Derechos de Tercera Generación

Bajo este rubro se agrupa un conjunto de derechos de aparición más reciente, los cuales estarían otorgados ya sea- en forma individual- a las personas, o incluso- en forma genérica- a los pueblos.

Incluimos en este grupo: el derecho a una mejor calidad de vida, el derecho a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc.

El estudio de estos derechos es de difícil abordaje, ya que no están categorizados con rigor sistemático y su elaboración se halla todavía en agraz.

Otra cuestión que plantean consiste en que por su reciente aparición, muchos de ellos no están presentes en el derecho positivo, ya sea interno o internacional.

a) Derecho Ambiental; características.

El derecho a una mejor calidad de vida es de reciente data. Comprende varios aspectos. El primero de ellos reside en la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales, y- consecuentemente- en el desarrollo de las disciplinas auxiliares de la ecología.

La necesidad de protección del medio ambiente humano es de reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia el envenenamiento del aire, del agua y de la tierra no es deseable. Ni siquiera lo es desde el punto de vista estrictamente económico, ya que si el desarrollo dilapida los recursos naturales, sobre todo los no renovables, no habrá actividad económica en un futuro no muy lejano. Se debe procurar un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de esta hacia las futuras.

Para hacer efectivos estos derechos es necesario encarar una política enérgica y global. En el derecho interno, se debe reformar la legislación vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que impongan a las industrias nocivas la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigos, llegado incluso a la modificación del Código Penal para incorporar los delitos ecológicos.

En cuanto a los medios instrumentales para hacer efectivos estos nuevos derechos, ellos son los de la democracia participativa. Un medio fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es la acción para demandar judicialmente a los responsables de estas violaciones. Dicha acción debe ser reconocida a cualquier ciudadano.

En este aspecto es fundamental el reconocimiento de la protección judicial de los llamados “intereses difusos”, o sea, la institucionalización de la llamada “acción popular”, a fin de defender aquellos objetivos.

Hasta la Reforma de 1994, salvo alguna excepción aislada, la jurisprudencia en general, incluso la de la Corte Suprema de Justicia, se mostró contraria a reconocer la protección judicial de los intereses difusos. Sin embargo, la reforma de 1994, sin llegar a instaurar un acción popular para la defensa de estos derechos, amplió la legitimación para su defensa, al otorgarles acción al “defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines…”

En el ámbito del derecho de la integración humanitaria, la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1962, efectuó una declaración reconociendo el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, la cual debe ser ejercida en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo.

DERECHO AL DESARROLLO Y AL PROGRESO SOCIAL

Otro aspecto del derecho a una mejor calidad de vida es el derecho al desarrollo y al progreso.

La declaración de la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1962 establece que la cooperación internacional en el desarrollo económico de los países en vías de desarrollo debe favorecer al desarrollo nacional independiente de esos países y respetar la soberanía de éstos sobre sus riquezas y sus recursos naturales.

Por su parte la declaración de la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas del 11 de diciembre de 1969 establece varios principios fundamentales del derecho de la integración humanitaria.

La reforma constitucional de 1994 agregó un segundo capítulo a la primera parte de la constitución nacional, titulado “ Nuevos derechos y garantías”.

En él se incluyen los denominados “derechos de tercera generación”. Nos referimos al derecho al medio ambiente (nuevo art. 41) y a los derechos del consumidor y de los usuarios de servicios públicos (nuevo art. 42).

Lamentablemente, en su mayor parte, estos derechos no tienen operatividad, por las graves dificultades que ella acarrea.

El art. 41 se refiere al denominado “derecho a una mejor calidad de vida”, que es de reciente data, aunque no por ella estaba desprotegido constitucionalmente antes de la reforma de 1994, atento a lo que dispone el art. 33 de la Constitución Nacional.

B) Derechos de Consumidores y Usuarios:

Los derechos de los consumidores y usuarios de servicios públicos (nuevo art. 42) también pertenecen a los derechos de tercera generación.

Claro está que estos derechos no se garantizan con meras declaraciones líricas, tales como las del primer párrafo de ese artículo, porque entonces terminan siendo “catálogos de ilusiones”, sino con medidas de gobierno concretas y eficaces.

El segundo párrafo pone en cabeza de las autoridades de la obligación de dictar las medidas necesarias para la protección de estos derechos. Ya la experiencia nos indica que la actuación de los funcionarios en este sentido es poco menos que nula. Los servicios públicos privatizados siguen siendo monopólicos y el usuario cautivo está sujeto a los intereses de las empresas, sin que los organismos del Estado que debieran ejercer el poder de policía controlen las tarifas ni la calidad del servicio prestada, que sigue siendo mala.

El tercer párrafo del artículo pone a cargo del Congreso la obligación de dictar una ley que establezca procedimientos eficaces para proteger a los consumidores y usuarios, previendo la participación de las instituciones intermedias en los organismos de control. En este sentido la ley 24240 establece los procedimientos para proteger a los consumidores y usuarios, previendo la participación de las instituciones intermedias (art. 52) como litisconsortes de cualquiera de las dos partes. Regula también el actuar de las Asociaciones de Consumidores.

 

Bolilla 26

Las garantías de la libertad

El termino “garantía”

Las garantías constitucionales son el soporte de la vida jca, es decir que implica una liberta sin riesgos. Esto imparte la “seguridad jca”, la posibilidad del hombre sobre la base de prevision a través de un marco legal. Las garantias, por ende son instrumentos ideoneos para la seguridad jca, y como protecciones para tutelar y amparar en su integridad a todos los derechos enumerados o implicitos.

Distintas acepciones de “garantia”

En sentido estrictisimo: son procedimientos judiciales sumarios (habeas corpus, amparo) y reglas procesales (Ej.: derecho a no declarar contra si mismo).

En sentido estricto: son las anteriores mas todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad (Ej. demanda)

En sentido amplio: las del sentido estricto mas las garantias politicas (sep de poderes, renovación y elegibilidad de magistrados)

En sentido amplisimo: todas las instituciones liberales, incluso la CN, y su parte dogmatica.

Clasificacion de las garantias

Garantias generales	Garantias especiales
Institucionales : propias de la forma republicana de gobierno Mutuas : mutua proteccion de los D entre si	Contra abusos que nacen de los 3 poderes : habeas data, corpus y amparo Contra abusos que nacen de los poderes de hecho y de particulares :caso Kot

2- La seguridad individual

D a la jurisdicción

Este consiste en la posibilidad de concurrir ante un organo judicial en procura de justicia, es el libre acceso a los tribunales de justicia. Este D de acudir alcanza a particulares, a asociaciones y al Estado mismo.

A) proteccion relativa a la libertad corporal.

Art 18. “no hay delito, no hay pena sin ley anterior”; “no hay pena sin proceso previo”

Juez natural : es el organo cuya constitución, jurisdicción y competencia han sido establecidos por la ley, antes de haber surgido la causa a resolverse. Así se otorga seguridad al individuo sobre quien juzgara su caso; eliminando privilegios. Es aplicable a las pcias por imperio del art 18.este trae una doble prohibición:a)nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, b) ningun habitante puede ser sacado d sus jueces asignados.

Juicio previo : Nadie puede ser penado sin juicio previo. Este es un proceso regular y legal, tramitado por y ante juez competente.naturalmente, debe cumplir sus 4 etapas: acusacion, defensa, prueba y sentencia.

Ley anterior : nadie puede ser penado sin ley anterior al hecho del proceso. Este principio exige una doble presicion en penal: a) que prohiba un hecho o lo autorice describiendo en forma clara el tipo delictivo; b) y que contenga la pena o sancion. Esto es debido a que si el hecho no esta tipificado como delito no es punible; y tampoco lo será por que no existe la irretroactividad de la ley en penal.

Ultractividad de la ley mas benigna : esto es si, durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley; incluso en caso de que la persona este cumpliendo su condena. Principio “in dubio pro reo”àaplicar la ley que mas le convenga. Esto es para crear condiciones mas favorables al imputado.

Arresto : nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente (debe serlo la autoridad judicial). En Estado de sitio también le compete al presidente (art. 23). El art. 69 autoriza detener Senadores y Diputados sorprendidos in fraganti. El Habeas Corpus remedia las amenazas o peligros de prision sin causa, detencion arbitraria, etc.

B) Proteccion relativa al debido proceso:

inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos , quedando prohibida la justicia por mano propia. La defensa en juicio es un proceso regular y legal que elimina la defensa de hecho. Es decir que se da al procesado la oportunidad de ser oido, de hacer valer sus medios de defensa y prueba y de obtener una sentencia oportuna en el tiempo, fundada y justa.

Declaracion en contra de si mismo : nadie puede ser obligado a declarar en su contra. La confesion del inculpado solo es valida si es hecha sin coaccion alguna.

Rapidez procesal y asistencia letrada : la primera es cuando se da la dilatación del pronunciamiento, viendose el procesado dañado en sus derechos. La segunda es el derecho de los individuos a un abogado que lleve a cabo su defensa en juicio, si éste no puede pagarlo, el Ministerio Público lo proveerá.

C) Proteccion relativa a la imposición de la pena: Estado de inocencia . Mientras una persona no sesa declarada culpable por sentencia firme, goza de un Estado de inocencia llamado libertad procesal. Esto no impide que se adopten medidas preventivas como la detencion en salvaguarda del interés social.”non bis in idem” se prohibe la doble persecución judicial por el mismo hecho.

D) proteccion relativa a las penas.

Regimen carcelario : la privación de la libertad tiene por finalidad la correccion y readaptacion del condenado (art. 18).(cero vigencia sociologica)

Libertad bajo fianza : medida que el juez concede al procesado por determinados delitos.

Condena de ejecución condicional : es suspender la pena a favor del delincuente primario siempre que trate sobre delitos de escasa gravedad.

E) prohibición de la pena de muerte por causas politicas. Abolición absoluta de la pena de muerte: Actualmente se prohibe la pena de muerte por causas politicas, aunque en algunas oportunidades tuvo vigencia: 1815 y 1970.

 

BOLILLA XXVII

Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

a) Habeas Corpus

Concepto : Es la garantía tradicional que como acción, tutela la libertad física por corporal o de locomoción a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.

Antecedentes : antes de 1994: norma del art. 18 de la CN (“..orden escrita…”)

Año 1984: Ley 23.098 reglamentación del procedimiento.

Reforma de 1994: art. 43

Legitimación procesal: Se le concede a la persona afectada, a cualquier otra persona sin necesidad de ser el apoderado, y la ley 23.098 admite el habeas corpus de oficio por los jueces.

Procedencia : de la Ley 23.098:

Art. 3° – Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:

1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.

2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

Art. 4º – Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:

1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución Nacional.

Procedimiento:

Art. 8º – Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus:

1° En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción.

2° En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su competencia territorial.

Art. 9° – Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:

1° Nombre y domicilio real del denunciante.

2° Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia.

3° Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.

4° Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante.

5° Expresará además en qué consiste la ilegitimidad del acto.

Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los Nros. 2°, 3° y 4°, proporcionará los datos que mejor condujeran a su averiguación.

La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrará los medios necesarios a tal efecto.

Aceptada la denuncia por el juez del tribunal del Habeas Corpus, el juez requerirá que la autoridad denunciada presente ante el tribunal a la persona privada de la libertad, junto con un informe explicativo de las razones que avalan su detención.

Tanto el requerimiento a la autoridad denunciada como la presentación de esta han de ser cumplidas sin tardanza. En todos los casos se citará al denunciado a una audiencia. (Art. 14, ley)

A la audiencia deberán comparecer todas las partes, incluso la persona privada de la libertad, lo cual constituye un requisito esencial para el procedimiento.

Terminada la audiencia el juez deberá decidir inmediatamente. La decisión deberá ser leída por el juez ante los que estén presentes en la audiencia.

Jurisprudencia: Caso Timerman (1976-1977) y caso Molla.

b) Acción de Amparo

Concepto : es la acción destinada a tutelar los dchos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal y física, escapa a la protección judicial, por vía de del habeas corpus. El amparo como garantía tiene la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.

Origen: el ingreso del amparo al dcho constitucional se produjo sin norma constitucional alguna y sin norma legal. La fuente que le dio recepción fue la jurisprudencia de la Corte Suprema en 1957 y 1958 hasta allí, no era viable porque faltaba ley que previera y reglamentara el procedimiento.

En 1957 el caso “Siri” acogió un amparo contra un acto de autoridad pública. A la Corte le bastó afirmar que “ las garantías existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la constitución, independientemente de las leyes reglamentarias.”. El garantísmo constitucional lo daba implícitamente incluido.

En 1958, el caso “Kot” dio curso a una amparo contra actos de particulares y explayo más el fundamento del caso “Siri”, así dijo: “siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios, les corresponderá a los jueces establecer de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso amparo.”

En 1966 se dicta la Ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, y en 1968 se incorporó, mediante la Ley 17.454, al amparo contra actos de particulares.

En 1994 se incorporó el actual art. 43.

Derechos tutelados : el art. 43 segundo párrafo enumera los bienes y dchos protegidos:

Ø Contra toda forma de discriminación;

Ø En lo relativo a dchos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario, y al consumidor;

Ø En lo relativo a dchos de incidencia colectiva en general.

Legitimación: Están legitimados para promover el amparo:

Ø El sujeto afectado;

Ø El defensor del pueblo;

Ø Y las asociaciones que propendan esos fines;

Ø (en algunos casos: el Ministerio Público)

Procedencia : (ver Ley 16.986).

ARTÍCULO 1.- La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus.

ARTÍCULO 2.- La acción de amparo no será admisible cuando:

a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate;

b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970;

c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;

d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;

e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Declaración de inconstitucionalidad: Si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general, el juez está habilitado para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de una ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto creemos que también procede el amparo y la declaración de inconstitucionalidad.

Protección de los derechos de incidencia colectiva: En los derechos difusos la afectación es común a muchos, es grupal o colectiva. Hay que admitir que en ella queda comprendida e individualizada cada persona afectada. Por ende rechazamos toda interpretación que sostenga que el sujeto promotor del amparo haya de ser afectado personal y directo.

c) Habeas Data

Concepto: “…Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística…”.

(La reforma lo incluyó innomindamente en el ámbito normativo del amparo (párrafo 3º del art. 43.))

Bien jurídico tutelado: es la intimidad. Se alude a la reserva de bienes personales como el honor, la dignidad, la información sensible, la igualdad, etc.

Finalidad:

Ø Conocer los datos referidos a la persona y la finalidad de su almacenamiento.

Ø Exigir la supresión, rectificación, confidencialidad, o actualización de esos datos que:

Ø Consten en registros o bancos de datos públicos o privados si éstos están destinados a proveer informes.

Legitimación procesal: La promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refiere los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa. Esto se extiende a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones cuando también tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.

Debido a la internacionalización de información también están legitimadas personas sin residencia ni nacionalidad argentina que estén registradas en un banco de datos argentino.

Registros o bancos de datos: Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados, cuando estén destinados a proveer informes.

Secreto de las fuentes periodísticas: las fuentes periodísticas son las propias de todos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social e informatizados.

La reserva que el art. 43 formula a favor de las fuentes tiene un doble alcance:

Ø Mediante el habeas data no se pretende conocer qué datos personales figuran registrados periodísticamente.

Ø Se impide conocer de dónde fueron obtenidos esos datos.

Antecedentes en el DC y DPP :

Antes de 1994, el constitucionalismo provincial, además del comparado, ya lo habían acogido.

 

Bolilla XXVIII

Límites de los derechos

Restricciones a los derechos y garantías

El art. 14 de la Constitución Nacional establece que los derechos que reconoce deben ser ejercidos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

El Congreso puede dictar leyes que reglamenten los derechos individuales reconocidos en la Constitución. Esta reglamentación implica -en los hechos- una restricción o limitación en la amplitud de aquellos. Ej: para cursar estudios universitarios se requiere edad mínima, titulo secundario habilitante, etc.

Esta función estatal consistente en reglamentar o restringir los derechos tiene varias limitaciones:

Restricciones normales o excepcionales.

a) De forma:

- En primer lugar, las normas que reglamenten estos derechos debe emanar directa y exclusivamente del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales, conforme al reparto de competencias establecidas en la propia Constitución. Esto surge del propio art. 14, del art. 19. del art. 75 y de la forma republicana de gobierno que consagra el art. 1 de la Constitución.( Bidart Campos repudia los decretos leyes o reglamentos d necesidad y urgencia , muy utilizados en este último tiempo por el Poder Ejecutivo nacional para usurpar funciones legislativas, que no le corresponden.

- Estas restricciones legislativas de los derechos deben tener como objeto la consecución de ciertos objetivos generales de la sociedad, para beneficio de ésta o de un grupo importante de ella, imbuido en un espiritu de justicia. Estos objetivos son los que la doctrina generalmente denomina “bien común”, “bienestar general” o “interés público”.

b) De fondo:

- Al explicar las consecuencias del orden jerarquico de los derechos individuales, una ley no puede restringir un derecho de rango superior más intensamente que uno de rango inferior.

- Las leyes que reglamenten los derechos no pueden llegar a alterarlos, como lo preceptua el art 28 de la CN.

Principio de legalidad:

El art. 19 de la CN “ Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este enunciado es conocido en doctrina como principio de legalidad, que se basa en dos postulados:

a) El único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso Nacional, por medio de su expresión normal, esto es , la ley en sentido formal.

La consecuencia lógica de este principio es que la actuación de los otros dos poderes del gobierno nacional – el Ejecutivo y el Judicial - es sublegal, o sea que los actos que emanen de éstos (decretos y sentencias) no pueden transgredir las leyes, ya que éstas en un nivel inferior a éstas.

b) Las personas están facultadas para hacer todo aquellos que no éste expresamente prohibido por una ley. Esto significa que la situación normal del individuo es la de libertad, y que esta libertad sólo puede ser restringida mediante un acto del Congreso.

Éste es el axioma principal del denominado “Estado de Derecho” que propugna el gobierno de las leyes, en lugar del de los hombres.

La reforma constitucional de 1994 hirió de muerte al principio de legalidad, al convalidar la práctica de los decretos de necesidad y urgencia.

Principio de Razonabilidad (art. 28)

“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores art., no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Además de que la restricción de los derechos debe ser hecha por el Congreso. Es necesaria otra condición de carácter sustancial.

Es necesario que las leyes que reglamenten tales derechos no los alteren, como preceptúa este art. Cuando la ley reglamentaria del derecho, en lugar de restringirlo, lo desvirtúa o naturaliza, deja de ser válida.

Poder de Policía. Concepto. Doctrinas

Ya nos hemos referido a la facultad de reglamentar los derechos individuales que tiene a su cargo, conforme a los términos de la Constitución Nacional, exclusivamente el Congreso Nacional.

Estas competencias son englobadas genéricamente bajo el rótulo de “poder d policía”, que se puede definir como la función estatal consistente en reglamentar (restringir) los derechos individuales no más alla de lo razonable.

En cuanto a la extensión de esta facultad reglamentaria, podemos distinguir dos criterios distintos:

- Concepto europeo de policía: es restringido, ya que legitima la restricción de los derechos subjetivos únicamente por motivos de seguridad, salubridad, moralidad e higiene públicas.

- Criterio Norteamericano: es amplio (broad and plenary) y admite que los derechos sean reglamentados en función de cualquier objetivo tendiente al bienestar general de la población. En este sentido amplio, la policía se confunde con el fin último del Estado.

La definición europea de policía permite cierta objetividad de las normas que reglamentan los derechos subjetivos. Así se puede afirmar a priori que cualquier restricción de derechos que no tenga por objeto la seguridad, la salubridad, la moralidad o la higiene públicas es ilegitima, y , por tanto, no reglamenta, sino que altera el derecho que pretende reglamentar, en violación del art. 28 de la CN.

Con el criterio norteamericano broad and plenary, en cambio, esa relativa objetividad se diluye y se pierde, porque el intérprete carece de pauta teológica.

En la Argentina se asigna al poder de policía , en la actualidad un sentido amplio. A través de los sucesivos fallos de la CSJN, puede visualizarse hasta 1922 limitaba el poder de policía a la protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas, sin embargo, con posteridad, lo extendió también al ambito economico- social. Es decir, lo expandió al bienestar general.

De esta forma, a partir de 1922, la Corte abandonó el criterio restringido sobre la materia, paa adoptar el concepto amplio que mantiene hasta el presente.

Planificación. Concepto. Clases

Es la acción de ordenar racionalmente los medios disponibles para tratar de llegar al objetivo fijado. La planificación es una actividad típicamente humana, ya que supone la aplicación de la razón para fijar metas posibles y economizar esfuerzos para su obtención.

Los detentadores del poder del Estado también utilizan la planificación en todas la áreas de la actividad gubernamental.

En ésta se ejercen dos tipos de planificación: la planificación democrática, indicativa o sugerida, y la planificación autoritaria, coactiva o impuesta.

La primera trata de inducir a aquellos a quienes va dirigida, por medio de premios, subsidios u otras medidas de fomento, a que realicen determinadas conductas u omisiones.

La planificación imperativa, pretende dirigir coactivamente las conductas de los gobernados, para obligarlos a realizar o abstenerse de realizar de determinados actos.

La planificación indicativa es propia de las constituciones decimonónicas imbuidas del liberalismo.

La planificación imperativa- en cambio- es propia del Welfare State y se incrementa y multiplica sobre el concepto amplio de poder de policía, que es su apoyatura constitucional. Es así como en nuestra país , a partir de la década del ’30, la planificación imperativa fue adquiriendo cada vez mayor preponderancia en las medidas de gobierno, sustituyendo a la planificación indicativa.

Limitaciones excepcionales

Son las que están relacionadas con una situación de emergencia generalizada, provocada por una circunstancia muy especial y de peligro, que bajo ciertos recaudos podría injustificar un incremento de la capacidad restrictiva de los derechos individuales.

Emergencias políticas, sociales y económicas

Se suele definir a la emergencia como un accidente súbito ( acción de emerger) que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad, y que en este segundo caso puede llegar a poner el peligro la estabilidad o la vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Como estos pueden ser fuente de derechos y obligaciones, pero solo si están previstos como tal en una norma jurídica; no pueden tener carácter supralegal , lo que es, peor aún, supraconstitucional.

Del concepto de “emergencia” se ha usado y abusado en nuestro país. La emergencia como causa eficiente de la ampliación del espacio del poder y, de la atribución de facultades extraordinarias a los detentadores de aquel, ha sido y sigue siendo un tema muy trajinado en nuestra constitución material.

En los casos extremos, esa emergencia ha llegado ha servir de fundamento para los golpes d Estado que sufrió cíclicamente nuestro país.

La CSJN en 1930 y en 1943, legitimó a los gobiernos de facto surgidos de los golpes militares de ambos años fundándose en la situación de emergencia que se había producido por la caída de los poderes de iure y el ejercicio efectivo del poder por parte de las autoridades de facto.

Es así como se utiliza frecuentemente el argumento de la necesidad de defender la estabilidad del sistema institucional ante una emergencia, mediante la utilización de poderes excepcionales, para hacer justamente lo contrario, es decir: afectar o destruir el sistema que se dice defender.

Las situaciones de emergencias pueden responder a diversas causas: políticas, militares, económicas, sociales, de la naturaleza.

Ejemplo de emergencia política: el triunfo del partido peronista, en varias provincias, en las elecciones de 1961 y 1962 , lo cual motivó un decreto del entonces presidente. Arturo Frondizi, que anuló tales elecciones e intervino “preventivamente” a esas provincias.

Ejemplo de emergencia militar: una guerra internacional o una guerra civil

Ejemplo de emergencia económica: han sido la mas frecuentes en nuestro país.

Ejemplo de emergencia social: numerosas huelgas generales y la ocupación de fábricas producidas durante la administración de los presidentes Illia y Alfonsín , asaltos a supermercados acaecidos en el Gran Buenos Aires y en algunas provincias, a causa de la situación de recesión económica en el año en 1989.

Remedios constitucionales. Estado de Sitio. Concepto.

Las emergencias previstas en el art. 23 de la CN son dos: la conmoción interior y el ataque exterior, que pongan en peligro el ejercicio de esta C y el de las autoridades creadas por ella.

Dicho texto constitucional establece también las consecuencias de la declaración: la suspensión de las garantías constitucionales, incluyendo la limitación transitoria de la libertad de las personas.

Podemos definirle estado de sitio como un instituto creado por la Constitución , como respuesta excepcional y transitoria, para hacer frente a situaciones de emergencia que impliquen peligro inminente y real para el orden institucional y para el país.

Causas y autoridades que lo declaran. Extensión y duración.

Art. 23

a) Conmoción interior: En cualquier desorden o emergencia interna que traiga aàrejada un daño real o un peligro cierto e inminente para el sistema institucional. Como se puede apreciar entonces, no cualquier desorden o conmoción justifica la declaración de estado de sitio.

b) Ataque Exterior: Esta es la situación de emergencia militar que implica un caso de guerra internacional. Cabe preguntarse si la causa prevista en el art. 23 se limita a la invasión del territorio argentino por fuerzas militares de una potencia extranjera, o si puede extendérsela a otros casus bellis no enumerados.

Pensamos que la télesis de la norma está dirigida a la autodefensa de la Nación contra cualquier otro tipo de acción que implique- conforme al derecho internacional- un acto de guerra.

La opción de extrañamiento. Su reglamentación. Posibilidad de revisión judicial.

La opción de extrañamiento figura en la oración final del art. 23. Es una especie de contracautela de la facultad de arresto o traslado, otorgado al Poder Ejecutivo por el mismo art. Hacer efectiva esta opción es una función atribuida al presidente de la Republica, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por ello, el pedido debe ser presentado ante el Poder Ejecutivo nacional (Ministerio del Interior).

Entendemos que la opción para salir del país debe ser efctivizada inmediatamente cuando es ejercida, y toda prolongación del arresto más allá del tiempo necesario para tramitar la salida del país del arrestado transforma al arresto en una pena y, por consiguiente, viola la prohibición del art. 23 de la CN.

La única causa legitima para la denegatoria de la opción de extrañamiento se produce cuando el arrestado está sometido a un proceso judicial penal. En este caso, aun cuando gozara de libertad por estar excarcelado o eximido de prisión, si fuera detenido a disposición del Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio no podrá optar por salir del país.

La protección judicial del arrestado, en caso de que se deniegue o retacee la opción de extrañamiento, es canalizada por medio de la acción de habéas corpus, que se interpone para hacer efectiva dicha opción. Ante la negativa o silencio del Poder Ejecutivo, el juez que interviene en el hábeas corpus puede ordenar directamente, a los funcionarios encargados de la custodia del arrestado, la libertad de éste y su embarque al país extranjero elegido por él. La última frase del nuevo art. 43 establece expresamente la vigencia del hábeas corpus aún durante el estado de sitio.

El habeas corpus durante el estado de sitio. Legislación. Jurisprudencia .

Muchos autores han afirmado que durante el estado de sitio la vigencia del habeas corpus queda suspendida. Esto no es cierto. En los períodos de vigencia del estado de sitio, las acciones de hábeas corpus han sido mucho más numerosas y activas que en ausencia de éste.

En efecto: durante el estado de sitio, la acción de hábeas corpus es el medio procesal idóneo para hacer efectivo el control judicial sobre las medidas de privación de la libertad personal dispuestas por el Poder Ejecutivo, y sobre todos los aspectos relacionados con la efectivización de la opción de extrañamiento.

La ley 23.098 , en su art. 4 reconoce expresamente al hábeas corpus como instrumento idóneo para el control de arresto o confinamiento a disposición del Poder Ejecutivo . Dicho texto establece que cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud del art. 23 de la Constitución. El hábeas corpus podrá ser utilizado para comprobar:

1) La legitimidad de la declaración de estado de sitio. Hemos señalado ya que la Corte Suprema de Justicia ha interpretado este inciso limitándolo a la comprobación de los requisitos de forma y de competencia.

2) La correlación entre la orden de arresto y la situación que dio origen a la declaración de estado de sitio.

3) La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacérsela efectiva en establecimientos de ejecución de penas.

4) El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la CN.

A partir de la reforma constitucional de 1994, la discusión ha quedado definitivamente zanjada, ya que el art. 43, in fine, de la Constitución, establece expresamente que el hábeas corpus es procedente durante la vigencia del estado de sitio.

Ley Marcial

Otro recurso que ha sido utilizado, en nuestro derecho positivo, para hacer frente a las situaciones de emergencia es la aplicación del Código de Justicia Militar y sus normas complementarias a los civiles.

En principio, la relación jurídica especial que existe entre el personal militar ( ya sea el permanente de oficiales y suboficiales o el transitorio, formado por los soldados conscriptos) implica un conjunto de obligaciones mucho más graves que la que tiene cualquier empleado civil en relación de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos especiales previstos en las normas militares, se las denomina “estado militar”.

El estado militar supone una serie de derechos y de obligaciones. El incumplimiento de tales obligaciones es sancionado mucho más severamente.

En lo que respecta a la aplicación de las leyes militares a ciertas categorías de civiles, en nuestro país ha regido en algunos períodos de su historia reciente conducidos por gobiernos de iure, pero principalmente en los gobiernos de facto.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado la aplicación de la ley marcial sólo en zonas de real actividad bélica y únicamente cuando los tribunales civiles están impedidos de funcionar.

En nuestro país se ha aplicado el Código de Justicia Militar a diversos grupos civiles en distintas épocas. Así fueron dictadas normas al respecto durante la presidencia de Sarmiento, para repeler una sublevación de la provincia de San Juan en 1869, y los golpes militares del 1930,1945,1955y 1956. Los argumentos utilizados por este tribunal para legitimar esos avances fueron de carácter político y extraconstitucional, invocando fundamentalmente la emergencia.

Otros institutos de emergencia

Ha habidos otros institutos de emergencia como “ el estado de prevención y alarma” y el “estado de guerra interno “, los arrestos sin estado de sitio y los efectos de la declaración de guerra. Constituyen casos patólogos y anómalos en nuestro derecho constitucional.

a) El “estado de prevención y alarma” estaba previsto en el art. 34 de la Constitución Nacional reformada en 1949. Dicho texto autorizaba su declaración, sin especificar a que órgano le correspondía, cuando se produjera una alteración del orden público que amenazara perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o de las actividades primordiales de la población. No establecía los efectos de esta declaración, delegándolos a una ley especial, aunque precisaba que las garantías no quedaban suspendidas, y que se otorgaba al presidente la facultad de arresto por un término no mayor de 30 días. Dicha ley nunca fue sancionada.

b) El “estado de guerra interno” fue declarado por decreto del Poder Ejecutivo en 1951 ( Juan D. Perón) y convalidado inmediatamente por la ley 14.062. Dicho instituto no tenía amparo alguno en la Constitución Nacional reformada en 1949, ni en el texto de 1853. En un fallo del entonces juez de primera instancia, Dr. Ricardo Levene(h), dictado en un habeas corpus, dicho magistrado entendió que ese instituto implicaba la aplicación de la “ley marcial”. La Corte Suprema de Justicia eludió la declaración de inconstitucionalidad de la ley 14.062, sosteniendo que se trataba de un acto privativo de los poderes políticos.

c) Los efectos de la declaración de guerra. A causa de la declaración de guerra que efectuó el gobierno de facto de nuestro país a las potencias del Eje, poco tiempo antes de que terminara la Segunda Guerra Mundial, fueron confiscados los bienes de ciudadanos de naciones enemigas . Tales decretos de confiscación fueron cuestionados como contrarios al art. 17 de la Constitución Nacional, que la prohíbe.

d) Los arrestos sin declaración de estado de sitio. En octubre de 1985, ante una ola de rumores y de amenazas de actos terroristas, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 2049/1985 (Raúl Alfonsín), por el cual se decretaba el arresto de varios ciudadanos individualizados en él, sin que hubiera mediado declaración de estado de sitio. Los fundamentos de dicho decreto mencionaba un texto de la Constitución Nacional en la versión de 1853, que había sido derogado en 1860, pretendiendo que si el Poder Ejecutivo podía decretar el estado de sitio, a fortiori, podía decidir el ejercicio de facultades más restrictivas.

Pocos días después, ante las abrumadoras críticas surgidas de todos los sectores de la opinión pública, y ante la posibilidad de un pronunciamiento de la Corte Suprema contrario a la medida, se declaró el estado de sitio en todo el país, y en otro decreto se volvió a ordenar el arresto de las personas que habían sido individualizadas en el decreto 2049/1985.

Bolilla XXIX

Reseña histórica

Los denominados golpes de estado

*Año 1861: Luego de la batalla de Pavón, en la cual triunfa Mitre, derrotando a Urquiza, las provincias le conceden al gobierno de Bs. As. el ejercicio provincial de los negocios de la nación, asumiendo Mitre al poder ejecutivo, hasta ser el electo en 1862. De esta forma, se configura como gobiernos “de facto”, el gobierno de Mitre, concentrándose el poder político y económico de forma definitiva.

La batalla de Pavón, significó el derrumbe de la confederación la cual provocó un vacío institucional.

*Año 1930: Un nuevo golpe de estado, al gobierno de Irigoyen por parte de Uriburu, que duró hasta 1932. Este golpe era producto de la gran crisis económica que afrontaba el mundo desde 1930, la avanzada edad del presidente, y una fuerte oposición a su gobierno. Uriburu buscaba derogar la ley Sáenz Peña, y reinstalar el voto calificado. En 1932 llama a elecciones, produciéndose así, la asunción de Justo-Roca a la presidencia restaurando el elitismo conservador al gobierno y el fraude electoral dando inicio a la llamada “década infame”.

*Año 1943: Nuevo golpe que da fin a la “década infame”, al gobierno de Castillo, el argumento que se esgrimió al respecto, era que los partidos políticos no estaban capacitados para revertir la crisis. Este gobierno de facto duró hasta 1946 (se encontraba Farrell como presidente)

En ese año se llama a elecciones donde sale electo Perón de manera legítima, sin fraude.

*Año 1955: La revolución libertadora, que produce la caída del gobierno de Perón y asume la presidencia Leonardo, luego Aramburu hasta 1958.

Una de las causas del golpe, fue la constitución de 1949, y del considerar al régimen peronista, totalitario, suprimiendo cualquier partido opositor. El nuevo gobierno (Leonardi) prohibió usar cualquier símbolo o distintivo de Perón. En 1957, se vuelve a la constitución de 1953, con sus reformas, integrando el artículo 14 bis. En 1958, llama a elecciones donde triunfa Frondizi, siendo las elecciones carentes de legitimidad, como producto de la prescripción del peronismo. Como consecuencia de la política desarrollista implementada por el nuevo gobierno, se acarrean las siguientes consecuencias:

*Año 1963: El golpe a Frondizi, provoca la destitución del cargo, asumiendo en su lugar Guido, quien llama a elecciones al poco tiempo, asumiendo Ilia en 1963.

*Año 1966: La llamada “Revolución Argentina”, que derroca al gobierno de Ilia, provocando la asunción de una junta revolucionaria al gobierno, la cual dictó un “estatuto de la Revolución Argentina” disponiendo la forma en que será elegido el próximo presidente.

Se continuaron entonces las siguientes presidencias: Onganía, Levingston, y Lanusse, hasta 1973, donde se firma el “Gran acuerdo Nacional”, llamándose a elecciones, lo cual produce la asunción de Campora, un aliado de Perón que renuncia declarando el proceder a otras nuevas elecciones donde asume Perón.

*Año 1976: Tras la muerte de Perón, se produce el golpe, donde asume Videla, luego Viola, Galtieri y Bignonge. Fue el denominado “Proceso de organización nacional”.

Era producto de la inoperancia del gobierno de Isabel de Perón, y la creciente inflación y crisis económica por la que afrontaba el país. El golpe también se justifica con la “doctrina de la seguridad nacional”, con la cual provocó gran cantidad de violaciones de Derechos Humanos, como torturas, creando así el “Terrorismo de Estado”, argumentaba como la defensa de aquello que constituía una amenaza interna.

Doctrina de Facto.

“Gobierno de Facto”: con esta terminología nos referimos a aquel gobierno que llega al poder por un vía no prevista constitucionalmente: “golpe de estado” o “revolución”.

En un sentido más amplio, también nos referimos a aquellos que, habiendo sido elegidos legítimamente, resultan luego ilegítimos, durante el ejercicio de sus cargos.

En el primer caso hay ilegitimidad de origen” y en el segundo hay “ilegitimidad de ejercicio”.

La doctrina de facto, ha sido elaborada para justificar la autoridad de los gobiernos que han asumido por la fuerza.

*Se denomina “golpe de Estado” a la asunción al poder, por vía ilegitima, fuera de los canales previstos constitucionalmente.

*En cambio, la “revolución” es la transformación de las instituciones y de la CN de manera tal que el sistema jurídico- político institucional vigente es reemplazado por otro, (en su totalidad) nuevo, dictándose una nueva constitución.

Bidart Campos dice que estas dos vías que instauran un gobierno de facto, no están, previstas en la CN formal, por lo que ambas rompen con la continuidad constitucional.

Una vez producido el golpe o la revolución, el retorno o cambio de este puede deberse a diversas razones: necesidad que haya gobernantes, reconocimiento popular; seguridad jurídica y paz social, etc; más allá de que su título sea irregular.

*Constantieau (Doctrinario del gobierno de facto), dice que se tienen que dar 3 condiciones para el reconocimiento de un gobierno de facto:

-Que la existencia del cargo que ocupa sea de jure (es decir, que esté creado legalmente)

-Que el funcionario entre en posesión del cargo

-Que haya apariencia de legitimidad

Otra parte de la doctrina dice que el gobierno de jure es el que ejerce todas las funciones de gobierno, pero porrazotes de necesidad debe ejercer las indispensables, siempre que se encuentre subordinados a la constitución, respetando derechos y garantías.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

*La corte elaboró pautas para que la vigencia del gobierno de facto se sostenga:

-Puede ser reconocido un gobierno de Facto que este subordinado a las FF.AA. y policiales, con el fin de asegurar la paz y el orden, proteger la libertad, la vida y propiedad de los habitantes.

-Debe jurar acatamiento a la constitución

-El Poder Judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre sus actos.

En los golpes de Estado de 1955,1962, 1966 y 1976, se han disuelto en ellos a la corte suprema, por lo que no hubo pronunciamiento sobre los mismos.

Con respecto al golpe de 1930, Uriburu se dirigió a la corte poniendo en conocimiento la asunción del poder. La corte respondió diciendo: “Este gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación”. (También para proteger la libertad y la vida de las personas, como su propiedad, manteniendo también la supremacía de la constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder)

Desde el gobierno de Mitre hasta 1983, la doctrina judicial de al corte fue admitiendo a los gobiernos de facto que fueron sucediendo.

En 1983 la doctrina cambió, a los gobiernos de facto comenzó a llamarlos “usurpadores”, encuadrando en el art. 22 “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comente delito de sedición”.

Facultades asumidas por los distintos gobiernos de Facto

A) Ejercicio Explicito o implícito del poder constituyente

Los gobiernos de facto, se han atribuido este ejercicio de dos formas diferentes:

*Anteponiendo a la CN normas de facto, así, durante el período anterior. En 1976-1983 se juraba pro el “Estatuto de Reorganización Nacional”

*Dictando un ordenamiento supra-constitucional: así en el golpe del 55, los gobernantes de facto restablecieron la CN del 53. Reemplazando a la del 49. También se lo ve en el golpe del 66, donde se crea un reglamento, donde se continuaba con la aplicación de la CN, siempre que no contradiga los principios establecidos en las normas del estatuto.

En el gobierno 76-83 se dictó un acta para el proceso de reorganización nacional, condicionando de igual forma que el anterior a la CN.

B) Destitución del presidente y acceso al ejercicio del Poder Ejecutivo

El gobierno de facto, accedió de forma irregular, o sea por medio de un golpe de estado o revolución, destituyendo al gobierno de jure.

Es gobierno de facto, aquel que asume el poder, sin haber seguido los procedimientos previstos constitucionalmente para llegar al mandato.

Hay que recordar que tanto en el gobierno

Hay cuatro etapas de acuerdo a la postura de la CSJN sobre las atribuciones del presidente de facto:

1)-Tesis restringida (1930-1947): El presidente de facto desempeña las funciones del de jure. No ejerce funciones judiciales, respecto de las legislativas, sólo en uso de extrema necesidad.

La corte quedó modificada sustancialmente en su punto, diciendo que el gobierno de facto puede reemplazar al congreso en el ejecutivo de sus funciones, plenitud de competencias. Se interpretó, que estas funciones eran propias y privativas de la prudencia del gobierno por lo que la corte no puede controlarlo.

La jurisprudencia afirmó que los decretos presentan plena validez aún en el gobierno posterior al de jure salvo que aquel produzca la derogación de estos decretos-leyes

2) Criterio amplio (1947-1973): El ejecutivo de facto, tiene las funciones de justicia y legislativas, actúa reemplazando al congreso.

La corte quedó modificada sustancialmente en su punto, diciendo que el gobierno de facto puede reemplazar al congreso en el ejecutivo de sus funciones, plenitud de competencias. Se interpretó, que estas funciones eran propias y privativas de la prudencia del gobierno por lo que la corte no puede controlarlo.

La jurisprudencia afirmó que los decretos presentan plena validez aún en el gobierno posterior al de jure salvo que aquel produzca la derogación de estos decretos-leyes.

3) Continuación del criterio amplio (1973-1976): pero respecto de las atribuciones legislativas, requiere de la efectividad de los actos, es decir, que se aplique la norma.

En cuanto a las funciones legislativas, se establecía como requisito, el de la “efectividad”. Esto es, el de aplicación concreta de la norma por los gobernantes, y de las sentencias por los jueces, es decir el de sentirlas como obligatorias por los particulares.

4) Continua el criterio amplio (1983): pero la validez de los actos legislativos, depende del reconocimiento del gobierno de jure posterior, en forma expresa o tácita.

En este sentido, el gobierno es de facto. Reemplaza en igualdad de competencias, al gobierno e jure respecto del ejecutivo.

Sin embargo, ante la carencia de al legislación del congreso, la corte establece, que el ejercicio de esta función, debe ser la indispensable para mantener el funcionamiento del estado.

C) Disolución del congreso en gobiernos de facto

EN épocas de facto, el PL. fue disuelto, y sus funciones asumidas por el ejecutivo.

Sobre esto, existen dos corrientes:

· La que dice que el ejecutivo de facto reemplaza totalmente al legislativo disuelto, ejerciendo así todas las facultades y atribuciones.

· La otra corriente, es la que afirma que sólo lo reemplaza parcialmente, ejerciendo, las atribuciones en caso de necesidad ( cuando es indispensable el dictado de un ley)

Respecto de la validez de la validez de las normas y actos emanados del gobierno de facto, está sujeta a que, explicita o implícitamente, lo reconozca el gobierno que constitucionalmente elegido lo sucede sobre esto también hay dos criterios:

-Caducidad: una vez restituida la etapa constitucional los actos legislativos del gobierno de facto quedan sin validez, salvo ratificación expresa del congreso.

-Continuidad: Los decretos- leyes, presentan plena validez, y vigencia con posterioridad al gobierno de facto que los dictó salvo derogación expresa del congreso.

D) El poder judicial en épocas de facto

Los miembros de la CSJN, nombrados por gobiernos constitucionales, fueron mantenidos durante los gobiernos de facto del 30,43 y 76.

Como deducción extraemos que a falta de congreso legislativo en los gobiernos de facto, no se puede llevar delante la designación de los tribunales judiciales (Ya sea tribunales inferiores, o la CSJN, acordada por el senado con el ejecutivo)

Entonces, a falta de congreso, el ejecutivo no tiene facultad de crear los tribunales judiciales, y designar jueces. Por lo tanto, los que haya creado y designado, no son lo “jueces naturales” legítimos es decir, de acuerdo a lo que postula la constitución, por lo que estaría vulnerando los derechos y garantías de las personas, al permitir ser juzgados por estos jueces carentes de legitimidad.

*La inamovilidad de los jueces en épocas de facto: Es habitual que en épocas de facto, se ponga en “comisión” a los jueces. Esto significa que durante que durante el tiempo que perdura es puesta “en comisión”, los jueces carecen de la inamovilidad constitucional de sus cargos”, pudiendo ser removidos sin el procedimiento de remoción previsto constitucionalmente.

También puede suceder que los jueces durante el gobierno de facto, permanezcan en sus cargos, porque el ejecutivo no los destituyó o porque los confirmó expresamente.

E) Intervención en las provincias

ART.6: El gobierno federal, interviene a las provincias para garantizar la forma republicana, o para repeler invasiones exteriores, etc.

Es competencia del ejecutivo el nombramiento del interventor

Destitución del presidente

El gobierno de facto, accedió de forma irregular, o sea por medio de un golpe de estado o revolución, destituyendo al gobierno de jure.

Es aquel que asume el poder, sin haber seguido los procedimientos previstos constitucionalmente para llegar al mandato.

Hay que recordar que tanto en el gobierno de Guido quien justifica su asunción, en 1962, según la ley de Acefalía 252, parte de la doctrina consideró al gobierno de facto inmediato anterior como pleno de legitimidad al haber sido reemplazado según dicha ley. Por tanto el presidente de facto anterior sería de jure. (Acordar la doctrina disidente)

Lo mismo ocurrió con la revolución argentina y el dictado de su estatuto, el cual establecía la forma en que se llevaría adelante la designación del nuevo presidente de jure. Este, entonces, en contraria se fundamento en aquel estatuto, como norma jurídica preexistente. El nuevo presidente en consecuencia, con aquel estatuto, lo que daba al gobierno de facto carácter de “jure”.

Forma de los actos legislativos

Se dieron a través de los denominados “decretos-leyes” constituyen en un acto y una norma que exteriorizaban competencias del congreso (de ahí el nombre de ley), pero que no son creación propia de este, sino del poder ejecutivo de facto.

Estos decretos-leyes tendían a mantener en funcionamiento el estado, y cumplir con los fines de la revolución.

La defensa de la constitución nacional y vida democrática.

A partir de la década del 30 del siglo XX, nuestro país se caracterizó por vivir una alternancia cívico-militar en los órganos del poder del estado.

Así, desde 1955, a 1983, 18 años fueron dedicados al gobierno de facto, militar, y tan sólo 10 años al gobierno cívico de jure.

Estos últimos gobiernos eran cada vez más limitados en cuanto a su accionar, y en lo que refiere a su duración. En tal, la limitación, que a partir de 1955, ningún gobierno de jure pudo finalizar su mandato.

La triste nefasta experiencia en el gobierno se visualizó en los años de 1976 a 1983, caracterizado por violaciones a la dignidad humana, a la constitución reformada el artículo 36, que, por analogía, es semejante a lo que es y fue, el artículo 29 de la constitución histórica. Así, este art. Repudia la concentración, suma del poder público en el ejecutivo nacional, reconociendo como antecedente al gobierno de Rosas, que siendo gobernador de Bs. As. la legislatura de aquella le concedió la suma del poder público, significando esto que legislativas y judiciales, pasen a estar controladas por el poder ejecutivo. Lo cual, traía como consecuencia, menoscaba del sistema republicano, y desconocimiento de derechos y garantías esenciales.

El artículo 36 prevé una protección al “orden constitucional” al “sistema democrático” y del “patrimonio público”.

La constitución reformada incorpora el llamado derecho social al sistema democrático, que faculta al derecho individual de resistencia a la usurpación de funciones y la interrupción del sistema constitucional.

*Interrupción constitucional

Son actos de fuerza que provocan una ruptura en lo que es el normal desenvolvimiento de los poderes consagrados en la constitución

Existen para este caso sanciones civiles y penales. (Porque se daña el orden – sistema democrático)

*Enriquecimiento ilícito

Está regulado en el quinto párrafo del artículo 36, frente aquel que incurra en delito doloso contra el estado y ello importe un enriquecimiento.

La norma no sólo se refiere a los funcionarios públicos, sino todos aquellos que participen en la consecución del delito (Ej. el autor material)

La consecuencia directa, será la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos por el tiempo que las leyes lo determinen.

El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir en un aumento del activo o disminución del pasivo.

Se aprecia a través de una evolución temporal, desde que el funcionario asume hasta que cesa el cargo. Se debe tener en cuenta esto no constituye una evolución normal, sino que es algo que llama al atención.

Con esta se pretende eliminar a los funcionarios corruptos.

El control de esa evolución se realiza a través de la “Ley de ética pública”

Sanciones a los actos

En cuanto a los actos que atentan contra la vigencia, son declaradas de “nulidad absoluta”, producto de la existencia de un vicio manifiesto, no susceptible de ser subsanado por confirmación, Es considerado, entonces, como si nunca hubiera existido,

El ejercicio de la declaración de nulidad no tiene fecha límite (es imprescriptible).

Sanción respecto a los autores

Son pasibles de ser sancionados según el artículo 29 por la pena de los infames traidores de a patria, y según el artículo 36 inhabilitándolos de perpetuidad para ocupar cargos públicos, (o empleos), excluidos del indulto y conmutación de penas.

*Sanciones políticas: restricción de los derechos políticos ya que no pueden ser elegidos para ocupar cargos públicos.

*Sanciones administrativas: pérdida de beneficio que se desprenden del ejercicio de la función pública.

*Sanciones civiles: consiste en la obligación de reparar todo daño causado. Son imprescriptibles

*Sanciones penales: Derivan del delito de traición a la patria enriquecimiento ilícito, también rebelión.

Los sujetos legitimados para llevar adelante la acción penal contra aquellos que rompan el orden constitucional, pueden ser llevada a cabo por el ministerio público, o a su vez por cada ciudadano en virtud de un deber constitucional del primero, y un derecho de resistencia del segundo.

Derecho de los ciudadanos

*Derecho de resistencia: este derecho es consagrado a los ciudadanos para proteger las instituciones constitucionales.

La resistencia es frente a los actos de fuerzas previstas en la constitución como ser a usurpación de funciones en la constitución y la interrupción de la continuidad constitucional.Este derecho sólo es factible a los ciudadanos en caso de lesión que provenga de las FF.AA.

Esto es porque, frente a los actos de lesión que provenga de otros sujetos, es propio de las FF.AA llevar adelante los intereses de la nación, debiendo establecer el orden.

Los tribunales del derecho son los ciudadanos, no los habitantes, es decir, es un derecho político que corresponde a argentinos con derechos electorales.

Defensa del patrimonio público

Ocurre en el supuesto en que se atenta contra el patrimonio público del estado.

Así se crea una sanción legal respecto del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. El elemento subjetivo exigido es el “dolo”, la sanción es la inhabilidad para ejercer cargos, empleos públicos y patrimonio público, los cuales pertenecen a todos tanto integrantes de la comunidad política.

La ética pública

Consiste en el dictado de una ley por parte del congreso, la cual pretende eliminar el delito de corrupción en el ejercicio de la función pública.

Lo que se pretende instalar es la “ética para el ejercicio de la función pública” Esta ley le otorga juricidad normativa al ámbito de la función pública (aplicando ética política)

Según Bidart Campos, ésta ética que ordena e artículo 36 no se diferencia, en mucho cuando las otras normas jurídicas, apelan a la moral y a las buenas costumbres”

 

Bolilla III

1. La supremacía de la constitución: Noción. Antecedentes. Su formulación en la Constitución Nacional. Jerarquía de las normas y actos nacionales; supremacía del orden jurídico federal sobre el derecho local.

La supremacía de la Constitución tiene dos sentidos: - Fáctico, desde la constitución material: la constitución es el fundamento y base de todo el orden jurídico político de un estado.

- Desde la constitución formal: por estar revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y actos se ajusten a ella. Deben ser congruentes con la constitución formal.

Antecedentes

a) Antecedentes remotos: los encontramos en Grecia, Pericles concibió una acción criminal de inconstitucionalidad para poner a la ley por encima de los caprichos populares y de las luchas civiles, autorizando a todo ciudadano para actuar en garantía de su soberanía.

b) El “Agreement of the people” de 1649 constituyó un verdadero texto constitucional redactado por Cromwell y luego el “Instrument of Goverment” promulgado por éste, no solo se declara al Parlamento representante del pueblo sino que en el ultimo texto, se establece la naturaleza del poder constituyente, diferenciándose del poder constituido, estableciéndose los requisitos para la reforma constitucional e incorporando dos cláusulas relativas a la nulidad de las leyes que se opusiesen al “instruemnt of goverment”.

c) Antecedentes inmediatos: tienen origen en EEUU. En tiempos de la colonia Norteamérica era gobernado por las Cartas, poderes otorgados por el Rey con jerarquía superior a las leyes. Se destaca el pacto de Mayflower de 1620, que tenia como fundamento el principio que toda sociedad se basa en un acuerdo ratificado por la totalidad de sus miembros.

En 1639 se sancionó “the fundamental orders of Connecticut” verdadera Constitución que limitó los poderes del gobierno.

En 1776 al proclamar su independencia las 13 colonias aquellas Cartas fueron sustituidas por constituciones las que establecieron el principio de la separación de poderes. Si bien en ninguna estaba expreso el principio de la supremacía se establecía la jerarquía de las normas.

La Constitución de EEUU de 1787 estableció la supremacía en el art. VI cláusula 2º. “Esta Constitución, las leyes de los EEUU dictadas en virtud de ella y todos los tratados celebrados o que celebren bajo la autoridad de los EEUU , serán la ley suprema del país y los jueces de cada estado estarán sujetos a ello, a pesar de cualquier disposición en contrario de la Constitución de las leyes de cualquier Estado”

En 1920 Kelsen estableció en Austria un órgano constitucional por primera vez en el derecho constitucional el ejercicio de la justicia en protección de la constitución fue confinada en un órgano especializado en la materia, denominada Corte Constitucional.

La supremacía de la constitución significa que la constitución es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal.

Al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, es ella la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden. Cuando esa gradación se rompe, el vicio se llama inconstitucionalidad.

En la reforma de 1994 se ha conferido la misma jerarquía de la constitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, y a otros, se los ha definido como superiores a las leyes. Según Bidart Campos, los primeros instrumentos no forman parte de la Constitución pero si se sitúan a su mismo nivel, por lo que encabezan el vértice del ordenamiento jurídico argentino, llamado el bloque de constitucionalidad federal..

Jerarquía de las normas

1) Constitución Nacional y Tratados enumerados en el Art. 75 inc. 22

2) Tratados internacionales. + Art. 75 inc. 24

3) Ley nacional.

4) Decretos.

5) Sentencias.

6) Actos de ejecución.

Supremacía del derecho federal sobre el derecho local

Siendo la Constitución la norma de grada superior de todo el ordenamiento jurídico, éste se organiza en una pirámide, la cual partiendo de la Constitución, establece normas superiores y normas inferiores. El ordenamiento jurídico federal se encuentra por sobre los órdenes jurídico provinciales. El art.31 de la Constitución establece “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Bs. As., Los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1853.”

Las provincias dictan para sí su propia Constitución, gobernándose con autonomía (no con soberanía, facultad reservada a la Nación). Las provincias históricamente son anteriores a la Nación, aunque su autonomía deriva de la propia constitución Nacional, además es ella quien distribuye los poderes entre la Nación y las provincias conforme al Art. 121, siendo el poder nacional de características excepcionales (por tener poderes delegados), y los de las provincias, poderes normales (poderes reservados) pues “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal” dándose sus propias instituciones.

En la constitución de Entre Ríos, el artículo 1 dice: ‘La Provincia de Entre Ríos como parte integrante de la Nación Argentina, organiza su gobierno bajo la forma republicana representativa, como lo establece esta Constitución y en el ejercicio de su soberanía no reconoce más limitación que la Constitución Federal que ha Jurado obedecer Y las leyes Y disposiciones que en su conformidad se dictaren.’

En la constitución de la provincia de Santa Fe también se dispone de similar artículo:. ‘La Provincia de Santa Fe, como miembro del Estado federal argentino, y con la población y el territorio que por derecho le corresponden, organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios democráticos, representativo y republicano, de la sumisión del Estado a las propias normas jurídicas en cualquier campo de su actividad y de los deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad, de acuerdo con las condiciones y limitaciones emergentes de la Constitución Nacional.’

2. Control de constitucionalidad: diversos sistemas.

La doctrina de la supremacía exige, para su funcionamiento, la existencia de un sistema garantista que a punte a la defensa y control de la constitución. A esto se llama control o revisión constitucionales.

El principio de la supremacía constitucional sería ilusorio, si la propia Constitución no estableciera un sistema para hacer efectivo el control de constitucionalidad.

Sistemas de control constitucional

A) En cuanto al órgano que toma a su cargo el control.:

- Control Político: Dicho control está a cargo de un órgano político.

- Control Jurisdiccional: El control se moviliza dentro de la administración de justicia o poder judicial. El control de constitucionalidad judicial puede subdividirse en:

1) Difuso: pudiendo cualquier tribunal (y todos los jueces) ejercitar ese control. Este sistema es sostenido por los EEUU y por la República Argentina.

2) Concentrado: cuando solo se reserva a un órgano jurisdiccional en forma específica que se reserva la competencia para ejercer el control de constitucionalidad. Ej. Italia, Uruguay, España.

3) Mixto: El tribunal constitucional y los jueces ordinarios son los que invisten competencia cada cual mediante diversas vías procesales. Ej. Perú y Colombia.

B) En cuanto a las vías procesales:

- La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto. También cabe la variante de acción popular.

- La vía indirecta, incidental o de excepción, la cuestión de constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la declaración de inconstitucionalidad.

- La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma aplicable es o no inconstitucional.

C) En cuanto a los sujetos legitimados:

- El titular del derecho o interés,

- Cualquier persona (Acción popular)

- El ministerio público,

- El tercero no titular que debe cumplir la norma,

- El propio juez de la causa,

- El defensor del pueblo,

- Determinados órganos de poder,

- Las asociaciones.

D) Por los efectos del control:

- Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo tiene efecto limitado entre partes.

- Cuando la sentencia invalida la norma ‘erga omnes’, y el efecto es amplio.

- Cuando la sentencia motive la obligación de derogar la norma.

3. Control judicial argentino. Alcances. Requisitos. Efectos. Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal y en el derecho público provincial. La casación.

El control constitucional federal de nuestro país se puede sistematizar de la siguiente manera:

ê Órgano: Jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin prejuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el Art. 14 de la Ley 48. (Const. 1853: control político)

ê Vías procesales: Indicental, indirecta o de excepción. A partir de 1985 se empieza a admitir las acciones directas pero sigue subsistiendo la indirecta.

ê Sujeto legitimado: Titular del derecho propio y del interés legítimo. Con la reforma de 1994 queda incluido el habeas data, corpus y el amparo. Este último legitima al afectado, el defensor del pueblo, las asociaciones.

ê Efecto: La sentencia se limita al caso resuelto.

La casación

El recurso extraordinario o la casación es el procedimiento para obtener un pronunciamiento de la corte suprema de la nación cuando este en discusión el derecho federal o el control constitucional de una norma o acto.

La CSJN es quien resuelve, en última instancia, los casos concretos sometidos a su consideración, en los conflictos entre el poder nacional y el provincial, pues por la vía del recurso extraordinario (art. 14 ley 48) puede llevarse a conocimiento de la Corte, cualquier caso fenecido en la jurisdicción provincial y siempre que se invoque una disposición constitucional, una ley federal o una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la resolución haya sido contraria al derecho emergente de la disposición constitucional, ley nacional o autoridad ejercida en nombre de la Nación.

La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, para conocer por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad de las sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.

Es decir que la Corte contempló la jerarquía constitucional de los tratados, en especial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual se debe aplicar en virtud de lo establecido por el art.75 inc.22.

Requisitos – Marco de condicionamiento del control (estos dos y los que siguen en el punto 4)

§ Causa o proceso en el que se sitúe la cuestión constitucional a decidir. Art. 116 CN

§ Sujeto con legitimación que alegue la cuestión constitucional, porque se le produjo un daño a su derecho.

4. Límites a la revisión judicial. Las facultades privativas de los otros poderes. Carácter no justiciable de las denominadas “cuestiones políticas”; argumentos en pro y en contra. El gobierno de los jueces.

§ Los jueces no juzgan la conveniencia o eficacia de la ley, ni los propósitos del legislador.

§ Los jueces no resuelven cuestiones, que conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la categoría de cuestiones políticas no judiciables o justiciables. Estas son: la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la declaración de guerra, las causas determinantes de acefalía presidencial, el título del presidente de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.

§ La razonabilidad de la norma cae bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control constitucional.

§ La declaración de constitucionalidad se reserva para cuando sea imposible hacer coincidir una norma o acto con la constitución, y esa incompatibilidad sea absoluta y evidente.

§ Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si no declaran su inconstitucionalidad, si así lo hacen, la sentencia es arbitraría.

§ El control no recae sobre el procedimiento formal que se ha seguido para sancionar una ley, salvo que sea muy grave.

El gobierno de los jueces

La frase pertenece a Lambert y significa que el exceso de control judicial, eventualmente puede conducir que toda la actividad política estatal está condicionada al criterio judicial.

Así aconteció en 1936 en EEUU, cuando los 5 integrantes de la Corte declaraban inconstitucionales las leyes que, por impulso de Roosevelt, sancionaba el Congreso a fin de promover la reconstrucción económica de Norteamérica.

En nuestro país en 1965, en la causa “partido Justicialista”, la Corte declaró que “el gobierno de los jueces” constituye una anomalía constitucional y axiológica. Llevado tal avance de la magistratura al campo político- electoral, la politización de la función judicial que trae aparejada la decisión por aquella de puntos esencialmente injusticiables, puede engendrar, además, una grave desviación de la justicia”

El gobierno de los jueces implica la destrucción de la separación de poderes, a la vez que podrían impedir tendencias que pueden ser transformadoras de la realidad, al juzgarse los actos estatales con criterios conservadores por parte de los jueces. No condice con la tradición republicana, pero tampoco y esto de manera absoluta, no podría instaurarse un sistema de jueces adictos al gobierno de turno.

5. El control de constitucionalidad en el derecho público provincial.

En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales:

Ø En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de la vía indirecta, la directa, ésta debe articularse ante el Superior Tribunal Provincial, por lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado.

Ø En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa. (Bs. As, Neuquén, Santiago del Estero, Chaco, Misiones)

Ø En cuanto a los efectos, algunas provincias sostienen el efecto erga omnes; en algunas se necesita reiteración

Existe en los sistemas de control de constitucionalidad provinciales argentinos un doble control de constitucionalidad: por una parte el federal y por la otra, el local.

Los poderes judiciales provinciales no sólo deben verificar la adecuación constitucional de las normas dictadas por el Congreso de la Nación con la Constitución Nacional, sino que deben efectuar idéntica labor en lo que respecta a las legislaciones locales, efectuando so confronte con la CN y con las respectivas constituciones provinciales.

Se ha adoptado en los ordenamientos provinciales un sistema mixto con diversos matices. Coexiste el control difuso con el concentrado.

En general las constituciones provinciales han asignado a los superiores tribunales locales una competencia originaria para intervenir en las acciones declaraticas de inconstitucionalidad de normas de alcance general locales, cuando tales disposiciones fueran contrarias a las constituciones de las respectivas provincias.

Esta vía no es apta para cuestionar actos de alcance individual (actos administrativos).

Los sistemas locales de control concentrado, en general, poseen una finalidad marcadamente preventiva ya que se permite el acceso a esta vía de control, aunque el daño no se encuentre consumado (típico del control concentrado).

Algunas constituciones provinciales admiten el control oficioso de constitucionalidad (Río Negro, Neuquén). La corte nacional, si bien no admite este tipo de control, lo habilita cuando la normativa local autorice a los jueces a declarar de oficio la invalidez de una norma provincial, por ser contraria a la constitución provincial. (Fallos Fernández Valdez)

Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad a nivel provincial, tampoco son uniformes. En algunos ordenamientos dicha declaración produce la caducidad de la norma (Neuquén, Santiago del Estero)

En otros regímenes provinciales se exigen dos declaraciones consecutivas y la publicación de la sentencia en el boletín oficial. (Chubut).

En la constitución de la Ciudad Autónoma de Bs. As. Se prevé que la declaración de inconstitucionalidad de la norma produce la pérdida de su vigencia, salvo que se trate de una ley y la legislatura la ratifique dentro de los tres meses contados a partir de la fecha de la sentencia declarativa, por el voto de los 2/3 de los miembros presentes. Esta rectificación no altera los efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso.

6. El problema de la declaración de la inconstitucionalidad de una reforma constitucional.

Inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución

En la doctrina nacional hay dos tesis:

1) Tesis amplia, es sostenida por Linares Quintana, González Calderón, Bielsa, Bidart Campos, etc. sus puntos mas importantes son:

- inconstitucionalidad de la reforma cuando haya sido sancionada en violación a aspectos formales establecidos en la Constitución modificada;

- cuando el contenido de la reforma se haya prohibido en forma expresa por la Constitución enmendada;

-cuando la reforma viola principios básicos fundamentales que son inalterables.

2) Tesis restringida, sustentada por Cueto Rúa, reconoce solo dos motivos:

- cuando en la sanción de la reforma se hubiese violado el procedimiento establecido por la Constitución modificada;

- cuando el contenido de la reforma fuera violatorio de una prohibición expresa de la Constitución reformada. (Niega la ultima causa de la tesis amplia)

Con motivo de la reforma de 1994 se planteó la inconstitucionalidad de la ley 24.309 pues los diputados nacionales, Héctor Polino y Alfredo Bravo, entendieron que la misma adolecía de irregularidades en el procedimiento de su sanción. La Corte rechaza tal planteo en abril de 1994 señalando que “concierne al órgano que ejerce el poder constituyente determinar bajo que pauta se perfecciona la emisión de la declaración de voluntad que exige el Art. 30 de la CN.”

 

Segunda parte: El Estado argentino – Marco constitucional

Bolilla IV

1. El Estado argentino. Noción jurídica. Estado y Nación. Signos distintivos; nombres.

Nuestro estado surgió en 1853 -1860 como estado nuevo, porque las provincias se organizaron en federación (Preámbulo).

El Art. 35 consigna una diversas de nominaciones: “Provincias Unidas del Río de la Plata” (tiene ancestro histórico), Nación Argentina y República Argentina.

Art. 35 .- ‘Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata; República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y sanción de las leyes.’

La nación es una comunidad de hombres que tienen una misma nacionalidad en sentido sociológico. No tiene poder, no se politiza. La constitución tiene un concepto de nación que no se comparte con este. La constitución adoptó la definición francesa: el estado es la nación política y jurídicamente organizada.

En nuestra constitución la nación equivale al estado (tendría que decirse Estado Argentino) y equivale a la unidad política que federa a las provincias (tendría que decirse Estado Federal).

Elementos constitutivos:

a) El Pueblo: Noción de población, pueblo, habitante y vecino. El nacional. Concepto. Atribución de la nacionalidad: diversos sistemas: “ius soli”; “ius sanguinis”; mixtos. El caso argentino.

La población o elemento humano consta de hombres, es el conjunto de personas, formada por nacionales y por extranjeros no naturalizados. Se pueden distinguir:

a) Habitantes con permanencia habitual y estable, que se llama pueblo (actualmente el pueblo es el cuerpo electoral, personas con derechos políticos).

b) Residentes sin habitualidad permanente

c) Transeúntes

La nacionalidad política depende de lo que las normas jurídicas disponen, es la situación jurídica con que una persona es investida por el derecho positivo en relación al estado, según el criterio que ese derecho positivo adopta.

Las categorías son el “ius soli” y “ius sanguinis”. Nuestra constitución ha elegido el “ius solis”

El ius soli significa que nacieron en el territorio. El ius sanguinis es por la nacionalidad de los padres (sería la nacionalidad por opción, ver abajo).

Adquisición, pérdida, cancelación y readquisición de la nacionalidad.

Según la ley 346 y de la constitución, hay:

- Nacionalidad por nacimiento, llamada nativa, natural o de origen, que es igual a la ciudadanía.

- Nacionalidad por opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que optan por la nacionalidad argentina.

- Nacionalidad por naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones fijadas por la constitución y en la ley.

La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias. Esta última se adquiere residiendo dos años continuos en el país. Ambas quedan sujetas a eventual pérdida, si concurre una causal razonable.

La nacionalidad nativa no admite pérdida, porque es automática y directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en el territorio argentino.

Cuando la nacionalidad por naturalización o por opción se pierde, también se pierde la ciudadanía (que es lo mismo)

Doble nacionalidad y apatridia: El problema en el Derecho Internacional y en el derecho argentino.

Nuestra constitución acoge la unidad de nacionalidad, salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad. Cada persona tiene una nacionalidad, y es única en todo el país, no hay nacionalidad provincial. Art. 8.- Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias.

Un apátrida es aquel que no es reconocido por ningún país como ciudadano. Las convenciones internacionales sobre apatridia se establecieron en 1954 (Convención sobre el Estatuto de los Apátridas) y 1961 (Convención para reducir los casos de Apatridia).

El problema de la Apatridia es uno de los menos conocidos y menos abordados que afronta actualmente la Comunidad Internacional. La posesión de una determinada nacionalidad es prerrequisito para el ejercicio de ciertos derechos básicos de la persona, como el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, al trabajo, a la propiedad, a la libre circulación, al ejercicio de otros derechos civiles y políticos, y, en última medida, a recibir asistencia y representación a nivel internacional.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 15) afirma de manera inequívoca que "toda persona tiene derecho a una nacionalidad", y que "a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad". Carecer de nacionalidad implica no existir como persona dentro de la comunidad internacional actual, formada por Naciones-Estados.

La Apatridia es básicamente un problema humano. La imposibilidad de adquirir una nacionalidad puede impactar negativamente en varios aspectos importantes de la vida de una persona, incluyendo el derecho al voto, a la propiedad, a la salud, a la seguridad social, a la educación de los hijos, al trabajo y a la posibilidad de viajar legalmente fuera del país de su residencia.

El Congreso Nacional sancionó en el año 1964 la ley 16.569 ampliatoria de la ley 346, la cual perseguía el propósito de dar nacionalidad nativa a los argentinos, nacidos en el extranjero durante el exilio por razones políticas de sus padres. La modificación propuesta para su Art. 1º busca ampliar su alcance y solucionar el problema de la apatridia de jure generada cuando la legislación sobre nacionalidad de un Estado entra en conflicto con la legislación de otro, dejando a un individuo sin la nacionalidad de ninguno de ellos; por ejemplo, el Estado A, donde nació una persona, otorga la nacionalidad a la descendencia - vía ius sanguinis, pero los padres tienen la nacionalidad del Estado B que la otorga sólo a los nacidos en su territorio - vía ius solis. Estas personas, hasta el momento en que ejerzan su opción o se naturalicen serán apátridas.

El ciudadano. Concepto. Adquisición, pérdida, cancelación y readquisición de la ciudadanía.

La ciudadanía es también una situación jurídica que depende del derecho positivo y que ostentan las personas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos (es un status jurídico). En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modo que todos los nacionales son ciudadanos. Art. 20.- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

El aborigen; reconocimiento y protección constitucional.

((La Convención de San José de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Disposiciones similares se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en las dos convenciones sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer.

Por la disposición del art. 20 queda claro que en la población de nuestro estado todos los hombres son iguales en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos, en su calidad de persona))

Los derechos indígenas están reconocidos en el artículo 75, inciso 17:

"Corresponde al Congreso... Reconocer la pre-existencia de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptibles de gravámenes o embargos.
Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones."

El extranjero. La política inmigratoria de la constitución nacional. Admisión. Derechos. Expulsión.

Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los Art. 14 y 20. Actualmente también se admiten los derechos sociales.

El ingreso y admisión significa que hay un derecho a entrar al territorio argentino, que deriva de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los que quieran habitar en el país. Aunque hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.

Además el Art. 25 hace fuerte la presencia de una obligación que se impone al gobierno federal para fomentar la inmigración. Art. 25.- El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.

Ahora no es solo de europeos, sino a cualquier persona que cumpla los requisitos.

El Art. 14 alude al derecho de permanecer. Hay tres presupuestos:

* Residentes ilegales que no se sometieron al control, o que entraron de manera legan pero permanecen vencida la autorización.

* Residentes temporarios, que permanecen durante el lapso autorizado

* Residentes permanentes, que son habitantes regulares.

Todo extranjero que está en el territorio argentino titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados.

La expulsión de extranjeros es para Bidart Campos inconstitucional. Sin embargo, no es expulsión la salida de extranjeros que ingresan ilegalmente. Tampoco es expulsión la salida de extranjero con residencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez vencido el plazo autorizado para permanecer. En jurisprudencia, la Corte consideró que la expulsión no es contraria a la constitución.

Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino y habilitan la expulsión, no deben aplicarse porque el derecho internacional hace prevalecer as normas más favorables a la persona.

Así como se tienen derechos, se tienen obligaciones (de dar, de hacer o de omitir) Estas obligaciones pueden recaer en el estado federal, provincial, municipal, ciudad de Bs. As, en todos los habitantes y en loe ciudadanos.

b) El Territorio: Extensión del territorio. Fijación de los límites. Las fronteras. Recursos naturales. La extraterritorialidad y la inmunidad territorial. Juridiscción provincial sobre mar territorial.

El territorio es la base física o espacio geográfico donde se asienta la población. El territorio circunscribe el ámbito del poder estatal en dos formas:

- negativamente: excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero

- positivamente; sometiendo a jurisdicción a las personas y bienes que se encuentran en el mismo territorio, o los que estando afuera, tienen un punto de conexión con el.

Límites y Fronteras

Cuando hablamos de “límites” nos representamos una idea de algo lineal, y cuando hablamos de “frontera” nos imaginamos lo que está alrededor o es circundante a un límite.

Para el derecho constitucional, cuando nos referimos a límites estamos señalando las delimitaciones de las provincias entre sí y dentro de la federación, y cuando hacemos alusión a frontera nos referimos a la delimitación del Estado Argentino en cuanto a sus países limítrofes.

Los límites entre las provincias ya fueron fijados por la CN de 1853/60 a momento de conformarse el país, y de haber un “conflicto” de límites entre algunas provincias, resolverá la CSJN en instancia originaria y exclusiva( art.117 y 127 CN).

Las fronteras tienen un régimen jurídico más riguroso, pues el Estado Federal ejerce facultades de policía en tal zona( así en materia migratoria, de contrabando, sanitaria, de estupefaciente, de seguridad nacional, prevención de actos de terrorismo como sucede en la triple frontera, en materia fiscal, etc). Las fronteras son objeto de regulación por el Congreso de la Nación( art.75 inc.15 y 16), y ello siempre debe instrumentarse por medios pacíficos, eje: conciliación, mediación, arbitraje, celebración de tratados bilaterales, etc.

Los límites deben ser arreglados por el congreso, conforma al art. 75 inc. 15 ‘ Corresponde al Congreso: 15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.’

Es entonces el Congreso de la Nación el que debe arreglar, esto es, acordar mediante tratados, mediaciones, arbitrajes internacionales más que el tema de los límites el de las “fronteras” con países lindantes. La CN privilegia el camino pacífico, el del diálogo, el acuerdo y no las vías de hecho. También el Congreso le fija los límites a las provincias, lo que dijimos que ya fueron fijados y que si surge alguna controversia resuelve la CSJN (art. 117 y 127 CN). En cuanto a los territorios nacionales, ya no hemos referido en el punto 3.3 de éste trabajo, y respecto de la cláusula transitoria n°1 en el punto 3.5

El art.124 CN fue modificado por la reforma del año 1994, reconociendo a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, lo que resulta una disposición de plena importancia para provincias por ejemplo con litoral marino, a cuales por ley 24922 se les reglamentó un régimen federal de pesca a fin de explotar tal recurso vivo proveniente del mar territorial.

Normas en relación a las tierras, recursos naturales, etc . (lo único que encontré)

Art. 75 inc. 5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.

Art. 75 inc. 16. Proveer a la seguridad de las fronteras

A nivel provincial:

Const. de Santa fe:

Art.28. La Provincia promueve la racional explotación de la tierra por la colonización de las de su propiedad y de los predios no explotados o cuya explotación no se realice conforme a la función social de la propiedad y adquiera por compra o expropiación. Propende a la formación, desarrollo y estabilidad de la población rural por el estímulo y protección del trabajo del campo y de sus productos y el mejoramiento del nivel de vida de sus pobladores. Facilita la formulación y ejecución de planes de transformación agraria para convertir a arrendatarios y aparceros en propietarios y radicar a los productores que carezcan de la posibilidad de lograr por sí mismos el acceso a la propiedad de la tierra. Favorece mediante el asesoramiento y la provisión de los elementos necesarios el adelanto tecnológico de la actividad agropecuaria a fin de obtener una racional explotación del suelo y el incremento y diversificación de la producción. Estimula la industrialización y comercialización de sus productos por organismos cooperativos radicados en las zonas de producción que faciliten su acceso directo a los mercados de consumo, tanto internos como externos, y mediante una adecuada política de promoción, crediticia y tributaria, que aliente la actividad privada realizada con sentido de solidaridad social. Promueve la creación de entes cooperativos que, conjuntamente con otros organismos, al realizar el proceso industrial y comercial, defiendan el valor de la producción del agro de la disparidad delos precios agropecuarios y de los no agropecuarios. Protege el suelo de la degradación y erosión, conserva y restaura la capacidad productiva de las tierras y estimula el perfeccionamiento de las bases técnicas de su laboreo. Resguarda la flora y la fauna autóctonas y proyecta, ejecuta y fiscaliza planes orgánicos y racionales de forestación y reforestación.

Art. 55 Corresponde a la Legislatura: 17- Dictar leyes de protección y fomento de riquezas naturales;

Const. de Entre Ríos:

Corresponde al poder legislativo 19. Autorizar la cesión de parte del territorio de la Provincia, con dos tercios de votos de los presentes en sesión, para objeto de utilidad pública nacional o provincial; y con unanimidad de votos de la totalidad de ambas Cámaras, cuando dicha cesión importe desmembramiento del territorio o abandono de jurisdicción dentro de los límites prescriptos por la constitución Nacional.

20. Legislar sobre tierras públicas de la Provincia debiendo dictarse una ley especial sobre la materia.

El territorio se compone de:

a) el suelo o superficie;

b) el subsuelo;

c) el espacio aéreo;

d) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.

ESPACIO TERRESTRE:

Es el espacio geográfico integrado por el suelo y el subsuelo. Como en nuestro país se adopta un sistema “federal” como forma de Estado (art 1°, CN), coexisten actualmente los territorios provinciales con el territorio federal que es donde se asienta la Capital de la república. Al momento de firmarse la CN de 1853/60, se fijaron los límites de c/u de ellas(ver art.75 inc 15 CN), otorgándoseles el pleno dominio público de los recursos naturales de sus suelos y subsuelos, por lo que en consecuencia, estando ya fijados históricamente los límites terrestres de las provincias, de existir un conflicto lo resolverá la CSJN( ver art.127 CN).

Los antiguos territorios nacionales ( eje: el de la Pampa, Chaco, Misiones, Formosa, Río Negro, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Neuquén, etc.) se provincializaron por ley, por lo que éstos territorios terrestres ya no son más “nacionales” sino “provinciales”, ergo, tienen sus propias autonomías.

ESPACIO AÉREO:

Es el ámbito físico que se encuentra por sobre el suelo y aguas tanto provincial como el federal. Su importancia radica a los efectos de fijar la “jurisdicción” y “competencia”, pues puede por ejemplo existir jurisdicción federal sobre el espacio aéreo de una provincia a los fines de: aeronavegación, comercio interprovincial e internacional, defensa nacional, radiocomunicaciones y demás asuntos de interés federal.

Sus límites son difusos, a nivel interno existe la reglamentación dada por el Código Aeronáutico, a nivel exterior la cuestión es más compleja y dependerá del derecho internacional convencional ó consuetudinario.

ESPACIO FLUVIAL:

Es el que comprende los ríos, arroyos, lagos, riachuelos, espejos de agua, y como ámbito específico a las aguas marítimas interiores, el mar y la plataforma continental.

La ley 23968 es la que otorga el marco legal del derecho del mar, estableciendo lo siguiente: que las aguas marítimas interiores son las situadas en el interior de las líneas de base comprendidas entre los golfos Nuevo, San Matías y San Jorge (art.2). El mar territorial es la franja de mar adyacente a la costa de un Estado, que comienza en la línea de las más bajas mareas ( si se trata de una costa regular) ó en la línea de base( si se trata de una costa escarpada), hasta una extensión de 12 millas marinas. La dimensión del mar territorial fue objeto de discusión en el plano del der. internacional público a principios del siglo XVIII, algunos opinaban en aquellos tiempos que la extensión era la comprendida hasta donde llegara la vista del hombre desde la costa ó hasta donde llegara la bala de un cañón disparado desde tal lugar. El art.3 de la ley 23968 fija el mar territorial como aquel que se extiende hasta una distancia de 12 millas marinas a contar según lo explicamos anteriormente, ámbito donde el Estado Federal ejerce “soberanía”, salvo el llamado “derecho de paso inocente” que se les otorga a los buques extranjeros cuando transitan en aguas jurisdiccionales Argentinas, lo que significa algunas excepciones al ejercicio de tal soberanía. La zona contigua, es la adyacente al mar territorial, se extiende hasta una distancia de 24 millas marinas medidas a partir de la línea de base establecida por ley. Aquí la jurisdicción del Estado ribereño se extiende a medidas aduaneras, de policía fiscal, migratorias, sanitarias. Inmediatamente después se encuentra la zona económica exclusiva, definida por el art.5 de la ley 23968, cual se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas a computarse desde la línea de base fijada por ley. Aquí también el Estado Federal ejerce su soberanía en materia de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales vivos. Una vez finalizada ésta zona, ya estaremos frente al espacio de alta mar, algunos doctrinarios sostienen que se trata de un ámbito res nullis, sujeto a la apropiación de cualquier Estado, otros opinan que estaríamos frente a un condominio internacional. Por último queda por definir a las plataformas continentales. Estas últimas son reguladas por las leyes marítimas, nacen desde el comienzo de la inmersión del agua marítima hasta el tabique continental o hasta una distancia de 200 millas marinas a computarse desde la línea de base prevista por ley. La plataforma continental es importante a los efectos de la explotación de los recursos naturales, en especial el petróleo.

Recordemos que la ley 18502 estableció que las Provincias ejercerán jurisdicción sobre el mar territorial adyacente a sus costas hasta una distancia de 3 millas marinas, por lo que el dominio público del mar, la plataforma submarina y los recursos naturales serán de las provincias, a no ser que por cuestiones de seguridad nacional, comercio interprovincial o internacional, almirantazgo, la jurisdicción recaiga en el Estado Federal.

Recientemente, en el año 1994, tras la reforma constitucional se incorporó el art.124 a la CN, el cual establece que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Entonces para las provincias con litoral marino, se reglamento tal artículo y en particular a lo referido a la pesca, con la sanción de la ley 24922, estableciendo un “régimen federal de pesca”, reconociéndose a las provincias con litoral marino el dominio de los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino hasta una distancia de 12 millas marinas a contar desde la línea de base establecida por ley, aquí se podrá explorar , explotar, conservar y administrar por las provincias tales recursos.

Dentro del espacio marítimo, hay un mar territorial (dominio y jurisdicción) y un mar adyacente (jurisdicción parcial). Hay dos problemas: la fijación de límites y la pertenencia del espacio al estado federal o a las provincias. Con respecto a la fijación de límites, se trata de un límite internacional que queda en disponibilidad para el uso de todos los estados.

Con respecto a si el espacio marítimo se integra en el territorio federal o provincial, se integra en este último porque el espacio marítimo sumergido prolonga al territorio emergente.

 

Bolilla V

Elementos constitutivos del Estado (continuación)

c) El Gobierno: Concepto. Forma de gobierno del Estado argentino; ubicación en las clasificaciones modernas. El régimen presidencialista argentino.

El poder político del estado (otro elemento según Bidart Campos) debe ser impulsado y ejercido por el gobierno.

El gobierno es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de gobernantes, ejercen el poder del estado (operadores constitucionales, órganos) a través de sus diversas funciones.

El nexo que vincula al gobierno con el poder es la legitimidad de origen (título del gobernante) y la legitimidad de ejercicio (modo como se ejerce el poder).

El poder posee una cualidad que se llama soberanía, que significa que se carece de dependencia para organizarse jurídicamente, no se reconoce ningún otro orden superior.

La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece se denomina el gobierno federal.

Cuando se habla de división de poderes lo que se divide son las funciones y los órganos que forman una triada: poder ejecutivo o presidente de la república, legislativo o congreso y judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores.

Forma de gobierno del Estado argentino

Art. 1 CN ‘La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución’. (Lo de federal está mal porque es una forma de estado, no de gobierno)

La república es una forma organizativa de gobierno, a la que se tipifica con los siguientes caracteres:

ê división de poderes, evitando la concentración de poder,

ê elección popular de los gobernantes,

ê temporalidad del ejercicio del poder,

ê publicidad de los actos del gobierno,

ê responsabilidad de los gobernantes,

ê consagración de derechos, obligaciones y garantías.

ê igualdad ante la ley.

Régimen presidencialista argentino

El presidencialismo surgió en los EE. UU.

Los criterios para definir a un sistema como presidencial son los siguientes:

- Elección popular directa o indirecta del Jefe de Estado por un tiempo fijo

- El gobierno no puede ser designado ni destituido por voto parlamentario. El Presidente además, nombra o sustituye a los miembros del gabinete.

- El Presidente dirige el Ejecutivo. El Ejecutivo es unipersonal, porque no puede haber ningún tipo de autoridad dual. El Jefe de Estado es el Jefe de Gobierno.

El presidencialismo argentino, al igual que los demás presidencialismos latinoamericanos, estuvo pensado para lograr mantener un poder centralizado, agilizando de este modo la toma de decisiones.

2. Condición del pueblo con relación al ordenamiento jurídico: democracia y autocracia. La democracia representativa. Formas semidirectas (plebiscito, referéndum, iniciativa, veto popular, revocatoria) Instituciones de la democracia semidirecta incorporadas a la constitución. Antecedentes en el derecho público provincial. Representación política y representación de intereses. Los consejos económicos – sociales.

Democracia : Surgió en Atenas, significa el gobierno del pueblo. Es una forma de estado porque implica relación entre el poder y otro elemento (territorio, pueblo) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas que forman parte de él en un régimen de libertad con respeto a su dignidad, y con efectiva vigencia de los derechos. Sus modalidades son directa, indirecta o representativa, y semidirecta.

Autocracia : Forma de estado en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a normas que ellas mismas han elaborado (monarquía, aristocracia, dictadura, tiranía).

La forma representativa mencionada en el art. 22 no puede darse según Bidart Campos. ‘El pueblo se gobierna a si mismo por medio de sus representantes.’ No puede tener funcionamiento por la pluralidad heterogénea de personas.

Las formas semidirectas el pueblo toma intervención en determinados asuntos, mediante la aplicación de distintos mecanismos, como:

Ø Iniciativa popular: Mecanismo por el cual la ciudadanía propone a las autoridades constituidas un proyecto de ley, sostenido con una determinada cantidad de firmas. En nuestro país está regulada por el art. 39 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994 y por la ley 24.747

Ø Consulta popular: Mecanismo en virtud del cual las autoridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones, adoptada luego de la reforma de 1994; puede ser:

1. Referéndum: en materia legislativa, es decir que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada, con o sin aplicación.

2. Plebiscito: en materia política (v.g.: aprobar o no un tratado).

Nuestra Constitución contempla este mecanismo en su art. 40, distinguiendo si es:

- Vinculante: Es la obligatoria. Esto significa que aquella decisión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los órganos de gobierno y además que el electorado debe concurrir a votar obligatoriamente. Sólo puede ser convocada por el Congreso, pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara Baja. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Presidente una vez que ha sido sancionada por el Congreso.

- No vinculante: Su resultado no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes ni es obligatoria la concurrencia a las urnas. Puede nacer a iniciativa de cualquiera de las Cámaras o del Presidente, siempre dentro de sus competencias.

Ø Apelación de sentencias: cuando afectan intereses comunitarios. Se busca la declaración de inconstitucionalidad.

Ø Revocación de mandatos: o recall. Mecanismo en virtud del cual la población decide la destitución de funcionarios, como consecuencia de lo cual queda revocado el mandato de los mismos.

Ø Defensor del Pueblo: su función es controlar a los poderes del Estado.

Antecedentes en el derecho público provincial

La mayor parte de las Constituciones provinciales consagran mecanismos de democracia directa. Ya las constituciones de la provincia de Buenos Aires de 1873 y 1889 previeron el referéndum. También la de Mendoza de 1934 en orden al proceso reformatorio de su constitución, y la constitución de Santa Fe en 1921.

El referéndum constitucional también fue incluido en casi todas las constituciones provinciales sancionadas en la década del ’50, aunque sólo en la de Buenos Aires de 1941, el pueblo era llamado a pronunciarse sobre todas las reformas, cualquiera que sea el número de enmiendas introducidas por la legislatura provincial, cuando no se optare por reunir previamente a una convención encargada de realizar directamente las enmiendas. Más común era la posibilidad de reformar uno o dos artículos de la Constitución a través de una ley provincial, sujeta siempre a referéndum (Chaco, Chubut, Mendoza, Misiones y Neuquén: "cuando no se llegare a alterar el espíritu de la Constitución").[1]

Las siguientes constituciones incorporan actualmente, en el artículo referido a la forma de gobierno representativa, la posibilidad de ejercer sistemas de consulta popular u otras formas de participación democrática: Santiago del Estero (art. 4º); San Luis (art. 2º); San Juan (art. 2º); Salta (art. 2º); Río Negro (art. 2º); Neuquén (art. 3º); Misiones (art. 2º); La Rioja (art. 1º); Jujuy (art. 2º); Formosa (art. 4º); Chaco (art. 2º); Córdoba (art. 3º) y Catamarca (art. 2º).

En todos los casos, a diferencia de la aplicación de la iniciativa popular en otros países, las legislaturas no se encuentran obligadas a sancionar el proyecto iniciado popularmente. Sólo La Rioja contempla una consulta popular en caso de no aprobación legislativa de la iniciativa presentada.

La consulta popular sólo fue aplicada en: Mendoza (1947) respecto de la convocatoria de una convención para reformar la constitución; Chubut (1986-no vinculante) sobre la reforma parcial de la Constitución provincial; San Luis (1986-no vinculante) para decidir quién ocuparía la banca de senador nacional en el período 86/95; y Buenos Aires (1990) para la aprobación de una reforma constitucional, propuesta que fue rechazada por la ciudadanía.

A nivel municipal, consagran el ejercicio de la iniciativa popular, del referéndum y de revocatoria, las constituciones de: Río Negro (art. 228); Neuquén (art. 198); Misiones (art. 165); Jujuy (art. 180); Chubut (art. 222); Chaco (art. 195); Corrientes (art. 170); Córdoba (art. 183); Entre Ríos (art. 193); San Juan (art. 142) y Salta (art. 168 - sólo iniciativa).

Como experiencia práctica podemos mencionar la consulta de octubre de 1974 en Entre Ríos que decidió el nuevo emplazamiento de la ciudad de Federación ante el avance de las aguas debido a las obras de la represa de Salto Grande.

Representación política y representación de intereses (del resumen del Copy)

La representación política es la situación por la que la acción de los gobernantes se imputa a los gobernados, siendo para estos de efecto obligatorio siempre que ejercite en su nombre y con aprobación expresa.

La representación política es la representación de los más diversos intereses políticos y generales.

Los Consejos Económicos, Sociales y Políticos son órganos consultivos y de asesoramiento del Gobierno en materia económica y social. Se los concibe habitualmente como foros permanentes donde se instrumenta el diálogo social de los distintos intereses a fin de superar disputas y lograr consensos especiales para el desarrollo económico y social de los distintos países o regiones. Complementan o amplían las instituciones democráticas sin reemplazar la representación política que caracteriza a esta forma de gobierno.

Desde el punto de vista de la ciencia política, los Consejos Económicos, Sociales y Políticos, pueden ser considerados como un complemento de la democracia representativa, en la medida en que incorporan un criterio de representación funcional, que estimula la participación de los distintos actores que configuran la realidad socioeconómica de una nación.

3. Condición jurídica del pueblo en el territorio: centralización y descentralización. Estado Unitario y Estado Federal.

Centralización política: Su consecuencia es el unitarismo. Presupone un ordenamiento valedero y eficaz para todo el territorio nacional.

Descentralización política: Responde a la idea de federalismo.

Unit arismo	Federalismo
· Toda autoridad y poder radica en un solo centro o poder, legalmente omnipotente sobre todo el territorio. · La existencia de provincias o departamentos obedece sólo a una descentralización burocrática, no autónoma.	· El Estado Nacional detenta la soberanía por delegación del pueblo. · Los Estados provinciales ejercen el poder no delegado. · Descentralización política territorial. · Las provincias no son soberanas. · Las provincias son autónomas. · El derecho creado por el Estado Nacional rige automáticamente en las Provincias. · El Estado Nacional puede intervenir a las provincias u órganos de éstas.

4. Las funciones del Estado: Noción jurídica. Las funciones legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional desde los puntos de vista material y objetivo (contenido de cada una de las funciones); orgánico o subjetivo (principio de la división de los poderes. Sistema de frenos y contrapesos) y formal (forma y eficacia de los actos de ejercicio de las funciones).

El Estado persigue fines para satisfacer estos fines, el Estado ejerce distintas funciones.

El Estado tiende a la satisfacción del interés de la colectividad, es decir al interés público. Es por eso que las funciones que el Estado ejerce son funciones públicas.

A través de las funciones públicas se desarrolla toda la acción estatal, la que, a su vez, se desenvuelve en tres direcciones fundamentales dando lugar a:

* La función legislativa

* La función ejecutiva,

* La función jurisdiccional.

Pero lo más importante es que estas "funciones" constituyen una manifestación directa del "Poder" del Estado. Por lo tanto resultan inherentes a la naturaleza y a la existencia misma de Estado. Un Estado para ser tal debe necesariamente desarrollar estas "funciones".

La función jurisdiccional constituye, pues, una función pública, esencial del Estado, que consiste, básicamente, en resolver las contiendas que se susciten entre los individuos por violaciones que se hayan cometido contra el ordenamiento jurídico de ese Estado, restableciendo y aplicando dicho ordenamiento.

No puede concebirse una sociedad y mucho menos un Estado que no posea de una forma u otra un servicio de justicia.

Ello sobre todo si consideramos que el Estado moderno reivindica para sí en forma privativa la función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada porque hay un interés público y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal

De esta manera, la función jurisdiccional del Estado tiene como finalidad primordial la erradicación del uso de la fuerza ilegítima en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de la adecuada convivencia

Siguiendo a Paolo Biscaretti di Ruffia ("Derecho Constitucional", Tecnos, Madrid, 1973, pág. 213 y siguientes) podemos afirmar que la delimitación de estas funciones puede hacerse desde, por lo menos, tres puntos de vista:

Ø Según el contenido, material y objetivo

Ø Según el órgano o el sujeto que ejerce la función, orgánico o subjetivo

Ø Según la forma en que se exterioriza la función, formal: es decir,.

Veamos, en primer lugar, las tres funciones del Estado desde el punto de vista material:

Mediante la función legislativa el Estado constituye su propio ordenamiento jurídico, o sea sus propias normas jurídicas. Dicho en modo más simple, esta función consiste en la elaboración de las leyes, normas destinadas a regir las conductas de los particulares -y también de los órganos públicos- de manera general y abstracta.

La función ejecutiva, es la función que desarrolla el Estado cuando realiza actividades materiales y concretas tales como prestar servicios públicos, construir obras públicas, proveer a la seguridad pública, asegurar la educación pública, etc.. Asimismo, mediante esta función se asegura el estricto cumplimiento de las normas que dicta el Poder Legislativo. En el ámbito de la función ejecutiva también es necesario precisar dos aspectos: la función administrativa y la función de gobierno o política.

La función jurisdiccional es la actividad estatal que se encamina a comprobar y hacer valer concretamente, en los casos particulares, el ordenamiento jurídico del Estado, resolviendo las contiendas que se suscitan entre los individuos como consecuencia de las violaciones a se ordenamiento, y evitando que las partes se hagan justicia por mano propia. También se la ha definido como la función de administrar justicia en un caso concreto aplicando las normas del derecho objetivo.

En nuestro sistema constitucional a la función jurisdiccional también le corresponde el control de constitucionalidad sobre los actos de los otros Poderes.

Veamos, en segundo lugar, las tres funciones del Estado desde el punto de vista orgánico o subjetivo:

La función legislativa es la ejercida por el órgano del el Poder Legislativo.

La función ejecutiva es la ejercida por el Poder Ejecutivo.

La función jurisdiccional es la ejercida por el órgano del Poder Judicial.

Veamos, en tercer y último lugar, las tres funciones del Estado desde el punto de vista formal. En gran medida se identifica con el punto de vista orgánico o subjetivo, puesto que, normalmente, todo Poder realiza sus propios actos con una forma típica: la ley formal, para el Poder Legislativo; el decreto, para el Poder Ejecutivo; y, por último, la sentencia, para el Poder Judicial.

El Poder Judicial en el desenvolvimiento de su función (jurisdiccional) siempre es imparcial, es decir que no es parte al resolver un litigio generado entre dos sujetos.

La función jurisdiccional se actúa mediante la forma típica del proceso judicial. Éste es esencialmente formal y se traduce en una relación entre tres sujetos: actor, demandado (partes) y juez (tercero imparcial e imparcial).

Las sentencias dictadas por el Poder Judicial tienen autoridad de cosa juzgada adquiriendo eficacia definitiva e irretractable entre las partes. En otras palabras, la facultad de resolver controversias con alcance definitivo es privativa del Poder Judicial.

En cambio, los actos administrativos que dictan el Poder Ejecutivo y la Administración no gozan de la eficacia jurídica propia de la "cosa juzgada" y, en general, pueden ser revisados, siempre que se cumplan ciertos requisitos formales y materiales exigidos por la ley, por el Poder Judicial.

BOLILLA VI

1. El estado y la comunidad internacional: las relaciones exteriores y las elaciones diplomáticas. Conducción y ejecución. Principios constitucionales que orientan la política exterior argentina.

El Estado y la Comunidad Internacional

Comunidad Internacional : conjunto de sujetos dotados de personalidad internacional. Esto quiere decir que los miembros serán alcanzados por la población del derecho internacional público. Esta comunidad esta formada por Estados, organismos internacionales (ONU, OEA, OTAN, OMC), sujetos ligados a la actividad religiosa y a la beligerancia (pueblos que luchan por la autodeterminación)

El derecho internacional público (DIP) se diferencia del derecho interno:

• Carece de un órgano centralizado que detente las facultades de legislación, administración, juzgamiento y coacción. Es un derecho de coordinación, mientras que el derecho interno es un derecho de subordinación
• Los sujetos regulados por la normativa del derecho internacional son a la vez aquellos que crean y elaboran sus normas

Las relaciones exteriores y las relaciones diplomáticas;

Todo sujeto de DIP posee el derecho de legación: este faculta a cada estado a enviar representantes a otros países (faz activa) y a recibir representación de otros países (faz pasiva) con el fin de negociar acuerdos, fomentar buenas relaciones, etc.

La Convención de Viena de 1963 establece 3 categorías de agentes diplomáticos:

• Embajadores o nuncios: acreditados ante los jefes de estado
• Enviados: ministros o internuncios acreditados ante los jefes de estado
• Encargados de negocios: acreditados ante los ministros de relaciones exteriores

Conducción y ejecución:

El manejo de las relaciones diplomáticas es asumido esencialmente por el Jefe de estado y el ministro de relaciones exteriores (órganos centrales) y permanentemente por los agentes diplomáticos (órganos periféricos)

El art. 99 inc, 11 concede al poder ejecutivo la conducción de las relaciones exteriores

Principios constitucionales que orientan la política exterior argentina

• Preámbulo: establece una política exterior abierta a la libre circulación de personas
• Art. 27: el gobierno esta obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras. Se sienta aquí que todo Tratado debe guardar coherencia y congruencia con los mandatos de la CN
• Art. 31: la CN, las leyes de la Nación y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación
• Art. 75 inc. 22: compete al congreso aprobar o desechar tratados. El poder legislativo puede no aceptar acuerdos suscriptos por el poder ejecutivo

2. Tratados internacionales: régimen constitucional. Innovaciones. Jerarquía constitucional del derecho internacional de los derechos humanos.

Tratados internacionales. Régimen constitucional:

El tratado internacional de la convención de Viena es el que regula el régimen de los tratados, entro en vigencia por adhesión de 30 estados en 1980.

Tratados: es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional. Gran parte de la doctrina extiende el concepto e incluye los demás sujetos de derecho internacional.

Para que un tratado entre en vigencia en nuestro derecho debe cumplir con 4 etapas:

1. etapa de negociación (Poder Ejecutivo)
2. etapa de la firma (PE)
3. etapa de la aprobación por parte del congreso
4. etapa de la ratificación por parte del presidente

Innovaciones. Jerarquía constitucional del derecho internacional de los derechos humanos

Luego de la reforma del 94 la regla es que los tratados son superiores a las leyes inferiores a la CN, a excepción de los tratados sobre derechos humanos, que tendrán igual jerarquía que nuestra constitución.

Conforme con el art. 31 los tratados junto a las leyes del congreso y a la constitución integran lo que se denomina ley suprema de la Nación

Todo tratado internacional incorporado en nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal. Esto tiene por efecto práctico el hacer judiciales por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado, y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte, para su interpretación. Con independencia del rango que tenga un tratado:

• Su interpretación y aplicación por los tribunales inferiores es obligatoria
• Se incurre en violación del tratado, tanto cuando se aplica una norma interna que le es incompatible o contradictoria como cuando se lo omite
• Todo incumplimiento de un tratado engendra para nuestro estado responsabilidad internacional

Otra de las innovaciones de la reforma del 94 es que su art. 124 reconoce que las provincias podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación.

3. Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con órganos comunitarios: supranacionalidad. Integración y soberanía. Delegación de competencias en órganos supraestatales. Jurisdicción internacional. Repercusiones sobre el régimen constitucional.

Relaciones con los organismos internaciones:

Los organismos internacionales son considerados como sujetos de DIP, tienen capacidad para celebrar tratados y legislar en el campo internacional como cualquier estado. Sin embargo carecen de atribuciones en el ámbito diplomático.

Relaciones con órganos comunitarios: supranacionalidad. Integración y soberanía. Delegación de competencias de órganos supraestatales. Jurisdicción internacional:

La reforma del 94 incorporo en el art. 75 inc 24 la reglamentación en lo ateniente los tratados de integración, debido a la participación de la argentina en organizaciones supraestatales como el MERCOSUR.

La norma constitucional impone ciertas condiciones para habilitar el ingreso del estado a estos sistemas:

• Reciprocidad
• Igualdad
• Respeto del orden democrático
• Derechos humanos

Repercusiones sobre el régimen constitucional:

El art. 75 inc 22 establece un principio general sosteniendo la prioridad de los tratados sobre las leyes. Los tratados de derecho humano gozan de igual jerarquía que la CN.

En inc. 24 nada dice sobre la jerarquía de los tratados de integración, pero se puede interpretar que no pueden estar al mismo nivel que la CN. Sin embargo se refiere a que si son superiores a las leyes.

4. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Monismo y dualismo. Incorporación de las normas.

Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las fuentes da lugar a dos posturas que tratan de explicar el modo de incorporación del derecho internacional en el derecho interno:

• Monismo: sostiene que entre el derecho internacional y el derecho interno existe unidad de orden jurídico y por ende unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes en el derecho internacional son automáticamente y por si mismas fuentes del derecho interno, por lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.

• Dualismo: sostiene que hay dualidad de órdenes jurídicos e incomunicación entre ambos, ya que cada uno posee su propio sistema de fuentes. Para que el derecho internacional se incorpore hace falta una fuente interna de recepción. En ese transito se produce la conversión del derecho internacional en derecho interno.

El monismo dice que cumplida la etapa de ratificación en el proceso de incorporación de tratados, ese tratado queda incorporado automáticamente y directamente al derecho argentino. El dualismo, afirma que después de la ratificación hace falta una ley de congreso que de recepción al tratado y que lo incorpore al derecho interno donde adquiere calidad de ley.

Nuestra constitución es monista ya que no establece que haga falta una ley de recepción. El art. 31 menciona en forma separada “de los tratados” y “de las leyes”, lo que significa que los tratados ingresan al derecho interno como tratados, sin la necesidad de una ley de incorporación.

5. Relaciones con la iglesia católica. Distintos sistemas. El régimen argentino. Sostenimiento o adopción. El Concordato con la Santa Sede del 10 de octubre de 1966. Constitucionalidad. Otras religiones.

El derecho constitucional argentino asume en la relación entre el estado y la iglesia una postura confesional. El estado puede asumir distintas posiciones

• Sacralidad: el estado incluye dentro del bien común aspectos importantes del bien espiritual o religioso.
• Secularidad: el estado reconoce un poder religioso, institucionaliza políticamente su existencia y resuelve favorablemente su relación con la comunidad religiosa
• Laicidad: el estado elimina el problema espiritual del ámbito político

La confesionalidad de nuestro estado cabe en la topología de la secularizad, dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, debido a que hay una iglesia que tiene preeminencia sobre las demás (culto católico)

Nuestra constitución en el art. 2 dispone que “el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”. Esta adopción obedece a distintas razones:

- la tradición hispano – indiana y antecedentes constitucionales de nuestro estado

- la composición religiosa de la población mayoritariamente católica

- la valoración del catolicismo como religión verdadera

Nuestra constitución le reconoce a la Iglesia católica un status constitucional propio y una relación especial con el estado. Esto implica reconocer a la iglesia como una persona jurídica de derecho publico. Y entre ambos hay una unión moral, una relación de cooperación con autonomía dentro de sus respectivas competencias.

Concordato del 10 de octubre de 1966

Este acuerdo hizo decaer normas de la constitución que regulaban la materia. Los puntos más importantes:

• art. 1 reconoce y garantiza a la iglesia por parte del estado argentino el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y publico ejercicio de su culto, como así también de su jurisdicción para la realización de sus fines específicos.
• Art. 2: dispone que la santa sede podrá elegir nuevas circunscripciones eclesiásticas como así también modificar sus limites y suprimirlos
• Art. 3 dispone que el nombramiento de obispos y arzobispos es competencia de la santa sede
• Art. 4: l santa sede tiene derecho a publicar en la republica argentina disposiciones relativas al gobierno de la iglesia

La libertad religiosa es un derecho civil, que implica estar inmune de coerción por parte de particulares como de grupos sociales.

La libertad religiosa tiene dos aspectos fundamentales:

1. la libertad de conciencia
2. la libertad de culto

Libertad de conciencia es el derecho para que dentro del fuero interno de un hombre no se produzcan interferencias en materia religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo se convierte en libertad de cultos.

 

Bolilla VII

1. Los medios materiales necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado. Recursos del Estado Federal. La actividad financiera del Estado; diferencias con la actividad económica. Formación del Tesoro Federal.

Los medios materiales necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado:

Conjunto de recursos necesarios para el estado para alcanzar sus medios económicos para el funcionamiento de la act. Estado, ya que es el gobierno federal el encargado de proveer los gastos de la nación.

Recursos : son todos los ingresos o percepciones del estado, cuya finalidad es financiar los gastos públicos.

El estado se vale de distintos mecanismos de financiación: sis. de precios y tarifas de los bienes y servicios que venden; créditos o deudas publicas; venta patrimonial del estado; sis impositivo y tributario.

Actividad financiera del estado : se exterioriza en la obtención de recursos(recaudación fiscal) y en la realización de gastos(afección de erogaciones. Es importante tener en cuenta que la act.financiera estatal es a) jurídico-constitucional y b)reviste carácter instrumental.

Los fines de la act. Financiera son los que hacen viables el funcionamiento del estado democrático y, en su núcleo, permiten dar efectividad a los derechos que tienen su raíz en la constitución.

La act. Financiera es antes a la act. Económica. El estado crea organismos encargados de la recaudación, aplicación y cobro de impuestos y presupuestos y créditos públicos y, todo lo relacionado con el patrimonio del estado y su utilización.

La política del estado debe guiar su actividad financiera a tenor de pautas como:

a)el desarrollo humano; el desarrollo económico-social; el equilibrio en el desigual desarrollo de provincias y regiones:

b)la solidaridad

c) la igualdad de oportunidades y de trato

d) el progreso económico con justicia social

e)la generación de empleo

f)la productividad de la economía

g)la defensa del valor de la moneda

h)el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los niños, mujeres y las personas con discapacidad

La act. Económica se refiere a la producción circulación distribución y consumo de esa riqueza.

Tesoro nacional : el art.4 de la constitución hace referencia a su composición. “el gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativamente y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General y los empréstitos y operaciones de créditos que decrete el mismo para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”.

Habla de proveer a los “gastos del estado”, lo cual implica remitir a la noción del interés publico.

2. Clasificación de los recursos:

a) Tributarios: Impuestos directos e indirectos: criterios de distinción. Derechos de importación y exportación. Régimen constitucional de las Aduanas.

Bases constitucionales de la tributación: Legalidad, igualdad, razonabilidad, no confiscatoriedad. Irretroactividad fiscal.

Facultades impositivas del Gobierno Federal y de las Provincias. Ley Convenio. Coparticipación; criterios de reparte: equidad, solidaridad y subsidiariedad fiscal. Potestad de los Municipios en materia tributaria (en especial “impositiva”). Tasas. Contribución de mejoras.

Circulación territorial y circulación económica. Peaje.

b) Monetarios y del crédito público.

c) Patrimoniales: Tierras. Bienes del dominio público y del dominio privado. Modos de adquisición. Rentas de bienes, precio de enajenaciones, donaciones, sucesiones mortis causa.

d) Producto de actividades industriales del Estado.

A) Recursos tributarios: la tributación fiscal admite numerosas vinculaciones especialmente con el derecho de propiedad.

En sentido amplio, la tributación del estado admite diversas definiciones, pero todas apuntan a la posibilidad jurídica(competencia) de crear y exigir tributos con relación a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción.

El tributo es, lato sensu, la detracción que se hace se una porción de riqueza de los contribuyentes a favor del estad. Es una categoría de lo que se llama “ingresos públicos”. Rige el principio de legalidad emergente del art.17 “no hay tributo sin ley”.

La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas.

Impuestos: prestación patrimonial generalmente en dinero, debida al estado sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el impuesto quien lo paga no recibe beneficio concreto pero el estado atiende con su recaudación gastos generales.

Pueden ser directos o indirectos : Directos son los que grava la riqueza en su fuente y no se los puede trasladar a nadie, su costo es absorbido por la persona que los paga. En principio corresponde a las provincias y excepcionalmente al estado federal. Aquellos en los que el contribuyente obligado esta señalado como contribuyente de iure desde que la ley establece el hecho imponible.

Indirectos: son los que gravan la riquezas en la ultima etapa del proceso productivo, se trasladan a lo largo de dicho proceso, son aquellos en lo cuales la persona que los paga no absorbe su costo sino que los traslada Ej. : IVA. Estos a su vez pueden ser externos (son los aduaneros) los cuales son competencia del estado federal ej.: derechos aduaneros de importación y exportación o internos son competencia concurrente del estado federal y las provincias. Aquellos en los cuales el contribuyente de iure transfiere la carga fiscal a terceros que sin ser sujetos pasivos de obligación soportan el efecto como contribuyentes “de facto”

Derechos de importación y exportación: (art. 75 inc 1)dispone que corresponded al Congreso “legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales así como las avaluaciones sobre las que recaiga, serán uniformes en toda la nación”.

Su creación es atribución exclusiva del Gobierno Federal, e

Bolilla VIII

1.Formación de los órganos del Estado. Los derechos políticos:

Los derechos políticos son aquellos que vinculan al ciudadano con el estado, una manifestación es el derecho de elegir y ser elegido. La participación política en nuestros tiempos se manifiesta a través de derecho reconocidos expresamente por la C.N.(sufragio, facultad de afiliarse o no a un partido político, derecho de ejercer iniciativa popular y consulta popular). Son derechos políticos cuando:a)se titularizan en sujeto que tienen a´)calidad de ciudadanos, o siendo extranjeros(reciben ecepcionalemente esa titularidad en virtud de norma expresa a)calidad de entidades políticas reconocidas como tales, b)no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. Art.37 “la constitución garantiza el pleno ejercicio de los derchos políticos, con arreglos al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.

El derecho electoral activo (o derecho de sufragio): Concepto. Naturaleza. Constitucionalización: art.37 el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. El sufragio es una función política de naturaleza electoral y de carácter individual. “Funcion individual”, es funcion personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo; ello implica negaciones:no es una función estatal, no es una funcion que corresponda al al cuerpo electoral como org del estado, no implica ejercicio del poder político. Afirmaciones: es una funcion de cad uno de los ciudadanos con derecho electoral activo, es función individual como función publica no estatal y tiene naturaleza electoral y política; la funcion del sufragio apareja obligaciones y derechos; se utiliza como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad política y para designar los titulares del poder o se adopten decisiones.

Definición(fallo corte1987)el sufragio es un derecho publico de naturaleza política, reservado a los miembros activos del pueblo del estado, que en cuanto actividad exterioriza un acto político”.

La funcion y el derecho individual de sufragio, deben contar con garantias deparadas por la ley, y con rapido acceso al pode judicial para hacerlas efectivas en caso necesario.

Cuerpo electoral: Distintos criterios para la formación (universal o calificada) y organización (territorial o profesional).

El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se asigna al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que esto disfrutan del derecho de sufragio.

No es un organo del estado, solo es un conjunto de personas o entidades con capacidad electoral activa.

Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del “poder” electoral siempre que tal poder no sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de él.

Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener aptitud calificada como ciudadanía. Art. 20 de la C.N. afirma que los extranjeros de los mismos derechos “civiles”de los ciudadanos, lo que dice es que no necesariamente han de gozar de los mismos derechos políticos, aunque creemos que no prohíbe que la ley los confiera. Por ello los extranjeros no naturalizados argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el pais mercen la titularidad del derecho a votar, a la inversa los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado, no deben ser electores de autoridades argentinas (haciendo referencia al art.45 ya que dice que estas seran elegidas por el pueblo). El argentino nativo adquiere la ciudadania a los 3 años de naturalizado o a los 5 años de residencia continua.

Distintos criterios en la extensión del derecho de sufragio: 1)universal: reconocimiento del derecho de ciudadano a todos los individuos no excluidos en virtud de causas enumeradas en la ley, no es que se extienda a todos los seres humanos de una sociedad sin limites, sino que debe tenerse la ciudadania y no perderla. 2) calificado o restringido: se delimita el derecho del sufragio teniendo en cuenta las características economicas intelectuales y personales de las persona.

3)organización: los colegios electorales pueden tener base territorial (lo contribuyen las provincias y las capital federal). Y pueden tener base sindical (tienen derecho al voto, electores con determinadas profesión o titulos)

El padrón electoral; formación y revisión: lista con los vecino, ciudadanos de una población que estan facultados a establecer el derecho de sufragio. Se debe tener en cuenta para su confeccion, la ciudadania, la edad, y la capacidad electoral. Para poder votar hay que estar en el padrón.

El derecho electoral pasivo (o capacidad electoral pasiva).

Es el derecho de poder ser elegido. Nuestra constitución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos organos de poder formula normas propias. a)quienes constitucionalmente tienen la capacidad electoral pasiva, pueden considerarse investidos de un derecho “en expectativa” a ser elegido; pero ello es asi solo potencialmente, osea en cuanto candidato con aptitud suficiente; b)la situación jurídica subjetiva se adquiere y consolida una vez que la elección y la admisión a la funcion respectiva se han operado; c)esa situación jurídica confiere al titular un status que lo inviste de un interes legitimo. El art.16 deja claro que el requisito de idoneidad como unica condicion para el acceso a los empleos, alcanza tambien a los cargos publicos electivos.

La nominación de candidatos. Exclusiones (genéricas y específicas.): la selección de las candidaturas es ejercida por un organo técnico-especial: los partidos políticos, los cuales canalizan la participación extendida a todos los individuos, estableciendo cada uno su postura.

La ley establce exclusiones genérica: para los menores de 18 años, dementes, sordomudos, etc. Y las exclusiones especificas: consiste en una inhabilitación especial para desempeñar un cargo.

2. El sufragio como medio o instrumento para elegir.Caracteres: la calificación del sufragio es como universal, igual, secreto y obligatorio.

Universalidad: reconociendo a todos los ciudadanos por igual, una vez que la persona reúna los requerimientos legales a partir de los cuales se concede el ejercicio del sufragio, ya no puede restringirse del mismo por valoraciones económicas, culturales, etc,.

Igualdad: electores se encuadran en las mismas condiciones. Un hombre vale un voto.

Secreto: garantia mediante la cual no podra individualizarse el voto, con sistema apropiado : cuarto oscuro, para asegurar al elector la reserva del contenido de su voto.

Obligatoriedad: el elector no puede abstenerse de votar sin que sea sancionado.

Los sistemas electorales: Clasificación (directos o indirectos; uninominales o plurinominales; mayoritario, proporcional, mixto).

Sistema electoral es el procedimiento o técnica mediante la cual son distribuidos y adjudicados los cargos electivos en relacion con los resultados electorales. Estos suelen ser clasificados desde el criterio de la distribución territorial como desde la perspectiva de la organización política.

Distribución territorial: (3 variante ): a) sistema de distrito unico: no hay división territoril del estado. Cada elector vota por tantos candidatos como cargos electivos haya que cubrir. En arg. Solo tiene aplicación en la elección de presidente y vice. Y en el derecho publico provincial para los gobernantes y vicegobernantes.

b)sistema de circunscripción uninominales: el territorio del estado es dividido por tantas circunscripciones territoriales como cantidad de cargos a cubrir haya.

c)sistema de circunscripciones plurinominales: se divide el territorio del estado en distritos o regiones electorales. El elector elige un numero dedterminado de cargos electivos, votando por una lista con igual o menor cantidad de la vacante a cubrir. Se voto por una lista de candidatos.

Por la organicaion política: a)sistema mayoritario: lista que obtien mayor cantidad de sufragios cubre la totalidad de los cragos electivos. No se representa a las minorias.

b)sistema minoritario: se procura otorgar alguna representación a la oposición.

c)sistema de representación proporcional: tiene a lograr qçuna representación política que sea el mas exacto reflejo de la voluntad popular.

d)sistema mixto: trata de armonizar el principio mayoritario con la representación proporcional. Son productos de negociaciones políticas y se basan en el sistema de lista proporcional.

Evolución del sufragio y de los sistemas electorales en la legislación Argentina.

Art.37 tiene nueva consigna, hace hincapié en que el sufragio es : Universal, igual, secreto y obligatorio, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulación se los partidos políticos y en el régimen electoral.”. se trata de una norma nueva, por que el texto de 1853-1860 no contenía dispositivos explícitos sobre los derechos políticos, mas allá de los minamos referente al sistema electoral en las partes destinadas a la designación de funcionarios.

3. El procedimiento electoral: La actividad preparatoria, la votación, el escrutinio, la proclamación de los efectos. La Justicia

Electoral.

a) Actividad preparatoria: las juntas electorales funcionan 60dias antes de las elecciones en cada capital de provincia y la capital de la republica, sus resoluciones son apelables ante la camara nacional electoral. atribución: aprobar las boletas de sufragio de los partidos, designar autoridades receptoras de votos, proclamar a los que resulten elegidos.

b) Actos pre-electorales: se hace la convocatoria: llamado a elecciones hecho a la ciudadanía por los ejecutivos respectivos, se hara con 90 dias de anticipación.

Oficialización de la lista de candidatos: los partidos registraran ante el juez electoral la lista de candidatos.

Oficialización de las boletas de sufragio: los partidos políticos reconocidos someterán a la aprobación de la junta electoral, los modelos exactos de las boletas de sufragio destinadas a ser usadas en los comicios .

c) acto electoral. Normas especiales: en el dia de las elecciones queda prohibido toda manifestación de tropas, los espectáculos populares y cualquier reunión publica, portacion de armas, expendio de cualquier clase de bebidas alcohólicas.

d) Mesas receptos de votos: jueces electorales son quienes designaran con mas de 30 días de anticipación los lugares donde funcionaran. Cada mesa tendrá como única autoridad un funcionario que seria el presidente y se designaran suplentes , quienes deberán estar presentes en el momento de apertura y clausura del acto electoral.

e) El cuarto oscuro: deberá ser una habitación con una sola puerta de acceso y donde las boletas deberán estar visibles. Los electores se presentaran ante el presidente de la mesa, con su documento, y podrán votar únicamente en la mesa en cuya lista aparezcan.

f) Escrutinio: 1)escrutinio de mesa: se realiza el clausurado del comicio. Se separan los sufragios para su recuento: votos validos: acorde a las dispociones; votos nulos: boletas no oficializadas o con inscripciones o imágenes o dos o mas boletas; Votos en blanco: Sobre vacío o papel de color; voto recurrido: cuando la validez o nulidad fuese cuestionada por algún fiscal de la mesa; voto impugnado: emitidos por electores cuya identidad ha sido cuestionada. luego de las 18 hs se realiza escrutinio

2) escrutinio de la junta: es el definitivo y durante las 48 hs siguientes a la elección de las juntas recibirá las protestas y reclamos. Vencido ese plazo el escrutinio es definitivo.

4. Los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático. Su progresiva inserción en el ámbito constitucional. El artículo 38 de la Constitución Nacional. Sistemas de control estatal de los partidos políticos. Régimen legal. La regulación de los partidos políticos en las Constituciones provinciales.

ART.14 de derecho de asociarse y art.33 sobre derechos implícitos. Se encuentra la afirmación de que el reconocimiento jurídico de los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexión de sentido con el principio de igualdad política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política y su función de instrumentos de gobiernos. También se añade el que estado democrático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital.

La constitucionalizacion formal de los partidos políticos data de la reforma del 94. Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitución formal, existieron en la constitución material. La constitución histórica del daba albergue en su matriz de principios y valores e, incluso, en la norma del art.14 sobre derechos implícitos. El partido político en la constitución tiene la fisonomía: a)políticamente es sujeto auxiliar del estado b) jurídicamente: es siempre una persona jurídica de derecho publico “no estatal”. La asociación política se compone: a)de hombres que tienen calidad de afiliados b) de una ideología política, que tiene que abarcar un panorama político de conjunto c) de un fin político que consiste en influir políticamente conforma al proyecto señalado en ek inc. b); el fin inmediato puede enderezarse a la conquista o a la retención del poder.

Art.38 los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático, se garantiza su organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas. El estado contribuye al sostenimiento económico de sus act. Y de la capacitación de sus dirigentes.

Sobre el control de los partidos, hay una doble perspectiva: a) constitucionalmente es valido, que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y su actividad se opongan abiertamente al proyecto político democrático de la constitución; esto presupone el llamado control “cualitativo”de los partidos. B) sobre lo anterior, los órganos competentes para otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan habilitados para denegar el reconocimiento al partido que discrepa con la constitución. C)desde el punto de la prudencia y la conveniencia políticas, es posible estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la solución antes expuesta, resulta preferible no usar ese método, sino otro mas pragmático, conforme al cual el reconocimiento a un partido seria denegado solo cuando este ofreciera peligro real y actual para el sistema constitucional.

Problema constitucional más grave: el partido antisistema que tiende a la destrucción de la democracia; tampoco es constitucional la afiliación forzosa. En suma el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con una “democracia entre partidos y una democracia de partidos”; este desdoblamiento atiende a la relación democrática “ínter partidaria” y a la estructura y vida interna democrática de los partidos.

5. Las presiones sobre los órganos del poder estatal. Grupos factos: sistemas de control e institucionalización.

Cualquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución.

A demás sin transferir sus competencias muchas veces los detentadores del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones puede devenirle impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos presionantes;

Y no se acepta decir que a raíz de este fenómeno exista un gobierno oculto o paralelo.

Los grupos de ipso o grupos de presión son todo ente que incita en el manejo del poder de un pais determinado. Lo relevante es que su accionar incida en las decisiones gubernamentales. Los grupos o factores de presión son aquellos que frente al poder oficial del estado imponen limitaciones y condicionamientos a la expansión del poder publico. Debe diferenciarse los grupos de interés(asociación con pautas en comun , que actuan con el fin de presionar a un organo gubernamental , y pretenden que una decisión de dicho organo satisfaga sus finalidades), de los grupos de presión(asociación con pautas comunes que dirige su consucta incidiendo en el poder de la Nación. Coaccion a las autoridadeds para obligarlas a satisfacer sus demandas) y los grupos de tensión( violan la ley y perturban el orden).

l valor del mismo debe ser uniforme en todo el

territorio nacional.

Régimen constitucional de las aduanas: (art. del 9 al 12. y 75 inc. 1 e inc. 10, art. 14) la constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia son: a) art. 9 en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no habrá mas aduanas que las “nacionales”, en las cuales regirán las tarifas que sanciona el Congreso b)art. 75 inc 10, en cuanto dispone que es atribución del congreso “crear” o “suprimir” las aduanas, c)art. 75 inc 1, en cuanto dispone al congreso “legislar en materia aduanera”y establecer los derechos de importación y exportación d) art. 4 en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre los recursos del tesoro nacional.

(“Aduanas Nacionales” hace referencia a aduanas exteriores, y que la competencia federal es exclusiva de ellas, es decir que el estado no puede crear aduanas interiores, ni las provincias podrán tampoco.)

Todo esto, se relaciona con la circulación territorial, que por estar prohibidas las aduanas interiore, implica libertad de circulación y transito por todo el territorio, para las personas, los bienes, los buques, los medios de transportes etc. (Igualmente hay que diferenciar bien la circulación territorial de la circulación económica)

Bases constitucionales de la tributación: Legalidad, igualdad, razonabilidad, no confiscatoriedad. Irretroactividad fiscal.

Impuestos, contribuciones y tasas tienen en comun su carácter de tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer determinados recaudos constitucionales a saber: a) principio de legalidad; b)principio de igualdad fiscal; c) principio de confiscatoriedad; d)principio de finalidad.

A) el principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser creado por ley (del congreso, si el establecimiento del tributo es competencia del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias. “No hay tributo sin ley”. Esta ley debe comenzar su tratamiento en la camara de diputados. Este principio viene expresado en el art. 17 cuando dice que solo el Congreso impone las contribuciones que menciona el art4. al referirse al tesoro nacional.

Este principio exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sis. o la base para determinar el hecho imponible, la fecha del pago, las exenciones las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc.

B) Principio de igualdad fiscal: es una aplicación especifica de la regla igualdad ante la ley. Se expresa en el a art.16 “cuando dice que la igualdad es la base del impuesto”, el art.4 habla de “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso”, y el art. 75inc. 2 (limitado a las contribuciones directas)las califica de “proporcionalmente iguales”. También hay que tener en cuenta la igualdad de oportunidades y de trato a que alude el art.75 inc. 23 desp de la reforma del 94, “ la proporcionalidad esta referida a la riqueza que se grava”. “la discriminación esta prohibida si el criterio que establece diferentes categorías de contribuyentes es arbitrario, pero no si es razonable. La igualdad no impide la progresividad del impuesto, pero prohíbe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes. Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si una provincia lo establece y otra no ”.

C) Principio de no confiscatoriedad (equidad) :apunta al derecho de propiedad, porque manda mantener dentro de los limites razonables el quantum(monto) que el tributo toma como parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente, cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación inconstitucional. el derecho judicial ha elaborado una pauta importante con respecto a la confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe mas del 33% de la materia imponible, cuando esta es capital y no renta, es inconstitucional por derecho de propiedad. Este principio es importante en materia de tasas: donde la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo también toral del servicio publico efectivamente prestado.

D) Principio de razonabilidad: (principio general no especifico de la tributación) la ley tributaria tiene que ser razonable, las discriminaciones también, al igual que el monto de las cargas de cada 1 de ella, y en orden a la política fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe la comunidad (todos los principio anteriores se relacionan con este).

Irretroactividad fiscal :la aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera consecuencia: si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible. De ahí que las leyes que crean o modificar tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho imponible.

Facultades impositivas del gobierno federal y de las provincias: dada la forma federal del estado que implanta la constitución, el poder tributario se halla repartido entre 2 fuentes: a)el estado federal y b)las provincias(dsp. de la reforma del 94). En jurisdicción de las provincias, cada municipio tiene reconocido por el art.123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y financiero. Las contribuciones indirectas externas son competencias del Estado Federal y las externas son competencias concurrente del Congreso y de las provincias.

Ley-convenio: Art.75 inc.2. queda diferido a una “ley-convenio”, entre la Nación y las provincias. Hay que tener en cuenta que la referencia a una ley-convenio sobre ka base de acuerdos entre la nación y las provincias provoca 2 sugerencias: a)en tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires; b)si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no seria aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recién adhieren las provincias.

La ley-convenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el poder ejecutivo. (Jerarquía superior a leyes aludidas en el art. 31).

Luego se añade que de inmediato la ley-convenio “será aprobada por las provincias”. Esta ley-convenio para responder a su naturaleza, precisa que la aprobación sea voluntaria, ya que de lo contrario, no tendría sentido hablar de “ley-convenio”si resultara de una adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal.

Coparticipación. Criterios de repartos: equidad solidaridad y subsidiariedad fiscal

La corte tiene establecido que el poder impositivo es susceptible de convenios, puede ser objeto de una razonable limitación contractual.

Por un lado el estado federal dicta leyes fiscales, por otro, las provincias adhieren al régimen que ellas implantan inhibiendo a su poder impositivo en esa materia y coparticipando en la recaudación fiscal lograda por el estado federal. En cuanto a la distribución se hará en relación directa a la competencia, servicios y funciones de cada una de ellas, y que se contemplaran criterios objetivos de reparto. Esa distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país.

Potestad de los municipios en materia tributaria: la reforma del 94 ha ampliado las potestades y competencias de los municipios. El nuevo art.123, obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía municipal en el orden económico y financiero. Dicha base constitucional federal lleva a sostener que cada constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción un espacio variable para craer tributos. Actualmente los municipios vienen conceptuados en la constitución formal como unidades políticas dotadas de un poder tributario considerable, están dotados para tener su propia recaudación creando sus propios tributos.

Tasas. Contribución de mejoras: tasa: es la prestación que se paga en virtud de un servicio publico aprovechado; hay también, como la contribución un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o enriquecimiento proveniente de una act. Estatal.

Contribución : (especial o de mejoras) es el tributo debido a quien obtiene una plusvalía o aumento de valor en un bien del que es propietario, en razón de una obra publica o una actividad estatal. En la contribución, quien la paga ha recibido un beneficio, que es el mayor incorporado a su propiedad privada, por el cual debe oblar la construcción.

Circulación territorial y económica : se enlaza con la libertad de comercio, de navegación y hasta de trabajar. La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines del transito o paso de personas, bienes y buques, vehículos, etc. Esto es lo que se llama circulación territorial como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores o gravámenes al trafico territorial interno.(art.10,11,12,26y75inc10). Ahora bien la circulación llamada económica es otra cosa, el dcho. Judicial emergente de la corte ha establecido que la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías, no producidas en ellas, una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a la riqueza de la provincia.

Peaje: contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra publica vía. El peaje no viola la circulación territorial, en tanto se respete condiciones: q el pago se destine a solventar gastos de construcción, uso o conservación de la obra; q el uso de la obra este destinado a todos sin discriminación; q el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la misma.

B) Monetarios y del crédito público.

El art. 75 inc.4 autoriza al Congreso a “contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación”. Este art. Reitera la ultima parte del art4 que refiere a los empréstitos y operaciones de creditos que decrete el Congreso, para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional. En consecuencia no debe contraerse para financiar gastos ordinarios del estado.

c) Patrimoniales:

Tierras: el art.75 inc.5 autoriza al congreso a disponer del uso y enajenación de las tierras de propiedad nacional, concordando con el art.4. el congreso legisla al respecto mediante normas jurídicas generales.

Bienes del dominio público: lo que lo caracteriza es la diferente posibilidad de aprovechamiento y goce directo de los bienes con el pueblo. El estado es un mero administrador de los mismo, solo pueden disponer de sus frutos. Son inembargables, inenajenables, imprescriptibles y de goce gratuito. El código civil los enumera en su art.2340: mar territorial; mar interior; ríos playas y riberas; lagos navegables; islas; obras de utilidad común(calles, caminos, plazas, puentes); documentos oficiales; ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.

Bienes del dominio privado: el estado las posee como personas jurídicas ejerciendo sobre ellos un derecho de propiedad, tiene completa disposición sobre ellos. Pueden enajenarlos, garbarlos y tienen sobre ellos un goce exclusivo. Art.2342 del codigo civil: tierras sin dueños; bienes vacantes o mostrencos; minas de oro, cobre, piedras preciosas; ferrocarriles; toda construcción hecha por el estado y todos los bienes que adquiera por cualquier titulo.

Modos de adquisición. Rentas de bienes, precio de enajenaciones, donaciones, sucesiones mortis causa: el estado adquiere estos bienes: -como particular: por medio de compraventa; donaciones; sucesiones; mortis causa(herencia vacante); renta de bienes.-como poder publico: a)por expropiación con motivo de utilidad publica. Se opera la transferencia coactiva y forzosa a favor del estado de la propiedad de una cosa, previo pago de una indemnización justa. B) por requisa: opera igual que la expropiación del derecho de propiedad del titular de la cosa que queda a dispocion del estado.

d)producto de actividades industriales del estado: el estado obtiene recursos del producido de las industrias nacionales. Es el caso en las represas de Yacireta y Salto Grande.

3. La gestión económico – financiera del Estado: Imposición, fiscalización, recaudación y control : La imposición de contribuciones la realiza a travez de ley el congreso. Su fiscalización es privativa del organo que la impone (congreso), de forma que se crea obligación fiscal, que es la relacion jurídica existente entre el contribuyente y el fisco, relacion que surge en virtud de la ley.

La recaudación de las rentas de la Nación esta a cargo del jefe de gabinete de ministros conforme lo dispuesto por el art.100 inc.7, controlado por el poder ejecutivo art.99 inc. 10. La creación y aplicación esta sujeta, como todos los actos estatales, al control judicial de constitucionalidad. El Poder Judicial se puede pronunciar sobre la validez del gravamen segun la C.N, pero no revisar la oportunidad, conveniencia o justicia intrínseca del gravamen. La inconstitucionalidad de la imposición ded la contribución resulta de la violación de cualquiera dee los principios de tributación o por alterarse el reparto de competencias entre Estados Federales y las provincias. La inconstitucionalidad de la recaudación puede resultar de la violación de los derechos del contribuyente por alteración de la ley de imposición o por la creación de contribución.

Presupuesto de gastos y cálculos de recursos. : art75 inc8 concede al congreso la facultad de fija anualmente, conforme a las pautas, el presupuesto Gral. De gastos y calculo de recursos de la administración nacional, en base al programa Gral. De gobierno y al plan de inversiones publicas...” este presupuesto Gral. de la nación es la ley mas trascendente de las que sanciona el Congreso, ya que contiene la autorización para gastar y recaudar en el futuro ejercicio financiero. El presupuesto es un calculo previo y exacto de los discursos y los gastos fijados por el Poder Legislativo, para ser realizado en un periodo anual. El jefe de gabinete de ministros es quien presenta los proyectos de presuuestos nacional, previo tratamiento en acuerdo ded gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo. El presupuesto tiene 2 partes: a)gastos: se reveen en partidas globales, los gastos que efectuaran en el próximo ejercicio financiero las diversas dependencias y organismos estatales b)recursos: prevee los ingresos que se incorporan el tesoro publico provenientes de impuestos, empréstitos y demas medios previstos en el art.4.. en el presupuesto debe estar incluido expresamente el regimen de coparticipacion federal de impuestos y los principios establecidos en el inc.2 del mismo.

Cuenta de inversión.: corresponde al Congreso: “aprobar o desechar la cuenta de inversión (arrt.75 inc.8), es decir que cada organismo debe rendir cuentas al Congreso de los fondos públicos que gasto, y en su caso, de los que haya recaudado.

Otros medios de control. : art.85 el control del sector publico nacional en sus aspectos patrimoniales, económico, financiaros, y operativos, serán una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y la situación de la administración publica, estará sustentada en los dictamenes de la Auditoria Gral. De la Nación. Este es un organismo de asistencia técnica del congreso con autonomia funciona, que tiene a su cargo el control de legalidad, gestion y auditoria de toda la actividad de la administración.

 

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Tercera parte: La organización gubernativa del Estado Federal. El derecho constitucional del poder.

Bolilla IX

1. El Poder Legislativo. Estructura del Congreso. La organización bicamarista. Bicamarismo y Unicamarismo en el Derecho Público Provincial.

El poder legislativo es el encargado de hacer las leyes, facultad que implica la posibilidad de regular en nombre del pueblo los derechos y las obligaciones de sus habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales. Caracteres: a)derivado: por ser el desmembramiento de una autoridad única que concentro todas sus funciones en un orégano ejecutivo. B)político: junto al poder ejecutivo tiene a su cargo la dirección política del estado. C)colegiado: debido a su integración plural y pluripersonal. D)discontinuo: tiene periodos de funcionamientos plenos, otros de act. Restringida y hasta de receso.

Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la sección primera del titulo primero de la segunda parte con el rotulo “del poder legislativo”. La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”, poder se emplea aquí mas que como una connotación de función del poder, esta mentando a un “órgano”. Este órgano “congreso” detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente jurisdiccional y act. Política. El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado porque se compone de varios individuos (diputados y senadores() y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tienen naturaleza de órgano.

Bicamerismo: nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamerismo federal tiene su modelo en la constitución de los estados unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al pueblo, y la de senadores a los estados miembros o provincias.(art45)

2. Composición del Congreso: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores. Diferencia entre ambas. Poderes exclusivos de cada Cámara. La Asamblea Legislativa. Características. Casos en que actúa. La reunión conjunta de ambas Cámaras. Caso de la Provincia de Santa Fe.

Cámara de diputados: art45. Dispone que la cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de buenos aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios, el numero de representantes será de uno por cada 33 mil habitantes o fracción que no baje de17 mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el congreso fijara la representación, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

Los diputados son representantes de la nación (art.44) o del pueblo(art45). Son elegidos por el pueblo. En el numero de habitantes que sirve de índice para establecer el numero de diputados incluye a los extranjeros. El censo se renueva cada 10 años.

Interpretación de los art. 45 y 46; el mínimo de 2 diputados por jurisdicción. El art. 45 impone a cada distrito el numero de diputados que resulte de su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada hay que afirmar que si acaso una provincia de escasa población no alcanza mas que a un diputado, solo puede tener un diputado. La conclusión no es del todo acertado ya que la constitución se debe interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas que tengan relación suficiente: entonces se debe acudir al art.46 , el cual es en realidad una norma transitoria que el constituyente incluyo únicamente para determinar por si mismo y directamente la composición de la cámara de diputados y el numero de sus miembros ...ninguna provincia tiene menos de 2 diputados.

La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragio, considerándose a las provincias, a la ciudad de buenos aires y a la capital federal como distritos electorales de un solo estado. se requiere para ser diputado: haber cumplido 25 años de dad., tener 4 años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata. (art48) los diputados duran 4 años y son reelegibles, pero la cámara se remueva por mitad cada bienio. En el art.51: en cada vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hacer proceder a elección legal de un nuevo miembro.

Cámaras de senadores: el senado se compone de 3 senadores por cada provincia y 3 por la ciudad de buenos aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se unifica. Como pudiera pensarse en razón de que los 3 representan a un mismo ente, sino que casa senador tiene un voto.

Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art.46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues la elección es directa art.54.

Requisitos: edad de 30 años, haber sido 6 años ciudadano de la nación, disfrutar de un renta anual de 2 mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o con 2 años de residencia inmediata en ella, art55.

Los senadores (art56.) duran en el ejercicio de su mandato y son reelegibles indefinidamente. El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada 2 años.

Poderes exclusivos de cada cámara: senado: a)juzga en juicio publico a los funcionarios acusados por la cámara de diputados. B)autoriza al presidente de la nación para que declare en estado de sitio uno o varios puntos del país en caso de ataques exteriores.

c) es la cámara de origen de la ley-convenio sobre coparticipación. D)es la cámara de origen en las leyes en que el congreso ejerce la facultad de provee al crecimiento armónico de la nación y al doblamiento de su territorio: promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. E)presta el acuerdo para el nombramiento de los jueces de la C.S.J.N. F)presta acuerdo para la designación de los demás jueces federales. G) presta acuerdo para el nombramiento de los jueces federales que hayan cumplidos 75 años a requerimiento del poder ejecutivo. H)presta el acuerdo para el nombramiento y la remoción de embajadores, ministros plenipotenciales y encargados de negocios a propuesta del poder ejecutivo. I) presta acuerdo al poder ejecutivo en la concesión de los empleos o grados de oficiales de las fuerzas armadas.

Cámara de diputados: a)cámara iniciadora de los proyectos de iniciativa popular. B)ejerce la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de la ley. C) tiene la iniciativa exclusiva en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. D) ejerce el derecho de acusación ante el Senado en el juicio político.

Asamblea legislativa: se denomina a la reunión conjunta de ambas cámaras del congreso en sesión única. Esto constituye un caso de excepción ya que nuestra organización legislativa se caracteriza por el funcionamiento diferenciado, aunque simultaneo, de las cámaras.

Casos de asambleas legislativas: para tomar juramento al presidente y al vicepresidente(arrt.93) para la apertura de las sesiones ordinarias del congreso, para la consideración de las renuncia del presidente de la nación por el congreso.

La ley que trata sobre acefalia del poder ejecutivo también prevé la reunión del congreso en asamblea legislativa, en el caso que aquella sea definitiva y en el caso de elegir un nuevo presidente.

Cámara de senadores: el senado se compone de tres senadores por cada provincia y 3 por la ciudad de buenos aire. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto.

Las sesiones “de prorroga” y “extraordinaria”: art.63 agrega que pueden ser convocadas las cámaras extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones.

Ambas cámaras, art65. empieza y concluye sus sesiones simultáneamente, ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas , podrán suspender sus sesiones mas de tres días sin consentimientos de la otra.

3. Elección de Diputados y Senadores. Condiciones de elegibilidad. Incompatibilidades. Número de miembros: determinación. Duración del cargo y renovación parcial de las Cámaras. Vacantes. Suplencias.

Condiciones de elegilibidad:

Diputado: tener una edad mínima de 25 años; contar con 4 años de ciudadanía en ejercicio, ser natural de la provincia que lo elija o tener 2 años de residencia inmediata en ella

Senador : tener una edad mínima de 30 años, contar con 6 años de ciudadanía en ejercicio, disfrutar de una renta anual de 2000 fuertes o de una entrada equivalente, ser natural de la provincia que lo elija o tener 2 años de residencia inmediata en ella

Las incompatibilidades derivan de impedimentos que vedan el ejercicio de la función parlamentaria junto con otra actividad.

La constitución establece que la función de legislación es incompatible con las siguientes actividades: a) empleos o comisiones del poder ejecutivo, sin consentimiento de la cámara respectiva; b) el sacerdocio regular y c) la gobernación de la provincia de la cual surge la elección.

En el caso del nombramiento de un legislador como ministro del poder ejecutivo sin que renuncie a su banca parlamentaria, en el art. 105 de nuestra constitución dispone que los ministros “no pueden ser senadores ni diputados, sin haber dimisión de sus empleos como ministros.”

Duración del cargo y renovación:

Diputados: periodo de 4 años y son reelegibles. Las salas se renovaran por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera legislatura, luego que se reunan, sortearan los que deban salir en el primer periodo. En cuanto a la posibilidades de reelección de los diputados se entiende que es indefinida.

Senadores: con la rforma del 94 se establecio que” los senadores duran 6 años en el ejercicio de sus mandatos, y son reelegibles indefinidamente; pero el senado se renovara a razon de una terceras parte de los distritos electorales cada 2 años

Vacancia: diputadosart51 el gob de la provincia, o de la capital hace proceder a la elección legal de un nuevo miembro

Senadores art 62 el gob al que corresponda la vacante hace proceder mediatamente a la elección de un nuevo miembro.

La disposición transitoria 4 dice que toda vez que se elija un senador nacionl se designara un suplente, quien asumira en los casos del art 62.

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