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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LATINOAMERICANO
Principios que están fuera del ordenamiento: con principio nos referimos a “aquellos factores que constituyen las bases de alguna cosa”. Los principios del TRUCO son el azar, la astucia y saber mentir, NO el envido, el truco y la flor. En el derecho, no son las leyes, las sentencias ni los libros jurídicos, sino los criterios que fundamentan esas expresiones.
Los principios que se hallan fuera del ordenamiento en sí pueden ser metafísicos, hacen referencia a factores que no se pueden percibir por medio de los sentidos. Ej: “que en todos los casos prevalezca la justicia” (justicia no se puede medir ni tocar). “no ofender las buenas costumbres” (¿cómo detecto la bondad de una costumbre?)
Los principios religiosos muchas veces se confunden con los del Derecho. Ej: la prohibición de la representación de la imagen de Mohamed en Irán.
PRINCIPIOS RESIDUALES: Los principios pueden no estar expresos en el ordenamiento pero tampoco ser metafísicos, ni religiosos, sino netamente jurídicos. LO NORMAL es que deriven de una determinada tradición. Puede pasar cuando un sistema oral pasa a ser escrito, y NO TODO SE ESCRIBE, pero hay cosas que quedan en el inconsciente.
Ej: Hispanoamérica: los ordenamientos nacionales ejercen una presión separadora entre tales países (centrífuga), mientras que los principios residuales funcionarán en sentido contrario (centrípeto), impulsándolos a converger.
Principios que están dentro del ordenamiento: lo más normal es que los principios se puedan hallar dentro del ordenamiento mismo y formando parte de él.
Artículo que consagra principio: art. 1197 del Cód. Civil argentino: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. En el Cód. Civil de Chile aparece con otras palabras. Argentina y Chile antes de su independencia eran regidos por un mismo cuerpo normativo: las VII Partidas (Siglo XIII).
A veces el ordenamiento expresamente remite a unos principios, pero no explica cuáles son, ni de dónde surgen. Ej: Art. 16 del Cód. Civil argentino: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias de caso”. ¿cuáles son esos principios generales del derecho?
Principios extrajurídicos: El positivismo provoca reducciones de los jurídico a un determinado aspecto, muchas veces externo al derecho (sociológico, económico, político).
Ejemplo: “positivismo biológico” Carlos Darwin instaló la idea de “lucha por la existencia”. Según él, nuestra especie ha detenido el proceso de evolución –incluso revertido- por ayudar a débiles y enfermos.  Francisco Galton reivindica intervención del Estado para mejorar las “razas”, fomentando la reproducción de los mejores (Ciencia llamada eugenesia: crianza de hombres). Este proyecto necesita normas jurídicas que lo pongan en práctica. Fines de S XIX aparecen leyes en Europa y América influidas por estas ideas… desembocó en Alemania NAZI. Los principios de este “derecho biológico” hay que buscarlos en la biología, no en el jurídico.
El racionalismo jurídico y el ordenamiento geométrico: RACIONALISMO: (“Pienso, luego existo”) René Descartes en 1637 propone a la razón, sola y liberada de las percepciones de los sentidos, como único instrumento que puede traer a la verdad al investigador. Propone 4 principios de trabajo:
1) no recibir ninguna cosa como verdadera (duda metódica).
2) dividir cada una de las dificultades que examinase en tantas parcelas como se pudiera para resolverlos mejor.
3) Conducir por orden los pensamientos, comenzando por los objetos más simples y más fáciles de conocer, para acceder al conocimiento de los más compuestos.
4) Hacer en todo enumeraciones tan completas y revisiones tan generales, que estuviese seguro de no omitir nada.
Los juristas pasan a tratar de imitar a la geometría, construyendo sistemas normativos racionales basados en AXIOMAS. Se pensaba que serían “perfectos” por estar acordes a la razón, aplicables en toda época y lugar.  Formación del “iusnaturalismo racionalista”. Sus ideas dieron lugar a las constituciones y a los códigos modernos.
Samuel Pufendorf: su axioma era la sociabilidad natural del hombre. “La geometría no usa la experiencia; el derecho tampoco. ¿cómo hallar, entonces, los principios en qué basar el sistema? POR LA RAZÓN NATURAL.”
Principios axiomáticos y derechos existenciales: para los racionalistas liberales, embarcados en la idea de terminar con la monarquía despótica y construir nuevos sistemas político-jurídicos, se hacían necesarios axiomas más concretos que pasan a ser ciertos derechos inherentes al humano. Es necesario declararlos para reafirmar su carácter de verdades autoevidentes, y así nacen las “Declaraciones de derechos”. La primera fue la Declaración de Derechos inglesa de 1688 (para exponer las causas de la separación de las colonias de América del Norte con Inglaterra).|EEUU 1776 rebeldes sostienen que hay derechos inalienables: vida, libertad y la búsqueda de la felicidad. |Rev. Francesa- 1789 Conde de Mirambeu propone Declaración de los derechos del hombre.
Obsérvese: 1) la idea de los derechos esenciales como base de toda la construcción jurídico-política 2) la influencia de Descartes en la exigencia de que estos principios sean simples e incontestables.
La codificación: el racionalismo llevó a que en el siglo 18 se llegue a redactar “CÓDIGOS”. 1 eran las compilaciones de normas jurídicas hechas en libros 2 SXVIII libro de tamaño manuable que contiene una ley que reúne todos los preceptos referentes a un aspecto del derecho 3 SXIX requisito de la soberanía nacional: todo Estado independiente debe tener un Código Civil.
Los códigos fueron un eslabón entre el iusnaturalismo racionalista y el positivismo de la exégesis. Eran productos supuestamente “perfectos”.
En la práctica, todos los códigos inspiraron sus soluciones en el derecho romano. En el código la ley debe ser CLARA, CONSISA Y BREVE. (Según Martinez Marina). Portalis, redactor del Cod. Civil francés no cree en la perfección de los códigos; “las leyes son creados PARA los hombres y no los hombres para las leyes” – contrarios: Federico von Savigny, romancista, atribuye la codificación a “un afán completamente ciego por la organización”. Dice que cada pueblo debe generar sus propias respuestas jurídicas con normas que respondan a la realidad histórica y social de cada comunidad.
La “pirámide” de Kelsen: la “escuela de Viena” de Hans Kelsen ofrece otra visión de los principios jurídicos. Para él, lo “fenoménico” del derecho son as normas jurídicas, y son ellas las que deben ser estudiadas por el científico.
Hay que partir de una norma amplia, general y básica, y pasar a normas cada vez más específicas y particulares. Se trata de abanicos que se van abriendo cada vez más, siempre fundados en una norma inicial. El resultado se visualiza como una especie de pirámide invertida, donde hay una piedra fundamental, que sostiene a todas las otras, y que es, a la vez, norma y principio de todo el ordenamiento.
LAS RAMAS JURÍDICAS
Sobre el uso de las metáforas: las metáforas trasmiten ideas mediante imágenes figuradas. Debe tenerse mucho cuidados porque su uso no está libre de peligros. Ellas jamás definen. Hay que extraer la idea y PARAR, de lo contrario, se entra en confusiones.
La lamentable metáfora de las ramas del derecho: es una metáfora pésima. El derecho no son ramas de un tronco común. Generalmente se toma como tronco al Derecho Civil => NO, porque “Civil” fue cambiando mucho en el tiempo. ¿A cuál de los sentidos del adjetivo
“civil” nos referimos? Ningún tronco verdadero cambia de sustancia a lo largo de su vida. Peor aún, toda rama de un árbol participa de la sustancia del tronco del que ha surgido. No trae elementos “nuevos”. LAS RAMAS DEL DERECHO CONTIENEN ELEMENTOS MUY DIFERENTES E INCOMPATIBLES ENTRE SÍ.
Ejemplos: -la analogía puede usarse en temas civil pero jamás en temas penales. –en materia civil y comercial la confesión es una prueba importante, pero en el derecho penal, actualmente la confesión se ha convertido en un elemento prácticamente irrelevante.
LAS RAMAS TRAEN ELEMENTOS QUE NO VIENEN DEL TRONCO DE ESTE ÁRBOL, SINO DE OTROS ÁRBOLES DISTINTOS: Ejemplo: el jurado.
Quienes le asignan al derecho civil el carácter de “tronco” no lo elogian, porque éstos no dan frutos si no es por medio de sus ramas, y el derecho civil sigue creciendo y floreciendo en la actualidad, dando nuevas teorías, soluciones y debates.
Derecho público y Derecho Privado: Ulpiano: “dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. El ius público es el que se refiere al estado de la cosa romana; el privado, a la utilidad de los individuos; pues en efecto hay cosas útiles públicamente, y otras privadamente. El ius público consiste en las cosas sagradas, en los sacerdotes, en los magistrados. El ius privado es tripartito: pues está contenido en los preceptos naturales, de las gentes, y de los ciudadanos”.
Historia de lo público: las “gentes” tenían sus tierras que se llamaban “agros limitados” y tenían una defensa mágica. Cada “gente” tenía divinidades protectoras. Dentro de cada “gente” el PATERFAMILIAS ejercía un poder absoluto: juzgaba a los miembros de grupo, originariamente los podía condenar a muerte, luego los vendía como esclavos o los entregaba a las víctimas si eran culpables de delito. Para resolver los casos empleaba las tradiciones o los principios de conducta (ius). Las “gentes”, representadas por sus paterfamilias, formaban la “cosa-pública” romana. Si bien en un principio los patersfamilias pertenecían al Senado, el ejército común estaba integrado por todos los hombres libres de las “gentes”. En contrapartida, esos hombres libres también mantuvieron el derecho de elegir a las autoridades y de ser elegidos mediante comicio. Se generalizó el uso de la toga como vestimenta oficial. Los comicios pronto empezaron a votar LEYES. EL IUS PUBLICO ES el heredero de aquel creado para las cuestiones de interés general de la ciudad.
Historia de lo privado: El ius privado está integrado por tres aspectos: el ius natural, el ius de gentes (sentido de pueblos o etnias diversas, entre todos los hombres establece la razón natural) y el ius civil (ni se aparta del todo del natural o del de gentes, ni se sirve de
ellos por completo: y así cuando añadimos o quitamos algo del ius común, hacemos un ius propio, esto es, el civil (ius propio de cada pueblo)).
EL PUEBLO ROMANO SE RIGE EN PARTE POR UN IUS PROPIO Y EN PARTE POR UN IUS COMÚN A TODOS LOS HOMBRES.
La clasificación en las tradiciones romano-germánica y británica: dos procesos llevaron a estudiar derecho romano en universidades medievales porque se necesitaban más juristas: 1) intentos de “reconstrucción” de una especie de imperio Romano actualizado por alemanes, llamado “Sacro Imperio Romano Germánico”. Requería de juristas que conocieran las instituciones antiguas, porque sobre ellas se crearía el nuevo imperio. 2) varios reinos europeos trataron de reafirmarse, rechazando hegemonías por encima de ellos.
EN ESTA CONSTRUCCIÓN DE LAS SOBERANIAS ESTATALES (inicio S13, intensifica S14 y concreta en S15-16) SE HACE NECESESARIO ELABORAR LAS RESPUESTAS JURÍDICAS INHERENTES AL PODER POLÍTICO, A LA AUTORIDAD DEL MONARCA Y DE SUS FUNCIONARIOS.
DERECHO PÚBLICO  Todas las cuestiones políticas, administrativas, tributarias, penales, con soluciones fundadas en las instituciones romanas.
DERECHO PRIVADO  aspectos sobrantes, fundamentalmente el derecho civil y el derecho comercial.
Cuestiones como el matrimonio lo manejaba la Iglesia: DERECHO CANÓNICO. Luego se los agregó al D.Privado, aunque se acerca con el público en temas como la unión de dos del mismo sexo.
En EEUU: S13. Tribunal real, dividido en tres cortes, recibía demandas sobre cualquier tema, y se generó la idea de que todas las materias eran de derecho público.
Sentido y problemática actual de las clasificaciones: segunda mitad S18 nace derecho constitucional (público). Fines siglo 19 nace derecho laboral (privado por la relación contractual pero al mismo tiempo público por injerencia del estado-pasa lo mismo con el procesal, derechos humanos, derecho biomédico).
Era raro especializarse, ahora es NORMAL. Los autores prefieren estudiar sobre temas puntuales.
LA NORMA JURÍDICA
Concepto: Hans Kelsen estudia las normas jurídicas. Una norma es una frase, un conjunto de palabras que suele referirse a conductas humanas, atribuyéndoles consecuencias.
Ejemplo: “el que deshonrare o desacreditase a otro, será reprimido con… prisión de un mes a un año”. Aparece un sujeto que deshonra y el Estado que castiga. A la “Conducta A” la norma le asigna una consecuencia “conducta B”. EL QUE A SERÁ B
Ejemplo: “si las ramas de algunos árboles se extendiese sobre las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiese en su propiedad”. “A” es la conducta del vecino que no poda las ramas, “B(consecuencia)” el permiso para el otro de pedir el talado. El propietario afectado es “C”. DADO C, PUEDE SER A.
Normas y objetivación: una cosa es la norma, y otra el tipo de objetivación en que se la puede encontrar. Suele ocurrir que de un artículo se desprenda una norma o necesitar dos artículos para formar una.
Las normas pueden tener en vista conductas concretas (juan pagará del 1 al 5 o será desalojado) o genéricas (el que por negligencia mata debe resarcir económicamente por daño moral). Pueden estar escritas o no. Pueden contemplar incluso conductas ya verificadas (los que a la fecha están en deuda con la dirección impositiva podrán acogerse a la moratoria o serán demandados judicialmente), pero siempre apuntan al futuro.
La consecuencia no sigue necesariamente a la hipótesis porque es una CIENCIA HUMANA, los fenómenos que se analizan están influidos por la voluntad de las personas.
Normas jurídicas y realidad social: Se desarrolla toda la disyuntiva del ABORTO. Las dos posturas. “una solución podría estar por el lado de distinguir entre las conductas que no afectan a otro (autorreferentes) y las que sí lo hacen (heterorreferentes).”  “el aborto es una conducta heterorreferente, porque mata a la criatura” dicen unos, y otros niegan que sea un ser humano.
La postura que parte de principios metafísicos para moldear la realidad social cree en las normas jurídicas como herramientas del cambio o la permanencia. a fuente predilecta suele ser la ley, porque a ésta la elabora un grupo de personas, basándose en parámetros ideales, y se pone luego en vigor para todos. En Latinoamérica predomina este criterio; en Inglaterra, prevalece la postura contraria.
Preceptos orales: Los preceptos son conocidos por todos los adultos y se transmiten de generación en generación, por tradición y por experiencia. Actualmente, en la era de las
computadoras, la normativa oral ha perdido terreno, pues se la considera insegura e impráctica. Sin embargo, subsiste.
Precedentes: muchos conflictos que llegan a los jueces son similares (no iguales, ya que las condiciones humanas son irrepetibles). Esa semejanza lleva a los jueves a averiguar cómo se resolvieron los casos anteriores. Si coinciden con esas resoluciones, las reiteran. Al caso semejante anterior se lo denomina “precedente”. Los precedentes pueden usarse también sin escritura, transmitiéndose por tradición o experiencia.
Preceptos escritos: 450 AC ROMA: plebeyos mediante huelga obtienen redacción de un cuerpo normativo escrito. Ellos buscaban seguridad. Creían que las leyes escritas impedirían a los jueves resolver según su propia conveniencia. Pero, por otro lado, con la escritura se buscó inmovilizar las normas. Como el cambio social prosigue, las leyes y la realidad entran en desfase. Sin embargo, la inmutabilidad no surge necesariamente del carácter escrito.
Fuentes de las normas jurídicas: fuente formal (no importan los motivos sino de dónde nace) fuente material (solo interesan las causas). Juan le tiene que pagar $100 a Mengano… ¿por qué? “porque así lo ordena la sentencia” (fuente formal) “porque le han prestado ese dinero” (fuente material).
Ley: en sentido amplio: se refiere a las fuentes formales de donde surgen normas de conducta generales. En sentido estricto: hace referencia a las disposiciones emanadas de los órganos legislativos, de acuerdo con el procedimiento que la Constitución fija. Pueden abarcar casos individuales o generalidades.
La ley es FUENTE FORMAL porque de ella se extraen normas. Las leyes latinoamericanas suelen dividirse en artículos. Los artículos pueden subdividirse en incisos, parágrafos o numerales. En las leyes extensas, los artículos se agrupan en capítulos o títulos. Si la extensión es muy grande los capítulos se reúnen en libros que suelen numerarse con romanos. Ej: Código Civil argentino. Algunas cuentan con preámbulos. Todas las leyes argentinas se redactan en castellano en su versión oficial, y se numeran de modo corrido. Existe una numeración nacional, y otra en cada provincia para las leyes locales.
Para crear una ley se sigue el procedimiento que propone la constitución nacional:
1) El proyecto se presenta en una de las dos cámaras de Congreso (cámara de origen y cámara revisora), y ambas deben aprobarlo (pueden modificarlo).
2) así es sancionado, pero para ser obligatorio falta…
3) la promulgación (aprobación del Presidente)
4) posterior publicación en Boletín Oficial.
Costumbre: son conductas reiteradas que pueden ser propias de un individuo. Para que la costumbre sea norma jurídica no basta con que sea una conducta reiterada, debe haber también un factor externo, psicológico: los que ejecutan ese comportamiento deben estar convencidos de que es obligatorio. Si no, es un hábito sin coerción, por razones morales (ceder asiento a una anciana), de conveniencia (limpiar parrilla antes de usarla) o de educación (comer con cubiertos).
El elemento psicológico es problemático porque es difícil probar objetivamente su existencia. Lo único que puede verse es la reiteración generalizada. Otro problema es la “antigüedad”. Por eso la generalización debería ser suficiente.
La costumbre es siempre generalizada. La ley puede no serlo. Si una conducta es ignorada por muchos miembros del grupo, entonces no hay costumbre. En cambio, las leyes son a menudo conocidas sólo por unos pocos, y no por ello dejan de regir.
División tripartita: 1) costumbre según la ley (barrer a la mañana generalmente coincide con ordenanzas municipales) 2) costumbres más allá de la ley (levantar el brazo para que pare el chofer del bondi) 3) costumbres en contra de la ley (arrancar el bondi y mientras está andando la gente va comprando el boleto… según la ley esto es ilegal, debe arrancar cuando todos hayan pagado).
La costumbre opera como fuente a través de la jurisprudencia. Por eso es tan importante que el juez conozca las costumbres de la comunidad.
Jurisprudencia: Actualmente, la palabra perdió el sentido de conocimiento o ciencia, y sólo hace mención a las decisiones judiciales, aunque no expresen sabiduría. La jurisprudencia es fuente formal, pues de cada sentencia se extraen normas concretas que se aplican a la conducta de los interesados en el caso resuelto.
El ordenamiento, para el que va a juicio, se reduce a lo que resuelva el juez. Lo demás no le interesa. Por eso, la escuela realista ve al abogado como un “oráculo”, que conoce a los jueces y sus fallos, y puede predecir el futuro. Las sentencias se confeccionan de “abajo” hacia “arriba”: se toma una decisión y luego se fundamenta (a veces hay estados de ánimo, prejuicios y simpatías que no están explícitas en jueces). Latinoamérica no utiliza tanto el PRECEDENTE para resolver casos como EEUU.
Para citar un FALLO argentino se consignan básicamente los siguientes datos: el tribunal que dio la sentencia, abreviado (ej: la cámara Nacional de Apelaciones en lo Cibil, sala “A”, puede ser “CNCiv, A”); la fecha, los nombres de las partes (“Pérez, Luis c/Fernández, Rogelio” –la c/ signfica contra), y la referencia a la publicación (“ED, 65.312” significa que el fallo está en el t.65, p.312, de la colección EL DERECHO).
Doctrina: lo que ahora se llama “doctrina” se parece a lo que los antiguos romanos denominaban “jurisprudencia”, es la expresión de la ciencia jurídica, los desarrollos, opiniones, debates, investigaciones. Se objetiva en libros, conferencias, congresos científicos, paneles de discusión. Su finalidad puede ser normativa, si su autor busca influir sobre el ordenamiento para modificarlo, pero normalmente es didáctica o científica.
La doctrina latinoamericana nace S19. En Argentina, el primer género importante son los comentarios del código civil. Luego aparecen tratados y obras monográficas. En SXX hay reuniones periódicas de congresos.
Otras fuentes: Históricamente: los “fueros”, las “reales cédulas” y los “rescriptos”. “los mitos”. En la actualidad: “actos administrativos” (no son leyes en sentido formal ni material, pero generan normas coercitivas y provienen de autoridades competentes). Se discute si los “contratos” son fuentes, para Rousseau sí; se sostiene que no es en realidad fuente, sino la ley que lo contempla. Lo mismo sucede con la jurisprudencia, que es siempre fuente derivada y no se discute que sea fuente.
Interpretación de los preceptos jurídicos: la mayoría de las personas que integran una comunidad interpretan sus normas. Lo hacen permanentemente, casi sin reflexionar al respecto. De lo contrario, el ordenamiento jurídico no serviría.
Hay una interpretación que le corresponde al Poder Legislativo: “la interpretación auténtica”. Ésta se hace mediante una ley que aclara conceptos confusos de otra anterior.
Interpretación profesional: interesada, parcial, se defiende a un cliente. Interpretación judicial: permite conocer realmente el ordenamiento vigente.
A veces las palabras no alcanzar para interpretar un precepto, entonces se acude a la finalidad o espíritu de una ley. Sino se puede utilizar analogía. Sxx método sociológico, que propone investigar los cambios sociales y culturales, y brindar soluciones acordes con la realidad del momento.
Actualmente predomina un concepto eclético: se deja librado al criterio judicial el uso equilibrado de los medios de interpretación, y se confía en que, si el resultado es contrario a los principios fundamentales del ordenamiento, contenidos en la constitución nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pedido de la parte interesada, lo dejará sin efecto.