NORMAS JURÍDICAS, MANDATOS Y ÓRDENES

Variedades de imperativos

Una persona puede expresar el deseo de que otra haga o se abstenga de hacer algo. Cuando este deseo se expresa con la intención de que otra persona actúe de conformidad con el deseo expresado se está ante un modo imperativo.

Un ejemplo sería el caso de un asaltante que le dice al empleado del banco, entrégueme el dinero o disparo. Su nota distintiva que nos lleva a decir que el asaltante ordena al empleado, es que para asegurar el cumplimiento de sus deseos expresados, el primero amenaza con hacer algo que un hombre normal consideraría dañoso o malo.

Mandato, la situación simple en que se emplea la amenaza del daño y nada más que ella, para forzar la obediencia, no es la situación en que naturalmente hablamos de mandato. Esta palabra lleva consigo implicaciones muy fuertes de que existe una organización jerárquica de hombres, relativamente estable, en que el comandante ocupa una posición de preeminencia. Mandar es característicamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad.

La idea de un mandato con su muy fuerte conexión con la autoridad está mucho más cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por amenazas de nuestro asaltante.

El derecho como órdenes coercitivas

La forma más típica, incluso de una ley criminal (que de todas las variedades jurídicas es la que más se asemeja a una orden respaldada por amenazas), es general de dos maneras: indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Las directivas oficiales individualizadas, cara a cara, ocupan aquí un lugar secundario; si las directivas primarias generales no son obedecidas por un individuo particular, los funcionarios pueden recordárselas y exigirle que las acate, tal como hace un inspector de impuestos.

Primer característica: El control jurídico es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales. En un estado moderno se entiende que sus normas jurídicas generales se aplican a todas las personas que se encuentren dentro de sus límites territoriales.

Dictar normas jurídicas difiere de ordenar a los demás hacer cosas. Puede ciertamente ser deseable que las normas jurídicas sean puestas en conocimiento de aquellos a quienes se aplican, inmediatamente después de ser dictadas. Los que aluden a que las normas jurídicas están dirigidas a ciertas personas, quieren decir usualmente que éstas son las personas a quienes la norma particular se aplica, aquellas de quienes se exige un cierto comportamiento.

Segunda característica: en la situación del asaltante, no hay otra forma de relación de superioridad e inferioridad entre los dos hombres, salvo esta brevísima relación coercitiva. Las normas jurídicas sin embargo tienen en grado preeminente esta característica de permanencia o persistencia, porque son órdenes permanentes a ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas. Tienen perdurabilidad.

Tercer característica: aquellos a quienes las órdenes generales se aplican sustentan la creencia general de que probablemente a la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza, no sólo en la primera promulgación de la orden, sino continuamente hasta que la orden sea revocada o cancelada.

Debemos suponer que cualquiera sea el motivo, la mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas. Esto se llama hábito general de obediencia.

Cuarta característica: El sistema jurídico de un estado moderno está caracterizado por un cierto tipo de supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas. Dondequiera haya un sistema jurídico es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas será probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia. Esa persona o cuerpo debe ser internamente supremo y externamente independiente.

DIVERSIDAD DE NORMAS JURÍDICAS

Es patente que no todas las normas jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión del deseo de alguien como lo son las órdenes generales de nuestro modelo. Es obvio que las normas jurídicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente órdenes dadas a otros. Las diferencias entre las distintas normas que pueden observarse dentro de un sistema jurídico se dividen en tres grupos: el contenido de las normas, su origen y su ámbito de aplicación. Los sistemas jurídicos, sin excepción, parecen incluir normas que en relación con uno o más de esos tres aspectos difieren del modelo de órdenes generales.

El contenido de las normas jurídicas:

1. La ley penal cumple la función e establecer y definir ciertos tipos de conducta como algo que debe ser omitido o realizado por aquellos a quienes esa ley se aplica, cualquiera sean los deseos de éstos. La pena o sanción que las normas imputan a las infracciones o violaciones del derecho penal buscar crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades. Existe también alguna analogía entre tales órdenes generales y las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuyo objetivo primordial es resarcir a los individuos los daños sufridos como consecuencia de la conducta de otros.

2. las reglas jurídicas definen la manera de realizar contratos, celebrar matrimonio u otorgar testamentos válidos, no exigen que las personas actúen de modos determinados. Tales normas no imponen deberes u obligaciones, en lugar de ello, acuerdan a los particulares facilidades para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo de derecho. Es uno de los grandes aportes del derecho a la vida social. Por ejemplo, al otorgar nuestro testamento se puede cumplir o no con lo establecido, si no se cumple el documento no será un testamento válido, será un acto nulo. Pero la falta de cumplimiento no es una infracción o violación de una obligación o deber, ni un delito, simplemente carece de status jurídico.
Estas reglas que confieren potestades a los particulares pueden agruparse en tipos diferenciables

a) relativas a la capacidad o condición personal mínima que deben tener aquellos que ejerciten una potestad

b) la forma y manera en que la potestad ha de ser ejercida

c) delimitar la variedad o el plazo máximo o mínimo de duración, de las estructuras de derechos y deberes que los individuos pueden crear mediante tales actos jurídicos.

3. una clase adicional de normas que confieren potestades jurídicas son aquellas que confieren potestades públicas u oficiales y no de naturaleza privada. Son por ejemplo aquellas normas en las que se basa el funcionamiento de un tribunal. El objeto de ellas es definir las condiciones y límites bajo los cuales las decisiones de determinados funcionarios serán válidas. Si una decisión se revoca por falta de jurisdicción por ejemplo, el problema no es lo dicho o resuelto por el juez, si no el hecho de que ese juez lo haya dicho o resuelto.

Existen puntos de semejanza entre las reglas jurídicas de los tipos que hemos distinguido. En ambos casos las acciones pueden ser criticadas o valoradas con referencia a las reglas como jurídicamente correctas o incorrectas. Tanto las reglas que confieren potestad para otorgar un testamento, como la regla del derecho penal que prohíbe el robo bajo pena, constituyen pautas o criterios de conducta para apreciación crítica de acciones determinadas. Mientras que las reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que confieren potestades son fórmulas para la creación de ellos.

La nulidad como una sanción

La nulidad que sobreviene cuando no es satisfecha alguna condición especial para el ejercicio de la potestad. La nulidad en muchos casos puede no ser un mal para la persona que no ha satisfecho alguna condición exigida (un juez puede no tener interés material en la validez de resolución o ella puede serle indiferente). La nulidad no puede por razones más importantes, ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe.

Si el no cumplimiento de una condición no trajera aparejada la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera como regla no jurídica. De la regla penal en cambio si puede decirse. El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes.

Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas

Kelsen dice “el derecho es la norma primaria que establece la sanción”. Lo que ordinariamente es concebido como el contenido del derecho, destinado a guiar la conducta de los ciudadanas ordinarios, no es más que el antecedente de una regla que no está dirigida a ellos sino a los funcionarios, a quienes les ordena aplicar ciertas sanciones si se han dado determinadas condiciones. Todas las normas genuinas según este modo de ver son órdenes a los funcionarios para que apliquen ciertas normas, del tipo: “si se hace, omite u ocurre algo del género X, entonces aplique una sanción del genero Y”.

La concepción original del derecho como consistente en órdenes respaldadas por amenazas de sanciones que han de aplicarse cuando las órdenes son desobedecidas. En lugar de ello, la concepción central es ahora que las órdenes están dirigidas a los funcionarios para que apliquen sanciones. La concepción original del derecho, como órdenes respaldadas por amenazas dirigidas a los ciudadanos ordinarios, es preservadas por lo menos para aquellas reglas que se refieren primordialmente a la conducta de los ciudadanos y no simplemente a los funcionarios.

La única diferencia es que en la versión mas moderada las reglas que confieren potestades son representadas por los antecedentes o cláusulas condicionantes que ordenan hacer algo a los ciudadanos ordinarios, bajo amenazas de sanciones y no meramente como las cláusulas condicionantes de directivas a los funcionarios para que apliquen sanciones. Ambas versiones hacen de la sanción un elemento centralmente importante y ambas fracasan si se demuestra que es perfectamente concebible el derecho sin sanciones.

La deformación como precio de la uniformidad

Solo cuando el derecho es transgredido y esta función primaria fracasa, toca a los funcionarios identificar el hecho de la transgresión e imponer la sanción amenazadas. Los miembros de la sociedad tienen que descubrir las reglas a su riesgo y adecuar su conducta a ellas, en este sentido, se aplican las reglas a si mismos, aunque la sanción adosada a la regla les proporciona un motivo para dicha adecuación.

Para comprender el derecho es muy importante ver cómo lo administran los tribunales cuando llega el momento de aplicar sus sanciones. Las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales, que representan provisiones vitales, pero no obstante ello accesorias para las fallas del sistema. Han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales.

Si consideramos a todas las normas jurídicas simplemente desde el punto de vista de las personas a quienes se imponen los deberes y reducimos todos los otros aspectos de ellas al status de condiciones más o menos elaboradas de la incidencia de los deberes sobre aquellas, resultará que elemento que, por lo menos, son tan característicos del derecho como lo es el deberes, y tan valiosos para la sociedad como éste, serán tratados como algo meramente subordinado. Las reglas que confieren potestades privadas, para ser entendidas, tiene que ser consideradas desde el punto de vista de quienes ejercen dichas potestades. Aparecen entonces como un elemento adicional introducido por el derecho en la vida social, por encima del elemento de control coercitivo. Esto es así porque la posesión de estas potestades jurídicas hace que el ciudadano particular que, si no hubiera tales reglas, sería un mero soporte de deberes, se convierta en un legislador privado.

Porque la introducción en la sociedad de reglas que habilitan a los legisladores para reformar y crear reglas de deber, y a los jueces para determinas cuándo estas últimas han sido transgredidas, es un avance tan importante para la sociedad como la invención de la rueda.

El ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación de una norma jurídica es siempre una cuestión de interpretación del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse aquellos que lo dictaron, y por supuesto, hoy se aprueban muchas leyes que imponen obligaciones jurídicas a sus autores. La legislación puede perfectamente tener tal fuerza auto- obligatoria.

Prometer es decir algo que crea una obligación para el promitente: para que las palabras tengan este tipo de efecto, tiene que existir reglas que establezcan que si se usan palabras por personas apropiadas en ocasiones apropiadas, quienes las usen están obligados a hacer las cosas que ellas designan.

La elaboración de una ley, como una promesa, presupone la existencia de ciertas reglas que rigen el proceso, hay palabras que proferidas o escritas por las personas calificadas, siguiendo el procedimiento específico, crean obligaciones para todos aquellos que se encuentran dentro del ámbito explícita o implícitamente designado por dichas palabras.

Modos de origen

La sanción de una ley, al igual que el dar una orden, es un acto deliberado de origen cierto. Aquellos que toman parte en la legislación se valen conscientemente de un procedimiento para crear derecho.

Costumbre: una costumbre solo es derecho si pertenece a una clase de costumbres que es reconocida como derecho por un sistema jurídico particular. La costumbre no es una fuente de derecho muy importante en el mundo moderno, por lo común, es una fuente subordinada, en el sentido de que la legislatura puede, mediante una ley, privar a una regla consuetudinaria de status jurídico.

El papel desempeñado por el soberano en la concepción del derecho del derecho como órdenes coercitivas, es el de elegir a un subordinado para que de ordenes en su nombre, o hacerlo el mismo. Sus órdenes pueden ser tácitas, el puede sin dar una orden expresa, significar sus intenciones de que los súbditos hagan ciertas cosas no interfiriendo cuando sus subordinados dan órdenes a éstos y los castigan si las desobedecen.

Reconocimiento jurídico: mientras los tribunales no las aplican en casos determinados, tales reglas son simples costumbres y no son en modo alguno derecho. Cuando los tribunales las usan y con arreglo a ellas dictan órdenes que son aplicadas, esas reglas reciben reconocimiento jurídico.

Conclusiones: hay variedades de normas jurídicas. No imponen deberes sino que ofrecen facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos, dentro de la estructura coercitiva del derecho. Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho. Una característica típica del derecho consiste en la fusión de tipos diferentes de reglas.

SOBERANO Y SUBDITO

La doctrina del soberano afirma que en toda sociedad humana donde hay derecho, por debajo de la variedad de formas políticas, tanto en una democracia como en una monarquía absoluta, habremos de hallar, en última instancia, esta relación simple entre súbditos que prestan obediencia habitual y un soberano que no presta obediencia habitual a nadie. Cuando estructura aparece podemos decir que la sociedad junto a su soberano es un estado independiente único y podemos hablar de su derecho.

Dos puntos de importancia: el hábito de obediencia, que es cuanto se requiere de parte de aquellos a quienes se aplican las normas, y la posición del soberano respecto del derecho, porque este mismo crea derecho para los demás y les impone deberes jurídicos o limitaciones, a la par que se dice que él es jurídicamente ilimitado e ilimitable.

Habito de obediencia y la continuidad del derecho

Decir que una persona tiene un hábito implica que esa persona ha venido haciendo esto durante algún tiempo considerable y es probable que reitere esa conducta.

Cada individuo sólo necesita obedecer, y mientras la obediencia es regular, nadie en la comunidad necesita tener o expresar opinión alguna de si su propia obediencia o de los demás es en algún sentido correcta, propia, o legítimamente exigida. Esta unidad está constituida por el hecho de que sus miembros obedecen a la misma persona, aún cuando puede no tener opiniones sobre si es correcto hacerlo.

Sólo después que sepamos que sus órdenes han sido obedecidas durante algún tiempo, podremos afirmar que se ha establecido un hábito de obediencia, entonces podremos decir de cualquier orden posterior que ella es ya derecho tan pronto se la dicta y ante de ser obedecida.

Es característico que un sistema jurídico asegura ola continuidad interrumpida del poder de creación de derecho mediante reglas que sirven de puente en la transición de un legislador a otro: ellas regulan la sucesión por adelantado, designan o especificando en términos generales los requisitos o condiciones para ser legislador y el modo de determinar quién lo es.

La idea de obediencia habitual fracasa de dos maneras diferentes:

- en primer lugar los simples hábitos de obediencia frente a órdenes dadas por un legislador no pueden conferir al nuevo legislador ningún derecho a suceder al anterior y a dar órdenes en su reemplazo.

- En segundo lugar, la obediencia habitual al legislador anterior no puede por sí sola hacer probable que las órdenes del nuevo legislador serán obedecidas o fundar una presunción en tal sentido. Para que en el momento de la succión existan aquel derecho y esta presunción, tiene que haberse dado de algún modo en la sociedad, durante el reinado del legislador anterior, una práctica general más compleja que cualquier prácticaà la aceptación de la regla según la cual el nuevo legislador tiene título a suceder.

Hay un punto de semejanza entre las reglas sociales y los hábitos: en ambos casos la conducta de que se tata tiene que ser general, aunque no necesariamente invariable, esto significa que la mayor parte del grupo la repite cuando surge la ocasión. Hay tres diferencias salientes:

1- para que el grupo tenga un hábito basta con que su conducta converja de hecho

2- cuando existen tales reglas, no sólo se hace de hecho esa crítica sino que las desviaciones respecto del modelo o pauta son aceptadas generalmente como una buena razón para formularla. El enunciado de que en un grupo hay una cierta regla es compatible con la existencia de una minoría que no sólo transgrede la regla, sino que además se rehúsa a considerarla como una pauta o criterio de conducta.

3- El aspecto interno de las reglas à cuando un hábito es general en un grupo social, esta generalidad no es mas que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo.

La aceptación de una regla por la sociedad en un determinado momento no garantiza su existencia continuada. Puede haber una revolución, la sociedad puede dejar de aceptar la regla. El enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar presupone la existencia en el grupo de la regla según la cual tiene este derecho. El sucesor tiene derecho a legislar aun antes de que comience a hacerlo y el enunciado fáctico de que probablemente recibirá la misma obediencia que recibía su predecesor.

Los funcionarios del sistema reconocen explícitamente aquellas reglas fundamentales que confieren autoridad legislativa: los legislador, cuando dictan normas de acuerdo con las reglas que los facultan a dictarlas, los tribunales cuando identifican como normas a ser aplicadas por ellos las dictadas por personas así facultadas y los expertos, cuando guían a los ciudadanos comunes por referencia a las normas dictadas de esa manera.

La persistencia del derecho

Una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. La fuente u origen de una norma fue el acto legislativo de un soberano del pasado, su status presente como derecho se debe a su reconocimiento como tal por el soberano de hoy. Este reconocimiento no asume la forma de una orden explícita, como en el caso de las leyes dictadas por los legisladores de hoy, sino de una expresión tácita de la voluntad del soberano.

Nada hay que distinga el status jurídico de una ley del soberano actual de una ley no derogada de un soberano anterior.

Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa

El soberano crea derecho para sus súbditos, y lo crea desde afuera. No hay y no puede haber límites jurídicos a su potestad de creación del derecho. La potestad jurídicamente ilimitada del soberano pertenece a éste por definición: la teoría afirma simplemente que sólo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo las órdenes de otro legislador a quien obedeciera habitualmente; en tal caso el primero ya no sería soberano. Si lo es, no obedece a ningún otro legislador y por lo tanto, no puede haber límites jurídicos a su potestad legislativa. En toda sociedad donde hay derecho hay un soberano con esos atributos.

La teoría no sostiene que no hay límites al poder del soberano sino, que no hay límites jurídicos al mismo.

Si sigue la forma requerida, no hay materia sobre la que no pueda legislar.

Crítica: La existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurídicas, no es una condición o presupuesto necesario de la existencia del derecho. Aquí tenemos legislaturas pero muchas veces la potestad legislativa suprema dentro del sistema está muy lejos de ser ilimitada. Una constitución escrita puede restringir la competencia de la legislatura no simplemente al especifica la forma y manera de la legislación, sino al excluir por completo ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa.

Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no lo hace imponiendo a aquella el deber de no intentar legislar de ciertas maneras, en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula. No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas.

El soberano detrás de la legislatura

Para poder mantener la teoría de que dondequiera que hay derecho hay un soberano no susceptible de limitación jurídica, es menester buscar tal soberano detrás de la legislatura jurídicamente limitada.

Hay muchos métodos diferentes de proteger las cláusulas de una constitución frente a los actos de la legislatura.

Cuando la constitución impone limitaciones jurídicas a los actos normales de la legislatura suprema, ellas pueden o ser inmunes a ciertas formas de modificación jurídica. Esto depende de la naturaleza de la cláusula que la constitución contenga respecto de su propia reforma. La mayor parte de las constituciones incluyen un amplio poder de enmienda a ser ejercido ya por un cuerpo distinto de la legislatura ordinaria, ya por los miembros de ésta usando un procedimiento especial.

Cuando la legislatura está sometida a limitaciones que pueden ser eliminadas por los miembros de ella actuando de acuerdo con un procedimiento especial, es posible sostener que la legislatura puede identificada con el soberano no susceptible de limitaciones jurídicas. Los casos difíciles para ésta son aquellos en que las restricciones a la legislatura pueden ser eliminadas mediante el ejercicio de una potestad de enmienda confiada a un cuerpo especial, o cuando las restricciones están completamente fuera del alcance de toda potestad de enmienda.

La diferencia entre un sistema jurídico en el que la legislatura ordinaria está libre de limitaciones jurídicas y otros en que ella está sometida a tales limitaciones, se presenta simplemente como una diferencia entre la manera en que el electorado soberano decide ejercer sus potestades soberanas. Aquí puede considerarse al electorado como una legislatura extraordinaria y ulterior, superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto, los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aquí es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica.

Debe hacerse una distinción entre los miembros de la sociedad en su condición privada de individuos y las mismas personas en su condición oficial de electores o legisladores.

EL DERECHO COMO UNIÓN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Un nuevo punto de partida

1- Aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales las que más se parecen a órdenes respaldadas por amenazas tales leyes difieren de dichas órdenes en un aspecto importante; que por lo común también se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros.

2- Hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades para decidir o para crear o modificar relaciones jurídicas.

3- Hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen por que ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita.

4- La persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.

El artificio para reconciliar el carácter auto obligatorio de la legislación con la teoría de que una ley es una orden dada a otros, fue considerar a los legisladores, cuando actúan en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada.

La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría a saber las ideas de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la idea de regla.

La idea de obligación

La teoría del derecho como órdenes coercitivas partía de la apreciación perfectamente correcta del hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace obligatoria. La obligación jurídica consiste en esta situación a escala: alguien tiene que ser el soberano habitualmente obedecido y las órdenes tienen que ser generales. En tales casos, la perspectiva de lo que podría sucederle al agente si desobedece hace que algo que en otras circunstancias hubiera preferido hacer, resulte una acción menos preferible.

Se presentan dos elementos adicionales: un daño comparativo y cálculo razonable de probabilidad.

El enunciado de que alguien se vio obligado a hacer algo lleva implícita la noción de que realmente lo hizo.

Es crucial para la comprensión de la idea de obligación advertir que en los casos individuales el enunciado de que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a causa de la desobediencia pueden no coincidir.

El enunciado de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica sin duda alguna la existencia de una regla, sin embargo no siempre es el caso que cuando existen reglas, la conducta requerida por ella es concebida en términos de obligación.

Se dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad es insistente y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande.

La insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones.

Las obligaciones y deberes característicamente implican sacrificio o renuncia, y la constante posibilidad de conflicto entre la obligación o deber y el interés es, en todas las sociedades, uno de los lugares común del jurista y el moralista.

Es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta o como un miembro del grupo que las acepta y que las usa como guías de conducta. Podemos llamar a estos puntos de vista, el punto de vista externo y el interno, respectivamente. Es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía por reglas jurídicas consiste en cualquier momento dado, en una tensión entre quienes aceptan las reglas y cooperan con su mantenimiento y la de otras personas que rechazan las reglas y las consideran desde el punto de vista externo como signos de un posible castigo.

Elementos del derecho

Una estructura de reglas primarias de obligación para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas, hay ciertas condiciones que tienen que estar satisfechas:

1- que las reglas tienen que restringir de alguna manera el libre uso de la violencia, el robo y el engaño

2- los que rechazan las reglas solo pueden ser una minoría.

En primer lugar las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que serán simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta separados sin ninguna marca común identificatoria. Si surgen dudas sobre cuáles son las reglas o sobre el alcance preciso de una regla determinada, no habrá procedimiento alguno para solucionar esas dudas. Podemos llamar a este defecto de la estructura social simple de reglas primarias su falta de certeza.

Un segundo defecto es el carácter estático de las reglas.

Tercer defecto es la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas.

El remedio para cada uno de los tres defectos principales de esta forma más simple de estructura social consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de un tipo diferente.

La forma más simple de remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias, es la introducción de lo que llamaremos una regla de conocimiento, que especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que éste ejerce.

El remedio para la cualidad estática consiste en la introducción de reglas de cambio. La forma más simple de tal regla es aquella que faculta un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo o de alguna clase de hombres que forman parte de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores.

El tercer complemento del régimen de reglas primarias usado para remediar la insuficiencia de presión social difusa que aquel ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria.