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UNIDAD II: Recaséns.

El Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de las personas, defensor de sus posesiones y de su trabajo.

El Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores, a los violadores de las leyes provistas con sanciones penales, desemboca en el empleo de la violencia material contra quienes se apartan de las reglas jurídicas.

Una cosa es lo jurídico y otra cosa lo justo. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber una relación (para los iusnaturalistas al menos) el Derecho es el instrumento producido por los hombres para servir a la justicia. Hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el instrumento jurídico elaborado a su servicio.  NO todo lo permitido por las leyes es justo ni tampoco todo lo justo está mandado por los preceptos legales.

El Derecho no es absolutamente justo, se adecúa a las demandas valorativas de la sociedad en la que surge, es cambiante no estático, no existe un Derecho justo absolutamente sino más o menos justo.

Tanto en el mundo de la naturaleza como en el ámbito del Derecho hay leyes, pero en el primero son de causalidad y en el segundo son de normatividad. En el primer caso su realización es forzosa. Una ley normativa específica los fines deseables de una conducta humana o los fines no deseables para la sociedad, esas conductas no necesariamente se dan en la realidad, sino que expresan un DEBER SER.

La condición para que sea normativa radica en que la conducta debida, aquello que debe ser, no pueda acontecer forzosamente, sino que sea una conducta esperable. Aunque en la realidad una norma no se cumpla, por ejemplo, la norma sigue siendo norma a pesar de haber sido incumplida.

El Derecho no es una idea pura, pues un código no existe antes de haber sido elaborado. Un código ha nacido gracias a una obra humana: pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramente ideales.

En cuanto a la realización de los valores morales y de los valores jurídicos, esa realización esta relacionada con características concretas de la persona particular, de cada situación y cada sociedad.

Hay valores que no son evidentes sino que son impuestos por la sociedad y no constituyen algo propio del ser humano de por sí. Por ejemplo: el valor de la propiedad, se considera un valor en ciertas sociedades como la nuestra, pero puede que en sociedades comunistas o sociedades que vivan de forma comunal no sea un valor apreciable. Por tanto el Derecho de esos lugares posiblemente no defienda este valor como positivo (dado que emana de una sociedad en la cual no es positivo).

La validez de los valores es aparte de su cumplimiento o su incumplimiento, solo que tienen siempre una pretensión de ser cumplidos y cuando no lo son, ciertamente son desobedecidos, pero no es lo que DEBERÍA SER.

El hombre se siente amenazado por algunas conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurídicas que le dan certeza y seguridad. Él desea remediar esta situación de amenaza de sus semejantes. Por ello crea normas jurídicas y órganos que aseguren su cumplimiento.

Las normas deben mandar solo conductas posibles para el conjunto de los hombres de una determinada sociedad. Por ejemplo, no se puede de un día para otro crear una norma que exprese el cambio de idioma nacional al sueco, dado que no está dentro de las posibilidades aprender ese idioma en tan poco tiempo.

El Derecho en tanto que normas preconstituidas se ubica dentro del universo de la cultura, en tanto que las normas jurídicas son cumplidas por los funcionarios judiciales y los administrativos, El Derecho puede actualizar esa normas adecuarlas al momento presente y a las demandas de la sociedad cambiante. En suma se agregan cosas que no estaban predeterminadas en la norma anterior.

Las normas jurídicas en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder político, constituyen lo que se llama Derecho vigente.

Toda regla de Derecho tiene “normatividad formal” que significa que no enuncia fenómenos, realidades sino que prescribe determinadas conductas según estén o no de acuerdo las conductas prescriptas con las exigencias y valores de la sociedad.

El Derecho positivo es emanado de una autoridad competente, es el derecho vigente en una sociedad. Cuando una norma además de ser formalmente válida es cumplida de hecho entonces está vigente.

Para el Derecho el sujeto cumple un rol: encontramos al ciudadano, al extranjero, al funcionario, al particular, al arrendatario; etc. Todas estas con CATEGORÍAS ABSTRACTAS. Son impersonales, son sujetos CONCEPTUALES.  Ellos tienen una proyección establecida en la norma jurídica.

El Derecho garantiza la autonomía de la persona, defiende las libertades de los individuos. Y son históricos todos los productos culturales, por consiguiente el Derecho también lo es. El contenido del Derecho ha variado, cambia históricamente: su contenido es diverso en distintos pueblos y en las sucesivas  épocas. PERO sus funciones persisten con los mismos sentidos.

Una de las notas características de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos de Derecho están dotados de impositividad inexorableà COERCITIVIDAD. Significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza cuando resultase necesario.

El Derecho natural quiere decir los principios ideales válidos según los cuales debe ser fabricado el Derecho positivo. Tales principios constituyen aquello que la razón requiere. Es la normativa fuente ideal de inspiración para producir Derecho positivo.

A veces aunque posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica. Ni tampoco vigencia esto es cumplimiento efectivo.

Es necesario distinguir entre la validez formal de una norma y la vigencia efectiva. La VALIDEZ FORMAL es: el hecho de que haya sido dictada o reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con competencia para eso. La VIGENCIA EFECTIVA es la realidad que una norma tenga: el hecho de que una norma no sólo sea formalmente válida, además sea cumplida. El desuso de una norma jurídica por parte de los sujetos y los órganos competentes encargados de su cumplimiento implica la falta de vigencia.

La expresión experiencia jurídica se toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen en la formación y en el desarrollo del Derecho.  Es un conjunto de muchos y diversos datos.

Los principales factores que mueven la producción del Derecho:

a)      La urgencia y el deseo de paz y de orden

Para que exista paz en las relaciones es preciso el orden en el desarrollo de la sociedad. Desean no ser objeto de agresiones desean que no se interfieran violentamente dentro de la vida privada y que haya conductas de cooperación. Por ello se adopta una ley básica, la Constitución Nacional que defina los elementos de la organización política y social. Frente al peligro del caos la obediencia al Derecho está vinculada con la idea de la protección.

El orden social puede lograrse sólo en la medida en que sea impuesto.

b)     Datos Antropológicos

Los hombres se ven amenazados por los peligros de la anarquía y por virtud de la conciencia de esos peligros elaboran el Derecho. El hombre es capaz de prever el futuro y eso lo incita a producir el Derecho.

c)      El sentimiento jurídico

Cubre diferentes hechos: respeto por el orden establecido, respeto para las personas, un vehículo que nos indica lo que debería ser en algún problema de regulación de convivencia, la reacción ante normas que sentimos como injustas. La existencia de ese sentimiento jurídico no tiene fuerza creadora de Derecho, pero permite enjuiciar las normas del derecho positivo.

d)     El sentimiento de la injusticia

Consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situación injusta.

e)     Datos biológicos

Ningún orden jurídico puede prescindir de tomar en cuenta los hechos básicos de la vida biológica. Un condicionamiento físico del Derecho consiste en el hecho de que la vida no puede subsistir si no son satisfechas las necesidades de alimentación y vivienda por lo menos en el grado indispensable. Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador se hallan establecidas por la constitución física y psíquica del hombre.

f)       Factores y condiciones mentales

Por ejemplo: la representación mental del derecho subjetivo o conciencia de estar autorizado a; la representación del mérito y del demérito; el sentimiento de culpa, etc. La convicción de estar autorizado a: hacer u omitir un determinado comportamiento, a reclamar o exigir algo.
El sentimiento de lo merecido: se trata de la noción del mérito y del demérito, constituye un componente de la noción de justicia. Ej: eso debería serle atribuido, porque él reúne las cualidades o los requisitos pertinentes para ello. El demérito actúa como reguladores de la mayor o menos gravedad de las penas, las penas han de tener una gravedad que sea suficiente para satisfacer ese deseo vindicativo del pueblo, y no deben exceder esta medida, porque el pueblo las repudiaría en tal caso.

g)      Deseos sociales básicos

Deseos de seguridad: debido al hecho de que el hombre se preocupa por el futuro y que las satisfacciones actuales no son suficientes desarrolla técnicas para evitar el daño frente al deseo de seguridad. Es uno de los motivos que lo llevan al Derecho positivo.
Deseos de progreso: por una parte el hombre desea seguridad y por otra quiere novedades. El deseo de seguridad hace que desee que el Derecho sea estable, pero en virtud del progreso se desea que el Derecho vaya transformándose.
Deseos de reconocimiento: ser tomado en cuenta por los demás por lo que uno cree merecer.
Deseos de ayuda: deseos altruistas. Llevan a la persona a obrar cuando ve a otra en peligro.
Deseos de ser libre y de autoafirmarse: las personas tienden a desear libertad.
Deseos de poder y de obediencia: es el afán de conseguir poder sobre sus semejantes, es uno de los motores de la política. El mando político es el principal instrumento para la creación y la reforma del Derecho. También es un hecho la tendencia a obedecer.

h)     El poder político

Toda sociedad tiene una instancia de poder. Nos encontramos con hechos y conductas por parte de los que desempeñan ese poder para mantenerse en él y de quienes no poseen ese poder para conquistar el poder. Un orden jurídico existe como real cuando tiene efectiva vigencia, en la medida en que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder político. El poder político da validez formal y vigencia al orden jurídico. El poder político consiste en la obediencia de las personas, si cuentan sólo con la coerción y la brutalidad no podrá ejercer mando sobre un pueblo. El poder político por el hecho de serlo dispone de toda la fuerza para imponer sus normas pero tiene que tener una mínima adhesión de la comunidad. El mando jurídico tiene a su disposición la mayor concentración de poder para hacer cumplir inexorablemente sus preceptos. Las tiranías totalitarias suprimieron por entero, en absoluto, todo factor de ética, justicia y decencia. Pero se cae en la cuenta de que incluso tales regímenes que hoy son calificados de tiranías, contaron en su época con un consenso o con una aceptación por la opinión pública.
El poder político está plenamente justificado para la realización de los fines de la colectividad y del Derecho. Se exige que el poder establezca normas justas y que se rija a sí mismo. Las normas jurídicas están dotadas de impositividad inexorable, de coercitividad y es el Estado con su poder político quien funciona como el órgano de esa coercitividad. Por virtud del Derecho al poder se le pone un límite.

i)       Los factores económicos

Hay sectores del Derecho que poseen un contenido económico. Esa realidad económica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. La realidad de lo económico condiciona e influye las formas jurídicas. Un ejemplo: por la causa de la influencia de nuevas realidades económicas y tecnológicas naufragó la concepción de que la propiedad inmueble incluía la del subsuelo.
Esas influencias de las realidades económicas no implican una única solución jurídica, pero plantean la forzosidad de modificar viejas regulaciones.

j)       Estructuras pre-existentes al Derecho

La realidad social suministra una serie de hechos que ejercen influencia en la realización del Derecho. Hay convicciones o creencias que condicionan e influyen en los procesos de configuración del Derecho e influyen en sus contenidos. Especialmente las normas sociales que rigen reglas del trato social, pautas de ética colectiva, etc. Muchas de las normas jurídicas constituyen la formulación como regla de Derecho de preexistentes normas sociales.

k)      Las enseñanzas de la experiencia histórica

El Derecho deberá ofrecer una respuesta a los problemas reales que se plantean en una colectividad y en un cierto momento de las historia. Habrá de contener una serie de elementos reales de la efectividad histórica. A lo largo de la historia jurídica muchos de los cambios que van sufriendo las instituciones significan una rectificación de los medios para lograr más adecuada y eficazmente el mismo propósito. Cuando esas normas o instituciones son llevadas a la práctica y fracasan la lección de la experiencia no aconseja cambiar el propósito, pero aconseja que se busque otros medios para realizar la misma finalidad.

l)       Instituciones de valores

Para que pueda haber Derecho positivo es absolutamente ineludible que se den unos juicios estimativos, unas valoraciones. Es necesaria la existencia de previos juicios sobre los problemas prácticos de la convivencia y cooperación social. Así la norma elige un comportamiento como debido y otro como prohibido, otros como admitidos y permitidos.

m)   Datos de razón

En los contenidos del Derecho se dan estructuras de razón. La lógica de lo razonable: tiene valoraciones, nexos entre propósitos y valores, ideas de medios y fines, estimaciones éticas sobre los fines y medios. Encontramos también conexiones racionales cuando en el contenido de las normas se toma en consideración fenómenos físicos u otras realidades de la naturaleza o cuando se trata de principios formalistas.

n)     Factor religioso

Encontramos que en las normas uno de sus fundamentos en una convicción de carácter religioso.

ñ) Tridimensionalidad del Derecho

La clasificación tripartita de: hecho, valor y normatividad impositiva. El Derecho cobra realidad en vigencia eficaz de sus normas, en la imposición de las mismas mediante actos de coerción. El Derecho descansa sobre su unión con el poder político. Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones. Le pertenece también el proceso normativo con arreglo al cual son elaboradas las normas y son emitidas las decisiones.

Necesidad de distinguir al Derecho de otros tipos de normas

El Derecho es un conjunto de normas. La normatividad jurídica tiene como carácter específico la coercitividad o impositividad inexorable.

El Derecho, distinto de la moral.

El Derecho tiene un sentido diferente del que es característico de la moral. Moral y Derecho son dos tipos de regulación que se dirigen a la conducta humana y se habrán de inspirar en valores éticos. La ética se ocupa de la moral y del derecho.

Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad de vista en lo jurídico

La norma moral enjuicia la conducta humana a la luz de los valores supremos jacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre.
En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano, desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas para ordenar la convivencia y la cooperación.
La moral mira la bondad o maldad en cuanto a la significación que este tiene para la vida del INDIVIDUO. El Derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad en un acto para el sujeto que lo realiza, sino que pondera el valor que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, positiva o negativa para la vida de otros sujetos.
Todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideración de la moral y del Derecho, pero lo consideran desde puntos de vista diferentes.
No todo lo que es jurídicamente LÍCITO es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres, pretende ser un MEDIO para la SOCIEDAD, y se limita a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse porque su conducta no afecta a los demás.

El Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona, estableciendo una coordinación objetiva bilateral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. La posibilidad debida o de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede realizar. Y viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento resulta incompatible con la conducta debida.

El orden de la MORAL es el que se produce dentro de la conciencia. En cambio, el orden que el DERECHO trata de crear es el orden social. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación a un orden establecido por las normas jurídicas.
En la moral el deber se impone por razón del sujeto llamado a cumplir. En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona, sino de otra persona autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena.--> en el Derecho los deberes jurídicos siempre tienen el carácter de una deuda a otra persona o a la misma sociedad políticamente organizada.

El punto de partida de la regulación moral es el campo de las INTENCIONES. Por el contrario, el momento de arranque del Derecho es el plano externo de la conducta. No significa que en Derecho haya que prescindir de toda la consideración de las intenciones. Por ejemplo: el Derecho penal ha traído la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia o negligencia.
Cuando el Derecho considera el aspecto intencional de los actos, lo que hace en la medida en que considera que esa intención tenga consecuencias directas e inmediatas para la sociedad. El Derecho enfoca el aspecto externo de la conducta, se limita a ese aspecto externo. Cuando toma en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse y se considera que dichas intenciones tienen una importancia para la sociedad.

La moral no queda incumplida con que sucedan de facto en el mundo de los hechos sino que sus normas sean realizadas libremente, libre de toda coacción. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coercitivamente porque el sentido intencional del Derecho consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario con independencia del modo de pensar y de sentir del sujeto obligado.
Es establecido de manera objetiva con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto.
Pero para el establecimiento de las normas el Derecho que se ha de dictar tiene que corresponder con el pensar de la inmensa mayoría, y que tenga apoyo de la opinión general. El Derecho rige sin tomar en cuenta el juicio particular del individuo llamado a cumplirlo.

La coercitividad del Derecho

El cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de la voluntad de los sujetos, porque el Derecho es una organización de las relaciones entre los miembros de la sociedad en aquellos puntos en que la conducta es condición indispensable. La realización del Derecho es impuesta a todos los sujetos, con, sin o en contra de la voluntad de éstos.
La moral, en cambio, expresa su imperativo pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto. El Derecho se fija en el RESULTADO EXTERNO DEL COMPORTAMIENTO, y se dirige a lograrlo sea como sea, es deseable que sea por voluntad propia, pero en su defecto, se hace por la fuerza.
La impositividad no es la pena como sanción. La pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino en la punitiva. El sentido primario se manifiesta en la imposición de la conducta debida y en el impedir la realización de la conducta prohibida cuando resulte posible en la práctica.

La PENA es una manifestación segunda de la impositividad. Supone el hecho de que fracasó la forma normal de la coercitividad jurídica y se produce una manifestación subsidiaria de ésta, es el margen de ineficiencia de la policía, el fracaso en alguna medida de la acción preventiva.

Las normas morales son recibidas por vía de tradición social. Existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter moral. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad se da para el individuo en tanto que individuo. En cambio, el Derecho, no trata nunca con el individuo, antes trata con FUNCIONES COLECTIVAS (antes dicho, el ciudadano, el extranjero, el consumidor, etc) desempeñadas por el individuo. Son el conjunto unificado de las funciones que el hombre desempeña en el campo del Derecho.
El comportamiento humano puede hallarse respecto del Derecho en tres relaciones: 1) objeto deberes 2) como elemento condicionante de la facultad de exigir algo a los demás 3) negativamente: como permitida y garantizadas como libre.

Las soluciones dadas por el Derecho pueden diferir de las de la moral, aunque no sean contradictorias. La ley jurídica positiva difiere de la ley moral en cuanto al fin, en cuanto a la extensión y en cuanto al sentido. El Derecho se inspira en lo que requiera directa o inmediatamente el bien común. La materia de lo jurídico es menos extensa que la de la moral.
Dentro del Derecho que ordena la paz y el orden, lo indispensable para el bien común; hay una esfera libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, libre del poder político. Imponer el cumplimiento de un deber moral constituye un agravio a la dignidad del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad para que decida por propia cuentaà el Derecho no es el agento de cumplimiento de la moral.

Distinción de las reglas del trato social

Se las ha llamado convenciones sociales, lejos derivar de una convención, aparecen pre-constituidas ante el individuo. Las reglas del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos colectivos anónimos, de la gente, de los demás, y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición, aunque con la amenaza de una sanción de censura o repudio por parte del grupo social correspondiente.

Diferencia con las normas de la moral

Las reglas del trato social tienen de común con la moral el carecer una organización coercitiva. Sin embargo, las reglas del trato social se refieren a aspectos externos de la conducta de relación con otros sujetos. Lo decente, lo decoroso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, propio de una situación en sus planos SUPERFICIALES. Puede suceder que un sujeto moral esté en déficit respecto a las reglas del trato. Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en compañía. Obligan en cuanto se pertenece al círculo social del que son propias, y en la medida en que el uso rige de modo efectivo. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo, independientemente de que los demás sujetos las cumplan.
La pretensión y obligatoriedad de las reglas del trato social no están condicionada a la intima adhesión del sujeto.

Diferenciación de las normas del trato social y las normas jurídicas

La diferencia esencial consiste en una diferencia entre la FORMA DE IMPERIO de las unas y de las otrasà una diferencia entre el tipo de sanción de las unas y de las otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, en caso de incumplimiento de desencadena una reacción de rechazo social o/y exclusión de un grupo. Pero esas sanciones son sólo expresivas de una censura, pero NO son jamás la imposición forzada de la observancia de la norma. Por el contrario, el Derecho impone la ejecución de la conducta debida.

En el caso en que se haya cometido una conducta antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena. La pena tiene un sentido de retribución objetiva, poner de manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho. Es plausible que la pena sea de tal naturaleza que obre como correccional. La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia puede ser sancionada pero esa sanción no consiste en la imposición de la conducta debida, ni tiene el sentido de una inexorable retribución.

 Derecho y arbitrariedad

Diferencia entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios

La arbitrariedad es algo negatorio del Derecho. Pero la calificación de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, solamente a aquellos que proceden de quien dispone del poder efectivo, es decir se llaman arbitrarios los actos antijurídicos con carácter inapelable. Son dictados por órganos del poder público.
Ejemplo: un molinero acude en apelación ante el Tribunal Superior pero este confirma la sentencia del tribunal de primera instancia, como el asunto era de vida  muerte, fue a contarle al monarca Federico II, quien considerando injusta la resolución dictada, la revocó en el acto por mandato personal. La orden dada por Federico II era justa, pero esa orden era ARBITRARIA. Si bien Federico II tenía facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, lo que no podía hacer jurídicamente era quebrantar una ley formalmente válida que él no derogó y aplicar a un caso singular su antojo.

LA ARBITRARIEDAD consiste en que el poder público, con un mero acto de poder, salta por encima de lo que es norma/criterio válido y vigente en un caso concreto y sin responder a ninguna norma o crear una nueva regla.

El mandato jurídico es fundado en normas y tiene validez para todos los casos análogos que se presenten. El poder público está ligado por las normas, obra jurídicamente, sólo en la medida en que se acomode a ellas.

El Derecho constituye una ordenación regular que ata por igual a súbdito y al poder, cuando sucede así se vive bajo un ESTADO DE DERECHO. El mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan sobre ningún criterio previo general.

Resolución discrecional y el mandato arbitrario

En lo arbitrario se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. El poder DISCRECIONAL de órganos del Derecho está sometido a normas. Lo que sucede es que las normas jurídicas formuladas en lugar de prever la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación relacione unos principios o criterios que él crea se aplican en esa situación. En los casos de facultades discrecionales el órgano estatal frente a cada una de las situaciones debe determinar el precepto individualizado más justo.

Las funciones del Derecho

Se fija las necesidades que el Derecho intenta satisfacer.

a)      Certeza y seguridad

El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza y de seguridad, de orden en la vida social. El hombre se plantea análogos problemas respecto de los demás hombres y siente la urgencia de saber a qué atenerse en relación a los demás, saber que esto sucederá forzosamente de la seguridad de que la regla será cumplida.
Cuando a una colectividad le interesa asegurar de la manera más firme la realización de determinados fines, los recoge en normas jurídicas, impone su cumplimiento de manera inexorable.
Lo jurídico es medio de realización de aquellos fines sociales que una determinada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la realización de unos determinados fines emplea el medio jurídico.
Los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales. Si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de certeza por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio y por los deseos de mejora y de progreso. El Derecho pretende ser estable pero no puede permanecer invariable.
A veces la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Unas veces a favor de la seguridad y otras en alas de la justicia.
A pesar de esa función esencial de garantí, hay siempre un margen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho.
Un margen de incertidumbre es por ejemplo, el hecho de que la producción de nuevas leyes y reglamentos.

Resolución de los conflictos de intereses
Se entiende por interés la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer. Hay competencia cuando sus intereses dan origen a conflictos. Hay una reguñlación objetiva que no deriva de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad imparcial, la cual es obedecida.
El Derecho:
a) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: primero; intereses que merecen protección y segundo; intereses que no merecen protección por ser ilícitos.
b) Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses que merecen protección, cuáles deben tener prioridad.
c) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante normas jurídicas.
Las pautas que se establecen para la resolución de los conflictos de intereses dependen de una variedad de factores:
Entre todos esos factores hay que distinguir dos tipos: aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales tal y como son en un momento determinado. Y aquellos factores que consisten en fuerzas dinámicas.

Puede suceder que la solución dadas por el legislador o por el gobierno, a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la práctica se muestra como ineficaz, lo cual plantea el problema de rectificar los criterios establecidos.

La organización, la legitimación y la limitación del poder Ejecutivo
El Derecho satisface la necesidad de organizar el poder político. El Derecho es Derecho positivo porque lo apoya el poder del Estado, por otra parte, también el poder del Estado está organizado y ungido por el Derecho. El Derecho da al poder del Estado su organización.
El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimarlo en cuanto lo organiza según criterios de justicia según valores.
La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, pero al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, tal alcance está definido, por el Derecho, o sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho.