Unidad IX: ACTIVIDAD DE POLICIA,
FOMENTO Y PRESTACIÓN
Policia y poder de policia
Las limitaciones de los derechos individuales, en razón del interés publico, se denominan policía y poder de policía. Dentro de lafunción administrativa, se inserta una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada policía. Dentro de la función legislativa, se incorpora una modalidad reglamentaria de derechos, llamada poder de policía.
El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la constitución, extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los limites constitucionales. El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto mas amplio que la policía, pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a in de promover el bienestar general.
La policía es parte de la función administrativa, que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía. La policía se manifiesta a través de normas particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización jurídica general o abstracta.
POLICIA: Función administrativa
La policía es una función, no un órgano de la administración. La policía es parte de la función administrativa, y como parte de ésta y al igual que ésta, puede ser ejercida por los 3 órganos del poder. Toda policía es administración, solo un trozo de la administración es policía.
La policía no tiene peculiaridades que la distingan como función estatal propia y autónoma. La regulación jurídica de la policía es común al resto de la función administrativa. No posee dentro del campo total del derecho una particularidad jurídica positiva que le confiera un ámbito independiente, porque esas notas conceptuales son también de aplicación a otras funciones reconocidamente no policíacas.
Legalidad en las limitaciones
Toda restricción a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su origen en la ley (arts. 14 y 28 C.N.). tal requisito se entenderá cumplido si el congreso establece con certeza la política legislativa y deja el resto librado a las facultades de la individualización de la Administración Publica, a través de la competencia reglamentaria del ejecutivo. La Corte Suprema de la Nación considera que el requisito esta satisfecho si las leyes-pautas fijan certeramente “la política legislativa” o “los lineamientos grales”.
Criterios
La práctica jurisdiccional y la doctrina han impuesto diversos criterios:
· EL CRITERIO RESTRINGIDO entiende que el alcance del poder de policía consiste solo en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad públicas.
Este se aplico hasta el año 1922, luego se invoco un criterio amplio del poder de policía.
· EL CRITERIO AMPLIO entiende que el alcance del poder de policía restringe los derechos individuales, no solo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad publicas, sino también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común.
En cuento al alcance de las medidas de policía se las clasifica con criterios negativos y positivos.
· En el CRITERIO NEGATIVO la policía consiste en las medidas traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones y represiones, inclusive en penas corporales, como el arresto, o pecuniarias, como la multa.
· En el CRITERIO POSITIVO policía se identifica con ayuda, fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen protección jurídica publica, como salud, educación, vivienda. En esta modalidad no se utiliza la coerción, sino que se emplean medios persuasivos, indicativos.
Limites de las limitaciones
Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquella esta sujeta a los “limites-garantías” de relevancia normativa. Tales son:
1. RAZONABILIDAD: el art 28 de la C.N. establece que por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la C.N. avala. Ahora bien siempre será cuestión empírica, particular y concreta, si la reglamentación legal corrompe el derecho en cuestión. Para que exista razonabilidad tiene que concurrir:
1)Fin publico; 2)Circunstancias justificantes, 3)Adecuación del medio elegido al fin propuesto 4)Ausencia de iniquidad manifiesta
Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por prohibiciones injustificadas o por excepciones arbitrarias.
2. INTIMIDAD: Tal garantía se compatibiliza con la intimidad e “inviolabilidad de la persona humana”, “de la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, “nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”, “inviolabilidad de la correspondencia y domicilio”.
3. LEGALIDAD: En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), “nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19). En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley.
Formas jurídicas de las limitaciones
La actividad policial se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el resto de la actividad estatal. Así, se han instituido como fuentes específicas de la actividad policial:
1. Ley, reglamento y ordenanza de policía
Las leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el órgano legislativo. Las leyes, en sentido formal, solo las sanciona el poder legislador. No puede sustituirse esa competencia por órganos administrativos mediante el dictado de reglamentos. Las normas administrativas reglamentarias con fines policiales tienen y deben tener razón de existencia de ley. Existen en nuestro orden jurídico regulaciones municipales denominadas ordenanzas, son expresiones de normas policiales delegadas que rigen en el ámbito local. El gobierno municipal regula materias propias de carácter edilicio y urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos. En las ordenanzas no hay ninguna delegación legislativa, son simples disposiciones reglamentarias de normas establecidas en leyes generales municipales, para y en beneficio de la gestión del municipio.
2. Edictos de policía
Los edictos puede ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y agentes de la policía, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier administrado.
3. Orden policial
Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concretización de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero en relación con los particulares. La orden pertenece a la categoría de los actos administrativos pero en sentido lato, siéndole aplicable todo su régimen jurídico, en cuanto a elementos, requisitos, caracteres, vicios y nulidades.
4. Aviso
No tiene fuerza ejecutiva y se encuadra dentro de la actividad preventiva. Su finalidad es la de hacer conocer la conducta publica correspondiente ante la posible realización de hechos que se consideran causa de perturbación.
5. Advertencia
Es diferente al aviso, porque acentúa la sanción que impondría la autoridad policial en el supuesto de no cumplirse un deber particular o general. Tiene por objeto una imposición con fin psicológico-intimidatorio y con carácter preventivo.
6. Requerimiento o información
Es el modo por el que se impone a los particulares el deber de informar sobre determinados hechos o conductas de la administración publica. Tiene que estar autorizada por ley y ser requeridas por escrito, con clara especificación e indicación de las sanciones.
7. Autorización y permiso
Son dos actos de la administración policial de contenido preventivo. La autorización comporta una atribución y el permiso una exención. En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la Administración. El permiso tiene un fin inverso al que se persigue con la concesión y la autorización, pues tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el publico.
Fomento administrativo
Es una acción dirigida a promover o proteger las actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades públicas o que se estimen de utilidad general.
La idea predominante es que se trata de una actividad persuasiva o de estimulo. La finalidad perseguida es siempre la misma: convencer para que se haga u omita algo. El fin del fomento es la satisfacción indirecta de necesidades públicas. Mediante el fomento la Administración persigue fines públicos sin el empleo de la coacción.
Es una actividad de la Administración que trata de ayudar, encauzar y orientar la iniciativa privada cuando esta se muestra insuficiente.
El fomento es actividad administrativa que puede ejercerse concurrentemente por La Nación y las provincias.
Medios
Los medios de fomento pueden clasificarse en NEGATIVOS y POSITIVOS.
Son POSITIVOS los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas, y NEGATIVOS los que constituyen obstáculos o cargas impuestas para dificultar, por medios indirectos, las actividades contrarias a las que se quiere fomentar.
La doctrina especializada clasifica a los medios de fomento en honoríficos, económicos y jurídicos. A veces considera un cuarto medio, los psicológicos.
MEDIOS HONORÍFICOS : Mediante ellos se trata de conseguir que los particulares realicen determinadas actividades, utilizando como incentivo el honor. Estos medios se concretan en títulos, menciones especiales, calificaciones, etc.
MEDIOS PSICOLÓGICOS : Consisten fundamentalmente en la propaganda que despliegan los organismos oficiales.
MEDIOS JURÍDICOS: Son el otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea diversas ventajas económicas o de seguridad. Ej. beneficio de vecindad, prestaciones personales, estatutos privilegiados; etc.
MEDIOS ECONÓMICOS: dentro de los medios económicos se formulan diversas clasificaciones, pero todas ellas giran en torno a la columna del fomento: la subvención. Las ventajas económicas pueden ser reales o financieras. Las ventajas reales se refieren a la disposición, uso o aprovechamiento por parte de los particulares, de bienes del dominio público o privado del Estado. Las ventajas financieras se clasifican en auxilios directos e indirectos. Los auxilios directos están constituidos principalmente por la subvención, y los indirectos por exenciones fiscales, desgravaciones y protección aduanera.
La subvención es el subsidio que se les otorga a las personas públicas subordinadas o a instituciones privadas para la ejecución de actividades necesarias al interés publico. Por tanto el beneficiario de la subvención es un particular o un ente público.
Aplicaciones
El fomento administrativo en el orden practico y legislativo, se aplica en materia económica a través de la promoción, las inversiones extranjeras y la transferencia de tecnología.
Promoción
En la C.N. encontramos normas de promoción vinculadas al progreso y al desarrollo humano. Pero como el progreso y el desarrollo humano no implican solo el simple crecimiento económico, tanto la Nación como las pcias deben velar, además, por el nuevo progreso social, educativo y cultural, puesto que el desarrollo debe ser integral: todos los hombres y todo el hombre.
La Nación y las pcias pueden dictar medidas de promoción del empleo, la productividad y la industria. Para desarrollar un equilibrado y equitativo desarrollo de económico y social de la Nación, la C.N. reconoce a las pcias el derecho para crear regiones y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines. A su vez les permiten celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación. También la C.N establece que corresponde a las pcias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Objetivos específicos
Las finalidades especificas de la promoción tienden a obtener, a través de una mejora de la eficiencia con reglas de competencia, el desarrollo regional, la protección del ambiente, las comunicaciones, el transporte, la tecnología aplicada.
a) Mejora de la eficiencia con reglas de competencia: Se pretende fomentar la eficiencia de la industria, por modernización, especialización, integración, fusión, economía de escala o cambios en su estructura, aunque cuidando de no establecer monopolios que impidan la operación de las leyes del mercado por ausencia de la competencia.
b) Desarrollo regional: El objetivo es estimular el desarrollo regional, procurando una equilibrada instalación de industrias en el interior del país, propiciando la instalación de nuevas actividades industriales en las áreas y zonas de frontera, facilitar el traslado de industrias ubicadas en zonas de alta concentración urbana, etc.
c) Protección del medio ambiente: El medio ambiente se debe analizar unido a la concreta forma de vida que se produce en cada espacio natural por cuanto la acción del hombre siempre incide en una u otra forma sobre su entorno. La C.N. consagra en su art. 41 el derecho que tienen todos los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo.
Para que la preservación del ambiente no sea una formula meramente declarativa, la constitución se anticipa y constitucionaliza el llamado daño ambiental y las obligaciones consecuentes. Producir n daño ambiental genera la obligación de recomponerlo.
d) Comunicaciones y transportes: Las comunicaciones, telecomunicaciones y transportes constituyen la infraestructura vital para lograr el fin querido. El actual desarrollo humano requiere de dispositivos adecuados para el intercambio de información y para los desplazamientos físicos. Al estado le compete su coordinación y regulación.
e) Tecnología aplicada: El uso de tecnología aplicada a la industria supone de por si la obtención de un ahorro inversor. Es necesario que el estado realice un efectivo control a fin de evitar la adquisición de procesos tecnológicos ya obsoletos, o la subordinación de la economía nacional a la tecnología que recepta.
Medidas promocionales
Establecen facilidades y privilegios para ciertos sectores. Las medidas promocionales pueden ser:
1) Exención, reducción, suspensión, desgravación y diferimientos (en el tiempo) de tributos, por periodos determinados, en forma total o parcial; además amortizaciones aceleradas de bienes de uso, también por periodos determinados y en forma total o parcial.
2) Exención o reducción de derechos de importación sobre bienes de capital y sus repuestos, cuando no se los fabrique localmente o cuando los que se fabriquen en el país no reunan condiciones de calidad, plazos de entrega o precios razonables
3) Facilidades para la compra, locación o comodato de bienes del dominio del Estado.
4) Establecimiento de restricciones temporarias a la importación de bienes similares a los que se trata de producir en el país, durante el periodo de instalación y hasta la puesta en marcha, con el objeto de evitar perjudiciales acumulaciones de inventarios.
5) Determinación, modificación, o exención total o parcial de los derechos de importación para los insumos de los bienes a producirse.
6) Fijación de derechos de importación a mercaderías similares a los bienes que se produzcan a consecuencia de la actividad promocionada, y fijación de incentivos a las exportaciones.
Inversiones extranjeras
Una de las herramientas jurídicas de la actual política económica argentina es el régimen de inversiones extranjeras, que encuentra fundamento constitucional en el art. 20 de la C.N. es un régimen especial de propiedad, perteneciente a personas físicas o jurídicas que no mantienen en el país el asiento principal de su residencia o de sus negocios.
Transferencia de tecnología
Por tecnología se entiende al conjunto de conocimientos aplicados a la producción y comercialización de bienes y servicios. Incluye solo las técnicas que vayan encaminadas a ese objetivo económico: producir o vender mas y mejor. La posesión de dichos conocimientos es imprescindible para el proceso económico, dando lugar a múltiples transacciones por cifras cuantiosas y a la formación y existencia de un autentico mercado internacional de tecnología, al que concurren proveedores y adquirentes, en muchos casos en evidente desigualdad de condiciones. Por otra parte, aunque las empresas industriales suelen ser las que más tecnología utilizan, también se sirven de ella otros sectores económicos, como el agropecuario o los servicios públicos.
SERVICIO PÚBLICO
Consideraciones generales
El hombre, por naturaleza, busca agruparse en comunidad. La comunidad política o Estado procura de la manera más eficaz satisfacer el bien común. Es en definitiva el fin del Estado.
El interés al bien común se hace publico porque lo desea y necesita toda la sociedad, jerarquizándolo asi como interés publico. Es este interés general lo que define la presencia de un servicio público en la satisfacción de una necesidad general.
Noción
Existen diversas concepciones, pero puede decirse que servicio público es toda actividad directa o indirecta de la Administración Publica, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas por un procedimiento de derecho público.
Elementos constitutivos
Clasificación
Caracteres del servicio público
Régimen jurídico
Predomina el derecho público, aunque en ciertos servicios pueden presentarse caracteres mixtos por la aplicación de normas del derecho privado.
Prerrogativas estatales. La prestación del servicio publico supone que el Estado ejerce sus prerrogativas de poder, ya sea que lo prest por si, directamente, o por medio de terceros, indirectamente.
En virtud de sus prerrogativas el Estado ejerce el poder de policía sobre el servicio. Puede, una vez que le ha otorgado la concesión al concesionario transferirle el ejercicio de las potestades o prerrogativas publicas inherentes al servicio en cuestión.
El Estado tiene en función del interés publico la prerrogativa, exclusiva y excluyente, de controlar el funcionamiento del servicio publico.
Bienes. Los bienes afectados a la prestación del servicio gozan de los caracteres de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, aun en el caso de que la titularidad del bien sea de un sujeto privado, pues lo que se persigue es proteger jurídicamente al bien afectado al servicio, para evitar que éste deje de prestarse.
Formas de prestación
Servicio publico prestado directamente por el Estado a traves de órganos de la Administración central o por entidades descentralizadas, autarquicas o empresas publicas.
Por particulares, sean sujetos privados o entidades públicas no estatales. En este caso lo hacen a taves de una concesión, licencia o permiso otorgado.
Usuario Es quien utiliza el servicio y su derecho a usar el mismo lo será dentro d las normas reglamentarias que regulen el servicio
Retribución. Es el precio o tasa que concretamente se paga por la utilización del servicio. Caracteres:
a. Proporcionalidad: Adecuación entre el servicio prestado y su retribución en relación a la calidad y cantidad de servicio suministrado.
b. Irretroactividad: En principio la tasa o precio no puede ser retroactiva.
c. Legalidad: La retribución debe ser fijada o aprobada (homologada) por la autoridad estatal competente, sin importar si el servicio es prestado directa o indirectamente.
Audiencia publica
Procedimiento para la puesta en funcionamiento y modificación del servicio público, donde se permite la participación ciudadana. Puede ser de carácter obligatorio o facultativo.
Obligatoria . Si la norma de creación del servicio público las prevé
Facultativa. Esta en la opinión del órgano estatal convocarla
Resolución de conflictos
Respecto a las controversias planteadas con motivo del servicio publico, hay que distinguir entre las siguientes posibilidades:
1. Servicio prestado por el Estado directamente. La jurisdicción aplicable es la procesal administrativa
2. Servicio prestado por el concesionario. Se distinguen dos situaciones
a. Controversia entre éste y el Estado. Corresponde la jurisdicción procesal administrativa
b. Controversia entre éste y el usuario. Corresponde la jurisdicción ordinaria.
Concesión de servicio publico
Es el contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio publico, otorgándole el ejercicio de cierta prerrogativa publica para asegurar su funcionamiento; efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente concedente (mediante entes reguladores)
Preguntas y Respuestas entre Usuarios: