1)Antijuricidad. Concepto . Antijuricidad Formal y Antijuricidad Material.




Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico,
porque la anti normatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de
cualquier parte del derecho.


La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (anti normativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).


La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su desvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una
acción concreta
La Antijuridicidad Formal: es la violación de la norma penal establecida en el presupuesto
hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el código penal expresamente recoge. Por ejemplo el estado de necesidad (la legítima defensa, el hurto famélico, etc., CP, 11, 12, incisos 1 y 2).
La Antijuridicidad Material: es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico por una conducta antisocial y dañosa, aunque no siempre tipificada en los códigos penales. Por ejemplo la mendicidad que es un peligro porque puede generar robos.


Doctrinalmente se discute si la antijuridicidad tiene carácter objetivo o subjetivo, se sigue la
Teoría de que la antijuridicidad es objetiva porque es una oposición entre la conducta humanay las reglas del Derecho positivo. Estas dos últimas son objetivas



2) Teoría Objetiva y teoría mixta ( explicarlas) y pedía dentro de esta Causalismo, Finalismo, Funcionalismo Extremo Jackobs, y Funcionalismo atenuado Roxin. Teoría Conglobante Objetiva y teoria Sistemática Objetiva.
Las teorías mixtas buscan un sendero intermedio. Se busca conciliar lo mejor de las teorías ya mencionadas, y de esta forma obtener una teoría eclíptica intermedia superadora.

Estas teorías se basan en que la pena sirve para reprimir (retributiva) y también para prevenir delitos (relativas). La pena es una retribución del Derecho Penal contra quien se comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo por su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos.
Roxin sostiene que la pena tiene distintas finalidades según el momento en el que el estado ejerza el poder punitivo:
1° etapa: CULMINACIÓN PENAL. Tiene que ver con el momento en que la ley se sanciona, es decir que cuando el hecho delictivo todavía no se cometió, el fin de la pena es de prevención general positiva. Tiene un mensaje orientado a toda la comunidad tendiente a motivar el respeto a los valores que consagra el ordenamiento jurídico, es decir que la sociedad se comporte respetando y sin lesionar bienes jurídicos ajenos.

Cuando los hechos delictivos demuestran que tal finalidad no fue eficaz, entramos en la segunda etapa.

2° etapa: IMPOSICION. El poder punitivo tiene que ser ejercido en un caso concreto, en relación a un hecho concreto, y hacia un sujeto determinado responsable por el hecho delictivo. En este punto Roxin dice que tenemos el primer rasgo de carácter MIXTO, ya que la pena acá tiene una doble finalidad:

a) Procurar la prevención general positiva. Cuando se impone la pena, la magnitud de la misma no tiene que ser menor a las exigencias o demandas sociales como para que esa pena deje de ser seriamente tomada por la comunidad. Ya que si sucede eso la pena no va a alcanzar su finalidad motivadora, porque nadie se la va a tomar enserio.

b) La pena no debe sobrepasar el grado de culpabilidad expuesto por el autor al momento de cometer el hecho. Para graduar la culpabilidad del sujeto deben tenerse en cuenta los factores internos y por otro lado el daño ocasionado, y estas son dos características esenciales de la prevención especial positiva. La idea es evitar la arbitrariedad. Esta noción de culpabilidad es un rasgo característico de la teoría absoluta y retributiva de la pena.

3° etapa: EJECUCION DE LA PENA. Donde básicamente la condición es de prevención especial positiva. Por lo tanto en la etapa de ejecución domina la finalidad orientada a resocializar al reo, es decir que pueda reincorporarse a la vida social responsablemente, y con eso se procura que no vuelva a cometer un delito.

Es una teoría mixta porque tiene cuestiones de prevención general y prevención especial, además rescata un rasgo que surge como característico y fundamental en las teorías absolutas y retributivas de la pena, que es la noción de culpabilidad. Un límite máximo a la intensidad en el momento de la imposición de la sanción.

FINALISMO Postulados básicos

En primer lugar, distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: El primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón; mientras el segundo se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta dada. Ambos se complementan.
En segundo lugar, plantea la superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico, pues recoge un poco de cada una de ellas. En efecto, el jurista tiene que ir más allá del mundo conceptual del positivismo para buscar ideas trascendentes que confieran seguridad y universalidad a sus afirmaciones. Por eso Welzel diría “el legislador no es en manera alguna omnipotente, y está ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites es la misión de una tarea científica del derecho penal.
En tercer lugar, se plantea la existencia de estructuras lógico-objetivas las cuales han sido dadas de antemano al legislador fijándole los límites de su actividad creadora. Son “objetivas”, porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior; y “lógicas”, pues su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico
Existen dos estructuras lógico-objetivas, el concepto final de acción, con lo cual se enseña que la dogmática penal se ocupa del mismo concepto de conducta del cual parten las ciencias naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas les interesa la acción como un fenómeno sometido a las leyes causales, al derecho penal le importa la idea de finalidad presente en ella ; y el concepto de culpabilidad, entendida como la capacidad de autodeterminarse conforme a sentido.
En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurídica tiene como función ejercer el control y la crítica del derecho positivo, procurando analizar y definir las estructuras lógico objetivas a fin de que el legislador no incurra en contradicciones al regular el obrar humano.
En quinto lugar, sostiene que la autonomía ética del ser humano es un principio universalmente válido y permanente. Es esta autonomía la que hace posible al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idéntico en todas las transformaciones históricas.

Funcionalismo

Es aplicado actualmente en Alemania y su denominación proviene del influjo de las corrientes sociológicas con igual nombre, según las cuales la sociedad se contempla como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una “función” específica, lo cual permite la coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinámico.

Hasta entonces habían dominado esta nación europea tres corrientes, los positivistas haciendo énfasis en el derecho positivo; los neokantianos en consideraciones axiológicas (estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos) y los finalistas con elaboraciones ontológicas. A partir de los años 60, luego del auge del finalismo, se da paso a un periodo caracterizado por el predominio de una concepción mixta, dentro de cual podemos encontrar a las preocupaciones metódicas que hacen hincapié en el aspecto telológico ( el fin, el objetivo) , especialmente las llamadas racionalismo del fin o concepción funcional.

Vertientes del funcionalismo

Se pueden distinguir dos corrientes, una moderada y otra radical. La primera es defendida por ROXIN, quien plantea la necesidad de superar el dualismo metódico de Liszt entre dogmática y política criminal, de tal manera que aquella se enriquezca con los aportes de esta. Y ROXIN dice que, las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político criminal. Con esto busca acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto.

La otra postura radical es la abanderada por JAKOBS quien recogiendo las ideas de Luhmann y del neokantiano Lask, predica una simbiosis (asociación para aprovechar a cada uno) entre sociología y dogmática penal, acudiendo au un relativismo valorativo y a una concepción de la pena como prevención general.

Funcionalismo teleológico. Su principal exponente es Roxin, quien – como se vio en la clase pasada- tiene una teoría de la pena MIXTA, que a pesar de su nombre es predominantemente preventiva. (postura moderada).

Funcionalismo sistémico. Su principal exponente es Jacobs, y su teoría se llama Teoría de la Prevención general integradora, y esta significa que para Jacobs la finalidad de la pena es la reafirmación de la consciencia del derecho para estabilizar el sistema ejercitando el mantenimiento de la norma. (postura radical)

Existen algunos aspectos comunes que vinculan el pensamiento de ambos autores:

. Así el abandono de una dogmática de base ontológico-naturalista, en el cual el legislador debía atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar el ser del deber ser.

. Intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que permitan conformar un sistema abierto con un contenido racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas. Para ello utilizan el método teleológico funcional que incluye aportaciones axiológicas provenientes de la política criminal.



3) Principio de Irretroactividad de la ley penal en el derecho argentino y si existe alguna excepción ( ley mas benigna, Pro Homine art 2 cp) Se respondia articulo 2 cc, 2 cp , ( art 75,inc 22 y art 9 pacto san jose de costa rica)

Como se aplica la ley penal en el tiempo.

El principio general en esta cuestión consiste en que las leyes, cualquiera sea su materia, rigen para lo futuro; esto es, se aplican a los hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia. Por ejemplo, en el art. 5 del CCyC establece que, las leyes regirán después del octavo día de su publican oficial o del cual determinen.

La ley previa debe establecer los caracteres de la tipicidad y la pena. Esto es lo primero que aparece en el tiempo. Luego lo segundo que aparece en el tiempo es el hecho, la acción u omisión, cual debe estar exteriorizada; en tercer lugar, debe aparecer el juicio previo, garantía de que se va a hacer un proceso para determinar si va a ser culpable o no, y en el primer caso recién se colocara la pena.

La irretroactividad de la ley penal reconoce una única excepción basada en la aplicación retroactiva o ultra activa (esto último ocurre cuando se la aplica pese a haber sido derogada) de la misma con relación a un hecho concreto si en ese caso puede ser considerada como ley más benigna en comparación con la vigente al tiempo de comisión del hecho. En este sentido, el art. 2 CPA (código penal) prescribe que “...Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho...”

Zaffaroni indica que se debe entender por ley más benigna aquélla que habilita un menor ejercicio del poder punitivo. En otras palabras, ello sucede cuando la comparación de los textos legales implicados permite concluir que con relación al caso planteado uno de ellos favorece la situación del sujeto activo. Y esto puede ocurrir desde varias perspectivas: incluir mayores exigencias o recaudos en la descripción de la conducta prohibida; agregar nuevas causas de justificación o de inculpabilidad, reemplazar una pena por otra menos gravosa para la persona; disminuir el monto de la pena, en el caso de penas graduables en tiempo o dinero; acortar el plazo de prescripción de la acción penal; etc. Una recta interpretación de este principio exige aplicar la ley más benigna de entre todas las que han regido el caso desde que se cometió el delito hasta que el momento en el que se extinguieron o agotaron todos los efectos de la sentencia condenatoria.

El principio que impone la aplicación de la ley más benigna posee rango constitucional, ya que aparece regulado en el art. 9 último párrafo de la CADH que, a su vez, integra expresamente nuestro sistema constitucional por vía del art. 75 inciso 22 CN.



4) Fallo Vertbisky Hechos y las disidencias. que teoría de la pena se aplica.

La pena privativa de la libertad en cualquiera de sus vertientes o matices no debe significar la pérdida de la dignidad de la persona q la sufre. Lo q constituye un imperativo constitucional derivado de la manda contenida en el art 18 parte final de la CN y de las disposiciones similares de los tratados sobre DDHH. En cuanto a los antecedentes del caso, el sr Horacio Verbitsky, en su carácter de representante legal del CELS, presentó ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de BSAS, una acción de HABEAS CORPUS COLECTIVA Y CORRECTIVA a favor de todas las personas privadas de la libertad y detenidas en establecimientos policiales superpoblados de la provincia de BSAS y, por lo tanto, en claras condiciones de hacinamiento (superpoblación) y demás circunstancias violatorias de la dignidad humana. Esta acción fue promovida el 15-11-2001.
Esta acción de HABEAS CORPUS es rechazada por dicho tribunal. Por lo tanto luego la CELS impugnó dicho rechazo ante la SCJBA, quien declaró la inadmisibilidad de los recursos extraordinarios utilizados para intentar llegar a esa instancia. Consecuentemente la CELS impugnó dicha decisión ante la CSJN, abriéndose dicha instancia EXTRAORDINARIA.
VOTOS EN DISIDENCIA:
PARCIAL: FAYT. Discrepa con la mayoría del Tribunal en cuanto a cuál es el alcance de la jurisdicción apelada q le compete a la Corte en este caso concreto, teniendo en cuenta el contenido de la resolución q llega recurrida a su jurisdicción.
TOTAL: ARGIBAY Y BOGGIANO: La primera, Sus discrepancias tienen que ver con la improcedencia de utilizar como marco normativo obligatorio para la provincia al Código Procesal Penal de la Nación, entendiendo que ello conlleva un serio menoscabo al principio federal adoptado por el art. 1º de la Constitución Nacional, ya que “… fuera del respeto a la Constitución y leyes federales, las provincias no pueden ser obligadas a seguir los criterios legislativos del Congreso Nacional en un tema que no ha sido delegado por las provincias, como lo es, la regulación de la excarcelación y la prisión preventiva …”. Por otra parte entiende que ese uso de la normativa federal significa un desvío del principio democrático, pues le atribuye a la voluntad legislativa del Congreso Nacional un alcance y efecto ausentes en el proceso deliberativo que precedió a la sanción de ese código.
Y el Juez Antonio Boggiano, se inclina por la desestimación de la queja, agregando una exhortación a que esos poderes provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias constitucionales, adopten las medidas necesarias para asegurar que las detenciones y las condenas de las personas no conlleven lesión adicional a sus derechos humanos.
Y, para finalizar en cuanto a las teorías de la pena, este fallo estaría refiriendo a la de PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA, puesto q tiene como fin la reinserción social del reo en la sociedad, lo q sería imposible de lograr sin condiciones encaminadas a tal fin.
Así el fallo de la Corte sostiene:
a) que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, receptadas por la ley nacional nº 24.660, son las pautas fundamentales a las que debe ajustarse toda detención.
b) Disponer que la SCJBA, a través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos.
c) Instruye a la totalidad de las instancias jurisdiccionales penales de la provincia de Buenos Aires para que hagan cesar toda situación de agravamiento de la detención que conlleve un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro “…susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal …”
d) Exhorta a la Provincia a que adecue su legislación procesal y de ejecución penal a los estándares constitucionales e internacionales.