CAPITULO 3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Acepciones de la palabra Administración

Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz “Administración”.

Ø Sentido etimológico.

Para algunos, administrar proviene del latín: de “ad” y “ministrare”, que significa “servir a”. Otros autores consideran que proviene de “ad manusltrahere” lo que implica “manejar, gestionar, traer a la mano”. Este sentido pone de resalto el carácter de que una actividad subalterna o subordinada.

Ø Sentido vulgar.

Nos referimos al sentido común. Administrar es cuidar algo, dirigirlo, manejarlo, para conducirlo a un fin. Se utilizan la voz con dos alcances diferentes: uno que comprende lo material, así el comerciante administra su negocio, otro más amplio, el sacerdote administra los sacramentos.

Ø Sentido jurídico.

Se lo utiliza tanto por el derecho publico cuanto por el privado, por cierto que con diferencias. En aquel se lo utiliza para referirse a sujetos o actividades, pero para referirse a un subsistema jurídico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurídico, aquel que trata la “autoadministración del Estado”. Encontramos varios significados de “administración”:

a) Las concepciones objetivas. Hace referencia actividades que son independientes de la naturaleza o condición del sujeto que la realiza. Se hace referencia así, a lo que el Estado hace o debe hacer.

b) Administración desde el punto de vista formal. Hace referencia a la manera como el sistema jurídico regula la organización de ciertas “personas” y la forma de realizar determinadas actividades. Según esta concepción, se hace referencia a un cierto sector del orden jurídico.

c) Criterio subjetivo u orgánico. Atiende a los órganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones administrativas. Desde este criterio podemos encontrar dos corrientes diferenciables: 1) la orgánica, que ubica ala Administración como parte de la organización estatal, en la cual un sujeto jurídico ha sido calificado por el legislador de administrativo; 2) la personalista, q atiende a la existencia de una o varias personas administrativas.

d) Criterios mixtos. La gran mayoría de los autores combinan distintos criterios, ejemplo VEDEL y GARRIDO FALLA combinan los criterios orgánico y jurídico-formal. Tanto PRAT como LASO siguen los tres criterios: subjetivo, objetivo (finalista) y jurídico-formal.

2. La administración en el Estado policía.

El príncipe decidía y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas las funciones del Estado. No tenia limite en su acción, ya que su responsabilidad se concebía frente a Dios y a su conciencia. El príncipe como no podía lleva llevar a cabo todas las actividades, tenia que delegar en diversos funcionarios nombrados por el, a cuyo efecto fijaba la competencia de los mismos por medio de instrucciones detalladas. Las decisiones podían ser reformadas o anuladas por vía jerárquica ordinaria, lo hacia directamente el príncipe, abocándose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los funcionarios. En el Estado de policía la Administración carecía de límites jurídicos y el particular carecía de acción para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.

El príncipe había ejercido durante mucho tiempo el poder judicial supremo en su territorio. El uso abusivo del mismo, dio lugar a que se produjeran cambios. Se reconoció que en materia de justicia, no podía existir una intervención semejante. De allí que la justicia civil y la penal obtuvieran una situación particular y diferente a la que correspondía a la Administración. Las autoridades judiciales formaron un centro de poder propio e independiente, lo suficiente fuerte para realizar, el Derecho y hacer cumplir sus decisiones. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles, penales y procesales. La Administración no se halla vinculada a ninguna ley de este tipo, ya que concentra las facultades de legislar y ejecutar.

3. El Fisco.

En el estado policía, existía un derecho que aplicaba la justicia, pero como no había un verdadero derecho administrativo como protección de los administrados, era necesario buscar la forma de proteger a los mismos contra los excesos del Estado. Este proceso se resolvió gracias a la teoría del Fisco.

Al Fisco pertenecían los bienes destinados a la realización de los fines del >estado, tenia ingresos especiales y gozaba de ciertos privilegios de Derecho Civil y de Derecho procesal. El fisco aparecía equiparado al hombre común ordinario que administraba sus bienes, hallándose sometido al Derecho Civil, dependiendo de la jurisdicción civil y representando al Estado en que todos lo a untos civiles concernientes al patrimonio publico. En el Estado policía existían dos personas morales distintas: por una parte el fisco, vale decir el Estado considerando como sociedad de intereses pecuniarios o persona moral del derecho Civil, y por otra el Estado propiamente dicho, sociedad política, persona moral de Derecho Publico. El fisco es semejante a un hombre común, administrando su fortuna; esta sometido al Derecho Civil y depende de la jurisdicción civil. El estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene poder publico y el derecho general de ordenar. El fisco, como sujeto de derecho, esta sometido al Estado poder publico, el que le ordena, le impone cargas y le obliga a pagar como a los otros sujetos de derecho.

La solución fue la siguiente: mientras el estado no puede ser llevado ante los tribunales y el derecho Civil no le es aplicable, puede si, ser llevado al Fisco.

Como el príncipe no estaba sometido a los tribunales ni tampoco funcionarios, el particular podía acudir a los tribunales atacando al Fisco. Esta doctrina hizo posible, sin faltar a la lógica, otorgar efectos de derecho civil a loa actos de poder publico.

El fisco poseía bienes pero carecía de imperium, mientras que el estado carecía de bienes pero poseía el imperium. Es de señalar que la teoría del fisco aparece cuando los tribunales adquirieron independencia frente a la Administración.

4. La administración en el Estado liberal de derecho.

El estado de derecho es aquella forma en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los particulares mediante el sometimiento de la Administración a la ley.

Nos encontramos frente a una Administración abstenciosa, que restringe hasta su máxima expresión sus actividades. El Estado realiza actividades jurídicas por medio de las cuales se persiguen los llamados fines esenciales del estado, la conservación del orden publico. Y esta actividad será la única que los particulares tengan derecho a exigir.

El estado de derecho implico la división de los poderes y el principio de sumisión de la Administración a la ley, sujetando tanto a aquella como el órgano judicial al imperio de la misma y se establecieron límites fijos de la actividad administrativa en relación solo con los derechos de la libertad.

5. La Administración en el estado social de derecho.

Frente al Estado liberal de Derecho surgió el estado social de Derecho, el centro de gravedad va a situarse en los derechos públicos subjetivos, pero no persiguiendo únicamente el mantenimiento del orden publico, sino incluyendo entre sus fines, la realización de una serie de actividades a favor de los particulares. El Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con una previa idea de justicia. Uno de los mecanismos mas eficaces para conseguir esa repartición esta constituido por los impuestos.

La Administración intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban moviéndose dentro de los limites que marcara el derecho privado. Era necesaria la aparición d una rama del Derecho en la que se conjugasen las prerrogativas de la Administración con las garantías de los particulares, y esta rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.

Características de la Administración moderna trae consigo una modificación en la estructura d la organización administrativa y un cambio en la actuación de la misma. En cuanto a la modificación de la estructura de la organización administrativa, ellas se ponen de manifiesto en los siguientes conceptos y elementos:

Ø Aumento del numero de ministerios

Ø Descentralización y desconcetrnacion

Ø Aumento del numero de funcionarios públicos en proporciones tales que ha llegado a veces a considerase el Estado de nuestros días como un Estado burocrático

Ø La necesidad de que esta Administración cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen a un movimiento de reforma de la Administración Publica que tiene a adecuar la estructura de la misma a las finalidades que se le encomiendan.

En el Estado liberal la Administración se llama ordenadora. Tenia que mantener el orden publico. Mientras que la Administración moderna o sea en el estado social de derecho debe considerarse como conformadora del orden económico y social.

6. Limites a la actividad de la Administración.

La Administración debe desarrollar su actividad dentro del ordenamiento jurídico establecido y deben reconocerse límites a la actividad de la Administración. Los límites pueden referirse a la esfera en que la Administración debe ejercer su actividad, a los efectos de satisfacer el interés publico. Se tratara de limites jurídicos establecidos por la ley, pero en ocasiones la ley resulta insuficiente para fijar la conformidad y congruencia de la actividad administrativa respecto al interés publico que ha de satisfacer, de donde surge la necesidad de que las normas jurídicas sean integradas por normas no jurídicas, técnicas y políticas.

Actuando dentro de su esfera, la Administración puede hacer valer sus pretensiones hacia los particulares, a los efectos de la satisfacción de los intereses públicos. Dentro de su esfera, los particulares, pueden exigir prestaciones a la Administración para la satisfacción de sus intereses individuales amparados por el Derecho, o sea cuando el orden publico establece limitación a la Administración en beneficio de los mismos.

El Derecho regula como actúa la Administración dentro de su esfera para satisfacer sus finalidades. De allí que exista una serie de normas que se llaman instrumentales y que regula los momentos fundamentales de la actividad administrativa, que son la organización, el contenido y el procedimiento.

7. Actividad reglada y discrecional de la Administración.

Es actividad reglada de la Administración la que debe sujetarse a los textos legales que la limitan. Como el legislador no puede prever todos los supuestos que pueden presentarse en el ejercicio de la actividad administrativa. La administración desarrolla, al lado de la actividad reglada, una actividad discrecional que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulen su actividad.

Si la ley ha reglado el contenido del acto, la Administración debe proceder en la forma que haya señalado el legislador, su actividad se dirá que esta vinculada. O reglada. Puede ocurrir que en otras oportunidades, frente a determinadas circunstancias de hecho, la administración este en libertas de tomar una u otra decisión, y a tales efectos su conducta no le esta señalada previamente por el legislador. Se dice que la eficacia, conveniencia u oportunidad, esta dejado a la libre apreciación de la Administración. En algunos casos la ley establece la oportunidad o la conveniencia del contenido del acto, caso en que existe actividad reglada y en otros es la Administración la que aprecia este extremo. En este supuesto se habla de actividad discrecional.

Las facultades de un órgano están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta, una conducta determinada que el órgano debe seguir, o sea cuando se establece previamente por el orden jurídico que es lo que el administrador debe hacer en el caso concreto. Las facultades discrecionales del órgano le permiten cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra forma.

Es necesario dejar a la Administración cierta actividad discrecional. Esa necesidad deriva de la circunstancia de que es imposible al legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa.

8. Formas de regulación

La conducta de la Administración puede ser predeterminada de distinta maneras:

a) Regulación Directa: la norma prevé en forma expresa o implícita la conducta que debe seguir la administración.

b) Regulación Indirecta: la norma no reglamenta las condiciones bajo las cuales los administrados no pueden ser molestados por la administración. Regula el derecho de los particulares a que la Administración no interfiera su esfera de acción.

9. discrecionalidad administrativa y discrecionalidad técnica

En el caso de una discrecionalidad administrativa, la Administración, frente a las condiciones de hecho que dan origen al acto y que algunos doctrinarios llaman motivo y otros causa del acto, deberá adoptar una decisión teniendo en cuenta como guía los conceptos de oportunidad o conveniencia.

En el caso de una discrecionalidad técnica, la decisión de