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| Derecho | Monografía: Fuentes del Derecho | Cátedra: Lubertino | Profe: Benedetti | 2do Cuat. de 2006 | Altillo.com |
Introducción
A través del presente trabajo se estudiaran las diferentes
fuentes del derecho; se analizaran su origen, su clasificación, sus principales características, los diferentes aportes de cada una de ella para el estudio y aplicación del derecho así como la importancia que tienen los mismos en correcto desenvolvimiento de la sociedad.Fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las cuales nos interesa solo una: fuente formal o de validez, su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse restrictivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir, cuál es la forma del derecho que nos va a obligar
En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material. Ésta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la norma, sino cuál es su materia o su contenido.
Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no son el origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes inmediatamente utilizables y socialmente válidas, la expresión humana.
La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta monografía se llegará a una conclusión concreta ante este asunto
.Fuentes del Derecho
La teoría de las Fuentes del Derecho aparece con el derecho moderno, con la idea de la ley como norma única o máxima, atacada a tres conceptos fundacionales: el de soberanía de Estado, refiriéndose a que no hay poder por encima del derecho; el de monopolio del uso de la fuerza, diciendo que el poder del Estado es la única garantía del derecho; y el de autosuficiencia del derecho, que todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo.
La expresión Fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del cual nacen los derechos y obligaciones para las personas. Dichas fuentes pueden resultar de una transformación política, social o técnica que impone a su ves la transformación del orden jurídico. Estas se pueden clasifican en :
o
Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurídica ( doctrina, jurisprudencia).o
Formales: Normas jurídicas ( ley, reglamento).o
Directas: Normas jurídicas.o
Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional.o
Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados internacionales.o
Inmediatas: norma jurídica.LA LEY
La
ley es la fuente primera y fundamental del derecho, su preponderancia sobre todas las demás en especialmente notable en el derecho civil. La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos: uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo , de acuerdo con el mecanismo constitucional y otro Material o sustancial, que alude a toda norma jurídica obligatoria, cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, emanada de autoridad competente de manera escrita . En nuestro país se dividen en artículos, que se numeran correlativamente con números arábigos. Cada articulo puede contener una o mas normas, y a veces una norma se obtiene del texto de varios artículos, de modo que no necesariamente un articulo equivale a una norma.Decimos que las leyes no son solo de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad , que carecen del requisito de generalidad y que a veces se traducen en un privilegio a favor de determinada persona; también decimos que son estables porque se dictan para regir durante un lapso mas o menos largo.-
Caracteres de la Ley
Externos
·
Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidas a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho de la misma.·
Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.·
Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos competentes para producir normas jurídicas de carácter general.Internos
Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su
función rectora y humana.·
Debe ser Honesta: no debe estar en desafío con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.·
Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.·
Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.·
Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.·
Debe ser Clara.·
Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.·
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.2) JURISPRUDENCIA
En sus entonces fue definida por Justiniano como “el conocimiento de la cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto”. Pero hoy entendemos como jurisprudencia a lo que se refiere a los fallos de los tribunales judiciales. Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.
Como señala Cueto Rúa, citando a Chamberlain:
“Según el principio de stare decisis una decisión deliberada y solemne de un Tribunal o de un juez, dictada luego de discusión, sobre un punto de Derecho planteado correctamente en un caso, y necesaria para su decisión, es una autoridad (authority) o precedente obligatorio en el mismo tribunal o en otros tribunales de igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando el mismo punto se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad que corresponde a tal precedente depende necesariamente de su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de los tribunales subsiguientes, respecto de su corrección como una manifestación del derecho real o vigente, y la compulsión o exigencia de la doctrina es, en ultimo análisis, de orden moral e intelectual, mas que arbitraria e inflexible “1
Función Creadora y de Integración
La legislación algunas veces presenta casos no previstos; sin embargo, existe el principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre trae
soluciones para los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar, debe subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. De esta forma, la jurisprudencia está realizando una función de creación e integración del Derecho.En Argentina la codificación del derecho no ha permitido que la jurisprudencia tenga la misma importancia. Las Líneas Jurisprudenciales elaboradas minuciosamente durante décadas, habitualmente son inutilizadas en un día por una ley del Congreso que resuelve lo contrario a la Jurisprudencia, y esa disposición legal - en la medida en que los jueces no la consideren violatoria de la Constitución Nacional-, es obligatoria para ellos. La tradición codificadora y reglamentarista, acabó minimizando la importancia de la jurisprudencia, relegada a llenar vacíos legislativos. 2
Función de Adaptación
La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en
cambio las condiciones sociales para las cuales se dictó cambian continuamente. En este aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el Derecho porque va adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con las ideas contemporáneas y con las necesidades modernas.Función de Promoción de la Uniformidad
Los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en sus propios fallos. Por otra parte, la
jurisprudencia de un tribunal debe ser acatada no solo por el tribunal que la produjo, sino también por otros porque se supone que antes de llegar a cualquier conclusión deben haber estudiado el caso con detenimiento y resulta
1 Julio C. Cueto Rúa, El Common Law, Ed. La Ley, buenos Aires, 1957, pag. 123
2 Teniendo en cuenta que en el antiguo derecho Ingles la jurisprudencia era mas importante que la Ley del parlamento, a punto de considerarse inválida toda ley que estuviese en contradicción con el Common Law.
conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese tribunal. Toda jurisprudencia es obligatoria para resolver un caso.
Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las dicta y por otros tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificación de criterios.
Medios para unificar la jurisprudencia.
a. el recurso de casación: solo juzga acerca del derecho, cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia. El tribunal de casación resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva.
b. El recurso extraordinario: medio eficacísimo de unificación, pues no podrán ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitución y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el país.
c. Tribunales Plenarios:
FALLOS PLANARIOS:
Se dictan con el objetivo de unificar la jurisprudencia. En realidad no solo puede hablarse de jurisprudencia como la doctrina que emana del conjunto de fallos judiciales dictados con independencia de criterios por otros tantos tribunales, que al buscar la solución del caso no se han visto atados por soluciones ya establecidas. Mil sentencias idénticas dictadas como consecuencia de una orden de un tribunal superior emanada de un fallo plenario, no es jurisprudencia en sus sentido estricto. Esas mil sentencias no tienen mayor valor que la única orden dictada por el superior. Desgraciadamente la mentalidad reglamentista de nuestros legisladores y jueces ha entendido que solo a través de este tipo de resoluciones obligatorias se puede alcanzar la certidumbre en el derecho.
3 3 Es bueno recordar las enseñanzas de Bruno Leoni, al explicar que la certidumbre jurídica no se alcanza a través de leyes escritas que traten de resolver a priori todas las cuestiones posibles (lo que se aplica también a los fallos plenarios), sino permitiendo una evolución jurisprudencial auténtica, tal vez mas lenta y con contradicciones internas, pero que es la única que permite establecer un orden jurídico real y seguro. ( “La Libertad y la Ley” Ed. del Centro de Estudios sobre la libertad, 1961, pag. 117)3) DOCTRINA:
Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinión suele ser citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes, como también para fundamentar la sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido
.Influencia de la Doctrina
La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de
la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.Valor de la Doctrina como fuente del Derecho
La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su
valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:Independencia
Respecto a los intereses particulares o de los
grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley.Autoridad Doctrinal
Porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia
producción doctrinal.Responsabilidad
Porque el cultivo de toda
ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.4) COSTUMBRE
Consiste en la repetición de manera espontánea y natural de ciertos conductas de índole jurídico que en ocasiones, y por la práctica, van adquiriendo fuerza de ley. El Código Civil dispone en el art. 17: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello.”
Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento material, que consiste en la reiteración de conductas generalizadas por parte de los ciudadanos, por un tiempo determinado. Y el otro es un elemento subjetivo que es nada menos que la convicción de los ciudadanos de que se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.-
Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:
·
Uniformidad en el modo de realización del hecho;·
Repetición constante e interrumpida del hecho;·
Generalidad de la práctica del hecho; y·
Duración de la práctica por cierto tiempo.La costumbre puede ser:
-Praeter legem: o anterior a la ley: norma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente.
-Secundum legem: o que sigue a la ley.
-Contra legem: No es admisible, en todo caso habrá que modificar la ley; sólo se acepta en casos esporádicos.
-Precedentes administrativos: actos administrativos repetidos que pueden emanar de cualquier órgano de administración. El acto administrativo es la decisión, la jurisprudencia es la interpretación de esa decisión.
5) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Es la base de principios donde se asienta el sistema jurídico en su conjunto, tales como: La buena fe, la equidad, la prohibición del enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la fuerza mayor, el derecho al desarrollo , la solidaridad y cooperación entre los estados y el respeto de los derechos humanos.
El artículo 16 del Código Civil dice: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Los Principios generales del derecho no pueden ser aplicados para hacer derivar de ellos la existencia reobligaciones tributarias
Otras fuentes:
6) CARTAS O FUEROS:
Los fueros durante la reconquista española fueron importantes cuerpos normativos con principios generales que seguían del acuerdo de los habitantes de una villa, o bien de la potestad de crear derecho de algún terrateniente poderoso o del mismo rey.
Las cartas cobran importancia durante el período ladiano, eran emanadas por el rey o de algún Moreano de gobierno que tuviese autorización para usar el sello real, dirigidas las autoridades americanas, con sentido normativo.
Actualmente las utilizan la Iglesia Católica pero no son considerados fuentes del derecho.
Conclusión
Las
fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular; porque las opresiones serían incalculables si
el hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del orden moral, por eso se hace necesario una legislación de contextura seria para alcanzar los más altos niveles de sociabilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace posible la intervención del poder jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a través de la actividad de los jueces y de las decisiones de los tribunales.Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un
sistema científico; pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las mismas.Concluimos diciendo que si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y realiza un aporte significativo en el derecho, la única fuente formal del derecho es la denominada LEY.
Bibliografía
·
GUIBOURG, Ricardo A. y Eduardo Ángel Russo: “Colección de Análisis Jurisprudencial - Teoría General del Derecho”, Ed, La Ley -·
NINO, Carlos Santiago: “Introducción al Análisis del Derecho”, Ed. Astrea·
AFTAION, Enrique, GARCIA OLANO, Fernando y Vilanoca, José: “Introducción al Derecho 22º edición”. Ed, Abeledo-Perrot .·
BORDA, Guillermo “Manual de Derecho - Parte General 4ª edición” Ed, Perrot.·
www.google.com·
www.ventanalegal.com <http://www.ventanalegal.com>·
www.monografias.com <http://www.monografias.com>·
www.todoelderecho.comINDICE
Introducción ................................................................................................. 2
Fuentes del Derecho ................................................................................... 3
Ley ............................................................................................................... 3
Jurisprudencia .............................................................................................. 4
Fallos Plenarios ............................................................................................ 6
Doctrina ........................................................................................................ 7
Costumbre .....................................................................................................8
Principios Generales del Derecho ................................................................ 8
Otras Fuentes ............................................................................................... 9
Conclusión .................................................................................................... 10
Bibliografía .................................................................................................... 11
Índice ............................................................................................................ 12