CAPITULO 1: ¿QUE ES EL DERECHO?

¿Por qué importa?

Importa la forma en que los jueves deciden los casos ya que en ellos se comprometen los aspectos de libertad y propiedad de quienes se encuentran involucrados en los juicios. Es inevitable la dimensión moral de una acción ante la justicia y por lo tanto, el riesgo de alguna forma distintiva de injusticia pública. Un juez no debe solo decidir quien recibirá que, sino quien se ha comportado bien, quien ha cumplido con sus responsabilidades de ciudadano y quien, en forma intencional, o por otros motivos, ha ignorado sus propias responsabilidades con respecto a los demás, o exagerado las de los demás con respecto a si mismo. Si este juicio no es justo, entonces la comunidad ha infligido un daño moral a uno de sus miembros porque en cierto grado o cierta dimensión lo ha signado como un proscrito.

Las decisiones judiciales afectan también a muchas otras personas porque la ley a menudo se convierte en lo que el juez sostiene que es.

Desacuerdo sobre el derecho

Son importantes los distintos modos en que los jueces deciden sus casos, así como también lo que creen que es el derecho, y cuando no están de acuerdo con el mismo es importante saber qué tipo de desacuerdo tienen.

Los juicios suelen platear tres tipos diferentes de cuestiones: cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y las cuestiones entrelazadas de moralidad y fidelidad políticas. En primer lugar ¿qué sucedió? Segundo, ¿cuál es la ley pertinente? Y tercero, si la ley niega compensación ¿es eso injusto? El problema del desacuerdo que se da entre los jueces tiene lugar en el segundo supuesto.

Las propuestas de ley, son las distintas declaraciones que hace la gente sobre lo que la ley les permite, prohíbe o autoriza tener. Todos piensan que las propuestas de ley son verdaderas o falsas (o ninguna de las dos cosas) en virtud de otros tipos de propuestas, más conocidas, donde estas propuestas de ley son (por así decirlo) parásitas. Estas propuestas más conocidas proporcionan lo que denominaré la base de la ley.

Se pueden distinguir dos tipos de desacuerdo que podría existir entre abogados y jueces acerca de una propuesta de ley:

- Pueden estar de acuerdo sobre el fundamento del derecho (sobre cuando la verdad o falsedad de otras propuestas más conocidas hacen que una propuesta de ley en particular sea verdadera o falsa), pero no sobre el hecho de si estos fundamentos se ven satisfechos en algún caso en particular

- O bien pueden disentir sobre el fundamento del derecho, sobre qué otros tipos de propuestas, cuando son verdaderas, hacen que una propuesta particular sea verdadera.

El desacuerdo empírico sobre el derecho no es para nada misterioso. Las personas pueden disentir sobre qué son las palabras en los códigos de leyes de la misma forma en que pueden disentir sobre cualquier otro hecho. Sin embargo, el hecho el desacuerdo teórico en derecho, el desacuerdo sobre el fundamento del derecho, es más problemático.

Pero por lo general, ofrecen estas nuevas declaraciones de derecho como informes mejorados de aquello que el derecho, bien comprendido, ya es. En otras palabras, sostienen que la nueva declaración es requerida para una correcta percepción de los verdaderos fundamentos del derecho a pesar de que esto no haya sido reconocido antes e incluso haya sido negado. De modo que el debate público sobre si los jueces “descubren” o “inventan” la ley es en realidad sobre si ese reclamo es verdadero y cuándo lo es.

Si todos estuvieran de acuerdo sobre qué es la ley, entonces sería fácil verificar si la ley antes de la decisión de la Corte Suprema era en realidad lo que aquella decisión dijo que era. Pero dado que abogados y jueces disienten en forma teórica, el debate sobre si los jueces hacen o encuentran la ley es parte de dicho desacuerdo, a pesar de que no contribuye en nada a su resolución porque la verdadera cuestión nunca sale a la superficie.

La perspectiva del hecho evidente

Los filósofos del derecho sostienen que el desacuerdo teórico es una ilusión, que en realidad, abogados y jueces están de acuerdo sobre los fundamentos del derecho.

El punto de vista “evidente”: el derecho es sólo aquello que las instituciones legales, tales como legislaturas, consejos municipales y cortes, han decidido en el pasado. No puede existir una controversia entre ellos, a menos que algunos de ellos hayan cometido un error empírico sobre lo que se ha decidido en el pasado.

El derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo que es el derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser. ¿Entonces por qué a veces abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico sobre el derecho? Porque cuando parecen disentir en forma teórica sobre lo que es el derecho, en realidad disienten sobre lo que debería ser. Su desacuerdo es sobre cuestiones de moralidad y fidelidad y no sobre derecho.

Si los jueces se dividen en un gran caso y su desacuerdo no puede ser sobre cuestiones de derecho porque el derecho es una cuestión de hecho evidente arreglado con facilidad entre abogados bien informados, una de las partes debe estar desobedeciendo o ignorando la ley, y éste debe ser el lado que apoya una decisión que es nueva en el sentido trivial.

El mal juez, desde el punto de vista minoritario es el juez rígido y mecánico que hace cumplir la ley para beneficio de ésta, sin importarle la miseria, la injusticia o la ineficiencia que provoque (juez conservador). Mientras que el buen juez, es el que prefiere la justicia a ley (juez progresista). La versión académica del punto de vista del hecho evidente insiste en que la ley puede no decir nada sobre la cuestión en juego porque ninguna decisión institucional del pasado habla de ello en ninguna forma.

Nada de esto habilita al punto de vista del hecho evidente, que el derecho es siempre una cuestión de hecho histórico y nunca depende de la moralidad. Sólo agrega que en algunas ocasiones, abogados preparados pueden descubrir que no existe ningún derecho.

El desacuerdo teórico no es más que política disfrazada.

El punto de vista del hecho evidente dominante desde la perspectiva académica del derecho es más una evasión que una teoría.

Una objeción final

Este libro trata sobre el desacuerdo teórico en derecho. Su objetivo es comprender qué tipo de desacuerdo es y luego interpretar y defender una teoría en particular sobre los fundamentos apropiados del derecho. Se concentra en la adjudicación formal.

Por supuesto que el derecho es un fenómeno social. Pero su complejidad, su función y su consecuencia, todo depende de una característica especial de su estructura. La práctica legal, a diferencia de muchos otros fenómenos sociales, es argumentativa.

Este aspecto argumentativo y crucial de la práctica legal puede ser estudiado en dos formas diferentes o desde dos perspectivas:

- La primera, la externa, es la del sociólogo o el historiados que pregunta por qué algunas pautas del argumento legal se desarrollan más en ciertos períodos o bajo ciertas circunstancias que en otras, por ejemplo.

- La otra, es la interna, es la de aquellos que hacen el reclamo. Su interés no es histórico, es práctico, en la misma forma que la presente objeción ridiculiza. No desean predicciones de los reclamos legales que harán sino argumentos sobre cuáles de estos reclamos son acertados y por qué no desean teorías sobre cómo la historia y la economía han moldeado sus conciencias sino el lugar de estas disciplinas en el argumento sobre qué es lo que el derecho requiere que hagan o tengan.

Estudiaremos el argumento legal formal desde el punto de vista de los jueces, no porque sólo los jueces son importantes o porque comprendemos todo sobre ellos al observar lo que dicen, sino porque el argumento judicial sobre reclamos de derecho es un paradigma útil para investigar el aspecto central, con carácter de propuesta de la práctica legal.

El mundo real

Demostración de cómo la tesis del hecho evidente distorsiona la práctica legal.

Caso Elmer

Elmer asesinó a su abuelo (lo envenenó) en Nueva York. Sabía que el testamento de su abuelo le dejaba la mayor parte de su fortuna pero sospechaba que el anciano, que acababa de volver a casarse, cambiaría el testamento y no le dejaría nada. El crimen de Elmer fu descubierto, Elmer fue condenado y sentenciado a un término de años en prisión. Goneril y Regan, las hijas del abuelo, iniciaron una demanda al albacea del testamento pidiendo que la propiedad pasara entonces al poder de ellas en lugar de Elmer. Afirmaban que como Elmer había matado al testador, la ley no le otorgaba nada.

El abogado de Elmer sostenía que como el testamento no violaba ninguna de las cláusulas explícitas del estatuto, éste era válido y como Elmer era instituido heredero en un testamento válido, debía heredar. Declaró que si la corte fallaba a favor de Goneril y Regane estaría cambiando el testamento y sustituyendo sus propias convicciones morales por la ley. Todos los jueces del tribunal superior convinieron en que su decisión debía estar de acuerdo con la ley. Pero su desacuerdo era sobre cuál era la ley en realidad y sobre qué requería el estatuto cuando se lo leía como corresponde.

Los jueces ante un estatuto necesitan interpretar el verdadero estatuto, una declaración de cuál es la diferencia que establece el estatuto con respecto a los derechos legales de varias personas, a partir del texto en el código de leyes. Esto puede parecer evidente cuando las palabras en los códigos de leyes sufren de algún defecto semántico, cuando son ambiguas o vagas. Sin embargo una teoría de legislación también resulta necesaria cuando las palabras son, desde el punto de vista lingüístico, impecables. Los jueces no estuvieron de acuerdo sobre el impacto de estas palabras en los derechos legales de Elmer, Goneril y Regan porque no estaban de acuerdo en cómo interpretar el verdadero estatuto en las circunstancias especiales del caso.

El juez Gray, expuso una teoría denominada de interpretación literal. La misma propone que se dé a las palabras de un estatuto lo que podríamos llamar su significado fuera de contexto, es decir, el significado que les asignaríamos si no supiéramos nada sobre el contexto, es decir, el significado que les asignaríamos si no supiéramos nada sobre el contexto de su uso o de las intenciones de su autor. Además, si Elmer pierde su herencia porque es un asesino, es un castigo más además de la cárcel por su crimen y un principio de la justicia es que el castigo por un crimen determinado debe ser establecido con anterioridad por la legislatura y no aumentado por los jueces una vez cometido el crimen.

El juez Earl, que se guió por el principio de intención legislativa, otorgó a las intenciones de los legisladores una influencia importante sobre el estatuto real. Sostuvo que “es un canon familiar de construcción que una cosa que se halla dentro de la intención de los hacedores de un estatuto esté dentro del estatuto como si estuviera dentro de la carta; y una cosa que está dentro de la carta del estatuto no está dentro del estatuto a menos que esté dentro de las intenciones de los hacedores.” Debemos tener cuidado al plantear lo que el juez Earl quería decir sobre el rol que la intención debe jugar en la construcción de estatutos. No quiere decir que un estatuto no puede tener una consecuencia que a los legisladores no se les haya ocurrido. Tampoco quiso decir sólo que un estatuto no puede contener nada que los legisladores no querían que contuviera. Earl quería basarse en un principio que podríamos llamar intermedio entre estos principios en extremo fuertes y débiles: tenía el propósito de que un estatuto no tuviera ninguna consecuencia que los legisladores habrían rechazado si la hubiesen contemplado.

Otro principio relevante está contenido en la teoría de Earl; este declaró que los estatutos deberían construirse a partir de textos, no en un aislamiento histórico sino contra los antecedentes de lo que él denominaba principios generales de derecho: quería decir que los jueces deberían interpretar un estatuto que se acercara lo máximo posible a los principios de justicia asumidos en otra parte dentro del derecho. Ofreció dos razones: 1- los legisladores tienen la intención general y difusa de respetar los principios tradicionales de justicia a menos que indiquen claramente lo contrario. 2- dado que un estatuto forma parte de un sistema intelectual mayor, debería construirse el derecho como un todo para que ese sistema mayor sea coherente en principio.

La disputa de Elmer no se trataba de si los jueces deben seguir la ley o ajustarla a los intereses de justicia, fue una disputa sobre qué era el derecho, qué decía en realidad el estatuto verdadero que los legisladores promulgador.

El caso del snail darter

En 1973, durante un período de gran preocupación nacional por la conservación, el congreso de los estados unidos promulgó el Acta de las Especies en Peligro. Faculta al secretario del interior para designar las especial que, en su opinión, se verían en peligro por la destrucción de un hábitat que considera crucial para su supervivencia y luego pide a todas las agencias y departamentos gubernamentales que consideren necesaria dicha acción para asegurar que las acciones autorizadas, solventadas o llevadas a cabo por ellos no pongan en peligro la existencia de dichas especies en peligro.

Un grupo de conservadores con base en Tennessee estuvieron oponiéndose. Los conservacionistas descubrieron que uno de los diques de Tennessee que estaba casi terminado y cuyo costo superaba los cien millones de dólares, podía destruir el único hábitat del snail darter, un pez de ocho cm sin ningún interés biológico o importancia ecológica general. Convencieron al secretario para que designara al snail darter como una especie en peligro y siguiera los procedimientos para impedir que el dique fuera terminado y utilizado. La autoridad sostuvo que el estatuto no debía ser interpretado para evitar la terminación u operación de cualquier proyecto sustancialmente terminado.

Sin embargo la Corte Suprema ordenó que se detuviera la construcción del dique, a pesar del inmenso gasto de los fondos públicos. Burger, el presidente, dijo que cuando el texto es claro, la corte no tiene derecho a negarse a aplicarlo solo porque considere tonto su resultado. Adoptó la versión excesivamente débil de la idea de que los jueces que construyen un estatuto deben respetar las intenciones de la legislatura. Esa versión dice lo siguiente: si el significado fuera de contexto de las palabras en el texto es claro, como el comienzo de un proyecto, entonces la Corte debe asignar a dichas palabras ese significado a menos que se demuestre que la legislatura quería en realidad el resultado opuesto.

Powell, dijo que no es nuestra jurisdicción modificar la política o los juicios políticos del Poder Legislativo, por mucho que merezcan el interés del público. Pero si no se necesitara interpretar la historia estatutaria y legislativa, como en este caso, para llegar un resultado, considero es deber de esta corte adoptar una interpretación permisible que esté de acuerdo con algún ápice de sentido común y bienestar público.

Burger dijo que se debía hacer cumplir el significado fuera de contexto del texto, sin importar lo extrañas o absurdas que fueran las consecuencias. Powell dijo que las cortes debían aceptar un resultado absurdo sólo si hallaban evidencias apremiantes d que dicho resultado era intencional.

Discreparon sobre la cuestión de derecho, sobre como los jueces debían decidir qué ley queda estipulada por un texto en particular sancionado por el Congreso cuando los congresales tenían el tipo de creencias y convicciones que ambos jueces acordaron tener en esta instancia.

Mc loughlin

En este juicio, el demandante no apela a ningún estatuto sino a decisiones anteriores de otras cortes.

El esposo de la señora y sus cuatro hijos resultaron heridos en un accidente de auto, alrededor de las 16 horas de octubre de 1973. Ella se enteró del accidente estando en su casa gracias a un vecino, cerca de las 18 horas y se dirigió de inmediato al hospital, donde se enteró que su hija había muerto y de que el estado de su esposo y sus otros tres hijos era grave. Sufrió un colapso nervioso y luego inició juicio al conductor acusado, cuya negligencia había causado el accidente, así como a otras partes comprometidas en el hecho de distintas formas, en compensación de sus daños emocionales. El abogado señaló varias decisiones anteriores de cortes inglesas que otorgaban compensación a personas que habían sufrido daños emocionales. Pero en todos estos casos, el demandante había estado presente en la escena del accidente o llegado allí a los pocos minutos.

La doctrina del precedente se refiere a la doctrina en la que las decisiones de casos anteriores lo suficientemente parecidos a un nuevo caso deben ser repetidas en este. La doctrina estricta obliga a los jueces a seguir las decisiones anteriores de otras cortes, cortes por encima de ellos, aunque a veces en el mismo nivel en la jerarquía de cortes de su jurisdicción, aun si creen que dichas decisiones no fueron correctas.

La doctrina moderada del precedente sólo exige que un juez otorgue alguna importancia a las decisiones del pasado sobre la misma cuestión y que las siga a menos que las crea bastante erróneas como para valer más que la presunción inicial a favor de las mismas.

El primer juez al que se presentó el pleito, el juez procesal, decidió que los precedentes que citaba su abogado sobre otras personas que habían recibido compensación por daños emocionales sufridos cuando vieron a las víctimas de un accidente eran distinguibles porque en todos esos casos el colapso había ocurrido en la escena del accidente, mientras que ella lo sufrió dos horas después y en otro lugar.

El juez procesal consideró que sufrir el daño lejos de la escena del crimen era una diferencia importante porque significaba que el daño del a señora no era previsible en la forma que lo había sido para las demás personas. Siguen el principio del derecho común, las personas que actúan sin cuidado son responsables solo por daños razonablemente previsibles hacia otros.

El tribunal de apelación dijo que era razonablemente previsible que una madre corriera al hospital para ver a su familia herida y que sufriera un colapso emocional al verlos en la condición en que los halló. El tribunal de apelación dijo que al reconocer un campo de responsabilidad más amplio que incluía los daños a familiares no presentes en la escena, tendría una variedad de consecuencias adversas para la comunidad en su conjunto. Esto daría lugar a muchos más juicios por daños emocionales y exacerbaría el problema de la congestión de las cortes. Abriría nuevas oportunidades para reclamos fraudulentos de personas que no habrían sufrido ningún daño.

La cámara de los lores no creía que el riesgo de una inundación de litigios fuera tan grave y dijeron que las cortes deberían poder distinguir los reclamos legítimos de los fraudulentos, incluso entre aquellos que sufrían un daño putativo varias horas después del accidente. Afirmaron que los precedentes deben ser considerados como distinguibles sólo si los principios morales asumidos en casos anteriores por alguna razón no se aplicaban al demandante de la misma forma.

Caso Brown

Ningún Estado podría negar a una persona la protección equitativa de las leyes. Los estados sureños, una vez más en control de sus propias políticas, segregaron las escuelas con otros negros. En el famoso caso de Plessy vs Ferguson el acusado argumentó, en el último caso ante la corte suprema, que estas prácticas de segregación violaban en forma automática la cláusula de protección equitativa. La corte rechazó su reclamo, declaró que las demandas de esa clausula eran cumplidas si los Estados proporcionaban instalaciones separadas pero que fueran iguales y que el solo hecho de la segregación no hacía que las instalaciones fueran automáticamente desiguales.

En 1954, un grupo de estudiantes de Kansas volvió a plantear el problema. Esta vez la corte falló a favor de los demandantes negros. No rechazó la formula separados pero iguales por completo; en lugar de ello, se apoyó en la polémica evidencia sociológica para demostrar que las escuelas con segregación racial no podían ser equitativas por esa sola razón. Tampoco dijo abiertamente que la corte invalidaba el fallo de Plessy, solo dijo que si el actual fallo era inconsistente con este, entonces se invalidaba el fallo anterior.

Teorías semánticas del derecho

Propuestas y fundamentos del derecho

Se plantea un desafío al punto de vista del hecho evidente: ¿por qué insiste en que la apariencia aquí es una ilusión? Algunos filósofos del derecho ofrecen una respuesta sorprendente. Sostienen que el desacuerdo teórico sobre los fundamentos del derecho deben de ser una pretensión porque el significado mismo de la palabra derecho hace que el derecho dependa de ciertos criterios específicos y que cualquier abogado que rechazara o desafiara dichos criterios estaría diciendo una contradicción sin sentido.

Todos usamos los mismos criterios objetivos al concebir, aceptar y rechazar declaraciones sobre qué es el derecho, pero no sabemos de qué criterios se trata. Los filósofos del derecho deben elucidarlos por nosotros a través de un estudio profundo sobre cómo hablamos. Durante mucho tiempo, los filósofos del derecho entregaban sus productos como definiciones de derecho. Austin por ejemplo, dijo que explicaba el significado del derecho. Cuando los filósofos del lenguaje desarrollaron teorías más sofisticadas de significado, los filósofos del derecho se cansaron de las definiciones y dijeron en lugar de ello que describían el uso de los conceptos jurídicos y ello significa, en nuestro idioma, las circunstancias bajo las cuales las propuestas de ley se consideran verdaderas o falsas.

El positivismo legal

Las teorías semánticas suponen que abogados y jueces utilicen principalmente los mismos criterios al decidir cuando las propuestas de ley son verdaderas o falsas. Estas teorías disienten sobre cuál es el criterio que comparten los abogados y qué fundamentos estipulan estos criterios.

Austin, abogado y orador del siglo 19, dijo que una propuesta de ley es verdadera dentro de una sociedad política en particular si registra en forma correcta una orden del pasado de alguna persona o grupo que haya ocupado la posición de soberano de dicha sociedad.

Hart, dijo que los verdaderos fundamentos del derecho yacen en la aceptación de la comunidad de una regla principal fundamental, que asigna a personas o grupos en particular la autoridad para hacer la ley. Las propuestas de ley son verdaderas no solo en virtud de las órdenes de las personas que por lo general son obedecidas, sino en virtud de convenciones sociales que representan la aceptación de la comunidad de un esquema de reglas que permiten a dichas personas o grupos crear leyes válidas.

Otras teorías semánticas

La escuela de derecho natural sostiene que los abogados siguen criterios que no son totalmente reales, pero por lo menos son morales hasta cierto punto, para decidir qué propuestas de ley son verdaderas. La teoría más extrema de este tipo insiste en que el derecho y la justicia son cosas idénticas.

La escuela del realismo jurídico, segundo rival del positivismo, si la tratamos como teoría semántica, sostiene que las reglas lingüísticas que siguen los abogados convierten a los propuestas de ley en instrumentales y proféticas. Se referían a que no puede haber algo como la ley fuera de estos tipos diferentes de predicciones. El realismo sigue siendo profundamente improbable como teoría semántica. Porque difícilmente es contradictorio que los abogados predigan que los jueces cometerán un error con respecto a la ley o que los jueces declaren sus opiniones sobre la ley y luego agreguen que esperan que la ley sea cambiada.

En defensa del positivismo

El positivismo es una teoría semántica que apoya el punto de vista del hecho evidente y el postulado de que el argumento genuino sobre el derecho debe ser empírico en lugar de teórico. Los jueces pretenden no estar de acuerdo sobre qué es el derecho porque el público cree que siempre hay una ley y que los jueces siempre deberían seguirla.

La posición rival de Earl, también debe considerarse como un reclamo sobre lo que requiere la ley (un reclamo que Gray estaba equivocado) y no una maniobra oculta para revisar o reformar la ley.

Los jueces que fallaron en el caso de la señora Mc Loughlin no estaban de acuerdo sobre la fuerza y el carácter del precedente como fuente de ley, y a pesar de que el desacuerdo era sutil no dejaba de ser un desacuerdo sobre qué es el derecho y no sobre qué debería hacerse en ausencia de una ley.

Una defensa más sofisticada del positivismo es aquella que concede que los abogados y los jueces de nuestros ejemplos hayan pensado que tenía un desacuerdo sobre el derecho pero sostiene que por una razón diferente, no debería tomarse esta auto descripción según su significado literal.

No estaban de acuerdo sobre el planteamiento del derecho, pero su desacuerdo era meramente verbal. De cualquier forma, la defensa protege la tesis del hecho evidente. Trata cada una de las cuestiones de nuestros ejemplos como una cuestión de enmienda, a pesar de que los mismos jueces no la hayan concebido en esa forma, y nos alienta para evaluar su actuación preguntando en que forma deberían los jueces desarrollar una nueva ley cuando no se puede resolver un caso aplicando las disposiciones sobre los fundamentos de derecho que todos los abogados aceptan.

El verdadero debate sobre las teorías semánticas

Tiene importancia decir que los jueces deberían hacer cumplir la ley en lugar de ignorarla, que los ciudadanos deben obedecerla salvo en raras ocasiones, que los funcionarios deben actuar de acuerdo con sus disposiciones. Parece obtuso negar todo esto solo porque a veces disentimos sobre qué es el derecho en realidad. Así que nuestros filósofos del derecho tratan de salvar lo que pueden. Se aferran a un cabello: dicen que los jueces en los casos difíciles solo simulan disentir sobre qué es el derecho, o que los casos difíciles no son más que disputas confusas al margen de lo que es claro y compartido. La lógica que se desprende de este estrago es la lógica que acabamos de describir, la discusión de que a menos que abogados y jueces compartan criterio objetivos sobre los fundamentos del derecho, no puede hace run debate o una idea significativos sobre que es el derecho.

CAPÍTULO 2: CONCEPTOS INTERPRETATIVOS

El aguijón semántico

Las personas que tienen una cierta imagen de cómo es el desacuerdo y cuando es posible creen que pueden discutir con sensatez uno con otro si, y solo si, todos aceptamos los mismos criterios para decidir cuando nuestros reclamos tienen fundamento. Los filósofos del derecho que creen que debe haber reglas comunes a todos tratan de explicar el desacuerdo teórico. Dicen que abogados y jueces solo están simulando o disienten sólo porque el caso ante ellos cae dentro de una zona confusa y gris de los derechos consuetudinarios.

Ejemplo imaginario

La actitud interpretativa

Componentes:

1- el primero es la suposición de que la práctica de la cortesía, no sólo existe sino que también tiene valor, que sirve algún propósito o interés o hace cumplir algún principio que puede ser formulado independiente del solo hecho de describir las reglas que conforman la práctica

2- suposición d que los requisitos de cortesía no son necesaria o exclusivamente lo que siempre han sido considerados ser sino que son sensibles a su sentido de modo que las estrictas reglas deben ser entendidas, aplicadas, calificadas, etcétera, por dicho sentido

Estos dos componentes son independientes entre sí.

Las opiniones acerca de la naturaleza o cualidad del respeto pueden cambiar, la perspectiva de la gente sobre los fundamentos correctos del respeto puede por ejemplo cambiar de rango a edad o género u otra cualidad.

Una primera mirada a la interpretación

Necesitamos conocer como la actitud que denomino interpretativa funciona desde su interior, desde el punto de vista de los intérpretes. Interpretar una práctica social es sólo una forma u ocasión de interpretación. La forma de interpretación más familiar es la conversación. La forma de interpretación que estudiamos, la de la práctica social, es como la interpretación artística en el siguiente sentido: ambas apuntan a interpretar algo creado por personas como una entidad distinta de ella, por ello las llamaré formas de interpretación “creativa”.

¿la interpretación creativa es entonces también un caso de interpretación metafórica? El objetivo de la interpretación creativa es descifrar las intenciones o propósitos de los autores al escribir una novela en particular o al mantener una tradición social en particular. Defenderé una solución diferente: que la interpretación creativa no es una de conversación sino de construcción. La interpretación constructiva es una cuestión de un propósito impuesto a un objeto o práctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o género al cual pertenece. La historia o forma de una práctica u objeto restringe las interpretaciones disponibles de la misma a pesar d que el carácter de dicha restricción debe tener buenos fundamentos.

La interpretación y la intención del autor

Primero, la interpretación significa tratar de comprender algo de una manera especial y particular. Significa tratar de descubrir los motivos o intenciones del autor al hablar, actuar, escribir o dibujar tal como lo hizo.

Segundo, la interpretación trata de demostrar el objeto de interpretación en forma precisa, tal como lo es en realidad, y no como se surgiere a través de su mejor perspectiva. Ello significa recuperar las intenciones verdaderas, históricos de sus autores y no imponer los valores del intérprete.

Confrontaré esta objeción en etapas:

1- consideramos que no podemos evitar tratar de hacer del objeto artístico lo mejor que pueda hacer

2- si consideramos que objetivo de la interpretación artística es descubrir las intenciones del autor, esto debe ser una consecuencia de haber aplicado métodos de interpretación constructiva al arte.

3- Las técnicas de interpretación de la conversación común, serían inapropiadas para la interpretación de una práctica social porque es esencial para la estructura de dicha práctica que la interpretación de ella sea tratada como algo diferente de la comprensión de lo que quieren decir otros participantes con las declaraciones que realizan con su operación.

El arte y la naturaleza de la intención

Intención significa un estado mental consciente. En primer lugar debemos notar el primer punto crucial de Gadamer, que la interpretación debe aplicar una intención. Cavell agrega una complejidad más al demostrar cómo hasta las intenciones concretas y detalladas de un artista pueden ser problemáticas.

Bajo este punto de vista, el discernimiento pertenece a la intención del artista cuando corresponde e ilumina sus propósitos artísticos en una forma que reconocería y aprobaría a pesar de no haberlo hecho todavía.

La conversación imaginaria tiene un importante rol negativo: en algunas circunstancias, el intérprete tendría una buena razón para suponer que el artista rechazaría una interpretación que atrae al intérprete.

Esta nueva descripción de la interpretación social como una conversación con uno mismo, como crítico y autor a la vez, sugiere la importancia en la interpretación social del golpe del reconocimiento.

El concepto de intención proporciona la estructura formal para todos los reclamos interpretativos. Me refiero a que una interpretación es por naturaleza el informe de un propósito.

La intención y el valor del arte.

Deberíamos tratar de comprender el carácter de la discusión y saber sobre qué son en realidad los desacuerdos. La discusión académica sobre la intención del autor debe ser considerada como una discusión abstracta y teórica donde yace el valor en el arte.

Lo que quiero decir es sólo que en las circunstancias críticas usuales debemos poder atribuirle un punto de vista así, de la misma forma que solemos atribuir convicciones a diferentes personas, si entendemos que sus afirmaciones son interpretativas en lugar de burlonas o engañosas.

Intenciones y prácticas

La pregunta de hasta donde la mejor interpretación de una obra de arte debe ser leal a la intención del autor da lugar a la pregunta constructiva sobre si el hecho de aceptar ese requisito permite que la interpretación que se haga del objeto o de la experiencia artística sea la mejor posible. La interpretación debe ser neutral y por lo tanto el intérprete debe tratar de descubrir los motivos y propósitos de otra persona.

Dos posibilidades: alguien podría decir que la interpretación de una práctica social significa descubrir los propósitos o intenciones de otros participantes de dicha práctica. O que significa descubrir los propósitos de la comunidad que alberga la práctica, concebida como si tuviera en si misma una forma de vida mental o conciencia grupal.

Etapas de la interpretación

1- etapa pre interpretativa: donde se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la práctica.

2- Etapa interpretativa, donde el intérprete establece una justificación general para los principales elementos de la práctica identificada en la etapa pre interpretativa. Esto consistirá en un debate de por qué vale la pena buscar una práctica con esa forma general.

3- Etapa post interpretativa o reformadora, donde ajusta su sentido sobre qué necesita en realidad la práctica para adecuarse mejor a la justificación que acepta en la etapa interpretativa.

Alguien necesita para interpretar algo suposiciones o convicciones sobre qué es lo que cuenta como parte de la práctica para definir los datos sin elaborar de interpretación en la etapa. El intérprete también necesita convicciones sobre la medida en que la justificación que propone en la etapa interpretativa debe adaptarse a las características permanentes de la práctica para que sea una interpretación de la misma en lugar de la invención de algo nuevo.

Necesitaremos convicciones más positivas sobre qué tipos de justificación mostrarían la práctica en su mejor perspectiva. Estas convicciones positivas deben ser independientes de las convicciones sobre la adaptación que acabamos de describir.

Filósofos de cortesía

El contraste entre concepto y concepción es aquí un contraste entre niveles de abstracción en los que puede ser estudiada la interpretación de dicha práctica. En el primer nivel, el acuerdo se concentra alrededor de ideas discretas utilizadas indiscutiblemente en todas las interpretaciones, en el segundo, se identifica y asume la controversia latente en esta abstracción.

Paradigmas: el rol que jueguen los paradigmas en el razonamiento y la discusión será aun más crucial que cualquier acuerdo abstracto sobre un concepto. Ello se debe a que los paradigmas serán considerados como ejemplos concretos que pueden adaptarse a cualquier interpretación plausible y el argumento contra una interpretación tomará la forma de demostrarme que no logra incluir o justiciar un caso de paradigma.

Los paradigmas aseguran las interpretaciones pero ningún paradigma está seguro del desafío de una nueva interpretación que explica mejor otros paradigmas y deja a aquél aislado como si fuera un error.

Una digresión: la justicia

El duro cuadro de cómo funciona la lengua, el cuadro que nos hace vulnerables al aguijón semántico no se aplica en lo que refiere a la justicia. No seguimos criterios lingüísticos compartidos para decidir cuáles son los factores que hacen que una situación sea justa o injusta.

La justicia tiene una historia. Cada uno de nosotros se forma un sentido de la justicia que no deja de ser una interpretación.

Los filósofos políticos no pueden desarrollar teorías semánticas que proporcionan reglas para la justicia como las reglas que estudiamos para el caso del libro. Sin embargo, pueden tratar de captar la base de donde surgen la mayor parte de las discusiones sobre justicia y describirlo en alguna proposición abstracta elegida para definir el concepto de justicia para su comunidad de modo que los debates sobre justicia pueden ser entendidos como debates sobre la mejor concepción de ese concepto.

La mayoría de los filósofos de la justicia tienen su principal tarea en desarrollar y defender legítimas concepciones de justicia, teorías polémicas que van mucho más allá de los paradigmas para entrar en la política.

Escepticismo sobre la interpretación

El objetivo de la interpretación es hacer que el objeto o práctica que se interpreta sea lo mejor posible. Esta caracterización para hostil a cualquier reclamo de singularidad de significado, dado que insiste en que distintas personas verán distintos significados gracias a su propia razón en lo que interpretan.

El escepticismo interno se dirige a la sustancia de los reclamos que desafía, insiste que es un error suponer que la obra es mejor si se la interpreta de un modo o cualquier otra forma en particular. Se basa en la solidez de una actitud interpretativa general que cuestiona todas las interpretaciones posibles de un objeto de interpretación en particular.

El escepticismo externo es una teoría metafísica no una posición interpretativa o moral. El escéptico externo tiene sus propias opiniones y puede explicar sus razones por preferirlas. Solo insiste en que todas estas opiniones están proyectadas en la realidad y no que son descubiertas en ella.

Conclusiones: los escépticos reconocen un grave error en la actitud interpretativa tal como la he descrito: sostienen que es un error suponer que una interpretación de una práctica social puede ser correcta o incorrecta o mejor que otra. El único escepticismo que vale algo es el interno, y este debe ganarse con argumentos del mismo carácter rival que los argumentos a los que se opone y no ser reclamado de antemano por alguna pretensión de una difícil metafísica empírica.

CAPÍTULO 6: INTEGRIDAD

Tenemos dos principios de integridad política: un principio legislativo, que pide que los legisladores traten de que todo el conjunto de leyes sea coherente desde el punto de vista moral, y un principio adjudicativo, que instruye que se considere el derecho lo más coherentemente posible desde esa perspectiva.

¿La integridad es adecuada?

En la política común, debemos tratar la integridad como un ideal independiente. Puede requerir que apoyemos una legislación que consideramos sería inapropiada en una sociedad justa y que reconozcamos derechos que no creemos que la gente tendría en ella.

Algunos sostiene que la justicia no tiene otro significado aparte de la equidad: justicia como equidad. Otros aprueban que la única prueba de equidad en la política es la prueba de resultado, es decir, que ningún procedimiento es justo a menos que produzca decisiones políticas que cumplan con una prueba independiente de justicia: equidad como justicia. La mayoría de los filósofos políticos piensa que la equidad y la justicia son en cierto grado independientes una de otra.

Compromisos internos

Todos creemos en la equidad política. Rechazamos una división de opiniones entre las partes cuando están en juego cuestiones de principio. Seguimos un modelo diferente: que cada punto de vista tenga voz en el proceso de deliberación, pero que la decisión colectiva debe apuntar a establecer un principio coherente cuya influencia se extienda a los límites naturales de su autoridad.

La justicia es una cuestión de resultados: una decisión política causa una injusticia, por equitativos que sean los procedimientos que la produjeron, cuando niega un recurso, la libertad u oportunidad que las mejores teorías de justicia otorgan a la gente.

Buscamos una razón de justicia que todos compartamos para rechazar la estrategia diversificada anticipadamente, aun si en ocasiones prefiriéramos una solución diversificada a la que será impuesta si se rechaza la estrategia. En la política corriente, la estrategia diversificada impedirá instancias de injusticia que de otra forma ocurrirían, y no podemos decir que la justicia exige que no se elimine cualquier injusticia a menos que las eliminemos todas.

Tal vez nuestra razón en común no es una predicción acerca del número de injusticias que produciría o impediría la estrategia diversificada, sino nuestra convicción deque nadie tendría que comprometerse activamente con lo que cree ser una injusticia.

No tenemos ninguna razón de justicia para rechazar la estrategia diversificada de antemano, pero sí tenemos razones de equidad para sancionarla. Sin embargo, nuestro instinto la condena.

El estado carece de integridad porque debe sancionar principios que justifiquen parte de lo que ha hecho, que debe rechazar para justificar el resto.

La integridad y la Constitución

Los estatutos diversificados son las violaciones más dramáticas del ideal de integridad. No pueden ser defendidas en conjunto como la expresión de una serie coherente de diferentes principios de justicia, de equidad o de debido proceso. Sabemos que nuestra propia estructura legal viola constantemente la integridad de esta forma menos dramática.

Los casos de protección equitativa demuestran la importancia que adquiere la igualdad forma cuando se comprende que requiere integridad así como también una coherencia lógica, cuando exige fidelidad no sólo a las reglas sino también a las teorías de equidad y justicia que estas reglas presuponen por medio de la justificación.

¿la integridad es atractiva?

Afirmamos que el Estado se equivoca al aceptar un compromiso interno porque eso compromete luego sus principios. El pragmático insistirá en que el Estado no es una entidad que pueda tener principio que comprometer. Ni el Estado ni su gobierno es una persona, son grupos de personas.

El pragmático que hace este tipo de argumento trata de construir una responsabilidad política a partir de principios ordinarios, no políticos. Para defender el principio legislativo de integridad debemos defender el estilo general de argumentos que la comunidad toma como un agente moral. Debemos extraer nuestro argumento de la virtud política. La comunidad debe verse como un agente moral concreto porque deben protegerse las prácticas sociales e intelectuales que tratan a la comunidad de esta forma.

La integridad también contribuye a la eficiencia del derecho tal como lo señalamos anteriormente. Si el pueblo acepta ser gobernado no solo por las reglas explícitas establecidas en decisiones políticas anteriores sino también por cualquier otra norma proveniente de los principios que estas decisiones suponen, entonces el conjunto de normas reconocidas puede expandirse y contraerse en forma orgánica, a medida que las personas se tornan más sofisticadas para sentir y explorar aquello que estos principios requieren en nuevas circunstancias, sin la necesidad de una legislación detallada o de adjudicación en cada punto de posible conflicto. Este proceso es menos efectivo cuando existen desacuerdos sobre que principios asumen de hecho las reglas explícitas y las otras normas de la comunidad. Sin embargo, una comunidad que acepta la integridad posee un vehículo para un cambio orgánico, aun si no es del todo efectivo, que de otra forma no tendría.

La integridad extiende y profundiza el rol que pueden desempeñar ciudadanos individuales en el desarrollo de las normas públicas de su comunidad porque exige que traten las relaciones entre ellos como gobernadas, de manera característica y no espasmódica, por estas normas.

La obligación política es fidelidad a un esquema de principio que cada ciudadano tiene la responsabilidad de identificar, finalmente por el mismo, como el esquema de su comunidad.

El enigma de la legitimidad

El concepto de derecho relaciona el derecho con la justificación de coerción oficial.

Ningún estado debe hacer cumplir todas las obligaciones de sus ciudadanos. Pero a pesar de que la obligación no es razón suficiente para la coerción, está cerca de ser una razón necesaria. Un estado puede tener buenos fundamentos en algunas circunstancias especiales para coercer a aquellos que no tienen obligación de obedecer.

Un estado es legítimo si su estructura y prácticas constitucionales son tales que los ciudadanos tienen la obligación de obedecer las decisiones políticas que implican la imposición de deberes sobre ellos.

Consentimiento tácito: el consentimiento no puede ser obligatorio para la gente, a menos que sea dado con mayor libertad y con una elección alternativa más genuina que el sólo hecho de negarse a construir una vida bajo una bandera extranjera. Y aun si el consentimiento fuese genuino, el argumento fracasaría como argumento de legitimidad porque una persona deja a un soberano solo para tener a otro y no tiene la posibilidad de no tener a ninguno.

Juego limpio: la defensa más popular de la legitimidad es el argumento del juego limpio, el cual no sostiene que una persona contrae una obligación cuando su bienestar mejora sin que ésta fuera su intención, sino que contrae una obligación al ser tratada de una manera que ni siquiera podría llegar a mejorar su bienestar más allá del nivel apropiado. El hecho de que un individuo haya sido tratado con justicia por su comunidad de acuerdo con sus propias normas no le garantiza ninguna otra ventaja material.

Las obligaciones de la comunidad

Obligaciones asociativas o comunales: las responsabilidades especiales que la práctica social le atribuye al hecho de ser miembro de un grupo social o biológico. Son parte importante del panorama moral. La historia de la práctica social define a los grupos comunales a los cuales pertenecemos y las obligaciones que les corresponden.

Tenemos el deber de honrar nuestras responsabilidades bajo prácticas sociales que definen grupos y que atribuyen responsabilidades especiales al hecho de ser uno de los miembros, pero este deber natural sólo es válido cuando se dan o se sostienen otras condiciones entre ellas se destaca la reciprocidad. Debe ser más abstracta, más una cuestión de aceptar un tipo de responsabilidad que necesita las ideas de integridad y de interrelación del otro para ser explicada. Las obligaciones asociativas pueden sostenerse entre personas que comparte un sentido general y difuso de los derechos especiales y responsabilidades de y hacia los miembros.

Los miembros de un grupo deben sustentar ciertas actitudes acerca de las responsabilidades:

- deben considerarlas como especiales como distintivas del grupo

- tienen que aceptar que estas responsabilidades son personales; que van directamente de un miembro a otro y no a todo el grupo en sentido colectivo

- los miembros deben considerar que estas responsabilidades provienen de una responsabilidad más general que es la preocupación que cada uno tiene por el bienestar de otros miembros del grupo.

- Los miembros deben suponer que las prácticas grupales no sólo demuestran interés sino un igual interés por todos sus miembros.

No se puede hacer a las personas miembros honorarios involuntarios de una comunidad a la que ni siquiera pertenecen sólo porque otros miembros están dispuestos a tratarlos como tales.

Conflictos con la justicia

Las verdaderas obligaciones comunales pueden ser injustas en dos formas. La primera: pueden ser injustas para los miembros del grupo, la concepción de intereses equitativo que reflejan, a pesar de ser sincera, puede ser defectuosa. Segunda: pueden ser injustas para las personas que no pertenecen al grupo.

En muchos casos, no sólo entrará en conflicto con los deberes de la justicia abstracta que los miembros del grupo deben a todos los demás sino también con las obligaciones asociativas que tienen por pertenecer a comunidades asociativas más grandes o diferentes.

No debemos olvidar que las responsabilidades asociativas están sujetas a la interpretación y que la justicia desempeñará su rol interpretativo habitual al decidir cuáles son las responsabilidades asociativas para cualquier persona.

No existe garantía de que la actitud interpretativa siempre justificará dejar de lado alguna característica al parecer injusta de una institución asociativa.

Fraternidad y comunidad política

La mejor defensa de la legitimidad política no se hallará en el duro terreno de los contratos, deberes de justicia u obligaciones de juego limpio que pueden ser válidas entre extraños, donde los filósofos han esperado encontrarlos, sino en el terreno más fértil de la fraternidad, la comunidad y sus obligaciones concomitantes.

Las obligaciones políticas son menos involuntarias que muchas obligaciones familiares, porque las comunidades políticas permiten que las personas emigren.

Los funcionarios de estas comunidades deben tener responsabilidades dentro de y con sus comunidades. La obligación central es la fidelidad a la ley.

Tres modelos de comunidad

1- supone que los miembros de una comunidad consideran su asociación como un accidente de facto de historia y geografía entre otras cosas y por lo tanto no como una verdadera comunidad asociativa. Las personas que piensan así acerca de su comunidad no necesariamente tratarán a los otros sólo como medios para alcanzar sus objetivos personales.

2- Modelo de reglamento, supone que los miembros de una comunidad política aceptan un compromiso general de obedecer reglas establecidas de una cierta forma que es especial para esa comunidad.

3- Modelo de principio. Concuerda con el modelo de reglamento en que la comunidad política requiere una comprensión compartida, pero asume una visión más amplia y generosa de lo que es dicha comprensión. Insiste en que las personas son miembros de una genuina comunidad política sólo cuando aceptan que sus destinos están ligados de la siguiente manera: aceptan que los gobiernan principios comunes y no sólo reglas establecidas por un compromiso político. La política tiene un carácter diferente para esas personas. Es un campo de debate sobre cuáles son los principios que la comunidad debería adoptar como sistema, que visión debería tener de la justicia, la equidad y el debido proceso. Cada miembro acepta que los otros tengan derechos y que él tenga deberes que surgen de dicho esquema, a pesar que estos nunca hayan sido identificados o declarados formalmente.

el modelo de principio satisface todas nuestras condiciones, por lo menos tan bien como cualquier modelo dentro de una sociedad pluralista.

Una comunidad de principio acepta la integridad. Condena los estatutos diversificados y las violaciones menos dramáticas de ese ideal como si violaran el carácter asociativo de su profunda organización.

Este capítulo sostiene que cualquier interpretación constructiva de éxito de nuestras prácticas políticas en su totalidad reconoce la integridad como un claro ideal político que a veces requiere compromisos con otros ideales.

Notas finales

Distinguí dos ramas o formas de integridad al indicar dos principios: la integridad en la legislación y la integridad en la adjudicación. La primera restringe lo que nuestros legisladores y otras personas encargadas de hacer la ley pueden hacer correctamente al extender o cambiar nuestras normas públicas. La segunda requiere que nuestros jueces en tanto sea posible, traten nuestro actual sistema de normas públicas como si respetara y expresara un grupo coherente de principios y con ese fin, que interpreten estas normas para hallar normas implícitas entre y debajo de las explícitas. Para nosotros, la integridad es una virtud junto con la justicia, la equidad y el debido proceso, pero eso no significa que en cualquiera de las dos formas señaladas, la integridad es necesariamente o siempre, soberana entre las demás virtudes. La legislatura debería guiarse por un principio de integridad legislativo y eso explica porqué no debe promulgar estatutos diversificados sólo por su interés en la equidad. Sin embargo, los estatutos diversificados son una violación flagrante y fácilmente evitable de la integridad.

Integridad y coherencia

La integridad requiere que las normas públicas de la comunidad sean hechas y vistas, hasta donde sea posible, como que expresan un solo esquema coherente de justicia y equidad en la proporción correcta.

La integridad es cuestión de principios y no necesita ningún tipo de coherencia con la política.

La integridad posa la mirada sobre estas cuestiones de principio: el gobierno debe tener una sola voz sobre lo que son estos derechos y por lo tanto no negarlos a ninguna persona en ningún momento.