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TITULO I

De las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos

Art. 2.311. Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 2.312. Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".

Art. 2.503. Son derechos reales:

1° El dominio y el condominio;

2° El usufructo;

3° El uso y la habitación;

4° Las servidumbres activas;

5° El derecho de hipoteca;

6° La prenda;

7° La anticresis;

8° La Superficie Forestal. (Párrafo incorporado por art. 13 de la Ley N° 25.509 B.O. 17/12/2001.)

Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)


CONSTITUCIÓN NACIONAL

ART. 75- INC. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.


24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.


FUENTES DEL DERECHO

Art. 15. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Art. 17. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
EL DERECHO PRIMITIVO
Ciertos actos estaban prohibidos, y los demás permitidos, y la violación de las prohibiciones era sancionada por el grupo entero.
La venganza:
El poder total se encontraba difuso en el grupo, se trataba de hacer justicia por propia mano.
Características: consenso colectivo, carácter mágico de la vinculación totémica
los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el común origen totémico creaba entre sus integrantes una solidaridad fortísima.
la sanción: retirar al ofensor la protección del clan y en excluirlo de él. Lo privaba, al expulsarlo, de toda tutela jurídica.


El talión. La composición

Esta ley limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor, y cuya fórmula clásica está contenida en el A. T.


En un principio todo el derecho tenía carácter sagrado, las normas jurídicas se apoyaban en la religión.

Las primeras normas éticas surgían en forma irreflexiva e inconciente y eran acaradas tal como se presentaban.

Este tránsito de lo inconciente a lo conciente en la elaboración del derecho, puede decirse que se produce cuando empiezan a aparecer técnicos con autoridad para declarar, fijar, interpretar y por consiguiente aunque sea en forma insensible, para modificar la costumbre.


Orígenes del Estado


Estado (Kelsen): aquellas comunidades jurídicas que hayan alcanzado un cierto grado de centralización, producción y aplicación de normas jurídicas.

Cuando hay estado, estado y derecho son la misma cosa: un ordenamiento social coactivo. El derecho precede genéticamente del Estado.


Según la teoría patriarcal el vínculo de las sociedades humanas ha sido el parentesco o consaguinidad. El origen de la sociedad política está en familias distintas, de las cuales los miembros quedan unidos bajo la autoridad y la protección del más anciano de los ascendientes varones.


La primera forma de agrupación humana habría sido la horda, conglomeración de individuos, sin organización ni relaciones definidas.


Cuanto mas rudimentarias son las sociedades, tanto mas frecuente en ellas es la filiación uterina, según la cual los hijos tienen la condición jurídica y religiosa de la madreà hegemonía de la mujer.


Los clanes constituyen la más rudimentaria forma de organización política. Respondían a factores de naturaleza religiosa, mística. Sus miembros se consideran como poseedores de un mismo TÓTEM, y de un mismo nombre.


El TÓTEM, es un ser animado o inanimado, animal o vegetal que sirve de emblema y nombre colectivo. El clan está compuesto por personas que se consideran parientes


La organización territorial


Los grupos territoriales reemplazan a la organización totémica.

El predominio de la filiación paterna sobre la materna contribuye. El clan es ahora un grupo de individuos que ocupan una misma porción de territorio.

Había un jefe que se ocupaba de administrar los intereses comunes, y la asamblea de ancianos varones.


Aquellos que pretenden imponerse como jefes, reivindican para sí el carácter de propietarios del tótem tutelar. El tótem a su vez se convierte en un objeto de cambio que se transmite por medio de la institución llamada PORLATCH.


Monopolización del tótem (causas)

Transmisión y posesión hereditarias confiscadas por los hombres
modo contractual de adquirir el tótem
favorece la individualización del poder, de prestigio individual religioso, mágico y económico.
aparece la COFRADÍA, agrupación que reemplaza al clan, y en el que impera un orden jerárquico y relaciones de vasallaje que preparan la monarquía.

 

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

¿QUÉ ES UNA TEORÍA PURA DEL DERECHO?

Teoría del derecho positivo en general. Es una teoría general del derecho. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse como debería ser o cómo debería formarse.
Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia forma parte del grupo que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Por naturaleza entendemos un orden o un sistema de elementos relacionados por in principio de CAUSALIDAD.
Para describir su OBJETO, la ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. Establece una relación entre 2 hechos, que resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.
A una norma creada por un acto cumplido en el especio y en el tiempo la denominamos positiva.
Una ciencia del derecho puede tener por objeto el derecho positivo o una moral positiva. Si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio de valor. La ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Se habla de IMPUTACIÓN.
La imputación es así sobreentendida en la proposición de que un individuo es o no jurídicamente responsable de su conducta. Vincula 2 conductas humanas: acto ilícito – sanción.
Las primeras normas han puesto fin restricciones de instinto sexual y violencia
Animismo: interpretación de la naturaleza y de la sociedad del orden causal y del normativo. Para arribar a la noción de naturaleza concebida como un orden causal ha sido necesario que se liberara del animismo.
Para una ciencia normativa, como el derecho, la sociedad es un orden normativo constituido por un conjunto de normas; es eficaz cuando de manera general los individuos se conforman a sus normas.
Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia.
En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia un efecto. No interviene ningún acto humano ni sobrehumano.
En el principio de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos.
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación es que la imputación tiene punto final, la causalidad NO.
El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quién es el responsable de una buena acción.
Libertad: hecho de no estar sometido al principio de causalidad ya que esta ha sido concebida como necesidad absoluta. El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta a pesar de las leyes causales que la determinan se convierte en el punto final de una imputación.
El principio de imputación establece una relación entre 2 actos que emanan sea de 2 individuos o de 1 solo. El acto prescrito esta condicionado por otro acto.
La sanción prescrita por una norma jurídica esta condicionada por un acto ilícito pero que ella puede alcanzar un individuo distinto del autor del acto. El individuo en cuestión es solamente responsable de la conducta de otro.
Normas categóricas
La imputación no relaciona solamente un acto prescrito o autorizado con una conducta, también se relaciona con un hecho de otra naturaleza.
Toda norma social es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece siempre una relación entre una condición y una consecuencia y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición.
OBJETO: la ciencia estudia al derecho en sus 2 aspectos: estático y dinámico
Estático: el derecho aparece ocmo un orden social, sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres.
Validez de una norma
Una norma positiva existe cuando es válida. Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo.
Cada norma debe determinar en que lugar y en que momento debe realizar la conducta que prescribe.
Su validez es espacial y temporal es limitada.
Una norma no tiene solamente validez especial y una validez temporal, también tiene una validez MATERIAL y PERSONAL.
El acto y su significación
En él se pueden distinguir 2 elementos: por una parte el acto perceptible por los sentidos y por otra parte un sentido, una significación específica.
El acto es un fenómeno exterior. En la media en que se expresa oralmente, puede enunciar su propia significación.
Un hecho es siempre un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un creador de normas, su significación objetiva no es perceptible por los sentidos.
El acto por el cual la 1° constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Su carácter jurídico solamente puede ser supuesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la 1° C. era un agrupamiento de normas válidas.
Una norma fundamental confiere un acto fundamental dado que no representa en sí misma ningún valor moral o jurídico pero permite la creación de tales valores por medio de normas positivas.
La VALIDEZ de las normas no depende solamente de la suposición de una norma fundamental, sino también de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo
El derecho es un sistema de normas
Estático: el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas.
Dinámico: pone el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas.
No hay conducta humana que no pueda ser juzgada desde un punto de vista jurídico o a la cual no sea aplicable el derecho positivo, nacional o internacional. De aquí resulta que un orden jurídico no pueda contener lagunas
Norma jurídica y regla de derecho
La ciencia del derecho explicaría la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurídicas.
Las reglas de derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, es decir por individuos miembros de una comunidad jurídica.
En tanto la NORMA JURÍDICA impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la REGLA DE DERECHO no puede tener tal efecto, sólo puede ser verdadera o falsa.
La REGLA DE DERECHO es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico.
La REGLA DE DERECHO es un acto de conocimiento, la NORMA JURÍDICA, es un acto de voluntad.
Podemos afirmar simultáneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y que el objeto de esa ciencia está constituido por normas jurídicas.
La regla de derecho es una ley social
Las REGLAS DE DERECHO al igual que las leyes naturales, son juicios hipotéticos y por consiguientes no categóricos. Establecen una relación entre condición y consecuencia.

Derecho positivo y derecho natural: el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo. La ciencia jurídica únicamente puede ser ciencia del derecho positivo o sea del creado y aplicado por los hombres.
Definición de derecho

En el pensamiento teórico todavía tiene vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.

Esta concepción supone que hay una sola definición válida para una palabra.

A este enfoque se opone una concepción “convencionalista”, acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada FILOSOFÍA ANALÍTICA. Esta supone que la relación entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, y no hay factores que indiquen seguir los usos vigentes.

Para el análisis filosófico las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ella condiciones necesarias para el uso de la palabra.

El hecho de reemplazar la búsqueda de la verdadera esencia del derecho no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y definidos.


La palabra derecho es ambigua, y está constituida por varios significados. También es vaga, ya que no es posible enunciar propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.


El último inconveniente que presenta es su carga emotiva, que en este caso es POSITIVA.

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

La idea de que haya una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho.

Las normas de todo sistema jurídico reflejan hechos y valores morales de la comunidad.
Las normas de un s.j. deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia.
Las normas de un s.j. deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad.
No es posible formular una distinción conceptual tajante entre normas jurídicas y morales.
Los jueces aplican en sus decisiones normas y principios morales.
Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones.
Los jueces deben negarse a aplicar normas jurídicas contradictorias de morales.
Si una regla constituye una norma de un s.j. ella tiene fuerza obligatoria moral.
La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular los principios de justicias aplicables a distintas situaciones.
Para identificar un sistema normativo debe determinarse además su adecuación a principios morales y de justicia.


La polémica entre iusnaturalismo y positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Mientras que el IUSNATURALISMO sostiene que hay una conexión entre el derecho y la moral, el POSITIVISMO JURÍDICO niega tal conexión


El iusnaturalismo puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas 2 tesis:
Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay varios principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana
Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis aun cuando acepta la otra, no será considerado un iusnaturalista.

Iusnaturalismo teológico: sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en dios que es asequible a la razón humana
Racionalista: el derecho natural no deriva de los mandatos de dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.
Historicista: pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana.
Naturaleza de las cosas: sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.


POSITIVISMO JURÍDICO

Escepticismo ético: no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Los únicos juicos cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico.
Ideológico: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces haciendo caso omiso de escrúpulos morales.
Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente
Formalismo jurídico: el derecho está exclusiva o predominantemente compuesto por preceptos legislativos. El orden jurídico es siempre completo y no tiene lagunas, es autosuficiente.
Metodológico o conceptual: las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.


FUENTES Y RAMAS DEL DERECHO

Las fuentes materiales suelen aparecer antes que las formales en el División
LA LEY: fuentes jurídicas de donde surgen normas de conducta generales, no limitadas a un caso único y concreto. Con un alcance más restringido llamado formal, decimos que son leyes las disposiciones emanadas de los órganos legislativos de una comunidad, de acuerdo con el procedimiento que la C. de esa comunidad fija.
Es una fuente de derecho porque de su contenido podemos extraer normas de conducta, que llevan el peso coercitivo de la comunidad, a través de sus órganos legisladores.
Las leyes argentinas se dividen en artículos que se enumeran con números arábigos. Cada artículo puede contener 1 o + normas. Cuando son extensas aparecen los capítulos agrupados en libros. Algunas cuentan con preámbulo.
Sanción y promulgación: toda ley es originariamente un proyecto(iniciativa), se origina en la cámara de origen que pasa a la cámara revisora. Es necesario la aprobación de ambas para que reciba SANCIÓN. Para su promulgación falta la aprobación del presidente de la nación y la posterior publicación en el Boletín Oficial.


La ley es la fuente jurídica más utilizada en el mundo actual, fuente primordial de organización nacional.
COSTUMBRE: Conductas reiteradas que realizan los individuos. Esas conductas pueden formar parte del comportamiento individual de cada uno, y no ser compartidas por la generalidad de los integrantes del grupo
Debe aparecer un factor interno, psicológico que consiste en la convicción por parte de los que ejecutan el comportamiento de que se trata una conducta obligatoria
Otro factor es el de la antigüedad, la conducta reiterada y generalizada debería datar de largo tiempo atrás
RELACIONES ENTRE LEY Y COSTUMBRE:
Cuando una costumbre es fuente de una norma coincidente con otra norma que surge de una ley decimos que es una costumbre “según la ley”.
Tipo de costumbre que regulan conductas no normadas por la ley vigente las llamamos “conductas más allá de la ley”.
Muchas veces una misma conducta al mismo tiempo es normada por una ley y por pero con diferente contenido: “Costumbres en contra de la ley”.
Costumbres en conflicto con la ley: suele ser resuelto por el legislador en las leyes mismas
Objetivación del derecho y las costumbres: la costumbre es la fuente que más se vincula con la objetivación oral, pero eso no implica que no se escriban.
JURISPRUDENCIA: Decisiones de los jueces expresen o no sabiduría.
Distintas posiciones: escuela realista à el derecho dice lo que los jueces dicen que dice. El derecho- fenómeno para el que va a juicio se reduce a lo que resuelva el juez.
Alcances: una sentencia que no fuese fuente de derecho es de por sí inconcebible, porque ésa es la función de las sentencias.
Common Law: el derecho fenómeno es prioritariamente consuetudinario. Cuando un juez intenta resolver un caso concreto, debe previamente buscar la existencia de casos similares resueltos, y está obligado a fallar en ese sentido. Sino encuentra precedente que le sirva, debe recurrir al derecho de costumbres, y esta sentencia llevará el nombre de caso conductor.
Fallo plenario: con la división de la cámara de apelaciones en salas, se dio el caso de que ambas salas den fallos contradictorios para el mismo problema. El fallo plenario es la sentencia dada por todos los miembros de la cámara reunidos en pleno y que resulta obligatoria para las salas de esa cámara y para los jueces de 1°instancia de ese fuero judicial.
DOCTRINA: Expresión del derecho- ciencia. La integran los desarrollos, opiniones, debates. La hallamos objetivada en tratados, conferencias, congresos.
su finalidad puede ser normativa en la medida en que su autor busque influir sobre el derecho- fenómeno para modificarlo, pero más normalmente es didáctica o científica.
No es fuente del derecho, pero lo fue en ROMA.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: ART 16: Si una cuestión civil no puede resolverse ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los ppios. Grales. Del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Indica al juez que elementos debe tomar para resolver los litigios que se le presentan
OTRAS FUENTES: Fueros à cuerpos normativos con principios generales que surgían del acuerdo de los habitantes de una villa, Reales cédulas à cartas emanadas del rey dirigidas a las autoridades americanas


El derecho positivo comprende varias ramas. Cada una de ellas se refiere a un material especial del derecho, pero no tiene una existencia absolutamente independiente y distinta de las otras
Derecho interno y derecho internacional
Interno: conjunto de reglas que rigen las relaciones de los individuos que habitan un país determinado, ya se trate de relaciones de los individuos entre sí, como con el Estado. Su cumplimiento está garantizado por el poder público
Internacional: conjunto de reglas que rigen las relaciones entre varios estados, o entre los individuos de varios estados. No existe autoridad superior alguna que garantice su cumplimiento y lo imponga a todos los estados
Derecho público y derecho privado
Público: es aquel que se refiere al estado de la cosa romana,
Privado: aquel que corresponde a la utilidad de los particulares
Relaciones entre las ramas del derecho
Si los principios que la informan por su carácter original y por constituir una construcción jurídica sistemática completa y cerrada, hacen innecesaria toda concurrencia a los principios de otra ramaà disciplina autónoma.
Si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes excepciones o especificaciones de los de otra disciplinaà ramal más o menos especializado
Instituciones de derecho privado
Son células básicas del plexo jurídico. Todas ellas han dado vida al cuerpo jurídico. Conviven en una relación muy vinculante con el tronco unificador del derecho.
Tienen sus propias identidades, animadas por sus principios orientadores y distintivos.
Derecho civil
Ius civile: designaba el derecho propio de los romanos en oposición al ius gentium.
Ser civilista equivalía a ser romanista. Comprendía todo el derecho civil, con excepción del canónico.
Hoy es una rama del derecho privado, encargada de establecer las reglas generales que rigen las relaciones jurídicas de los particulares.
Se lo suele llamar derecho común, porque es común a todos los seres humanos.
El derecho civil y la codificación
El sistema continental (al que pertenecemos), es el primero en generar el gran movimiento de codificación moderna, y luego de varios proyectos lo adoptó Francia.
Este movimiento comienza a manifestarse con el método interpretativo de la ley, que suponía que todos los casos posibles estaban contemplados en ese ordenamiento global.
Luego se agrego la influencia de la costumbre como fuente del derecho, jurisprudencia y doctrina.
Las instituciones que comprenden el desarrollo del derecho civil las encontramos en el CÓDIGO CIVIL, éste está dividido en 4 libros.
Fuentes del CÓDIGO CIVIL
La obra del C.C. se le encomendó a Vélez Sarsfield, durante la presidencia de Mitre. Recurrió a varias fuentes como el derecho romano y el código civil francés, derecho canónico, código chileno…

El derecho comercial y el derecho civil
Se encarga de regular las actividades comerciales. Se basa su normativa en el código de comercio y en las leyes modificatorias y en disposiciones complementarias
El derecho civil privado es su tronco residual.




El Derecho Romano

Roma: conquista de Iberia. Unifican el status jurídico de los habitantes de la Península, concediéndoles la ciudadanía romana.
Se adopta el cristianismo como religión oficial.
La conquista y sometimiento de los territorios peninsulares, se conoce como “Hispania”, y recibe el nombre de ROMANIZACIÓN, el trasplante de la civilización romana a la península ibérica, y a la anexión de sus gentes”.
Opta por no imponer su derecho a los pueblos. Solo impone el latín como lengua universal. Se fue concediendo gradualmente.
Derecho: base de todos los derechos de Occidente, propiedad privada, individuo, relación con el estado, la familia, libertad individual, testamentos…


Derecho Visigodo

IV DC: división en 2 grandes regionesà Oriente y Occidente (cae en 476)
Los suevos y vándalos penetran la zona e intentan asentarse. Roma recurre a los visigodos para la defensa y a cambio permite el asentamiento en la península y que sus reyes gobiernen España.
DERECHO: prolonga el romano. Primeras leyes escritas generales, incorporación de normas del derecho eclesiástico (derecho canónico)


La invasión musulmana y la reconquista

S VIII: La península ibérica es invadida y ocupada casi totalmente por los Musulmanes.
DERECHO: Se caracteriza pro su practicidad, como respuesta a problemas concretos. Se mantiene y acentúa el derecho cristiano.
Se dictan normas generales que se inspiran en el Corpus Iuris Civile, realizado en el Imperio Romano durante Justiniano.
Alfonso X: Se crea siguiendo el Corques: Las Siete Partidas.
El derecho romano es tomado como modelo a través del corques, por otros países europeos y es el derecho común en Europa.
S XV: Época de los derechos verdaderamente nacionales, más diferentes unos de otros.
El nuevo continente, “las indias” se incorpora a Castilla, política y jurídicamente, con características propias,
DERECHO: Factor religioso, “derecho indiano”, normas castellanas + cabildos+ derechos de los indígenas.
S XVIII: Virreinato del río de la plataà Proceso de desarrollo de un derecho localista, derecho liberal basado en la libertad individual y en la propiedad privada. Se incorporan ideas Francesas (Código civil), estadounidenses, alemanas…
S XIX- XX: Influencia de pensadores como Marx y Engels, comienzan a operarse transformaciones jurídicas que permiten el acceso de personas con estas ideas al poder.
En nuestro país: “justicia social”, y aparece el derecho sindical, abuso del derecho.
Objeto de la ciencia del derecho
El derecho y la justicia
Regla de derecho à La consecuencia debe seguir a la condición.
Instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal como ha sido establecido por las autoridades competentes.
Derecho positivo à autoriza la aplicación de normas morales. Delega en la moral el poder de determinar la conducta a seguir.
Norma moral aplicada como jurídicaà norma jurídica.
El derecho se convierte en parte integrante de la moral.
Reserva a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es lícito o ilícito
Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales, no se confunda con el de las normas jurídicas
Cuando un acto, que se presenta bajo la forma de un acto creador de derecho no es conforme a las prescripciones de la norma que lo rige, no adquiere la calidad de acto jurídico y no tiene los efectos que pretende tener.
La ciencia jurídica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a la Constitución. Esto es tarea del parlamento.
CRÍTICA: para describir el derecho creado por los órganos competentes, la ciencia jurídica debe decidir cuáles son esos órganos. El derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para decidir sobre la legalidad de un órgano inferior.
Estos valores son supuestos supremos, no es posible darles justificación normativa. Estos juicios de valore tienen un carácter subjetivo, porque no se fundan en una norma subjetiva, supuesta.
JUSTICIA: valor absoluto, principio que pretende ser válido siempre y en todas partes, independientemente del espacio y del tiempo, eterna e inmutable. Como es absoluta, no puede ser definida racionalmente, está más allá de toda experiencia., y la ciencia del derecho solo puede explotar el dominio del derecho positivo (racional). La doctrina del derecho natural pone en duda la validez del derecho positivo.
Ciencia de derecho e ideología
Teoría pura del derecho: se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, no si es justo o injusto. Es realista, se abstiene de pronuncias juicios de valor sobre el derecho. Rehúsa en particular en favorecer cualquier interés político oponiéndose a la ciencia tradicional del derecho. TENDENCIA ANTIIDEOLÓGICA.


ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA (II)
6) La Ocasión: localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción.

Clasificación

Particulares: establece una ocasión determinada.
Generalesà conjuntivalmente general: menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido. Disyuntivamente general à su contenido debe realizarse en alguna clase de ocasiones.
Cuando una norma es general respecto del sujeto como de la ocasión, es eminentemente general
7) La promulgación: formulación de la prescripción. Consiste en expresarle mediante un sistema de símbolos


8) La sanción: Amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.

3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas
Austin à norma jurídica: mandato general formulado por el soberano a sus súbditos, expresión del deseo de que alguien e comporte de determinada manera.
Siempre especifican un sujeto (destinatario de la orden), el acto que debe realizarse y la ocasión.
El elemento distintivo con los mandatos es que estos tienen su origen en la voluntad del soberano.


Kelsenà distingue 2 tipos de juicios: juicios de ser (enunciados descriptivos susceptibles de verdad o falsedad) y los juicios de deber ser (directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad falsedad, sirven para interpretar)
Una norma es un mandato despsicolgizado. Una norma posee validez a diferencia de los mandatos. Es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria.
Las NORMAS son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad. Que un juicio de deber ser sea una norma válida depende de que quien lo formule esté autorizado a hacerlo por otra norma válida.


Estructura de las normas jurídicas

KELSEN à distingue 2 técnicas diferentes de motivación que sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases
Técnica de motivación directa: indica la conducta deseable, se pretende motivar desde la autoridad o racionalidad de la propia norma, normas morales, el incumplimiento acarrea una sanción y su cumplimiento un premio(pero no está organizado desde la norma)
Técnica de motivación indirecta; no indica directamente la conducta deseable, establece directamente la sanción para la indeseable, y premio para la deseable. Ej. Normas religiosas.
La sanción jurídica: constituye un acto coercitivo, consistente en la privación de algún bien, ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.

UNA NORMA JURIDICA ES LA QUE PRESCRIBE UNA SANCIÓN JURÍDICA


Clases de normas jurídicas

Categóricas (sentencias judiciales)
Hipotéticas (leyes)


Generales (leyes)
Particulares (sentencias judiciales)


Primarias: prescriben en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas.
Secundarias: meros derivados lógicos de las normas primarias, y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho


Entre todas las condiciones de las normas primaras, sólo las conductas que constituyen un delito pueden ser relevantes para la configuración de las normas secundarias sobre la base de sus opuestos.


El caso de las normas que no disponen sanciones


Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sólo es una norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria.


La mayor parte de las normas que integran la constitución, no disponen sanciones, sino que establecen derechos y garantías.


La rta. De Kelsen ante este hecho es que, efectivamente todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontramos integrando un sistema juírico formarían el antecedente de las auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción.


Un sistema jurídico estaría integrado sólo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de enunciados.


Norma jurídica y proposición normativa


La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. Son susceptibles de verdad o falsedad. Son juicios de deber ser
Las normas jurídicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho que formula para describirlo, proposiciones normativas.



Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las n. jurídicas.


Caracterizar a las normas jurídicas porque su contenido sea una sanci´ñon, no es elemento suficiente para distinguirlas. (JOSEPH RAZ)
HART à concepción de las normas jurídicas como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas.
Sostiene que el esquema de Austin responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles.
Tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas.
Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de normas que imponen deberes


EL ESQUEMA DE AUSTIN- KELSEN DEJA DE LADO EL IMPORTANTE GRUPO DE NORMAS QUE TIENEN POR FUNCIÑON CONFERIR POTESTADES


Kelsen: considera a las normas del primer tipo como fragmentos del segundo.
Hart: objeta este intento en cuanto supone que la snormas jurídicas e dirigen a los funcionarios. Supone, ademas considerar el ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista del hombre malo, que ya ha infrigido su deber, y hay que ver qué hacer con él, en vez dep oner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma eld erecho como guía.
El que los hombres se guíen por normas potestatvas en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas de obligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del derecho, reduciéndolo al segundo.
Tomar la nulidad como una sanción: una norma que indica procedimientos, obligaría a seguir al procedimiento amenazando con la nulidad para el caso contrario. Esto es rechazado por HART.
Hartà una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada.
Si suprimimos la sanción de una norma penal, lo que queda todavía tiene sentido. En cambio si suprimimos la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto procedimiento, lo que restaría no constituye regla alguna.
Hart à la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica, propone considerar el ordenamiento jurídico como la unión de diferentes tipos de normas o reglas.
Reglas primarias: reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no. No sólo se dirigen a los funcionarios, sino también a los súbditos indicando conductas deseables.
Reglas secundarias: reglas que se ocupan de las primarias:
Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no.
Reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Confieren potestades a funcionarios y particulares.
Reglas de adjudicación: dan competencia a ciertos individuos (jueces) para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o n una regla primaria.
HART à DERECHO: unión de reglas primarias de obligación con normas secundarias. No es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, sino por su pertenencia a un sistema jurídico


Sobre la existencia de las normas jurídicas


ALF ROSS à Una norma jurídica existe o está vigente en un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarán como fundamento de sus resoluciones.
Kelsen à la aplicación de las normas jurídicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los súbditos, o aplicada por los jueces. La eficacia de una norma es irrelevante respecto de su existencia, es decir que puede existir una norma jurídica que sea ineficaz y puede haber normas eficaces que no existan en un sistema jurídico (dictadura).
Para que sea verdad que existe una norma jurídica, esta tiene que ser positiva. La condición decisiva es que la norma sea válida, esto constituye la existencia específica de las normas jurídicas.


EL SISTEMA JURÍDICO
LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMO SISTEMAS NORMATIVOS


Alchourron y Bulygin: “los sistemas normativos son aquellos sistemas deductivos (conjunto cualquiera de enunciados con sus consecuencias lógicas), de enunciados que correlaciona un caso determinado con una solución normativa.
No requiere estar constituido sólo por normas; es suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos 1 norma.
los sistemas jurídicos como sistemas coactivos


Toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción.
Un sistema normativo no es un sistema jurídico sino incluye normas que rescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular sanciones.
Joseph Raz à la sanción es una circunstancia que está impuesta por la naturaleza humana y no es lógicamente necesario que se dé para que califiquemos a un sistema jurídico
Sociedad compuesta por “seres angelicales”. No necesita de la coacción para que sepan lo que deben hacer, pero sí requiere de reglas y tribunales.




Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados
HART à Para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, no basta con acudir a la coactividad, sino que hay que tomar en cuenta no sólo las normas primarias de obligación sino también las normas secundarias de reconocimiento, adjudicación y cambio.
ALF ROSS à carácter institucionalizado: que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
KELSEN à a diferencia de los sistemas morales, los jurídicos son dinámicos, en el derecho se produce el fenómeno de delegación de autoridad, quiere decir que integran también cualquier norma dictada por un órgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo.


Dado que la combinación de las notas de coactividad e institucionalización implican que las normas del sistema reglan el ejercicio de cierto monopolio desde la fuerza y que la presencia de tal monopolio es distintivo del Estado, sólo los sistemas que presentan ambas notas pueden ser considerados como el derecho de cierto Estado.

Los órganos primarios de los sistemas jurídicos
Los derechos desarrollados que conocemos presentan 3 principales órganos:
Encargados de derogar normas generales del sistema
Encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer si es el caso la ejecución de medidas coactivas (ORGANOS PRIMARIOS)
Encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas
JOSEPH RAZ à Un rasgo distintivo de los sistemas jurídicos es que proveen de guías de conducta a los individuos, y estas guías están constituidas por normas que los tribunales están obligados a aplicar.
Para que un sistema jurídico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los súbditos y para que un sistema de absoluta discreción sirva de guía a la conducta de los individuos debería haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas normas.
En todos los derechos desarrollados que conocemos, los órganos primarios están obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares.
Esta obligación surge del fundamento de validez de las normas jurídicas
Criterios de pertenencia y de individualización


Se identifica la validez de una norma con su pertenencia a un sistema jurídico


Pertenezca al sistema de las normas derivadas


Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. (Raz: cadena de validez, Von Weight: cadena de subordinación)
CADENA DE VALIDEZ: conjunto de todas aquellas normas tales que cada una de ellas autorice la creación de una sola de las restantes, y la creación de cada una de ellas esté autorizada por una norma del conjunto.
La conducta de dictar la norma inferior está permitida por la superior.
El permiso para dictar una norma que se dirige a ciertas personas se denomina ORGANOS COMPETENTES. Tal permiso sigue cierto procedimiento para dictar la norma y debe tener determinado contenido.
Una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto:
Al órgano que debe dictarla
Al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada
Al contenido que debe tener cierta norma
La pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa norma autorizada por otras normas del sistema.
Un posible criterio de pertenencia a un sistema diferente de éste, esta basado en que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema, podría estar fundado en el hecho de que haya otra norma del sistema que declara obligatoria observancia o aplicabilidad de la norma en cuestión.
Si aceptamos que una norma es válida, también lo serán las normas que se dicten de acuerdo a ella. Al mismo tiempo, si revocamos al validez de la primera norma, concluiremos que tampoco son válidas las normas cuya sanción fue autorizada por ella.
Cuando decimos que una norma es válida si proviene de otra norma a su vez válida, la cadena de validación NO puede ser infinita. Si hablamos de un sistema positivo es imposible hallar siempre una norma que faculte la creación de otra, ya que los hombres sólo pueden realizar un número finito de actos de creación de normas.
La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualización

Un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima jerarquía del sistema tendrá que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona, como las restantes normas primitivas de ese sistema.
Condiciones que permiten distinguir a un sistema jurídico de otro
El criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema, cuando son aplicables en el mismo territorio. Tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.
El criterio de origen en cierto legislador: AUSTIN à una norma pertenece al Sist. Jurídico que esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma.
Legislador verano: individuo o grupos de individuos, que no deben obedecer a nadie y su poder de legislar no está conferido por ninguna norma ni limitado por otra.
Delegado: individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de su competencia.
Su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio sobre el sistema jurídico, es decir, APARECE UN DERECHO DIFERENTE.

EL CRITERIO DE LA NORMA FUNDAMENTAL

Kelsen à determina la validez de una norma por su derivación de otra norma válida.
La norma fundamental no es una norma dictada por algún legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan los juristas en sus elaboraciones.
Los sistemas se diferencian por estar originados en diferentes normas fundamentales
La validez de las primeras normas positivas, derivan de aquella norma presupuesta, en el sentido de que ella autorizaría la sanción de las demás: La norma de la cual deriva la Constitución es ella misma válida.
La validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse y que esa validez no puede ya ponerse en tela de juicio, sino que se la debe ACEPTAR.
JOSEPH RAZ àEl contenido de la norma fundamental kelseniana está en función de cuáles son las últimas normas positivas del sistema.
Antes de formular la norma fundamental ya tenemos individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por lo cual la norma básica no cumple ningún papel en la individualización de un determinado derecho y en la determinación de su estructura.
EL CRITERIO BASADO EN LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

HART àEl criterio de pertenencia que sugiere estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico
ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO

CUÁNDO LAS NORMAS FORMAN UN ORDEN
Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.
Se puede distinguir 2 grupos de sistemas normativos:
La validez de las normas resulta de su contenido, tiene la capacidad de poder ser referida a la norma fundamental como un concepto particular.
UN ORDEN JURIDICO ES UN SISTEMA DINÁMICO DE NORMAS
La validez de las normas no resulta de su contenido. Se encuentra afectada por el hecho de que su contenido se halle en oposición con un valor moral u otro cualquiera.
Una norma es válida si ha sido creada de manera particular, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo sistema normativo análogo.
La norma fundamental de un orden jurídico tiene una naturaleza distinta. De ella deriva el principio mismo de su creación. Sólo la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental.
Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma.
La voluntad del primer constituyente debe ser considerada, pues, como poseedora de un carácter normativo, y de ésta hipótesis fundamental
LA NORMA FUNDAMENTAL
La TEORÍA PURA DEL DERECHO atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica. Si esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado.
El contenido de la norma fundamental de un orden jurídico particular depende de la naturaleza de los materiales a los cuales debe dar una significación jurídica.
Es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho.
Si la norma fundamental es supuesta válida, el establecimiento de la primera CONSTITUCIÓN y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significación de normas válidas.
La T.P.D. muestra que la hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la base de todos los juicios jurídicos.
LA NORMA FUNDAMENTAL DE UN ORDEN JURÍDICO NACIONAL
CONTENIDO

La importancia de la N.F. se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurídico sustituye a otro no por la vía legal sino por una revolución.
Una N.F. indica cómo se crea un orden al cual corresponde, en cierta medida, la conducta efectiva de los individuos a quienes rige.
La N.F. de un orden social al cual se obedece en toda circunstancia debería legislar de antemano todo hecho posible prescribiendo la conducta efectivamente seguida.
Un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar en cuenta medida de acuerdo con la realidad


Validez y eficacia de un orden jurídico. El derecho y la fuerza

La validez y eficacia de un orden jurídico son nociones idénticas.
Para que un orden jurídico sea válido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a ese orden.
Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primera Const. , cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental.
Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa que derecho y fuerza.
Consideramos al derecho como un modo de organizar la fuerza.


Validez y eficacia de una norma jurídica particular

Si la validez de un O.J. depende de su eficacia esto no significa que la validez de una norma tomada aisladamente depende de la misma manera de su eficacia. La validez de un O.J subsiste aun si algunas normas están desprovistas de eficacia.
La validez de una norma aislada se determina en relación con la primera C, de un orden jurídico nacional.
El principio de efectividad no es solamente una regla del derecho internacional positivo, puede también formar parte de las reglas positivas
Una ley recientemente dictada es válida aun antes de poder ser eficaz en tanto la ley no ha caído en desuso, todavía no ha sido derogada por una costumbre opuesta.
La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional

La constitución

Una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma.
La unidad del orden reside en que la creación de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma.
Una ley no puede derogar la C., para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como una mayoría calificada o un quórum más elevado.


La legislación y el concepto de fuente de derecho

Inmediatamente después de la C. encontramos las normas generales, emanadas del procedimiento legislativo, las cuales determinan no sólo los órganos y el procedimiento, sino también y sobre todo el contenido de las normas individuales.
La C. tiene por fc. Esencial regular la creación de leyes. La legislación determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas.
La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración es, de manera general, parecida a la que existe entre C., y la legislación.
Las normas generales que no emanan del parlamento, sino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos. Se dice que tienen fuerza de ley.
LEY designa toda norma jurídica general.
La exposición de una teoría o la comprobación de un hecho pueden revestir la forma de una ley pero ésta no tiene por efecto darles una significación jurídica.
Se tiene por creada una norma general cuando ha sido creada de modo consciente por un órgano central, y por consuetudinaria cuando ha sido creada manera inconsciente y descentralizada por los propios sujetos de derecho.


Orden jerárquico de las normas


Las normas se suelen ordenar según ciertos niveles de jerarquía. Tal ordenación está relacionada tanto con el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, como con el de las fuentes del derecho.
Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas, se consideraría válida la primera, no la segunda.
Estructura de un orden jurídico nacional
Hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la medida en que derivan de ella los deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. Toda norma general es considerada como fuente de normas individuales.
Preferencia de las normas en cuanto a validez
Depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema.
Depende también de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma de un sistema jurídico puede establecer la prelación que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.







Una norma es superior a otra cuando en caso de conflicto entre ambas, se mantiene la validez de la primera a expensas de la validez de la segunda
Los sistemas jurídicos modernos facultan sólo a determinados órganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas.
Una norma inconsistente con otra superior, continúa siendo válida o existente si un juez no la ha anulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante él, o porque habiendo sido planteado, el juez falló que no hay tal inconsistencia.
Una norma existe cuando pertenece a un orden jurídico existente y que pertenece a un orden existente cuando es una norma reconocida por los órganos primerias, del sistema o su dictado está autorizado por una norma que pertenece al sistema.

Bulyginà cuando decimos que una les es inconstitucional o un contrato ilegal son válidos los dos mientras no se los anule, no usamos el ´termino “validez” en el sentido de pertenencia a un sistema, determinada por su derivación de otras normas del mismo, sino en el sentido de que son obligatorios mientras no se las anule.
La jerarquía en el ordenamiento jurídico argentino

art. 31 : El principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho. puede admitirse que un ordenamiento jurídico constituye una compleja y variada organización del estado y la sociedad, determinada por una seria de mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad. declara la supremacía de la constitución por sobre todo el orden jurídico. al mismo tiempo el art. 27 también los tratados de paz y comercio deben respetar el orden público



El derecho positivo de un estado se articula en torno a normas jurídicas nutridas de los valores de esa comunidad y materializadas en los hechos sociales. Ese conjunto de normas se estructuran en torno a un principio rector y, emanado de diversas fuentes, se subordinan a la norma de base del sistema o constitución.
La constitución de un estado lo estructura y lo organiza. Lo dota de justificación política y legitimación formal a todas las otras normas jurídicas.




Problemas de interpretación

Contradicciones entre normas jurídicas
Cuando 2 normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles.
Un sistema es inconsistente cuando correlaciona un caso con 2 o más soluciones y lo hace de tal modo que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción normativa.
Uno de los requisitos es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas.
ALF ROSSàDistingue 3 clases de inconsistencias:
Inconsistencia total-total: los ámbitos de referencia de ambas normas están superpuestos
Inconsistencia total- parcial: el ámbito de referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero ésta última comprende además casos adicionales.
Inconsistencia parcial- parcial: las descripciones de 2 normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además, ámbitos de referencia autónomos.
SOLUCIONES
LEX SUPERIOR: Indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía, prevalece la superior.
LEX POSTERIOR: Indica que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad.
LEX SPECIALIS: Indica la preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general
EJEMPLOS
ART. 92 (COD. PENAL): Grava las penas cuando las lesiones se produjeren a un pariente directo.
ART. 93: Disminuye la pena si fueren causadas en estado de emoción violenta.
Antes de la ley 21.338 no había solución específica para aquellos casos de lesiones en las cuáles fueran simultáneas.

INCONSISTENCIA PARCIAL- PARCIAL



Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras situaciones que podríamos denominar contradicciones AXIOLÓGICAS
La solución que el sistema indica a un caso, según ciertas pautas valorativas, que otro caso debería tener una solución diferente de la que el sistema prevea para él.
EJEMPLOS
ART. 209 (COD PENAL): Indica 2-6 años para quien instiga públicamente a cometer un delito. No exige que el delito se realice de hecho.
Art 45: establece que el instigador tendrá la misma pena que el autor. Requiere que el delito se haya realizado o intentado.
La redundancia normativa
Requiere 2 condiciones: que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos y que estipulen la misma solución para ellos. También puede ser total-total, total-parcial y parcial-parcial.
Ejemplos
ART. 86(COD PENAL): Eximia de pena el delito de aborto cuando el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor a una mujer idiota o demente
ART.119: El acceso sexual con una mujer idiota o demente es una VIOLACIÓN.


La redundancia está que el atentado al pudor supone coito, por lo tanto la violación ya estaría prevista como causal impunidad para el aborto

Las lagunas del derecho
Hay una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece respecto de cierto caso, de toda solución normativa.
Un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta.
Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas son los pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes.
KELSEN àEl derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido, está permitido.
La expresión permitido implica que no existe en el sistema una norma que prohíbe la conducta en cuestión

La autorización de toda conducta no prohibida tiene aplicación plena sólo en el ámbito penal, siendo muy relativa en los demás ámbitos jurídicos.
Solución lagunas
ART. 15 (C.C.): Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, obscuridad o insifuciencia de las leyes
art 16 (cc): interpretación por analogía, asimilar el caso no calificado a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos.
art. 18(c.n.): apelación a los llamados ppios. generales de derecho
Ejemplos
ART. 69 (CN): una vez aprobado un proyecto de ley debe pasar por el congreso y al ejecutivo y si lo aprueba es ley.
Art. 72: establece que el ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto.
Se puede promulgar la parte no vetada? o se debe remitir todo el proyecto?



Además del concepto de lagunas normativas, nos encontramos ante las LAGUNAS AXIOLÓGICAS (VALORATIVAS)

Cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.


EJEMPLOS:

LEY 19.314: prohibía la adopción si el adoptante tuviera ya hijos de sangre. Pero esto era irrazonable si esto era en beneficio de los hijos de sangre. Así lo decidió un fallo plenario. El nuevo régimen legal recogió este criterio.
La inoperancia de ciertas normas jurídicas
La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condición de aplicación no puede darse, o a un posible incumplimiento.
Respecto de su condición, esta puede ser lógica, empírica o normativa.
Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción.
La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales.
Una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma
La conducta que la norma prescribe realizar puede ser lógicamente imposible haciendo inaplicable la norma si está descripta en forma contradictoria.
La obligación puede referirse a una conducta que es empírica o técnicamente imposible de realizar.
La imposibilidad normativa de una acción ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que está prohibida por otra norma
Hay casos que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma, entonces, es superflua.
La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carácter lógico. También puede ocurrir que la acción ordenada sea empíricamente necesaria.
También podría darse que la conducta que la norma obliga a realizar fuera necesaria por razones normativas.
Métodos de interpretación



Importancia de la tarea interpretativa
Al tratarse de un lenguaje ambiguo los positivistas normativos (Kelsen) proponen que las redacciones se hicieran con términos científicos, de contenido preciso, que si bien podían resultar incomprensibles para la gran mayoría, al menos les brindarían más tranquilidad. Sea cual fuer el método elegido, una norma podría llegar a redactarse de tal manera que siempre resulte clara.
La tarea de interpretar las normas consiste en decir que es lo que las normas dicen, aclarar lo que significan, qué conductas son aquellas a que se refieren y que disponen en relación con tales conductas.
Sujetos y objetos de interpretación
A la pregunta quien interpreta, obtenemos el sujeto, y a la pregunta para que lo hacen, obtenemos el objeto.
Un ordenamiento jurídico no podría ser utilizado, vivido, por un grupo de personas si sus miembros no lo interpretasen constantemente.
La interpretación generalizada, popular, vivencial, que se realiza de modo cotidiano y no deliberado, es la más importante para la efectiva vigencia de un ordenamiento jurídico.
Existe un tipo de interpretación que le corresponde al Poder Legislativo por excelencia. Es la tradicionalmente llamada interpretación auténtica. La realiza por medio de una nueva ley que aclara puntos de una anterior, y al tener sanción legal es aceptada por los jueces.
No toda interpretación que hace un legislador es auténtica. Sólo hay interpretación auténtica cuando ésta queda plasmada dentro del artículo de una ley, que se sanciona promulga y publica.
La interpretación didáctica que hacen los profesores y estudiantes de derecho persigue profundizar el conocimiento del derecho- fenómeno, desarrollando e interpretando el derecho- ciencia.
La interpretación profesional es interesada y parcial, la realiza el abogado en búsqueda de favorecer al cliente. En estos casos el abogado trata de pensar qué haría el juez.
La interpretación judicial es la más importante para conocer realmente el derecho- fenómeno de una comunidad. Es la única directamente obligatoria, porque pasa de modo inmediato sobre las personas que acuden ante un juez.
Métodos
el 1°método interpretativo que se utilizó estaba acorde con el enorme respeto que estos cuerpos normativos despertaban, por ello se aceptó únicamente una interpretación basada en los textos legales.
En principio debía hacerse un estudio epistemológico de las palabras à escuela de la exégesis.
Cuando las palabras no servían para interpretar una norma, el marco de respeto de los cuerpos legales aconsejaba a acudir al “espíritu de la ley”, o “voluntad del legislador”: prefiere tomar en cuenta mas que la letra o el sentido de la norma misma, el proyecto que tenían quienes crearon esa norma. Tiende a retraer al intérprete al momento en que la norma fue legislada.
Otro método es la analogía: cuando se presenta un caso para el cual no encuentra en las normas una solución clara, debe buscar otras normas que resuelvan supuestos semejantes
La interpretación última era el recurso a los principios generales del derecho , aquellas grandes pautas que surgen de la C. o del derecho natural