después de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se lo había declarado afectado a ka utilidad publica, o se ha destinado a otro fin para el cual no se había dictado la ley calificatoria de la utilidad publico
Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesión tenga que reintegrar el monto de la indemnización que cobro. Todo vuelve para atrás.
El abandono:
Se parece a la retrocesión pero tiene diferencias. El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que califica a un buen o a varios como afectados a la utilidad publico, el expropiante deja transcurrir cierto tiempo durante el cual permanece inactivo. Vencido este plazo, la potestad expropietaria incumplida se extingue.
La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza porque también en el abandono la expropiación queda sin efecto. Pero la diferencia radica en que para la retrocesión hace falta que la expropiación se haya consumado en todas sus etapas sin que, posteriormente, se haya cumplido con la utilidad publica del bien, en tanto en el abandono lo único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad publica, a la que si siguió la inercia del expropiante.
Protecciones: legalidad fiscal, prohibición de confiscar, requisitos para las requisiciones y auxilio, limites a las leyes retroactivas.
El estado necesita medios y recursos para afrontar los gastos que demandan el cumplimiento de sus actividades. El régimen de tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas. Se grava la propiedad con contribuciones constitucionales cuando el congreso impone por ley, en forma equitativa y proporcional estableciendo claramente los sujetos obligados al pago, infracciones, sanciones y extensiones.
- la confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente es la sanción que se aplica a una persona condenada por delito. La CN ha suprimido la confiscación como pena, no puede asimilársele al decomiso de objetos particulares que son instrumentos de un delito.
- Las requisiciones y auxilio en dinero u otras especies de bienes están suprimidos. Ahora bien, en tiempos de guerra o n épocas de emergencia, es menester asegurar la debida indemnización. Ello quiere decir que la requisición constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave. b) ley que la autorice. c) indemnización.
Ejercicio del derecho: la función social de l propiedad: la reforma constitucional de 1949
El derecho de propiedad debe ser ejercido no solo en orden a la satisfacción de necesidades personales, sino también en pro del bien común de la sociedad. La constitución de 1949 acepto explícitamente el principio de función social de la propiedad: la rentabilidad de los bienes de producción se ha de ordenar a la proporción a las familias de un nivel de vida adecuado, ello requiere una justo distribución de los ingresos, cuyo arbitraje esta a cargo de la autoridad política.
La corte suprema dijo que en ese esquema la propiedad cumplía una función social, de tal modo que continuaba siendo un derecho personal y se podía usar y disponer de ella, aunque estaba sometida a las exigencias del bien común.
Constitucional
Bolilla XXIV: Los Derechos Sociales
El constitucionalismo social: su surgimiento y contenido
En la primera posguerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se ha calificado como social.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que podemos clasificar así:
a) inclusión en las constituciones formales de una declaraciòn de derechos sociales y economicos , que abarcan el ambito de la educación, cultura, familia el trabajo, asociación sindical , la propiedad, etc.
b) Regulaciones en torno a la llamada cuestión social que se refiere a b1) la situación del hombre en funciòn del trabajo; b2)las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la funciòn social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y economico a efectos de que la remociòn de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.
El constitucionalismo social en Argentina
Nuestra constitución histórica de 1853, surgió en una atmósfera de ideas, creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que iba luego a respirar el constitucionalismo social del siglo XX. Es imposible, entonces, pretender que los contenidos de esta aparecieran expresamente en las normas de aquella.
Pero se entiende que la omisiòn de normas como las que hoy abundan en constituciones contemporaneas no quiere decir que la constiucion de 1853 resultara impermeable al constitucionalismo social o incompatible con él.
Las reformas constitucionales de 1949,1957 y 1994. La temàtica del Derecho Publico Provincial.
Si bien en algunos cuerpos legales del siglo XIX( estatutos provisionales de 1815 y 1816) habìan tenido cabida normas relativas al constitucionalismo social no es sino con la reforma constitucional de 1849 cuando se da el gran paso. En la misma se sostiene la necesidad de la enmienda de nuestra ley suprema para adecuarla a la corriente del constitucionalismo social. De esta manera , en 1949 se incorporan como art. 37 de la Constitución y con el carácter de derechos especiales- los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad.Por ellos nuestra constitución no conto con clausulas economicas y sociales expresas hasta dicha enmienda. Después d la derogación de esa reforma por proclama del gobierno de facto del 27 de abril de 1956., la Convenciòn Nacional Constituyente de 1957 incorporò a nuestra ley suprema el denominado art. 14 bis o nuevo con normas del constitucionalismo social que rigen en la actualidad y que fortalecen los derechos de los trabajadores.
La reforma de 1994 acentuó las máximos del constitucionalismo social en varias de las normas incorporadas.
2- Los derechos sociales en la Constitución Nacional (art. 14 bis)
A) Relativos al trabajo.
La constitución historica de 1853 no omitiò consignar entre la tabla de derechos básicos emunerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.
El derecho de trabajar implica primariamente la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos secundariamente distinguir:a) si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente aparece el derecho de cumplila y de disfrutar de su rendimiento o b) si es una actividad que el individuo desarrolla en relaciòn de dependencia con respecto a un empleador, aparece el vinculo, la relaciòn, el contrato de empleo.
El derecho judicial en materia de trabajo
Es un empleo dependiente donde el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles.
Dos pautas se desprenden del derecho judicial:
- en el contrato de trabajo es requisito de la justicia la igual libertad de las partes contratantes
- cada vez que la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así los principios de un ordenamiento social justo.
Artículo 14 bis:
El orden de las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los de art. 14 bis
En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo, su primera parte establece: El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador:
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jornada limitada
c) descanso y vacaciones pagados
d) retribución justa
e) salario mínimo vital y móvil
f) igual remuneración por igual tarea
g) participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección,
h) protección contra el despido arbitrario
i) estabilidad del empleado público
j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
CONDICIONES DEL TRABAJO:
La prestación del servicio:
Esta debe llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la propia dignidad humana empeñada en le trabajo y con el plexo de valores constitucionales.
La remuneración:
Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se desglosan en:
a) retribución justa
b) salario mínimo vital y móvil
c) igual remuneración por igual tarea
d) participación en las ganancias de la empresa.
a) La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo y se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar dependiente.
b) Salario Mínimo
Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto èste que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador.
c) Igual remuneración por igual tarea
Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración por igual tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin más propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica.
d) La participación en las ganancias de la empresa.
Se considera como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patrones y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del trabajo.
La duración del trabajo:
El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes tòpicos:
a) la jornada diaria
b) el descanso y las vacaciones pagados
c) la protección contra el despido arbitrario
a y b) La jornada limitada se basa en la necesidad de reposo cotidiano por razones de salud y de respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación del trabajo continuo.
d) La constitución contiene dos clausulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de “protección contra el despido arbitraria” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”.
La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado: al despido arbitrario ( en el empleo privado) hay que protegerlo a favor del trabajador que lo sufre, al empleo público hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir entre dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
La propia o absoluta implica impedimento para despedir (salvo justa causa) y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido.
Enfrentamos tres clases de despido:
a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que sí lo es;
c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y qur también merece indemnización.
c) Derechos de los gremios
La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los “gremios”. Se inserta a continuación de la fórmula que enuncia el principio de la organización sindical libre y democràtica. O sea que, una vez establecida la pauta de pluralidad sindical, el art. Nuevo se ocupan de las entidades que, en aplicación de dicha pauta, gozan de status constitucional.
La mención que de los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, entre os que menciona sólo tres, que son: a) la huelga; b) la concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la conciliación y el arbitraje.
Huelga: Los sujetos:
Sujeto activo de la huelga: a) sujeto activo que declara y conduce la huelga y b) el sujeto activo que participa en la huelga.
Al primero lo llamamos declarante y al segundo sujeto participante.
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, para muchos, en nuestra constitución, el sindicato con personalidad gremial. Al gremio se le reconoce el derecho de huelga.
b) El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo así obligado es:
- el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga
- el empleador
- latamente, los particulares ajenos al conflicto
- los trabajadores, que sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
Convenios colectivos de trabajo:
Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios colectivos de trabajo.
a) El convenio colectivo tiene comúnmente como sujetos o partes normales de su celebración a una asociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores
b) El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su efecto, la homologación por autoridad administrativa del estado;
c) Su aplicación se extiende no solamente a las partes que intervienen en su celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona reguladas por el convenio, es lo que se denomina el efecto “erga omnes” , la generalidad normativa.
d) La esencia del convenio colectivo es contractual
e) Se trata de una fuente no estatal
f) El convenio colectivo no puede considerarse “ley” en sentido material, aunque mas no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del poder del estado.
La representación sindical
La garantía y sus efectos
En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma inserta un principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de las asociaciones sindicales, tiende a proteger al “trabajador” que es representante gremial. Dice el art. Que “ los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Es , pues, una tutela al trabajador en razón a la función gremial que cumple.
B) SEGURIDAD SOCIAL
La tercera parte del art. 14 bis está dedicado a la seguridad social. La locución “seguridad social” ha adquirido ya un curso idiomático en el mundo del derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporáneo. La reforma de 1957 la incorporó al texto nuevo, conforme a las elaboraciones que la doctrina tenía ya efectuadas en el país.
El término seguridad evoca su contrario, inseguridad. Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos eventos capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá prestaciones o beneficios con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades.
La previsión social
La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado derecho de la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones.
La seguridad social se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: el principio de integralidad, que tiende a asumir todas las contigencias y necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados ; b) el principio d solidaridad , q tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes.
El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación
La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjuntadice que la ley establecerá el seguro social y las jubilaciones y pensiones, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
a) no debe considerarse el regimen de jubilaciones y pensiones como un sistema transitorio llamado necesariamente a reemplazarse por un sistema clásico de seguros sociales;
b) los seguros, y las jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de forma que la ley obligatoriamente debe ser dictada por el congreso puede optar para cada necesidad por una cobertura jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas;
c) el seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de las enfocadas por el régimen jubilatorio;
d) seguros sociales “más” jubilaciones y pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de necesidades y de la población.
El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado:
a) social en el doble sentido, de afrontar riesgos o contigencias que se proyectan socialmente en sus efectos y ; financiarse en alguna medida colectivamente
b) debe ser obligatorio
c) debe ser integral en un doble sentido; vertical ( que cubra en forma amplia y total las necesidades) y universal ( que proteja a toda la población)
Las jubilaciones y pensiones:
La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la ley establecerá jubilaciones y pensiones móviles.
Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón a una actividad laboral cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por cuenta propia.. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilación.
Ver pag 238
LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
La tercera parte del art. 14 bis in fine está dedicada a la protección integral de la familia, mediante la defensa del “bien de la familia”, la “compensación económica familiar”, y el acceso a una “vivienda digna”.
a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna
b) La compensación económica familiar se traduce en el derecho a recibir determinadas prestaciones que , mas allá de una retribución conmutativa del trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene obligación alimentaria : “salario familiar” o “asignación familiar”