Contratos administrativos: principios

El contrato como técnica de colaboración administrativa

El obrar administrativo requiere de colaboración voluntaria en forma amplia, por un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa daría lugar a una carga pública.

El contrato es una de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas, etc.

Ese sentido de colaboración implica dobles consecuencias: una a cargo del contratista, que exige el máximo de esfuerzo; y otro a cargo de la Administración, en cuanto al auxilio del contratista.

El contrato y la unidad de derecho

La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos sectores del ordenamiento jurídico. El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa “acuerdo de voluntades generador de obligaciones”. Existe un régimen jurídico unitario regulador de todos los contratos que se celebren en el ejercicio de la función administrativa.

Régimen jurídico único

El régimen es uno y único por:

- Personalidad única del Estado: el Estado tiene una sola personalidad (pública), aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado.

- Regulación jurídica de la Administración: en los acuerdos contractuales de la Administración no es posible establecer terminalmente el límite donde deja de aplicarse el derecho público y comienza a regir el privado.

- Inexistencia de los actos privados de la Administración: si bien en determinados casos se aplica el derecho privado al objeto del acto, o a la relación jurídica emergente, ello no justifica sostener que tal acto sea privado, pues siempre habrán de regirse por el derecho público los demás elementos (competencia, voluntad, motivación, etc.)

- Elementos del acto y del contrato administrativo: los actos emanados de órganos administrativos están siempre regidos en cuanto a su competencia, procedimiento, voluntad y forma, por el derecho administrativo, y solo excepcionalmente el objeto puede en parte estar regido por el derecho privado.

- Régimen jurídico aplicable: es predominantemente del derecho público.

- Jurisdicción: no existen diferencias.

- Medios administrativos de impugnación: tratándose de la Administración centralizada, desconcentrada y descentralizada, no existe norma que excluya este recurso.

- Contrato de la Administración: Los contratos del Estado están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.

Concepto y elementos

Es un acuerdo creador de relaciones jurídicas.

La caracterización del contrato resulta de:

· EL objeto del contrato constituye los fines de la Administración

· Requiere de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa.

· De las prerrogativas especiales de la Administración para su interpretación, modificación y resolución.

Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

- Declaración de voluntad comúnà requiere la voluntad concurrente del Estado (o de otro ente en ejercicio de la función administrativa) y un particular u otro ente público. Es un acto bilateral con manifestación de voluntad coincidente de las partes.

- Productora de efectos jurídicosàdetermina recíprocamente atribuciones u obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las partes.

- Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativaà de cualquiera de los 3 órganos.

- Y un particular u otro ente públicoàun particular (persona física o jurídica) u otro ente público (contrato interadministrativo)

Elementos

Al igual que en los actos administrativos: sujetos, voluntad, objeto y forma. Atañen a la existencia y validez del contrato.

Sujetos : partes del contrato. Es la Administración Pública en cualquiera de sus grados y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración.

Si el contratista es otro órgano o ente estatal o público no estatal, estaremos en presencia de contratos interadministrativos (el contrato tiene lugar entre dos entes de la Administración).

El contratista tiene siempre un propósito distinto al del Estado, relacionado con la colocación productiva de sus productos o actividad. Si el contrato se celebra entre 2 entes públicos no habrá voluntades opuestas y concurrentes, ni contrato, sino un acto complejo, una unión.

Ahora si existe un fin distinto (Ej. Prestación de servicio público), aunque sean dos entes estatales hablaremos de contrato interadministrativo.

Competencia y capacidad: integran el elemento del sujeto y atañen a la validez del contrato siendo la aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. En las entidades autárquicas y empresas del Estado, sus respectivas normas estatutarias establecen la competencia contractual. Entre las condiciones de competencia del órgano estatal debe incluirse la capacidad subjetiva del órgano y la capacidad de obrar en el sentido del Cód. Civil.

A) Capacidad jurídica del contratista: podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar. Las restricciones sobre la capacidad jurídica pueden ser: penales (procesados y condenados); económicas (quebrados, concursados, interdictos); administrativas (culpables de la recisión de contratos administrativos); éticas (funcionarios públicos).

B) Competencia de la Administración contratante: alcance. Se extiende a las siguientes facultades: aprobar y modificar pliegos de condiciones; suspender procedimientos de selección; adjudicar; acordar recepción definitiva; resolución y recisión contractual.

C) Órganos colegiados: la voluntad se forma por la concurrencia de más de un sujeto (acto colegiado), ya que las declaraciones de varios individuos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un solo órgano institución distinto de los agentes que lo integran.

D) Vicios en la capacidad y competencia: se rigen por las normas propias del acto (Administración), y por las normas del derecho privado (contratista particular).

Voluntad. Consentimiento: para que haya contrato se requieren dos voluntades validas y opuestas que concurran a su formación. EL consentimiento es la conjunción de la declaración de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes (común o negocial). Generalmente las clausulas están prefijadas por el Estado y se genera una “adhesión del administrado” sin discusión. Estas cláusulas de adhesión se caracterizan por estar pre-redactadas y por ser cláusulas para contratos en general.

a) Voluntad contractual tácita: el consentimiento puede ser expreso o tácito. Para los contratos administrativos el consentimiento de la Administración debe ser expreso, salvo que así haya sido pactado por las partes y se halle en vías de ejecución.

b) Aprobación o autorización administrativa o legislativa del contrato. Control.: en ciertos casos la voluntad contractual Administrativa requiere de una ley autorizante (autorización legislativa). Cuando se requiere la aprobación de otro órgano administrativo ara la perfección del contrato, la intervención del órgano superior completa la voluntad administrativa.

Objeto: es la obligación por la que se constituye. Tiene por contenido una prestación de dar, de hacer o no hacer, querida por las partes. Es decir, es la consecuencia de celebrar el contrato.

Los contratos de la Administración tienen por objeto una prestación que tiene por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de necesidades generales.

Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados pero sí de la Administración (ej. Bienes del dominio público). Durante la ejecución del contrato el objeto puede ser variado unilateralmente por la Administración. EL objeto debe ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito.

EL contrato ilícito por objeto puede ser: contrato ilegal (contrario a normas imperativas); contrato prohibido (contrario al orden público); y contrato inmoral (contra las buenas costumbres).

La causa o motivo de los contratos de la Administración debe ser siempre satisfacer un fin público. Cuando la ley exige esa motivación, su omisión provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute.

Forma: las formalidades son los recaudos para la celebración del contrato, las que podrán ser anteriores o concomitantes al mismo. Las formas, en cambio, es el modo concreto de cómo se materializa, exterioriza i instrumenta el vinculo contractual. Rige el principio de libertad formal, por el que se puede utilizar la forma que los interesados juzguen mas conveniente, aunque generalmente se requiere que sea escrita.

El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos señalar las siguientes formas: la manifestación reciproca de la voluntad; la notificación; la formalización escrita; la autorización o aprobación.

Caracteres y régimen jurídico

Formalismo: se supedita la validez y eficacia de los contratos al cumplimiento de las formalidades de forma y procedimientos de contratación, a través de una serie de actos preparatorios del contrato.

Prerrogativas de la administración: los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica entre las partes quedan subordinadas en el contrato administrativo. La libertad de las partes se ve limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista, la aprobación legislativa y la subordinación al objeto de interés público. EL contratista solo puede aceptar o rechazar las condiciones del contrato y las prerrogativas de la Administración manifiestan la desigualdad en la relación con los contratistas.

De esta forma existe una desigualdad jurídica, con una superioridad por parte de la Administración, quien además puede modificar el contrato cediendo el principio de inalterabilidad ante el “ius variandi”. La administración podrá: adaptar el contrato a las necesidades públicas (unilateralmente); ejecutar el contrato por sí o por un 3° en caso de incumplimiento o mora del contratista; y decidir unilateralmente la rescisión.

También existen en estos contratos cláusulas exorbitantes, derogatorias del derecho común e inadmisibles en los contratos privados. EN virtud de ellas, la Administración puede ejercer un control excepcional sobre el contratista. Podrán ser virtuales o implícitas; y expresas o concretas.

Derechos y obligaciones personales: en principio, los mismos son de carácter personal (intuitu personae) con la imposibilidad de ceder, transferir o negociarlos, salvo autorización o pacto expreso.

El contratista no podrá ceder o transferir los derechos y obligaciones pues no hay “impersonalidad” en los contratos públicos. Existe prohibición también respecto de la subcontratación, por la que un 3° ejecute el contrato por cuenta y orden del contratista, salvo precia autorización de la Administración. La misma no exime al contratista de sus responsabilidades.

Efectos respecto de terceros: en el derecho público los contratos de la Administración pueden ser, en ciertos casos, opuestos a terceros (que no son partes). A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo.

Formación

El contrato se forma por la concurrencia de voluntades. La formación recorre una serie de etapas:

Procedimientos administrativos de contratación: en la preparación y ejecución del contrato de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa. EL procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento administrativo especial. El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no debe confundirse con el contrato, que es el resultado de su encuentro con la voluntad del contratista. El vinculo contractual nace cuando se enlazan las voluntades, por lo que se distinguirá el procedimiento precontractual del contractual.

Procedimiento de preparación del contrato: la actividad preliminar al contrato adopta formas jurídicas propias de la función administrativa (acto, reglamento, hecho o simple acto). Se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual.

La selección del contratista por cualquier procedimiento es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por actos y hechos jurídicos privados (si el oferente es una persona privada).

Actividad precontractual: el periodo preliminar al contrato supone comunicación reciproca entre los futuros contratantes exteriorizada por manifestaciones de las partes. Estas negociaciones crean una vinculación jurídica especial que origina derechos y deberes anteriores al contrato (precontractual) y no confundibles con los que deriven del mismo.

Procedimientos de selección del contratista:

- Licitación pública: la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen las propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa o conveniente. Es un procedimiento sobre la base de una previa justificación e idoneidad moral, técnica y financiera, y tiende a establecer que persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.

- Concurso público: selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los intervinientes. Difiere de la licitación pública, en que tiene en vista la totalidad de las condiciones y no solo las ventajas económicas. Las bases pueden expresarse en un pliego de condiciones. EL llamado a concurso es un pedido de ofertas. La selección tiene forma de acto administrativo y responde aplicarle ese régimen jurídico. La decisión será de contenido discrecional. Puede ser aplicable en los contratos de obra pública, de concesión de servicio público y de empleo público. Cuando la norma aplicable no exige concurso, se puede recurrir a la simple designación, sin embargo, las garantías y ventajas del concurso debería llevar a utilizarlo.

- Licitación privada: intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado, a diferencia de la licitación pública que es libre. Se prescinde así de la publicidad. EN caso de que sea fracasada por ser las ofertas inconvenientes, debe resolverse recurriendo a la contratación o trato directo. Carece de norma jurídica específica y le son aplicables por analogía los principios de la licitación pública.

- Contratación directa: el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. Cuando la ley la autoriza puede utilizarse la licitación privada, pero cuando la lay autoriza la licitación privada, no puede ser sustituida por la contratación directa, salvo en la licitación privada fracasada.

- Remate público: consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor del precio más elevado ofrecido. La venta debe ser autorizada por el órgano competente. Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta no puede exceder el precio autorizado.

- Concurso de proyectos integrales: participan las propuestas integrales de los interesados, los que deben detallar los antecedentes completos de los oferentes y las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera y los proyectos constructivos si fueran necesarios. No existe pliego de condiciones. La oposición se realiza sobre los proyectos integrales, y la iniciativa del llamado puede deberse a la Administración o la presentación de un particular (preferencia para quien tenga la iniciativa). Las propuestas deben estar garantizadas.

- Venta de acciones en bolsas y mercados: si el Estado Nacional o la Administración es accionista de una sociedad comercial, podrá recurrir a este procedimiento para elegir a su contratista en la venta de sus acciones o cuota parte de capital.

- Suministro de precios: es un sistema de compras por el que se efectúa llamados periódicos por los medios de difusión general, invitando a la presentación de precios en acto público. Procura los mejores precios.

La licitación pública como procedimiento de selección de contratista

La licitación podrá ser facultativa u obligatoria. En este ultimo caso, sebe seguirse inexcusablemente por imperativo de la ley. Fases:

a) Fase preparatoria: es interna, sin participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende estudios de la obra o servicio objeto de la futura contratación, conformidad del crédito presupuestario y preparación del pliego de condiciones.

b) Fase esencial: licitación propiamente dicha. Dirigida a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un 3° contratista. Entablan relaciones bilaterales. Comprende el llamado a licitación, publicación, apertura de ofertas, admisión, estudio de propuestas, preadjudicación y adjudicación.

c) Fase integrativa: da lugar a la voluntad objetiva y su exteriorización en el contrato, perfeccionado en la forma que el derecho lo prevé, notificación y aprobación de la adjudicación.

Actos separables: la licitación es un conjunto de actos, un procedimiento administrativo especial. Así, tenemos concurrencia y participación de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador.

Las consecuencias jurídicas que resultan de señalar que la licitación es un acto único o conjunto de actos son relevantes. Si se afirma que los actos integrativos no son separables, ni autónomos, ni independientes, sino que están incorporados al contrato de manera unitaria, solo será imputable el contrato y no sus actos preparatorios. EN cambio, si se los separa del contrato, será más amplia la protección jurídica de los oferentes ya que podrán impugnar directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun después de celebrado el contrato.

Principios jurídicos. La libre concurrencia y la igualdad de los oferentes son esenciales en la licitación.

- Libre concurrencia: afianza la posibilidad de oposición entre los interesados e implica una prohibición para restringir el acceso al concurso. EL principio no es absoluto e impone ciertas limitaciones, dada que exige un control de la capacidad de los concurrentes. Además, se podrá exigir por los pliegos de bases y condiciones recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico-financiera. Además, la Administración no puede elegir individualmente sus proponentes, está obligada a la publicidad del llamad como consecuencia del principio de libre concurrencia.

- Igualdad entre los oferentes: en cuanto a la posibilidad en la adjudicación del objeto del futuro contrato. Trato igualitario en la consideración de la oferta, cumplimiento de las normas positivas, inalterabilidad de los pliegos, respeto al secreto de ofertas, entre otras. Los pliegos deben establecer reglas generales que mantengan dicho principio y serán nulas las cláusulas que impliquen monopolio. La adjudicación debe hacerse exactamente sobre las bases del pliego, no pudiendo modificar la oferta aceptada, ni del pliego, ya que si lo hace será ilegal y violará el principio de igualdad.

Excepción a la licitación pública: deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado. Se fundan en razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho, conveniencia administrativa, atendible razón del Estado y seguridad pública.

a) Monto menorà cuando el monto del contrato no alcanza la base fijada para la realización del procedimiento licitatorio.

b) Urgenciaà se realiza contratación directa por cuestiones de urgencia.

c) Adicionalesàlos trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecución también pueden contratarse directamente.

d) Reserva o secreto de Estadoàse autoriza la contratación directa “cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva”.

e) Capacidad especialàcuando resulta decisiva la capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto.

f) Marca o privilegioà los trabajos amparados por patente o privilegio, o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva.

g) Monopolioàsuministro de productos o trabajos poseídos solo por una persona o entidad.

h) Contratos en otros estadosàlas compras o locaciones que se efectúen en países extranjeros, siempre que no se pueda realizar licitación, pueden contratarse directamente.

i) Escasezàfaltante en el mercado local de los bienes a adquirir.

j) Productos perecederosà como supuesto particular de urgencia.

k) Reparacionesàde vehículos o motores, solo se autoriza como excepción, cuando sea indispensable, el desarme total o parcial de los mismos para determinar las reparaciones necesarias.

l) Material docente o científico

m) Contratos interadministrativosà contratación directa para su elección.

n) Contratos entre entes públicos no estatales

o) Licitación pública desiertaàcuando no se ha presentado ningún proponente habilita a contratar directamente o efectuar un nuevo llamado a licitación privada.

p) Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertasà no se ajusta a los pliegos. Prevé la contratación directa.

q) Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertasà son admisibles pero inconvenientes por precio, financiación, etc. No habilita la contratación directa.

Licitante: persona que en el ejercicio de la función administrativa utiliza el procedimiento de la licitación pública efectuando el llamado, recepcionando las ofertas, y adjudicando. Es sujeto de derecho, una persona jurídica pública estatal o no. Pueden serlo los particulares en función administrativa (sino se regiría por el derecho privado).

Pliego de condiciones : contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución. Contendrá el objeto, el procedimiento, y la relación emergente. Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir y el trámite a seguir. Cuando nace el contrato, se convierte en matriz contractual rectora de los efectos jurídicos del mismo. Al perfeccionarse el contrato los pliegos se incorporan como documentos integrantes del contrato.

En sí, es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante que especifican el objeto, las pautas del contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes y del futuro contratista y las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato. Es la ley del contrato, fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes. Clases según el carácter sustancial de las clausulas contenidas:

- Pliego de condiciones y clausulas generales: contiene disposiciones aplicables a la totalidad de los contratos de una misma categoría.

- Pliego de bases y condiciones especiales: contienen especificaciones particulares para la ejecución de cada contrato, en función del objeto que cuya contratación requiere.

- Pliegos de condiciones técnicas: para mercaderías de gran tecnificación. Contienen normas relativas a la aceptación y recepción de materiales, ensayos, colocación, construcción, etc. Contiene la regulación práctica especial de cada obra o suministro que requiera bases de esta clase.

Crédito presupuestario. Imputación previa: antes de disponer, autorizar o aprobar el llamado a licitación se deberá contar con la autorización legislativa genérica para gastar e invertir. Surge de la imputación previa en el rubro, partida o ítem del presupuesto de gastos de administración de la Nación.

Llamado a licitación: el licitante inicia de oficio l procedimiento de selección de su contratista, después hace el llamado a licitación con el que se inicia el procedimiento de formación de la voluntad contractual. Es una convocatoria que implica pedido de ofertas y reviste la forma de acto administrativo.

El licitante hará el llamado por sus órganos competentes, y este debe contener: el procedimiento de selección, la fecha, el objeto de contratación, la aprobación de los pliegos, lugar día y hora de presentación, etc. La revocación, modificación, suspensión e impugnación del llamado debe ser publicado por el licitante en los mismos medios en que se publico el anterior.

Publicación y notificación del llamado: la publicidad es una actividad material que pretende dar a conocer el llamado a licitación (acto). La publicidad le da eficacia al llamado. Los medios podrán ser obligatorios (Boletín Oficial) y facultativos (radio, TV, carteles). La ley de obras públicas y la ley de contabilidad señalan para los anuncios obligatorios ciertos plazos de publicación.

Licitadores. Inscripción registral: se los llama proponentes, oferentes o licitadores a las personas que formulan ofertas en respuesta al llamado de licitación. Rigen las reglas de capacidad del derecho privado y también normas específicas del derecho público que limitan la capacidad para ofertar. Además se indican una serie de requisitos éticos, jurídicos, de idoneidad técnica o de solvencia económico-financiera a los que deben ajustarse. Todos estos requisitos son condiciones de admisibilidad. El Padrón de Proveedores integra todos los sujetos que oferten o contraten con el Estado, la inscripción en él otorga ciertas garantías.

Garantías: concepto y finalidad: la garantía precontractual debe ser integrada por todos los oferentes. Es distinto de la caución definitiva o garantía contractual o de adjudicación que solo constituye el elegido. Las garantías provisionales avalan la solemnidad de la oferta por parte del contratista y están destinadas a asegurar la celebración del contrato. La garantía definitiva es una pena convencional provisional, ya que ante su incumplimiento, el acreedor (licitante) puede exigir la pena como importe mínimo del daño.

No cumple una función meramente indemnizatoria, sino de compulsión al cumplimiento del contrato tal como se previó. Las garantías son: unilaterales, obligatorias, consustancial y accesoria, inembargable, independiente, optativa.

La cuantía de la garantía provisional está porcentualmente predeterminada en la ley, ya sea sobre el valor de la oferta o el presupuesto de la obra que se licita.

Las formas por las que se pueden instrumentar las garantías son: deposito bancario, aval bancario, seguro de caución, hipoteca, pagares, cheque certificado, fianza personal, afectación de créditos contra el Estado, títulos o valores similares de a Nación. El aval y seguro de caución son los más comunes.

Oferta: es la etapa procesal siguiente del procedimiento licitatorio, comprende una serie de actos de significación jurídica: presentación, recepción, apertura, aclaraciones y observaciones, suscripción del acta, admisión e inadmisión o rechazo.

Durante la presentación los interesados estudian la obra, calculan su costo y redactan la propuesta, la que se presentarán en el lugar y día indicados. El régimen jurídico será regulado por las normas del procedimiento de contratación y sustancialmente por el derecho privado.

La oferta debe llenar los recaudos de orden jurídico:

- Requisitos subjetivos: re relacionan con la persona o sujeto de derecho que puede ofertar.

- Requisitos objetivos: son los recaudos respecto de su objeto o contenido (en cuanto a calidad, cantidad, etc.) y requisitos del precio.

- Requisitos formales: son las pautas del trámite, documentación e instrumentación de la propuesta. Respecto de los pliegos y práctica administrativa encontramos: oferta escrita, firmada, clara e incondicionada, secreta, que indique fecha y lugar de presentación.

A) Oferta únicaà en la licitación no se requiere una cantidad mínima de licitadores, puede existir solo uno; salvo que por disposición expresa se determine un mínimo.

B) Oferta alternativaàel licitador puede presentarla además de la oferta básica ajustada a los pliegos, conteniendo su propio proyecto, condiciones y documentación técnica.

C) Empate y mejora de ofertaàpara desempatar entre dos o más licitadores que hayan formulado ofertas igualmente convenientes, debe llamarse a la mejora de precios.

La presentación de la oferta requiere como contrapartida obligatoria la recepción del licitante. La “simple admisión” produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Fija el momento a partir del cual la Administración pierde la facultad de modificar el anuncio, y el oferente asegura su participación. La inadmisión es también un acto administrativo.

La apertura de los sobres y la lectura de las propuestas traducen una operación material y un acto de trámite de la administración. El acto de apertura es impostergable. Los oferentes podrán formular observaciones antes y después de la apertura.

En la admisión el licitante debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las ofertas que compiten por la adjudicación. La recepción de la oferta equivale a un deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta. Es un acto administrativo cuyo objeto es incorporar a una persona a la actividad contractual de la administración.

Con la admisión el vínculo entre las partes se perfecciona en una promesa de contrato por la que el oferente deberá formalizar el contrato (ante la admisión) e indemnizar en caso de incumplimiento. Además, los licitadores admitidos deberán mantener sus ofertas durante el plazo fijado. El desistimiento de la oferta determina la pérdida de la garantía. Algunos modos de liberarse de la obligación de mantenimiento de oferta son: por vencimiento de plazo, transcurso de tiempo razonable en ofertas sin plazo de mantenimiento, o por muerte o incapacidad del oferente.

La inadmisión o rechazo de la oferta se da sobre las ofertas que no llenen los recaudos y son excluidas de la competencia licitatoria.

La Preadjudicación: para la adjudicación, se exige el asesoramiento de oficinas técnicas y órganos consultivos que clasifican las propuestas en orden de merito según su conveniencia. La declaración de la más ventajosa recibe el nombre de “adjudicación provisional o preadjudicación”. No es requisito esencial y es un simple acto de la administración.

Adjudicación: se inicia una vez concluida la clasificación de propuestas y etapa de preadjudicación. Es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa. Es parte integrante del procedimiento administrativo precontractual, es el último de sus actos. Nace con la formalización escrita aprobación del superior o notificación de acuerdo al contrato; y habilita a la futura celebración del mismo.

Criterios de selección: son criterios cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta el precio, el tiempo, el peso, la dimensión, las unidades. En cambio serán cualitativos o subjetivos la experiencia, especialidad del oficio, asistencia técnica, facilidad para obtener las piezas.

Los criterios adoptados varían según el tipo de contrato: La oferta más conveniente en los de obra pública (no necesariamente el mejor precio); la oferta más conveniente en los contratos de suministro (la calidad, precio, idoneidad y condiciones de oferta); el mayor precio en las ventas y permisos; y el criterio de preferencia (cláusulas preferenciales de modo general e impersonal).

Perfeccionamiento del contrato: la adjudicación produce un resultado jurídico objetivo: la elección del proponente. Se concluye la fase esencial del proceso licitatorio, iniciándose la fase integrativa: aprobación, notificación y estipulación escrita.

Ejecución

Es la última etapa, de realización u obtención del objeto requerido por la Administración.

Principios

Los principios son comunes a todas las clases de contratos que se celebren:

1. Continuidad: habilita a la Administración a exigir a su contratista la no interrupción de la ejecución del contrato. Se funda en la finalidad propia del mismo (satisfacción del interés público). Esta regla solo podrá obviarse en las excepciones expresamente reconocidas que son: la fuerza mayor, los hechos de la administración y los hechos del príncipe. Cuando el contratista interrumpe su ejecución, la Administración puede utilizar los medios que permitan el cumplimiento y no su recisión.

2. Mutabilidad: la Administración puede modificar unilateralmente los términos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la ejecución del contrato. Las alteraciones, son en principio, obligatorias para su contratista, excepto si se infringen los límites reglados y/o discrecionales del ius variandi, caso en el cual se podrá rescindir el contrato y exigir indemnización. Este principio está siempre implícitamente incluido. Los límites a este principio son: debe respetar la sustancia del contrato y esencia del objeto; y debe mantener el equilibrio económico-financiero a favor del contratista.

Las modificaciones podrán ser directos (atañen al contrato o sus modificaciones) o indirectas (originadas en actos cuyo fin no es su modificación pero producen ese efecto).

Derechos de la Administración

Son las prerrogativas y derechos de la Administración las competencias administrativas de dirección, control, rescisión y sanción contractual.

Dirección y controlà tiene estas facultades sobre la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Supervisa el cumplimiento de las prestaciones. Es exorbitante del derecho privado y no debe estar prevista expresamente. La facultad de dirección y control comprende un aspecto material (si se ejecutan debidamente las prestaciones), uno técnico (si se ajusta a los requisitos técnicos); uno financiero (verificar la realización de las inversiones, las tarifas) y un aspecto legal (condiciones jurídicas impuestas por el contrato).

En caso de que el contratista no cumpliera se podrán imponer sanciones previstas. Por su parte, el contratista podrá interponer recursos administrativos y acciones judiciales ante una extralimitación de la Administración.

Rescisiónà tiene la Administración Pública atribuciones para disponer unilateralmente la rescisión del contrato. Puede ejercerse aunque no esté prevista expresamente. Se aplica ante incumplimiento grave del contratista; o por razones de oportunidad, merito o inconveniencia (interés público).

La facultad rescisoria por razones de oportunidad es irrenunciable, aunque puede ser impugnada por el contratista por ilegitimidad.

Sanción contractualàla Administración Pública tiene competencia para sancionar faltas contractuales que cometa el contratista. Su justificación se encuentra en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato. La administración pública ejerce esta prerrogativa per se, directa y unilateralmente, sin recurrir al órgano judicial, a no ser que la sanción suponga actuar sobre el patrimonio del contratista. Está sujeta a ciertos requisitos:

- La administración, previamente a la sanción, debe constituir en mora al contratista, intimándole al cumplimiento de sus obligaciones.

- El contratista particular tiene la garantía de impugnar en sede judicial los actos que se hayan emitido en su contra.

- Solo puede imponer sanciones razonables y admitidas por el ordenamiento jurídico. No se podrá reprimir con sanciones penales o contravencionales.

Las sancione podrán ser:

· Pecuniarios. A su vez pueden ser fijas y predeterminadas. En ellas se dispone del pago de una suma de dinero para el caso en que el contratista incurra en faltas en la ejecución contractual.

· Coercitivas. Tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas, dando lugar a que la Administración lo sustituya, ejecutando por si misma o un 3° las prestaciones.

· Rescisorias. Son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extinción del contrato. Se procede ante faltas graves y cuando no hay otro medio para lograr la ejecución.

La prestación debidaà el contratista tiene la obligación y la Administración el derecho de exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Lo pactado debe cumplirse en tiempo y forma. La debida ejecución del contrato impone al contratista el deber de ejecutar personalmente sus obligaciones, las que no puede ceder o transferir, salvo previa autorización de la Administración.

Ejecución en terminoàel comitente puede exigir la ejecución dentro de los plazos fijados. Es un deber esencial de cumplimiento obligado para el contratista. Ante la ausencia de plazo previsto, existe para cada contrato un término “normal” de ejecución según la naturaleza de las prestaciones. La inobservancia de los plazos da lugar a sanciones salvo: disposiciones legislativas o administrativas que suspendan o prolongan los términos; disposiciones convencionales que surgen del contrato vigente; o hechos que justifican el incumplimiento.

Derechos del Contratista

Percepción del precio. Es derecho del contratista percibir el precio correspondiente o suma de dinero estipulada por las prestaciones a ejecutar. El precio puede configurarse de diversas formas. Un principio fundamental que rige el precio es la intangibilidad, por el que el principio de mutabilidad no es válido en relación al precio, ya que el mismo no puede ser variado si no es por acuerdo entre las partes.

El precio debe ser pagado en el lugar, tiempo, forma y condiciones fijadas. Puede ser incrementado por pagos suplementarios, integrándose así al precio originario, cuando el contratista realiza prestaciones no previstas pero necesarias y que deben serle reconocidas, o cuando han existido prestaciones suplementarias ordenadas por la Administración.

El precio, cuando se lo paga parcialmente a cuenta de prestaciones, puede estar sujeto a retenciones que tienden a constituir un fondo de garantía para atender a los reparos o nuevas prestaciones de la obra.

En lo relativo a cosas muebles, la entrega tiene incidencia e el precio contractual.

Rescisión del contrato por culpa de la comitente. EL contratista puede pedir la rescisión por culpa de la Administración, en los casos previstos en las cláusulas contractuales y en las disposiciones legales aplicables. La fuerza mayor y el hecho de la administración generan la imposibilidad de ejecutar el contrato.

La rescisión a petición del contratista produce la extinción del contrato y el pago de los daños y perjuicios.

Resarcimiento por rescisión del contrato por razones de oportunidad. Cuando la Administración dispone unilateralmente la rescisión, fundada en razones de merito, oportunidad o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le produzca dicha extinción.

Mantenimiento de la ecuación económico-financiera. Cuando el contratista estima su precio, lo hace teniendo en cuenta la situación económico-financiera al momento de celebrar el contrato. Si tal situación se ve alterada, el contratista tiene derecho a restablecer la ecuación. El fundamento jurídico está en el principio de justicia conmutativa.

Eximentes de responsabilidad para el contratista. Eximen de responsabilidad al contratista en caso de incumplimiento.

- Fuerza Mayor o caso fortuito: acontecimientos que imposibilitan cumplir o cumplir en término las prestaciones contractuales. El acontecimiento tiene que ser ajeno a la persona y debe ser: exterior, imprevisible, inevitable y actual. Existen dos modalidades: insuperable que pos sí justifica la inejecución; y la que sin ser irresistible trastorna definitivamente el equilibrio del contrato. Por otra parte, los efectos de la fuerza mayor podrán ser definitivos (la imposibilidad de cumplimiento es insuperable) o provisional (motiva la paralización o suspensión de la ejecución del contrato).

- Hecho de la Administración: es toda conducta de la Administración que imposibilita al contratista la ejecución del contrato o lo obliga a su ejecución fuera de término. Produce efectos definitivos o transitorios.

Suspensión de la ejecución y “exceptio non adimpleti contractus”. Puede ser opuesta como defensa por el contratista de la Administración, cuando una conducta de esta haya dado lugar a una situación de hecho que le impide cumplir con las obligaciones a su cargo. Es decir, ante el incumplimiento de la Administración, el contratista suspende la ejecución de las prestaciones.

Alteración de la Ejecución. La ecuación económico-financiera puede ser alterada por causas imputables a la Administración contratante, imputables al Estado (hecho del príncipe) o no imputables al Estado (teoría de la imprevisión).

Incumplimiento de las obligaciones de la Administración Públicaàcuando la Administración no cumple y altera la ecuación económico-financiera. La responsabilidad contractual del Estado debe ser declarada por el órgano judicial quien fijará el monto de resarcimiento. Cuando las modificaciones unilaterales de la Administración sean abusivas, el contratista podrá solicitar la rescisión del contrato y pago de los perjuicios.

Hecho del príncipeà cuando la ecuación se altera por un acto imputable al Estado. El acto lesivo emanado de cualquier órgano, sea o no de la que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral. En el supuesto de que el acto lesivo provenga de un órgano distinto, estaremos en presencia de la imprevisión por ser acto lesivo ajeno o extraño. El hecho del príncipe se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que pueden modificar las clausulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista. Es una norma general emanada de la autoridad pública, a diferencia de la responsabilidad contractual del Estado que es una disposición específica relacionada con el contrato administrativo.

La imprevisiónàante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a la celebración de un contrato, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. El contrato no deberá estar concluido ni retrasado antes de que surja el acontecimiento.

La imprevisión es de orden público, ya que es un medio de asegurar el beneficio del interés púbico por el cumplimiento del contrato. No requiere ser pactado expresamente. Efectos:

- La parte perjudicada está constreñida a demandar la resolución del contrato y solo eso.

- No solo por vía de defensa se puede plantear el ajuste, sino que también por vía activa, demanda o acción.

La determinación del estado de imprevisión como el monto de la indemnización debe resolverla la autoridad judicial a falta de acuerdo de las partes.

Aplicaciones: La imprevisión está contemplada en el derecho sustantivo.

- En materia de obras públicas el cobro de mayores costos determinados por el hecho del príncipe o teoría de la imprevisión se encuentra contemplado en las leyes 12910 y 15285.

- Las fluctuaciones en el valor de la moneda alteran las prestaciones e imponen como resultado el imperio de la inequidad. La normativa tiende a asegurar la estabilidad ante la deflación e inflación mediante la teoría de la imprevisión.

- Renegociación: previsto ante procesos económicos que quiebran la economía y el equilibrio del contrato. Mediante modificaciones en la estructura técnica, precio y condiciones, prorrogas de plazo y otras medidas, se busca asegurar la ejecución del contrato. Si no se acordase la renegociación, se dispone la rescisión del contrato sin penalidades.

- Intereses: como reparación ordinaria de la mora, el contratista tiene derecho al pago de los intereses.

Conclusión

La finalización del contrato administrativo puede obedecer a causas normales (relación jurídica que finaliza regularmente, conforme a lo previsto, cumplimiento del objeto o expiración del término) o anormales (la relación se extingue por motivos que sobrevienen en contratos en cursos de ejecución y que súbitamente le ponen fin, caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra o renuncia).

Cumplimiento del objeto à cuando aquel se logra en la forma debida, el contrato queda finalizado por cumplimiento del objeto. Hay que verificar si se cumplieron todas las prestaciones y se han vencido los plazos de mantenimiento de las garantías.

Expiración del término à cuando se formaliza por un plazo determinado, cumplido el contrato dentro de aquel, concluye normalmente por cesación de los efectos. Adquiere relevancia por encima del objeto.

Caducidad à es una extinción anormal porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. Procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo. Produce efectos temporales hacia el futuro y pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual. No procede indemnización si el incumplimiento se debe al contratista; y si este hubiere perjudicado al Estado, procederá la indemnización a su favor.

Rescate à es la decisión unilateral de la Administración la que, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo. Se aplica a contratos cuyo objeto en principio compete al Estado: concesión de servicio público y de obra pública. El fundamento jurídico es similar al de la revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia. Deberá ser total y no requiere preaviso al concesionario, pero debe notificárselo. No necesita norma que lo disponga expresamente y el concesionario deberá ser indemnizado.

Rescisión à es el modo de extinción por el que se pone fin a un contrato en vías de ejecución. Cabe distinguir entre la bilateral o convencional (las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del contrato y a los derechos, determinando los efectos) y unilateral (en los supuestos de culpa de una de las partes o prerrogativa de la Administración).

- Por prerrogativa rescisoria de la Administración: en virtud de la potestad rescisoria exorbitante del derecho común por razones de interés público. Siempre da lugar a indemnización del particular.

- Por culpa del contratista: como consecuencia de la competencia sancionatoria de la Administración. Procede ante faltas graves del contratista por la que la Administración interrumpe la ejecución, luego de haber agotado los medios posibles para lograrla. Las consecuencias pueden ser: quede liberado por los efectos, o se obligue al contratista a hacerse cargo de las consecuencias onerosas.

- Por hecho de la Administración, fuerza mayor o hecho del príncipe: habilitan la rescisión.

- Por culpa de la Administración y a pedido del contratista: el ordenamiento jurídico o contrato habilitan al contratista para solicitarla junto a la indemnización, sea por: falta de pago, cambio de proyecto, etc.

Muerte o quiebra del contratista à el contrato administrativo es intuitu personae, exige la ejecución personal y directa, por ello, su muerte o quiebra puede determinar la rescisión del contrato. Si se ha previsto, hay que atenerse a lo prescripto en el contrato. Cuando no se ha previsto, la Administración puede rescindir el contrato sin indemnización pero sí pagando los trabajos realizados hasta el momento. En el caso de las personas jurídicas, la disolución de la misma acarrea la finalización del mismo y su declaración de quiebra casual a rescisión. Si la quiebra fuera culposa o fraudulenta, se entiende como incumplimiento y obliga a la rescisión como sanción.

Renuncia à extinción anormal. No es una forma de extinción general, sino que procede solo en algunos contratos. Se aplica al contrato de concesión del dominio público. Es procedente también en los de empleo público, pero, en este caso, tiene que ser aceptada por el Estado.

Jurisdicción, arbitraje y transacción en la terminación del contrato à en caso de controversia, la jurisdicción que deberá dirimir es la contenciosoadministrativa. Este principio se aplica en los casos de daños y perjuicios y/o devolución de sumas de dinero.

Cabe arbitraje como excepción en os casos en que las cuestiones no afecten ni al orden público, ni al constitucional, o la soberanía. Puede el Estado recurrir al arbitraje para dilucidar conflictos técnicos o de orden financiero-patrimonial.

EL Poder Ejecutivo puede efectuar transacciones en cuestiones referidas a los contratos administrativos, en tanto tiene competencia conferida constitucionalmente, sin necesidad de que la ley lo autorice y siempre teniendo en cuenta el interés público.