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Derecho Resumen del 1er Parcial Cátedra: Lubertino 2do Cuat. de 2006 Altillo.com

 

La definición de Derecho.

Según la concepción platónica, los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y las palabras son vehículos de los conceptos.

Esta concepción sostiene que hay una sola definición valida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión y que la tarea de definir un término es descriptiva de ciertos hechos.

A este enfoque se opone una concepción convencionalista, acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada filosofía analítica.

Para el análisis filosófico las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que naturalmente, puede variar.

Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra tenemos que darle algún sentido si pretendemos describir los fenómenos denotados por ella.

La palabra derecho es:

· Ambigua: no la mera sinonimia accidental sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí.

· Vaga: no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

· Tiene carga emotiva: favorable. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable.

 

Escuelas del derecho.

Mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión.

 

Iusnaturalismo.

La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:

· una tesis filosófico ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y accesibles a la razón humana.

· Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo a una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepta la otra, no será generalmente considerado un iusnaturalista.

Iusnaturalismo teológico.

Destacado representante: Santo Tomás de Aquino.

Época: edad media

Sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.

Ese derecho natural es:

· Valido

· Verdadero

· Existente

· Universal, aplicable a todos los hombres y a todos los tiempos.

· Necesario, es inmutable.

Las leyes positivas deben obtenerse por “conclusión del derecho natural”

Iusnaturalismo racionalista.

Se originó en el movimiento iluminista que se extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII.

Representante: Kant

El derecho natural no deriva de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se inferían lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana.

Iusnaturalismo historicista.

De autores como Savigny y Puchta.

S XVII y XVIII

Pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por necesidad interna que la conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.

 

De la naturaleza de las cosas

Representantes Dítese y Welzel.

Este siglo.

Sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho ala cual debe adecuarse el derecho positivo.

 

Positivismo.

El escepticismo ético.

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Kelsen y Ross defienden esta tesis, es decir se oponen a la primer tesis de todo iusnaturalista.

Estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados morales no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son para ellos subjetivos y relativos.

Positivismo ideológico.

Se ha atribuido también al positivismo la tesis e que cualquiera que sea el contenido de la normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueves, haciendo caso omiso a sus escrúpulos morales.

Los jueces deben tener en cuenta un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente.

Formalismo jurídico.

Según esta concepción el derecho esta compuesto exclusivamente por preceptos legislativos y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurídico es siempre

· Completo: no tiene lagunas

· Consistente: no presenta contradicciones

· Preciso: sus normas no son ni vagas no ambiguas

El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.

Positivismo metodológico o conceptual.

Sostiene la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas.

No se opone a la primera tesis del iusnaturalismo.

El planteo del realismo jurídico.

Escepticismo ante las normas.

Es una reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.

En los países del denominado derecho continental europeo predomina entro los juristas un pronunciado formalismo ante las normas.

Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las normas jurídicas adquieren toda la imprecisión del lenguaje ordinario.

Las normas jurídicas mas importantes son generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no son omniscientes, no prevén todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se le da una solución diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes.

El realismo, en términos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas.

Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables.

Fuentes del Derecho

Sentido Material: no motivos, sino de donde surge.

Sentido Formal: causas.

Forma como la norma se presenta ante nosotros.

 

Ley.

· Concepto y características.

Sentido Amplio: fuentes jurídicas de donde surgen normas de conducta generales, no limitadas a un caso único y concreto. Entrarían dentro de este grupo no solo las leyes emanadas del Congreso, sino también los decretos emanados del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos judiciales, etc.

Sentido Restringido: disposiciones emanadas de los órganos legislativos de una comunidad, de acuerdo con el procedimiento que la Constitución de esa comunidad fija. En nuestro país serian leyes las ordenanzas sancionadas por el Congreso Nacional o por las legislaturas provinciales, una vez cumplido el requisito de su publicación oficial dentro del esquema constitucional.

La ley es una fuente del derecho porque de su contenido podemos extraer normas de conducta que llevan el peso coercitivo de la comunidad, a través de sus órganos legisladores.

Las leyes argentinas se dividen en artículos que se numeran correlativamente con números arábigos.

Cada Art. puede contener una o mas normas, y a veces una norma se obtiene del texto de varios artículos, de modo que no necesariamente un artículo equivale a una norma.

Cuando las leyes son extensas se suelen agrupar los artículos en capítulos o títulos.

Si se trata de leyes de gran extensión aparecen los capítulos agrupados en libros.

Los libros, capítulos y títulos, suelen aparecer numerados con romanos.

Algunas leyes cuentan con un preámbulo, otras son acompañadas de una “Exposición de motivos”, que ayuda a entender su contenido.

Todas las leyes argentinas se encuentran redactadas en el idioma castellano en su versión oficial. Las leyes se numeran de modo corrido.

La ley es la fuente jurídica mas utilizada en el mundo actual.

 

· Sanción y promulgación.

Toda ley es originalmente un proyecto, que puede ser presentado al Congreso por el Presidente de la República, o por algún integrante de las Cámaras.

El Congreso Nacional funciona dividido en dos Cámaras: Diputados y Senadores. Aquella en la cual el proyecto es presentado se denomina “Cámara de Origen”. La otra es llamada “Cámara Revisora”. Es necesaria la aprobación de ambas para que el proyecto reciba sanción. Para su obligatoriedad falta el requisito de la promulgación, que es la aceptación por el Presidente de la Nación, y la posterior publicación en el Boletín Oficial.

 

Costumbre.

· Caracteres

Caracteres externos:

Elemento observable: Conducta reiterada.

Generalizada

Se prolonga durante un tiempo.

Carácter interno psicológico.

La convicción por parte de los que ejecutan el comportamiento de que se trata de una conducta obligatoria. Este aspecto sería el que diferenciaría la costumbre del hábito o uso social.

· Relación con la ley

Las costumbres se dividen en dos grupos según cuál sea su relación con la ley.

Secundum legem. Según la ley: cuando una costumbre es fuente de una norma plenamente coincidente con otra norma que surge de una ley.

Praeter legem. Mas allá de la ley: costumbres que regulan conductas no normadas por la ley vigente.

Contra legem. Contra la ley. Conducta normada al mismo tiempo por una ley y por una costumbre, pero con diferente contenido en uno y otro caso.

 

Jurisprudencia.

· Concepto

Esta antigua expresión de origen romano hacia referencia originalmente a la prudencia o sabiduría del jurista.

En nuestros días, el término hace mención a las decisiones de los jueces expresen o no sabiduría.

La jurisprudencia es siempre fuente de derecho, pues de cada sentencia se extraen una o mas normas concretas que se aplicarán a la conducta de los interesados en el conflicto o en el caso resuelto.

· Alcances.

Inglaterra desde la Edad Media desarrolló una estructura llamada common law.

El common law parte del principio de que el derecho-fenómeno es consuetudinario. A ese derecho de costumbres se lo denomina law of the land. Cuando un juez debe resolver un caso, debe previamente buscar la existencia de casos similares resueltos, y si el caso que se le presenta es realmente semejante al anterior, entonces esta obligado a respetar el precedente y fallas en el mismo sentido. Si no encuentra un precedente que le sirva debe recurrir al law of the land, y así resolver el caso de acuerdo a costumbres. Esta sentencia se convertirá en un precedente para otros casos y recibirá el nombre de leading case.

Fallo plenario.

Si las Cámaras diesen fallos contradictorios.

Sentencia dictada por todos los miembros de la Cámara reunidos en pleno, y que resulta obligatoria para las Salas de esa Cámara y para los jueces de primera instancia de ese fuero judicial.

 

Doctrina

La integran los desarrollos, las opiniones, los debates, las investigaciones de los juristas, etc. La hallamos objetivada en tratados, conferencias, congresos científicos y paneles de discusión.

Su finalidad puede ser normativa, pero más normalmente es didáctica o científica.

No es fuente del derecho entro nosotros, pero suele mencionársela como tal porque en la antigua Roma hubo un período durante el cual los emperadores dieron fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos juristas destacados.

Principios generales del derecho.

Los principios no suelen aparecer en las normas, sino que obraron en la motivación de los hombres que hicieron esas normas. Observando la norma, podemos conocer el principio.

A veces la frontera entre un principio y una norma se hace difusa, porque el principio es convertido, más o menos literalmente en norma. Aquí decimos que el principio se positiviza, porque se transforma en derecho positivo.

Otras fuentes.

· Fueros.

Cuerpos normativos con principios generales que surgían del acuerdo de los habitantes de una villa, o bien potestad de crear derecho de algún terrateniente o del mismo rey.

· Reales cedulas

Cartas emanadas del rey o de algún órgano de gobierno que tuviese autorización para usar el sello real, dirigidas a las autoridades americanas con sentido normativo.

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Codigo Civil.

Artículo 15:

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Artículo 16:

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Artículo 17:

Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

FALLO PLANARIO:

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestión se emiten fallos contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque así este lo decide), los 3 jueces de la sala que tienen que fallar este asunto, se reúnen con los otros jueces del mismo fuero (todas las salas) y lo someten a votación.

Ramas del Derecho.

Cada rama del derecho no esta totalmente desligada de las otras; todo lo contrario, se relacionan íntimamente entre sí, de tal manera que un sinnúmero de cuestiones entran al mismo tiempo en el dominio de dos o mas ramas del derecho.

Derecho Interno y Derecho Internacional.

El derecho interno es el que rige en una Nación, es decir el conjunto de reglas que rigen las relaciones de los individuos que habitan un país determinado, ya se trate de relaciones de los individuos entre sí, ya de relaciones con el Estado.

El derecho internacional es el conjunto de reglas que rigen las relaciones entre varios Estados o entre individuos de varios Estados.

La diferencia es fundamental: en el primero su cumplimiento esta garantizado por el poder público, mientras que en el internacional no existe autoridad superior alguna que garantice su cumplimiento y lo imponga a todos lo estados.

Derecho Público y Derecho Privado.

El Derecho Interno y el Derecho Internacional admite la división en Derecho Publico y Privado.

Esta última división la encontramos en el Derecho Romano (derecho publico es aquel que se refiere al estado de la cosa romana; privado es aquel que corresponde a la utilidad de los particulares)

El interés, ya sea general (d publico) o de los particulares (d privado), es el que marca la diferencia. Sin embargo la experiencia nos demuestra que es difícil separar el interés privado del interés público en forma absoluta, dada la vinculación estrecha con derechos que el interés público debe necesariamente resguardar, tales los derechos fundamentales como la vida, la libertad y la propiedad.

Derecho procesal y del trabajo.

Son considerados como ecléctico, pues resultaría por su aplicación práctica, difícil enmarcarlas en una determinada rama del Derecho público o privado.

 

Evolución histórica del Derecho Primitivo.

 

Primeras formas de organización social.

Horda

· Se caracterizaba por ser una organización social en la cual sus miembros se consideraban entre sí parientes.

· Grupos humanos reducidos.

· Nómadas

· Vinculo de descendencia marcado por la mujer = matrilineal.

· El poder era difuso.

· Se practicaba la endogamia.

· Las relaciones sexuales se daban sin condicionamientos, eran promiscuas.

 

Clan totémico.

· Grupos humanos reducidos

· Se consideraban parientes, descendientes de un tótem, que podía ser animado o inanimado.

· Nómadas.

· El tótem era quien marcaba que acciones eran licitas o ilícitas, y les sirve de emblema y nombre colectivo.

· Hay una cuota de poder que se empieza a concentrar en una o varias personas: los intérpretes del tótem.

· Comienza la exogamia.

· La línea de parentesco la empieza a marcar el padre.

 

Moret y Davy señalan varias circunstancias que favorecen la monopolización del tótem:

1) el poder ha comenzado a concentrarse e individualizarse, haciéndose masculino y territorial.

2) El modo hereditario de adquirir el tótem se ha encontrado en concurrencia con un modo nuevo, el modo contractual que nace con la forma llamada portlach.

3) La práctica de este cambio favorece tanto mas la individualización del poder en la persona del jefe cuanto que al mismo tiempo que da lugar a una especie de feudalismo, favorece también la acción de otras causas de prestigio individual.

4) Aparece una institución feudal: la cofradía o sociedad secreta. Es una agrupación oligárquica a la que no se ingresa por nacimiento sino a fuerza de portlach, y en que impera un orden jerárquico y relaciones de vasallaje que preparan la unificación final: la monarquía.

En sus formas concretar el portlach es una fiesta que se da a la reciproca y que constituye una ceremonia religiosa en la que viene a participar y enfrentarse los vivos y los muertos de los clanes interesados. Esta fiesta consiste en la distribución solemne de alimentos y de regalos, que , automáticamente hace a quien celebra, acreedor a distribuciones análogas, y que le confiere el derecho de apropiarse de una parte de los apellidos, de los blasones y de los privilegios de los rivales.

Por el portlach se individualiza el poder.

Clan territorial.

· Sedentarios. Se comienzan a asentar en determinados territorios, cercanos al agua.

· El vínculo de descendencia ya lo marca el padre.

· El poder se encuentra concentrado en una persona animada que tiene poder político, militar y administra justicia.

· Existe un órgano colegiado: la asamblea de ancianos o de varones.

· Así va a dar origen al Estado que administra recursos naturales.

 

 

Estado.

Kelsen sostiene que hay que reservar el nombre de Estado para aquellas comunidades jurídicas que hayan alcanzado un cierto grado de centralización, esto es, que hayan instituido órganos diferenciados para la producción y aplicación de las normas jurídicas.

 

La venganza

Esta costumbre ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos durante la organización clánica, periodo en el que el poder se encontraba difuso en el grupo.

La justicia por mano propia es una de las instituciones típicamente jurídicas que acompañan a las sociedades más primitivas.

En caso de ofensa contra un miembro del clan por un miembro de otro clan, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido, y no solamente contra el ofensor, sino contra todo su clan.

El talión.

La venganza desmesurada fue sustituida por una forma mesurada de venganza que puede considerarse la más primitiva realización positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción. Es la ley del talión, que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor.

La composición.

Según esta, el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro predeterminado según un sistema de tarifas.

 

 

Historia del Derecho Argentino.

No hay derecho sin historia.

El desarrollo de la ciencia de la Historia del Derecho es un fenómeno contemporáneo y tiene fecha y lugar de nacimiento: Alemania a comienzos del siglo XIX

Debemos destacar la figura del gran jurista Carlos Von Savigny. Sostiene que el derecho no es una creación ex novo del legislador, sino que es el producto o resultado de una larga elaboración y fijación de costumbres y hábitos repetidos en l tiempo, que cristalizan en la norma en concreto. Así el derecho evoluciona de la misma manera que podría hacerlo el lenguaje propio de la sociedad a la que rige. El papel del jurista esta dado por la necesidad de recoger estas prácticas y costumbres y plasmarlas en una norma particular.

El reino español de Castilla como punto de partida en el estudio de la Historia del Derecho Argentino.

La conquista de la Península Ibérica por los romanos demoró dos siglos.

El derecho romano.

La cuna o matriz de la cultura Occidental es Roma. La República Romana es la que conquista Iberia de poder de Cartago. El Imperio es el que unifica el status jurídico de los habitantes de la Península concediéndoles la ciudadanía romana. Es Roma la que unifica la cultura, absorbiendo a los distintos pueblos sujetos a su dominio; la que adopta el cristianismo como religión oficial y la que nos lega los principios de organización jurídica a través de su magno derecho.

Producida la anexión de Hispania al Imperio en 206 a.c., se procedió a su división en provincias. El termino provincia designaba en su origen al mandato dado a un magistrado para vencer, es decir imponer el derecho y costumbres romanas en suelo extranjero. Mas tarde vino a significar la división territorial que conocemos.

Roma opta por no imponer su derecho a los pueblos vencidos. La única imposición con carácter universal fue la adopción del latín como lengua oficial. En cuanto al derecho no debía ser extendido a los demás pueblos sino que hasta tales gentes hubiesen adquirido la suficiente civilización o Cultura Romana.

El derecho romano era esencialmente municipal. La Republica romana y luego el imperio fueron concediendo a las ciudades españolas, gradualmente, el derecho de los romanos, que era llamado derecho civil. A principios del siglo III d.c. todos los habitantes de la Península Ibérica quedaron sujetos al derecho romano.

Era este el sistema jurídico mas completo de la antigüedad. Se caracterizaba por:

· Centrar su atención en el individuo, en la relación con su familia y el Estado.

· Reconocía la propiedad privada, y especialmente la propiedad familiar.

· Aceptaba la existencia de la libertad individual.

· Desarrolló notablemente la teoría del contrato como base de obligaciones.

· Conoció los testamentos.

· Estructuró un sistema sucesorio complejo.

· Fue desarrollando una defensa de los derechos humanos a la vida, a la libertad, al honor, y otros bienes esenciales, aunque no pudo desembarazarse de la esclavitud.

Influencia del Derecho Visigodo.

Durante el siglo IV d.c. el imperio entra en crisis. Se realizan reformas tendientes a salvarlo, una de ellas lo divide en dos grandes regiones políticas: oriente y occidente. El segundo caerá definitivamente en el año 476.

Durante esta crisis los suevos y los vándalos penetran en la zona española e intentan asentarse. Roma al no contar con ejércitos para expulsar a estos invasores recurre a los visigodos a los cuales ofrece la misión a cambio de que su pueblo se asiente en la Península Ibérica y sus reyes gobiernen España al nombre del Emperador.

A principios del siglo V la penetran y pacifican. Al caer el imperio en el año 476, los reyes visigodos siguen gobernando el territorio aunque de forma independiente.

Su derecho, prolonga al del período romano. No introdujeron modificaciones de fondo. Pero será en este periodo cuando España verá sus primeras leyes escritas generales y locales.

Otra característica de ese periodo será la incorporación al derecho general del derecho de la Iglesia Católica, fundamentalmente legislado a través de concilios. Las normas del derecho eclesiástico suelen denominarse cánones, por lo cual este derecho se llama canónico.

La invasión musulmana y la Reconquista.

A principios del siglo VIII, la Península Ibérica es invadida y ocupada casi totalmente por los musulmanes.

En la zona conquistada los musulmanes permiten a los cristianos seguir utilizando entre ellos el derecho visigodo.

Pero el derecho se esta época se caracteriza por su practicidad, pues aparece como respuesta a problemas concretos. Se requiere repoblar, y entonces se dictan fueros o cartas de normas para los nuevos pobladores garantizándoles derechos. En castilla su derecho estructura una sociedad dividida en estamentos donde existen sectores notablemente privilegiados.

Ya en el siglo XIII los reyes de Castilla se encuentran dedicados a la difícil tarea de unificar los diversos sistemas jurídicos de los territorios que gobiernan, y dictan normas generales para varios de ellos. Estas leyes se inspiran en el Corpus Iurus Civile realizada en el Imperio Romano de Oriente cuando reinaba Justiniano I, y que compiló el derecho y las opiniones de los juristas de varios siglos de historia romana.

Bajo el reinado de Alfonso X, el sabio, el sabio, Castilla creará siguiendo el Corpus Iurus Civile, la obra legislativa más importante de toda la Edad Media, las Siete Partidas.

A partir del S XV ese estado de cosas se modifica. Los reinos van adquiriendo una existencia separada en lo jurídico, aunque normalmente, sin apartarse del sistema de origen romano. Comienza entonces la época de los derechos verdaderamente nacionales.

A fines del siglo XV, Castilla y Aragón inician la política que los llevará a unirse y formar España. La reconquista termina con la expulsión definitiva de los moros, y casi al mismo tiempo se descubre América. El nuevo continente llamado “las Indias” se incorpora a Castilla, política y jurídicamente.

La ocupación de América es encarada desde un punto de vista predominantemente religioso: es la gran empresa de evangelización de millones de infieles que desconocían el cristianismo.

El derecho que se aplicará en América será llamado Derecho Indiano. Formarán parte de el las normas castellanas, pero especialmente para América, normalmente bajo la forma de cedulas o cartas reales. Asimismo las originadas en los cabildos. Y también el derecho de los indígenas.

En la segunda mitad del S XVIII, es creado el Virreynato del Rió de la Plata, con capital en Buenos Aires.

La revolución norteamericana pone en vigencia en los territorios sublevados contra Inglaterra el nuevo derecho. Pronto le sigue la francesa, que así como la primera había dado lugar a la primera Constitución liberal, genera el primer Código Civil basado en los nuevos principios, luego llamado Código Napoleón I, en 1807.

Al Río de la Plata las ideas liberales llegan y afectan desde carias décadas antes de la Independencia, que se formaliza en 1816.

Así se formará el derecho argentino, cuyas constituciones integran la tradición jurídica castellana e indiana con la experiencia estadounidense, y cuyo derecho en general incorpora las novedades de la legislación francesa y los pensadores alemanes entre otros.

La segunda mitad del siglo XIX y el XX se ven signados en el mundo por el influjo de las ideas socialistas, principalmente las derivadas de las obras de Marx y Engels. Nuestro país no será ajeno al fenómeno y es así como en las primeras décadas de la presente centuria se desarrolla el derecho liberal, con sentido de protección al trabajador manual frente al capitalista, se introduce el concepto de justicia social, aparece el derecho sindical, etc.

 

Derecho Romano.

 

 

Definir qué es lo que se entiende por Derecho Romano es mucho más difícil y mucho más importante de lo que a primera vista parece.

 

Definición de Lapieza Elli, morigerada por el Dr. Rinaldi.

 

Sistema jurídico elaborado por los Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas posteriores, decepcionado por la codificaciones modernas y que sirve de común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra.

 

 

Gens

1. Grupo humano primordial: fuera de la gens no se podía existir. Aquel que carecía de gens era: paria, esclavo, o moría.

2. De unidad económica: producían lo que necesitan para comer; se autoabastecían.

3. Unidad militar: desde la pubertad eran llamados a las armas.

4. Ejercicio de la soberanía: sobre un territorio no muy extenso (eran grupos reducidos)

5. Antepasado en común: unificaba a los miembros, se decían descendientes de él, que solía ser un héroe, quien daba nombre al grupo.

6. Jefatura: descansaba en el pater familia quien era vitalicio en el cargo.

7. Unidad jurídica: la gens constituía el terreno de imputación, la persona jurídica.

8. Clients: aceptaban a personas libres que se adosaran a la gens. Estos recibían tierras para trabajar y protección como beneficio; pero podían también ser llamados a las armas

 

Periodización de Roma.

Paleolítico: Nómadas, erraban individualmente en busca de alimento.

Neolítico:

· Conformación de grupos: gens.

· Se asientan en un territorio (tierras fértiles, agua)

· No existe aun la propiedad privada.

Revolución urbana:

· Crece la población

· Idea de propiedad privada

· Empieza a desaparecer la gens.

· El centro de imputación de normas es cada uno.

· Aparece la diferenciación social en función de la riqueza.

· Aparecen los sectores no productivos.

· Aparecen los grupos militares.

Ciudad estado

Polis griegas, no mas gens.

Hacen pactos: casamientos entre hijos, guerra, muerte, para armar una unidad superior.

Roma.

Organización política

· Monarquía

· Republica

· Imperio.

 

Fuentes formales del derecho romano.

Se llama fuente del derecho, en sentido amplio, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica.

Llámese fuentes materiales de Derecho a todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado contenido y no otro. Es decir que cada vez que alguien dicta una norma jurídica, actúa bajo la influencia de muchos condicionantes: algunos de carácter personal e intimo y otras de carácter social.

Fuentes formales: la manera en que la norma jurídica llega a conocimiento de la comunidad.

LEX: según Gayo es “lo que el pueblo manda y establece” y con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo Romano era periódicamente convocado a comicios de diversas clases en los que se manifestaba su voluntad. El resultado de esos comicios era un LEX

PLEBISCITOS: es “lo que la plebe manda y establece” resulta entonces que los plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios recibieron el nombre de “concilios de la plebe” y lo que en ellos se resolvía tomaba el nombre de PLEBISCITUM

Plebs: todos los ciudadanos excluidos los patricios.

Populus: la totalidad de los ciudadanos.

SENADOCONSULTOS. Es lo que “el senado manda y establece”, pero no es cualquier resolución del Senado, sino exclusivamente aquella en que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestión jurídica.

CONSTITUCIONES DE LOS EMPERADORES. Son decisiones del emperador. El punto de vista Ulpiano dice que estas decisiones son fuente de derecho en virtud de que cada Emperador recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo le designó, pero en la práctica lo que sucedía era que nadie podía oponerse a sus decisiones.

EJERCICIO DEL IUS EDICENDI: algunos magistrados romanos, tenían la facultad de dar edictos que era una forma de “programa de acción” en lo específicamente referido a su función.

RESPUESTAS DE LOS JURISTAS: algunos juristas tenían la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después se convertían en obligatorias para las jueces.

LAS MORES MAIORUM: fuente formal del derecho durante la época arcaica. Modos o estilos de vida de los antepasados, erróneamente simplificados como costumbre.

DERECHOS REALES

 

 

 

SOBRE LA COSA PROPIA.

 

 

Las cosas

 

 

- Concepto.

La cosa es un objeto material observado por los sentidos, pero, además, deber ser objeto de derechos subjetivos y susceptible de valoración económica.

 

 

- Clasificación.

 

 

Patrimoniales

Las cosas patrimoniales son aquellas susceptibles de ser objeto de propiedad.

No patrimoniales.

- cosa de nadie, que no tiene poseedor o titular.

- cosa abandonada, que en algún momento formó parte del patrimonio de alguien

- res futurae, como por Ej. una cosecha

- res divini iuris: objetos de culto, sepulcros, puertas de la ciudad..

 

 

Res in comercium y res extra comercium

Las cosas que están en el comercio y las que no lo están

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Simples

Consisten en una unidad, con por naturaleza un todo.

Compuestas

Son aquellas que fueron armadas por el hombre para un cierto destino específico.

 

Fungibles

Se transmiten por peso , medida y numero.

No fungibles

No se pueden medir, contar ni pesar.

 

Divisibles

Son aquellas que pueden fragmentarse sin que las partes pierdan su naturaleza, función o valor.

No divisibles

No admiten segmentación alguna sopena de destruir o cambiar su función o finalidad.

 

Consumibles

Son aquellas que tienen por sentido ser consumidas, y que se pierden con el primer uso que se haga de ellas.

No consumibles

Son aquellas que no se agotan con el primer uso que se haga de ellas.

 

Fructíferas

Aquellas que dan fruto

No fructíferas

Pueden dar fruto pero no es de su esencia la industrialización.

 

Muebles

Son las que pueden ser trasladadas sin perder esencia y funcionalidad.

Inmuebles

Son los que no pueden ser trasladados de un lugar a otro y todo lo adherido a ellos.

Semovientes.

Son aquellos que se mueven por sí solos.

 

Publicas.

No son de propiedad privada, pero si de propiedad colectiva; todos gozamos de ellas gratuitamente.

Comunes

Son las que pertenecen al Estado Romano.

Municipales.

Cosas publicas que no pertenecen al estado, sino a agrupaciones o corporaciones.

 

Incorporales

No tienen existencia material.

Corporales

Perceptibles por los sentidos.

 

 

EL PATRIMONIO.

Conjunto de los medios de subsistencia y bienestar garantidos jurídicamente, pertenecientes a un determinado sujeto.

- Concepto.

El patrimonio esta constituido por los derechos reales sujeto-cosa y los derechos personales o de crédito acreedor - deudor.

Los derechos reales son aquellos que tienen por objeto inmediato una cosa sin necesidad de relación personal; es decir, el derecho real es la facultad subjetiva relacionada directamente entre el sujeto y la cosa con prescindencia de todo extraño.

Los derechos reales se dividen en:

1.- derechos de la cosa propia

2.- derechos sobre la cosa ajena.

- Actio in rem

Es una accion real respecto de una cosa que protege derechos reales o absolutos de familia y de sucesión.

- Actio in personam

Es una acción que protege derechos personales y que se ejerce contra una persona determinada que esta obligada hacia el actor por un contrato y que debe hacer, dar o prestar alguna cosa.

 

POSESION

Es una relación de hecho entre un sujeto y una cosa que permite disponer de ella plenamente con la intención de comportarse respecto de la cosa como dueño.

- Elementos de la posesión.

Para adquirir la posesión se requiere corpus y animus.

- Corpus

No es el cuerpo o la cosa, sino la disponibilidad de la cosa; es decir, este elemento implica que de acuerdo con la naturaleza de la cosa, se pueda obrar sobre ella cuando el poseedor lo desee.

- Animus

Es la intención de tener la cosa como dueño; es decir, es la conducta desplegada por el sujeto que respecto de la cosa se comporta como si fuese el dueño.

- Adquisición de la posesión.

La posesión se adquiere únicamente por el traditio y por la ocupación.

- Vicios de la posesión.

Los vicios de la posesión son la violencia, la clandestinidad y la concesión precaria.

Violencia: e el despojo de la cosa contra la voluntad de su dueño.

Clandestinidad: uso subrepticio de la cosa.

Precariedad consiste en luego de haber obtenido la posición de la cosa mediante concesión revocable del poseedor precedente, y habiendo solicitado este su restitución, se niega a ello.

- Perdida de la posesión.

Al principio para perder la posesión bastaba con la perdida del corpus o del animus, pero los clásicos admiten mas tarde conservar la posesión cuando esta es retenida solo animus.

 

 

DOMINIO

- Concepto y nominaciones.

Es el único derecho real sobre la cosa. Para llegar a ser propietario el antecedente es la posesión, que no es un derecho sino un hecho. Y un complemento del dominio es el condominio

- Caracteres

 

1) Absoluto, es decir, sometido al propietario totalmente.

2) Exclusivo, sin injerencia de terceros.

3) Perpetuo: es vitalicio

4) Absorbente: absorbe todo lo que se incorpora a el

5) Inmune, es decir, libre de impuestos.

6) Tiene límites santos.

 

 

USUCAPION

Adquisición del dominio por la posesión de la cosa durante un tiempo.

 

 

CONDOMINIO

Es la propiedad de varias personas sobre una cosa.

Los romanos no concebían que el derecho de propiedad estuviese en cabeza de mas de una persona, pero la realidad les fue mostrando que esto sí podía ocurrir, entonces crearon la figura del condominio. Como la crearon a disgusto le dieron poca relevancia, y por lo tanto, el condominio es una figura débil y fácil de destruir, características que aun hoy conserva esta figura en nuestro Código Civil.

Familia.

 

· La familia romana.

La familia era un organismo jurídico político, no biológico y su fundamente era la autoridad del pater familia.

Constituyó siempre una sociedad política, religiosa y civil.

· Requisitos para ser pater familia

Debía ser ciudadano romano, sui iuris, varón.

Podía tener cualquier edad en la medad en que no cuente con un antecesor varón, vivo, ciudadano.

· Enumeración de sus deberes.

Ø La suprema autoridad del culto familiar.

Ø Titular del patrimonio de la familia.

Ø Facultad de reconocer o rechazar los hijos al nacer.

Ø Celebraba matrimonios de los hijos sin consentimiento de estos.

Ø Podía castigar, mutilar, vender, exponer o matar a sus hijos.

Ø Comandaba el grupo familiar con autoridad absoluta, irrevocable, perpetua y exclusiva

Ø Podía ejercer derechos negativos.

DERECHOS REALES

SOBRE LA COSA AJENA

Servidumbres.

· Definición.

Es un derecho real sobre la cosa ajena que se establece a favor del fundo sirviente por el fundo dominante; es el derecho real por excelencia; no consiste en un hacer por parte del dueño del fundo con ella gravado, sino en una abstención de hacer o en un dejar de hacer al titular del fundo dominante.

· Caracteres.

Ø En general, los fundos entre los cuales se va a originar la servidumbre deben ser vecinos

Ø Las servidumbres son inmutables.

Ø Las servidumbres son indivisibles.

Ø No se puede constituir una servidumbre sobre otra.

 

· Clasificación.

o Las servidumbres prediales.

Aquellas que otorgan una ventaja a un predio mediante la utilización de otro predio; se beneficia el titular del fundo y aunque este cambie de dueño, la servidumbre subsiste.

Las prediales pueden ser rusticas o urbanas

o Las servidumbres personales.

El único que se beneficia es el titular de la servidumbre y si el dueño cambia, la servidumbre finaliza, no se puede ceder, solo se puede cambiar su ejercicio.

Son: el usufructo, el uso y la habitación.

Usufructo: es el derecho de usar y gozar de una cosa ajena.

Uso: es un derecho real sobre la cosa ajena que otorga a su titular la prerrogativa de servirse personalmente de ella sin alterar su sustancia y sin poder beneficiarse de los frutos de la misma.

Habitación: es el derecho real sobre la cosa ajena que concede a su titular la facultad de habitar una casa o habitación que es propiedad de otra persona.

Derechos Humanos.

 

Una clasificación de los derechos humanos
Los derechos humanos son resultado de luchas sociales en demanda de mejoras en las condiciones de vida de las personas, y que a través de la historia han dado como fruto documentos en los que se consagran diversas garantías.

Derechos civiles y políticos
En el siglo XVIII se generan luchas encabezadas por los burgueses y ejecutadas por el pueblo llano, tanto en Francia como en América del Norte, reflejando el descontento ante gobiernos tiránicos.

La Revolución Francesa tiene como fruto la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Norteamérica la Declaración del buen pueblo de Virginia. En estos primeros documentos están contenidos los derechos individuales que protegen a las personas de los abusos de los gobiernos y ambos han inspirado la creación de documentos signados por muchos países para la garantía de respeto a los derechos básicos de las personas, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos <http://www.laneta.apc.org/dh/biblioteca/ddhhdeclaracionuesp.htm> (ONU 1978). Se les conoce como derechos Civiles y Políticos, comprendidos como la primera generación de los derechos humanos, que incluyen entre otros:

· Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad;

· protección contra la tortura, las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes;

· reconocimiento jurídico e igual protección ante la ley;

· contra la detención, la prisión o el destierro arbitrarios;

· la presunción de la inocencia hasta que se pruebe lo contrario y a un juicio justo y público por un tribunal independiente e imparcial;

· la libertad contra injerencias arbitrarias en la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia;

· la libertad de circulación y de asilo;

· el derecho de tener una nacionalidad;

· el derecho de casarse y fundar una familia;

· el derecho a la propiedad, y

· la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Económicos, sociales y culturales
Tiempo después las luchas sociales incluyeron necesidades que abarcaban no solo al individuo sino a la comunidad entera y a las condiciones, garantizadas por los gobiernos, necesarias para un desarrollo adecuado de las personas. Esto ocurrió en el siglo XIX, cuando los obreros y campesinos comenzaron la lucha por conseguir mejoras en las condiciones laborales y más oportunidades de desarrollo.

Las cuestiones sociales son la característica de esta segunda generación de los derechos humanos conocidos como Económicos, Sociales y Culturales; éstos están contemplados en algunos documentos como las constituciones de Weimar (Alemania, 1919), México (1910) y la Unión Soviética. Tiempo después, en 1966, fue proclamado el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales <http://www.laneta.apc.org/dh/biblioteca/ddhhpactointerderecsocycult.htm>, donde los Estados se comprometen a crear las condiciones materiales adecuadas para que las personas puedan vivir dignamente.

Entre otros derechos nombrados en estos documentos están:

· derecho a la seguridad social;

· derecho al trabajo;

· derecho a igual salario por igual trabajo;

· derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure una existencia conforme a la dignidad humana;

· derecho a fundar un sindicato y a sindicalizarse;

· derecho al descanso y al tiempo libre;

· derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y el bienestar (alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica);

· derecho a seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez y otros casos independientes de la propia voluntad;

· derecho a la protección de la maternidad y de la infancia;

· derecho a la educación;

· derecho a la participación en la vida cultural de la comunidad, y

· derecho de autor.

Derechos de los pueblos
A raíz de las guerras por la emancipación de los pueblos colonizados por Europa y América, quienes estaban en lucha comprenden que no es sólo el derecho de la libertad el que ejercen, sino que se involucra el de la vida pacífica y el derecho al desarrollo.

La llamada Tercera Generación de derechos humanos, conocida también como derechos de Solidaridad o de los Pueblos, tratan de establecer cuestiones que no se habían considerado específicamente en los documentos de las dos anteriores generaciones de derechos humanos, pues contemplan cuestiones de carácter supranacional como el derecho a la paz y a un medio ambiente sano.

Algunos documentos que ya tratan sobre estos temas son la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo <http://www.laneta.apc.org/dh/biblioteca/ddhhderechoaldesarrollo.htm> adoptada por la ONU y la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, ambos de 1986, e incluyen, entre otros, el derecho a:

· desarrollo integral del ser humano;

· progreso y desarrollo económico y social de todos los pueblos;

· descolonización, prevención de discriminaciones;

· mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales;

· libre determinación de los pueblos (condición política, desarrollo económico, social y cultural), y

· derecho de los pueblos a ejercer soberanía plena sobre sus recursos naturales.

Cuarta Generación.

Movimientos de los 60: homosexuales, nativos…

 

La supremacía en la Constitución Argentina.

Lo expresado en el artículo 31 de la C N genero dos posturas:

Postura Dualista:

 

Tratados Internacionales por debajo de la Constitución Nacional.

Postura Monista

 

Tratados internacionales por encima de la Constitución