FICHAS - PRIMER PARCIAL
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LATINOAMERICANO

CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN AL DERECHO

A) UNA MIRADA HISTÓRICA A LA IDEA DE JUSTICIA

1- Buscando cómo evaluar las conductas sociales.

Límites metafísicos: Hace 4500 años se sostenía que quienes gobiernan, los que juzgan, los que tienen poder, están limitados por factores que no son humanos, que están más allá de la naturaleza. Estos límites permiten valorar, son parámetros que se extendieron a todas las conductas sociales (contratos, relaciones familiares, etc.).
Iusnaturalismo antiguo: Línea de pensamiento que cree en los parámetros metafísicos, aparece en la vieja Mesopotamia. Los parámetros son “naturales” porque surgen de la naturaleza”.

2- Mesopotamia y Egipto.

MESOPOTAMIA (Valles del Éufrates y del Tigris, actual Irak).

2500 a.C. - Florecía la cultura súmero-acadía con ciudades autónomas gobernadas por reyes.
En ese contexto aparece la Epopeya de Guilgamesh: Guilgamesh es rey de Uruk, es muy arrogante e irrespetuoso. En una de sus aventuras, junto a su amigo Enkidu derrotan al monstruo Humbaba. Humbaba implora perdón, el rey se apiada pero su amigo no y le dice que lo mate. Ambos lo matan y por lo tanto los dioses iracundos los castigan.
De este escrito surge la creencia de un orden superior:
- Impuesto o cuidado por los Dioses, Enlil en la Mesopotamia.
- Sirve como parámetro de lo que es bueno o malo en materia de conductas sociales.
- No están exentos los gobernantes aunque su poder sea legítimo. Los principios cósmicos no pueden ser derogados ni por los hombres ni por los dioses mismos. A ellos deben adecuarse las normas terrestres y las conductas de las personas entre sí, si no desean acarrearse la cólera divina.
- Impone actuar moderadamente, no abusar del poder, de la fuerza, respetar la vida y la dignidad de los demás.
- Su trasgresión puede no traer un castigo físico, sino solo el remordimiento, aunque suelen aparecer sanciones como la muerte o terribles desgracias.

1700 a.C. Código Hamurabí: Piedra negra con preceptos del rey Hamurabí de Babilonia. Estos preceptos se ajustan a la palaba del dios Marduk, su señor. Él mismo se proclama sujeto al orden de los dioses de quienes consideraba derivado su poder real. No se creía un rey absoluto sino limitado por los principios metafísicos.

ANTIGUO EGIPTO

1350 a.C. - Los parámetros metafísicos aparecen en la revolución religiosa y cultural del faraón Amenofis IV. Se abandonó el politeísmo, se cerraron los templos y se adoptó el culto de un dios solar único.
Se cree que los premios y castigos por las conductas se dan en el más allá: Juicio posmortal.

3- La Biblia.

1000 a.C. - Formación de la civilización hebrea: Inmigrantes del proletariado egipcio e influjo cultural de la Mesopotamia.
S.VII o VIII a.C. - La Biblia
Primeros cinco libros que contiene numerosas normas de conducta social (de carácter sagrado): Pentateuco.
Segundo libro: Éxodo: Contiene los diez mandamientos que incluye preceptos de gran aplicación jurídica.

El ordenamiento normativo israelita, la Biblia, era visto como obra de Dios ya hecha por él y completa.
Al hombre solo le cabía interpretar los preceptos divinos, en estricta medida y cuidando no alterar nunca su sentido > El derecho no era tomado como una tarea creativa sino explicativa de lo dispuesto por Dios.
Las leyes solo podían ser correctas porque eran obra divina. Las sentencias judiciales y las conductas sociales serían buenas en virtud de que se cumpla lo que estaba en la Biblia.

Al estar escritos los parámetros se tornan FÍSICOS y no metafísicos. No se trata de bucear en los principios cósmicos sino de conocer las concretas normas vigentes legisladas por Dios mismo.

4- Grecia

S. VII a.C. - Aparecen los parámetros metafísicos. Dike es la diosa encargada de resguardarlos.

Son mencionados en diversos campos.

Literatura: Primero en las obras de Homero y Hesíodo. Se profundiza en el S. V a.C.

Teatro: Tragedias:
- Antígona de Sófocles: Antígona corrompe una proclama del rey Creón y surge una disputa entre las normas de los mortales y las divinas. Antígona se defiende al decir que Zeus no era el que establecía esa proclama. Sin embargo Creón la condena.
- Las troyanas de Eurípides.

Los filósofos debaten acerca de su contenido o esencia, no de su existencia (para un griego rechazar esas normas importa una impiedad).
- Platón: República 380 a.C.: Más allá del mundo que percibimos mediante nuestros sentidos hay otro permanente, compuesto por las ideas, inmutables y perfectas. Los principios superiores se identifican con esas ideas. El comportamiento humano es mejor cuanto más se aproxime a ellas. Obrar según las normas superiores es hacer el bien a los demás, incluso a los enemigos.
- Aristóteles: La política: Critica la teoría de las ideas. Las comunidades no pueden construirse a partir de ideas sino desde un estudio de la naturaleza humana y la realidad. No se aparta de la consideración de la realidad, de la experiencia, como base para hallar el contenido de los principios superiores. A esa “realidad” Aristóteles la busca comparando diferentes sistemas jurídico-políticos y comparando al comportamiento humano con el de los demás animales: hombre como animal político.

5- Roma

Nacen las ideas del ius y de justicia (lo que caracteriza al ius)

Ius-definiciones:
- Conjunto de reglas de conducta social, antiguas y nuevas, que podían estar o no escritas, y que eran dichas, en caso de conflicto entre las personas, por quienes estaban a cargo de esa función (juris-dicción).
- Tarea de interpretar y construir soluciones para la convivencia. La realizaban los juristas.
- Cuando alguien tenía derecho a algo (tenes el ius de…) Cuando alguien o algo era acorde al ius se lo trataba de justo, sino de injusto. Lo contrario al ius era una injusticia o injuria.

Ulpiano: Sostiene al ius como arte: Proceso creativo en busca de lo bueno y lo equitativo. Ser un jurista era ser un artista creador, un filósofo, un sacerdote en busca del bien y la equidad.

División del ius en dos categorías:
Ius Natural : Es aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, este ius no es propio del género humano, sino común a todos los animales (matrimonio, educación). Esta postura permite atribuir el rótulo de “natural” a ciertas actitudes humanas, y en consecuencia fulminar como “anti-natural” a todo lo que se les oponga o restrinja a estas. Derecho inherente, propio de la persona.
Ius de gentes : Es aquel que usan todos los pueblos, éste es común a los hombres entre sí. Surge la comparación entre los seres humanos. Su base está en la unicidad de la razón si ésta es la misma para todo el género humano, y los principios cósmicos son racionales, deben ser también compartidos por toda la humanidad. Derecho que regula las personas.

Surge el concepto de humanidad como cualidad de lo que es humano. El principio de que “todo hombre es persona” (Digesto de Justiniano) y la extensión de la ciudadanía a todos los habitantes del imperio pueden considerarse derivaciones de la humanidad.

6- El cristianismo

La idea de que las leyes vigentes son obra de Dios pasa de la cultura hebrea al cristianismo antiguo.
Muchos estoicos y neoplatónicos se fueron convirtiendo. El ordenamiento y la doctrina jurídica se transforman: los criterios de amor al prójimo, igualdad de todos los hombres, eliminación de la esclavitud, dulcificación y moralización de las costumbres venían de las filosofías estoica y neoplatónica paganas.
Referentes:
-San Agustín S. IV-V
-San Pablo S.I: “Cuando los pueblos no tienen la ley divina hacen naturalmente lo que está en ella… manifiestan en el contenido de la ley escrita en sus corazones, sirviéndole de testimonio infalible su propia conciencia”

7- La negación de los parámetros en Grecia

Hubo quienes al identificar a Dike con el cumplimiento de las leyes humanas la despojaron de toda connotación cósmica o llegaron a exhibirla como una mentira.
Platón: “Sostengo que lo acorde a Dke no es más que la conveniencia del más fuerte” “Establecidas las leyes los gobernantes demuestran que para los gobernados es acorde a Dike lo que a ellos les conviene”

8- El positivismo

S.XIX: Comte, bases empiristas (Hume).
Nada de aspectos metafísicos, la ciencia debe concentrarse en los hechos concretos que pueden percibirse y verificarse a través de los sentidos. Nada de causas, estas son subjetivas al ojo del observador.
Busca las leyes naturales invariables a las que se hallan sujetos los fenómenos, su objetivo es el descubrimiento preciso de estas y su reducción al menor número posible.

En lo jurídico: Lo reduce a una particular faceta, solo allí está lo fenoménico. Pueden ser factores internos del derecho (normas, leyes) o externos (raza, idioma). Por eso se adjetiviza cada positivismo según esa porción de la realidad que privilegia como el único verdadero fenómeno (positivismo legal, económico, normativo…)
Paralelamente los positivistas toman facetas -metafísicas o no- y las atacan considerándolas engaños o mentiras o algo imposible de conocer. Ej: la justicia, la moral, el espíritu legislador, las leyes, el derecho natural, etc.

Positivismo legal
Tras la sanción del código napoleónico (1804) nace la Escuela de la Exégesis: Línea de juristas que sostienen que el derecho es el código (la ley). Con el código el derecho ha echado un cable a tierra, se ha vuelto concreto, exacto, objetivo. El espíritu de la ley es invisible, subjetivo, incierto y por ende no puede ser considerado por un científico serio.
Laurent: Crítica a la devoción frente al código. “Los interpretes del código descuidan el texto de la ley para buscar lo que ellos llaman el espíritu de la ley”

Positivismo económico
Carl Marx y Federico Engels : Para ellos lo “fenoménico” son las relaciones económicas, particularmente el control de los medios de producción.
- Las normas jurídicas son simples mecanismos de defensa de un sistema de producción.
- El estado, el orden político es lo secundario, la sociedad civil, el reino de las relaciones económicas es el elemento decisivo.
- La función del estado es generar leyes que satisfagan las necesidades de la clase dominante.
- El derecho es un subproducto de la economía (economía=ciencia que debe ser estudiada). La justicia es un mito.

Positivismo jurídico
Kelsen : Teoría pura del derecho: Pretende que las normas que regulen la conducta de los hombres pueden ser halladas analizando a realidad natural, dado que serían creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Pero no es posible probar la existencia del acto por el cual fueron creadas. El acto creador y en consecuencia esas normas no serían fenoménicos. Por lo tanto, el jurista no ha de perder tiempo en ellas, pues carecen de la objetividad que requiere la ciencia.
En realidad las normas que el derecho considera puestas por la voluntad divina son normas impuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores que ellos declaran objetivos son subjetivos y relativos.

B) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

9- Principios que están fuera del ordenamiento

Principio: Factores que constituyen las bases de alguna cosa. Las leyes, sentencias y libros jurídicos no son los principios del derecho de una comunidad, sino que lo son aquellos criterios que fundamentan esas expresiones.

Principios fuera del ordenamiento
- Metafísicos: Factores que no se pueden percibir por medio de los sentidos. Por ej: justicia, respeto, solidaridad. Plantean problema de subjetividad.
- Religiosos: Inciden sobre el ordenamiento jurídico desde afuera, por la supremacía o predominio de un determinado credo. Están en el límite con los extrajurídicos, porque muchas veces son percibidos por las comunidades respectivas como integrantes del derecho. Plantean problemas de subjetividad.
- Jurídicos: Derivan de una determinada tradición. A veces acontece que un sistema que era predominante oral pasa a escribirse, sin embargo no todas sus normas se escriben y entonces quedan como principios incidiendo desde fuera del ordenamiento. O pasa que ciertas opiniones de autores son durante mucho tiempo obedecidas por los juristas con valor de normas, y luego se les termina quitando la obligatoriedad. Son residuales: Quedan como restos de un estado anterior del sistema y cambian de naturaleza porque su entorno ha mudado.

10- Principios que están dentro del ordenamiento

Principios que están dentro del ordenamiento: La ley misma, todo lo que está dentro de ella.

11- Principios extrajurídicos

El positivismo al provocar la reducción de lo jurídico a un determinado aspecto, considerado “fenoménico”, y muchas veces externo al derecho generó que se propugnase la vigencia de principios para el derecho inherentes a estas áreas.

Ejemplo: Positivismo biológico
La eugenesia que es una ciencia que surge a partir de las ideas de Darwin (lucha por la existencia del más apto) y de Galton (El estado debe intervenir para mejorar las razas humanas fomentando la reproducción de los mejores y frenando o impidiendo la de los demás) pretende “criar hombres” con criterios semejantes a los empleados para el ganado y así contrarrestar los efectos “negativos” de la falta de una real “lucha por la existencia” que hubiera ocasionado la muerte de muchos humanos débiles, en “beneficio” de la especie. Para llevarla a cabo requiere de normas jurídicas: durante el S.XIX nacen leyes en Europa y América influidas por estas ideas (Nazis). Así surge el derecho biológico, cuyos principios no había que buscarlos en el terreno jurídico sino en el de la biología.

12- El racionalismo jurídico y el ordenamiento geométrico

El Humanismo del S.XIII (movimiento que reivindica el uso de la razón, aplicada sobre la experiencia para analizar y criticar cosas) desplaza al criterio de autoridad (respeto ciego de ciertos autores en el que se fundaba la ciencia), entonces los filósofos buscan recuperar la seguridad buscando una forma objetiva de conocimiento científico.

Descartes : Racionalismo: La razón como único instrumento que puede traer la verdad al investigador. Mediante la duda metódica como herramienta y la geometría como referencia llega a un axioma (principio incuestionable): “Yo pienso por lo tanto soy”.
Los juristas siguiendo los pasos de Descartes buscan construir sistemas normativos racionales basados en axiomas, estos nuevos ordenamientos independientes de toda realidad histórica y social serían “perfectos”. Por ser acordes con la razón humana deberían resultar insuperables para todos los pueblos y en todas las épocas.

Nace: Iusnaturalismo racionalista: Iluminismo.
Pufendor (iusnaturalista racionalista):
- Su axioma era la sociabilidad natural del hombre: “La ley fundamental del derecho natural es que cada uno debe ser llevado a formar y conservar, en cuanto depende de él, una sociedad pacífica con todos los otros, conformada a la constitución y al objeto de todo el género humano”
- Rechaza la experiencia como conocimiento
- Considera que no hace falta ser sabio, la experiencia más común de la vida y un poco de reflexión sobre sí mismo y sobre los objetos que nos rodean son suficientes para procurar a las personas más simples las ideas generales de la ley natural.
- La ley natural está fundada sobre las máximas de la recta razón.

13- Principios axiomáticos y derechos existenciales

En el S.XVIII los racionalistas liberales buscaron terminar con la monarquía despótica y construir nuevos sistemas político-jurídicos y para ello se necesitan axiomas más concretos, menos amplios que el de la sociabilidad humana de Pufendor. Esos axiomas pasaron a ser ciertos derechos, que se consideraron esenciales e inherentes al ser humano.

Para reafirmar el carácter de verdades autoevidentes estos derechos se sistematizaron, ordenaron y transformaron en axiomas geométricos del ordenamiento por medio de declaraciones.
- Revolución que instituyó la monarquía parlamentaria de Reino Unido: “Declaración de derechos inglesa” (1688).
- Las colonias de América del Norte se separan de Inglaterra: “Declaración de Filadelfia” (1776)
- Revolución Francesa: “Declaración de los derechos del hombre” (1789)
- Naciones Unidas (basándose en la de arriba): “Declaración de los derechos humanos” (1948)

14- La codificación

S. XVIII: Bajo la influencia del racionalismo: Redacción de códigos: Libros de tamaño manuable que contienen una ley que, ordenada y sistemáticamente, en lengua clara y comprensible, reúne todos los preceptos referentes a un aspecto del derecho (civil, penal, etc).

Características:
- Debe satisfacer las características cartesianas de: totalidad (nada queda fuera de él), sistema (ordenado racionalmente) y reducción a la menor unidad (artículos, incisos).
- En el S.XX pasaron a ser un requisito de la soberanía nacional: Todo estado debe tener uno.
- Fueron un eslabón entre el iusnaturalismo racionalista y el positivismo de la exégis que se genera a consecuencia de ellos, y de la veneración que despiertan en los juristas como supuestos resultados de la construcción de un ordenamiento lógico y, por tanto, perfecto.
- “Perfección”: Ésta la convertiría en productos abstractos, libres de las coordenadas de tiempo y espacio, buenos para toso los pueblos y para siempre.

Thibaut:
- Un código moderno debía ser perfecto formal y materialmente; es decir, que formule sus preceptos de una manera clara, inequívoca y exhaustiva, y que ordene las instituciones civiles de una manera sabia y conveniente, de completa conformidad con las necesidades de los súbditos.
- También se esperaban efectos políticos de los códigos (ej: que unificase a territorios dispersos).
- Que brindara seguridad a la gente y ventajas en la enseñanza del derecho y donde, podrían relacionarse íntimamente la teoría con la práctica.

Martínez Marina:
Un código legislativo debe ser una obra original fruto de meditaciones filosóficas sobre los deberes y mutuas relaciones de los miembros de la sociedad civil y sobre los principios de la moral pública, acomodados a la índole, genio, costumbres y circunstancias de la nación: Es una obra nueva, única y autónoma; no un rejunte de normas anteriores ordenadas.

Contrarios

Savigny:
“Escuela histórica del derecho”: movimiento influido por el romanticismo> “la voluntad libre de las personas y el pueblo como centro en vez de la razón”.
- Codificación: Afán ciego por la organización
- El racionalismo hizo perder el sentimiento y el amor por la grandeza y la peculiaridad de otras épocas, así como por la evolución natural de los pueblos y de las constituciones y lo ha remplazado por una confianza a la época actual a la que se cree destinada a la manifestación de una perfección absoluta.
- Para él son los pueblos mediante su espíritu los que van generando las respuestas jurídicas que deben ser estudiadas para lograr cuerpos de normas que respondan a la realidad histórica y social de cada comunidad.

Portalis:
- Las leyes son actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio, son hechas por y para el hombre, por ello deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas.
- No cree en la perfección: Las leyes una vez redactadas permanecen escritas, en tanto los hombres no reposan jamás, por el contrario, estos viven en constante actividad y ese movimiento produce a cada instante algún hecho nuevo. Infinidad de cosas deben quedar a la discusión de los hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los jueces.

15- La pirámide de Kelsen

Kelsen : “Escuela de Viena”: Nueva visión de los principios jurídicos
Lo fenoménico del derecho son las normas jurídicas las cuales deben ser estudiadas por el científico y se caracterizan por su fuerza coercitiva: van recibiendo el “poder” de sancionar a quien incumple las conductas prohibidas, unas de otras, partiendo de una norma amplia, general, básica y pasando hacia normas cada vez más específicas y particulares, que se derivan de aquellas> resultado: pirámide invertida.

Hay una piedra fundamental que sostiene a todas las otras, y que es, a la vez, norma y principio de todo el ordenamiento.

C) LAS “RAMAS” JURÍDICAS

16- Sobre el uso de las metáforas

Las metáforas jamás definen, solo transmiten ideas. En la ciencia jurídica se emplean muchas metáforas y de forma reiterada. Por ej: “el espíritu de la ley”.

17- La lamentable metáfora de las “ramas” del derecho

Metáfora de las “ramas” del derecho: Considera a la ciencia jurídica como un tronco en crecimiento al que le van saliendo ramas. Cada una de ellas sería una de las especialidades científicas dentro del saber jurídico. Generalmente se asume como tronco al derecho civil.

Críticas
- “Ningún tronco verdadero cambia de sustancia a lo largo de su vida”: El concepto de “civil” ha cambiado a lo largo del tiempo: del S.III hacia el S.VIII a.C. en Roma lo civil abarcó todas las cuestiones, en cambio, en el S.XIX en Latinoamérica el “derecho civil” comprende solo a aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa de determinados temas: la persona en sí, sus atributos, las obligaciones de contenido patrimonial, los derechos “reales”, las sucesiones, etc.
- “Toda rama de un árbol participa de la sustancia del tronco del que ha surgido, no trae elementos nuevos”: Las ramas del derecho contienen elementos muy diferentes e incluso incompatibles entre sí.
- “Las ramas traen elementos que no provienen del tronco de este árbol sino de árboles distintos”: Ciertas ramas de un determinado país toman elementos del derecho de otros países.
- “Los troncos no dan frutos si no es por medio de sus ramas”: El derecho civil sigue creciendo y floreciendo, y dando lugar a nuevas teorías, soluciones y debates.

18- Derecho “público” y “privado”

Alrededor del 500 a.C. Roma era un conjunto de grupos que conservaban gran autonomía: gentes, estos obedecían a su jefe y lo apoyaban políticamente: paterfamilias, éste ejercía un poder absoluto, juzgaba a los miembros del grupo y para resolver los casos empleaba las antiguas tradiciones y los principios de conducta (ius). Las “gentes” representadas por sus paterfamilias formaban la “cosa-pública” romana. Existía un Senado deliberativo perteneciente a los paterfamilias y un ejército común integrado por todos los hombres libres de las “gentes”, estos últimos también tuvieron el derecho de elegir a las autoridades y de ser elegidos, esas elecciones se llevaban a cabo en un comicio que tiempo después comenzó a votar también leyes. Empieza 150 a.C. un avance de las leyes y de los magistrados sobre la esfera de las “gentes”, este proceso se incentiva al establecerse con Augusto el Principado (sistema de gobierno) y se completa con el Dominado (régimen monárquico). Una de sus consecuencias fue la particular fuerza de la familia y otra, la concepción de una diferencia entre esas dos posiciones de que habla Ulpiano:

Ulpiano : Considera a lo público y a lo privado como dos posiciones, no dos ramas.

Ius público : Es el que se refiere al estado de la cosa romana, o sea, de todos, “del pueblo”, es decir del ejercito común de las gentes. Es el heredero de aquel que se fue creando para las cuestiones exteriores de las “gentes”, pero del interés general de la ciudad. Por eso consiste en las cosas sagradas, en los sacerdotes, en los magistrados.

Ius privado : Es el que se refiere a la utilidad de los individuos, pues en efecto hay cosas útiles públicamente y otras privadamente. Sería el lejano descendiente de las instituciones jurídicas internas de cada una de las “gentes”. Es tripartito: está contenido en el ius naturales, el ius de las gentes, y el ius civil. El ius civil es aquel que ni se aparta del todo del natural o del de las gentes, ni se sirve de ellos por completo: y así, cuando añadimos o quitamos algo del ius común, hacemos un ius propio, el ius civil. Los romanos lo irían haciendo, creando un ius propio de Roma.

19- La clasificación en las tradiciones romano-germánica y británica

Dos procesos político-jurídicos:

1- Sacro Imperio Romano Germánico: Reconstrucción del Imperio Romano actualizado: en cabeza de reyes alemanes. Este proyecto requería de juristas que conocieran las instituciones imperiales antiguas, porque se pretendía edificar el nuevo imperio sobre ellas. Este imperio constituyó una realidad política y jurídica importante en la Europa de la Edad Media y Moderna ya que el deseo de establecer un nuevo imperio que se supusiera y declarase basado en el romano cruzó las centurias: Rusia (S.XV “tercer Roma”), Imperio Austro-Húngaro, Imperio británico (símbolos romanos y uso del latín), Napoleón Bonaparte (apariencia de emperador romano), Mussolini (restauración del Imperio Romano y símbolos de magistrados latinos), Hitler (Tercer Reich).
Sin embargo mientras el Sacro Imperio intenta establecerse, varios reinos europeos trataron de reafirmar su soberanía e independencia (inicia en S.XIII, se intensifica en S.XIV y se contera durante los S.XV y XVI). Por un lado, los reyes van imponiéndose internamente por sobre los demás hombres poderosos. Por otro, proclaman que “cada rey es emperador en su propio reino” y exigen por sí los mismos derechos que tenían los emperadores romanos pero dentro de sus fronteras y por parte de sus súbditos.
Se hace necesario elaborar las respuestas jurídicas inherentes al poder político:
- Derecho público: Las decisiones se van volviendo cada vez más exclusivas de los reyes. Los jueces se convierten en ejecutores de las leyes reales. Incluye las cuestiones políticas, administrativas, tributarias y penales.
- Derecho privado: Integrado por el derecho civil y el comercial.
- Derecho canónico (países católicos): Matrimonio y derechos esenciales de las personas. En la modernidad se incorpora al derecho privado cuando los estados solicitan su potestad, sin embargo el derecho público está siempre comprometido en los temas de familia, aunque se los considere privados.

2- Inglaterra: En los tiempos posteriores a la conquista de Normandía los reyes sólo ejercían la jurisdicción en casos muy especiales y eran aconsejados por un cuerpo asesor llamado Curia Real. Desde el S. XIII, esta Curia, se separó del rey. Los feudales limitaron su jurisdicción a tres temas: las finanzas reales, la tenencia de tierras y los delitos contra la paz del reino, sin embargo, la Curia recibía demandas sobre cualquier cosa. De esa manera se fue generando la idea de que todas las materias eran de derecho público.

20- Sentido y problemática actual de las clasificaciones

Derecho constitucional: Al aparecer las modernas constituciones en el S.XIII hay quienes van desarrollando reglas y criterios que se refieren en particular a ellas. Es netamente propio del derecho público.
Derecho laboral: Nace a fines del S.XIX a partir de la aparición de las fábricas y las grandes empresas se busca reconocer en las leyes y las decisiones judiciales mejores condiciones para las masas operarias. Éste participa de muchos elementos del derecho privado pero al mismo tiempo, tiene una faceta del derecho público al inferir el Estado.
Derecho procesal: Adquiere suma importancia en el S.XX, de nada sirven los derechos si no se los puede reclamar en juicio. Presenta aspectos tanto privados como públicos, en una combinación que cambia mucho según el tipo de procedimiento de que se trate.

Especialización de los juristas
S. XIX: Los juristas tendieron a irse especializando en las grandes divisiones del derecho (civilistas, penalistas). Este cambio se nota por la aparición de los grandes “tratados” que, realizados por un solo autor, abarcan todas las partes de esa especialidad amplia, o casi. Se asumía que un jurista podía brindar el mismo nivel de profundidad en temas de familia, de obligaciones, de contratos, de derechos reales, entre otros y que éste sería científicamente elevado.
S. XX y XIX: Especialización en temas muy particulares y delimitados, incluso menores que las divisiones de las “ramas” jurídicas. A menudo se produce tal grado de interés que se empieza a pensar que se está en presencia de una “rama” nueva (derecho biomédico, derechos humanos)

D) LA NORMA JURÍDICA

21- Concepto

Norma jurídica : Frase, conjunto de palabras, que suele referirse a conductas humanas, atribuyéndoles consecuencias.
“El que A, será B” - “Dado A, será B”: A la primer conducta (A) la norma le asigna una consecuencia, que es otra conducta (B). “A” puede ser también un fenómeno no humano, un “hecho natural”.
A menudo, parte de un presupuesto que está en otro sitio, que está tácito.

Tipos de normas
- Normas jurídicas: La sanción o consecuencia suele ser impuesta por el Estado.
- Normas morales.
- Normas religiosas.

22- Normas y objetivación

Características
- Objetivación:
*Puede ser que de un artículo se desprenda una norma.
*Puede ser que aparezcan dos normas jurídicas en el mismo artículo.
*Puede ser que sea necesario tomar más de un artículo para formar la norma.
- Pueden tener en vista conductas concretas o genéricas.
- Pueden estar escritas o no.
- Pueden contemplar, incluso, conductas ya verificadas, pero siempre apuntan hacia el futuro.
- Puede ser que la consecuencia no siga necesariamente a la hipótesis.

23- Normas jurídicas y realidad social

¿Cómo los fenómenos jurídicos se nos presentan en la realidad?
Dos posiciones:

1- Se contempla la realidad social, se basa en estadísticas y datos. El jurista no debe dar la espalda a esa realidad, sino tratar de solucionarla mediante normas. Para este punto de vista, normalmente, la fuente jurídica es la costumbre, pues ella surge de la realidad social misma, como respuesta espontánea de la comunidad a las circunstancias. (Inglaterra)

2- Se considera que la aceptación de la realidad no puede hacerse ciegamente, las mayorías pueden equivocarse. Se considera que no se trata de aceptar “cualquier” realidad, sino sólo las que no sean malas. Esta posición lleva al relativismo, en el sentido de que no tiene sentido calificar las conductas, no hay bueno ni malo, justo ni injusto. Pone la mirada en parámetros metafísicos que pueden o no apoyarse en estadísticas, se sostiene un sistema de principios para calificar las conductas. Los que sostienen estos principios ideales suelen ser absolutistas, y entender que su esquema de valores es el “bueno” y debe imponerse al “malo”. Cree en las normas jurídicas como herramienta del cambio o la permanencia. La fuente jurídica suele ser la ley, porque a ésta la elabora un grupo de personas, basándose en parámetros ideales, y se pone luego en vigor para todos. (Latinoamérica)

24- Preceptos orales

Durante miles de años las culturas humanas tuvieron normas jurídicas sin emplear escritura.
Se transmiten de generación en generación por tradición (los mayores los explican en el seno de cada familia y en reuniones donde se relatan historias reales o ficticias, que contienen la aplicación de normas) o experiencia (cada individuo, durante su vida, presencia aplicaciones del ordenamiento vigente u oye hablar de ellas).

25- Precedentes

Sistema estadounidense.
Muchos conflictos que llegan a los jueces son similares, estas semejanzas lleva a los jueces a averiguar cómo se resolvieron los casos anteriores. Si coinciden con esas resoluciones las reiteran. Al caso semejante anterior se lo denomina precedente. Estos pueden usarse también sin escritura, transmitiéndose por tradición o experiencia, la experiencia se obtiene asistiendo a juicios. Sin embargo es más eficaz con escritura porque se facilita el acceso al fallo previo.
Críticas : Se critican aquellos sistemas basados en precedentes por el gran poder que se les confiere a los jueces, por la dificultad que puede traer encontrar fallos anteriores y por lo problemático que es encuadrar un conflicto en el mismo casillero de otro anterior.

26- Preceptos escritos

Sistema latinoamericano.
Predomina la formulación de preceptos por escrito, que se considera más segura. Se limita el campo de jurisdicción de los jueces, ya que se les impide resolver según su propia conveniencia.
Como el cambio social prosigue, las leyes y la realidad entran en desfase. Sin embargo en las modernas democracias la escritura no es un obstáculo para la actualización.

27- “Fuentes” de las normas jurídicas

Fuente formal: Donde nace la norma jurídica, no importan los motivos que hacen que surja sino de dónde surge.

Fuente material: Interesan las causas de porqué surge la norma jurídica. Las fuentes materiales suelen aparecer antes que las formales. Generalmente son varias y coinciden al generar la norma jurídica.

28- Ley

Dos concepciones:

- En sentido amplio: Se refiere a las fuentes formales de donde surgen normas de conducta generales. Esta noción se acerca al concepto de ordenamiento, en expresiones como “estar fuera de la ley” o “estar en contra de la ley”.

- En sentido restringido: Hace referencia a las disposiciones emanadas de los órganos legislativos, de acuerdo con el procedimiento que la Constitución fija. En la Argentina son los textos normativos sancionados por el Congreso Nacional o las legislaturas locales, una vez cumplida su publicación oficial. Pueden abarcar casos individuales o generalidades.
La ley es una fuente formal porque de ella se extraen normas. Suele considerar cuestiones específicas, o involucrar varios temas relacionados entre sí. Suelen dividirse en artículos, éstos subdividirse en incisos, párrafos o numerales. En las leyes extensas, los artículos se agrupan en capítulos o títulos, y éstos en libros si la extensión es muy grande. Algunas cuentan con preámbulos, otras con una exposición de motivos.
Para que haya una ley nacional debe verificarse el procedimiento que prescribe la Constitución nacional. El proyecto se presenta en una de las dos cámaras del Congreso y ambas deben aprobarlo. Así es sancionado, pero para ser obligatorio falta la promulgación (aprobación por el presidente) y la posterior publicación en el boletín oficial.
La Constitución Nacional la considera único medio de manifestación de la voluntad del pueblo, por medio de sus representantes.

29- Costumbre

Costumbre : Conductas reiteradas. Lo primero que muestra su presencia es un elemento exterior, observable: un comportamiento. Se debe considerar la conformación del grupo, puede ocurrir que los miembros de un grupo también tengan costumbres que el resto de la comunidad no comparte (subgrupos, etnias aborígenes).
Para que sea fuente jurídica no basta solo con la conducta reiterada, debe haber también un factor interno, psicológico, los que ejecutan ese comportamiento deben estar convencidos de que es obligatorio, sino es un “hábito” o “uso social” (se reiteran las conductas pero sin coerción, por razones morales, de conveniencia o de educación). El elemento psicológico de la costumbre es problemático, porque no hay manera de probar objetivamente su existencia. Otro elemento problemático es la antigüedad, la cual también sería arbitraria y subjetiva, no existe una determinada cifra que establezca que a esa antigüedad la costumbre se convierte en fuente.
- Hay costumbres que están escritas > Costumbres de Normandía.
- La costumbre opera como fuente a través de la jurisprudencia. Por eso es tan importante que el juez conozca las costumbres de la comunidad.

Clasificación según su relación con las leyes:
- “Ley según costumbre”: Cuando una costumbre es fuente de una norma que coincide con otra que surge de una ley.

- “Costumbre más allá de la ley”: Cuando las leyes resultan insuficientes y entonces la comunidad suele desarrollar costumbres que llenan ese vacío en concordancia con los criterios legales.
- “Costumbres en contra de la ley”: Cuando se da que una conducta es normada al mismo tiempo por una ley y por una costumbre pero con diferente contenido en cada caso, diferentes e incompatibles.
- Hay costumbres que dan contenido a ciertas prescripciones legales, es decir, que éstas no están “completas” sin una referencia a aquellas.

Conflicto costumbre-ley :
Puede resolverlo el legislador mismo.
Al principio se aceptaba sólo como fuente a las costumbres según la ley. La ley era considerada como la única fuente racional, progresista y democrática, en la costumbre se veía el rechazo al progreso. Esto disminuyó por el influjo de las ideas nacionalista en 1930 (romanticismo), se comenzó a ver las costumbres con simpatía ya que se consideraba que el “espíritu de los pueblos” debía producir respuestas jurídicas propias. No dejan de lado las leyes, ni renuncian a las políticas legislativas, pero su actitud ante las costumbres es menos antipática.

30- Jurisprudencia

Definición :
1º Roma: Sabiduría de los juristas, ciencia del derecho. (Hoy: doctrina)
2º “Jurisprudencia de los tribunales”: Saber emanado de los jueces al resolver los casos.
3º Actualmente sólo hace mención a las decisiones judiciales, aunque no expresen sabiduría. Es siempre fuente formal, de cada sentencia se extraen normas concretas que se aplican a la conducta de los interesados en el caso resuelto.

Escuela realista estadounidense
“El derecho dice lo que los jueces dicen que dice”. Las verdaderas normas estarían en la jurisprudencia, sólo importa saber cómo ha de resolver cada caso, no sirve conocer las leyes o las costumbres, ni siquiera los precedentes.
Se ve al abogado como un “oráculo”, que conoce a los jueces y sus fallos, y puede predecir el futuro.
Crítica : Esta escuela se olvida de lo que sucede fuera de los tribunales. El derecho cumple una función preventiva, esa “prevención” no solo la realizan las sentencias.

Inglaterra
Los fallos anteriores son muy buscados por los jueces que se sienten obligados a respetarlos. Importancia del precedente.
Estados Unidos
S.XIII - Corte Suprema de Justicia y Congreso Federal: Facultades legislativas. Mantuvieron la importancia del precedente, el juez suele atenerse a éste.
Latinoamérica
S. XVI - S. XVII: Los reyes españoles pretendían controlar todo, la ley (emanada por ellos) debía ser la única fuente, por ello controlaron el uso del precedente.
S.XIX: se empezaron a desarrollar las corrientes de jurisprudencia por razones de comodidad y orden, que llevaban al juez a buscar fallos previos. Pero el apego al precedente siempre fue menor.
S. XX al dividirse las cámaras de apelaciones en salas, se plantea el problema de que éstas podrían dar fallos contradictorios. Para resolverlos se crea el “fallo plenario”, sentencia dada por todos los miembros de la cámara reunidos “en pleno”, obligatoria para las salas de esa cámara, y para los jueces de primera instancia de esa repartición judicial (fuero).
Cada fallo suele ir precedido de un sumario donde se transcriben sus ideas centrales, pero conviene leer el texto íntegro, allí aparecen los antecedentes, las posturas de las partes, y los fundamentos de la decisión en extenso.
Para citar un fallo argentino se consignan los siguientes datos: el tribunal que dio la sentencia, abreviado; la fecha; los nombres de las partes; y la referencia a la publicación.

31- Doctrina

Doctrina : Expresión de la ciencia jurídica, los desarrollos, opiniones, debates, investigaciones. Se objetiva en libros, conferencias, congresos científico, paneles de discusión. Su finalidad puede ser normativa (si su autor busca influir sobre el ordenamiento para modificarlo) o didáctica o científica (lo normal).

En Latinoamérica no es fuente formal. Actualmente el desarrollo de las ciencias y el respeto a la libertad de pensar y razonar chocan con la imposición dogmática de una opinión científica, lo cual vulneraria las actuales ideas democráticas.
Nace durante el S.XIX y conoce momentos de esplendor entre los fines de aquel y la primera mitad del S.XX. En Argentina, el primer género importante son los comentarios del Código Civil, luego aparecen los tratados e importantes obras monográficas. A mediados del S. XX, se desarrolla otro decisivo factor: la reunión periódica de congresos.

32- Otras fuentes

Otro tipos de fuentes en tiempos pasados:
- “Fueros”: Ordenamientos típicos de la Reconquista española.
- Las “reales cédulas” del período hispanoamericano.
- Los “rescriptos” romanos.
- Fuentes diversas emanadas por culturas diferentes (mitos)
- “Actos administrativos”: El desarrollo de la Administración pública generó fuentes que no entran en las tipologías clásicas, no son leyes en sentido formal ni material pero generan normas coercitivas y provienen de autoridades competentes.
- Los contratos: Acuerdos entre varias personas con relevancia jurídica.
S.XVIII y XIX: Importantes> Rousseau los consideraba como la fuente por excelencia, en tanto que el derecho se basa en la sociedad y a ésta la veía surgiendo de un contrato.
Con la llegada de los cuestionamientos socialistas a la idea de libertad el contrato fue perdiendo la estima que gozaba con los juristas liberales. Se retoma la idea de lesión (un contrato se aprovecha de otro). Retoma vigor la “teoría de la imprevisión” (los contratos pueden reformarse si aparecen circunstancias que no pudieron preverse). El “abuso de derecho” también contribuye al deterioro del vigor del contrato.
Aparece el concepto de que el contrato no es en realidad la fuente, sino la ley que lo contempla, al igual que con la jurisprudencia que es fuente derivada (las sentencias se basan en algo) y no se discute que sea fuente.
En Argentina se reconoce la libertad para crear contratos lícitos, no hay derivación estricta de la ley, intervienen la imaginación y la voluntad y la creación del contrato.

33- Interpretación de los preceptos jurídicos

Escuela de codificación : Preceptos jurídicos claros, comprensibles, redactados en lenguaje vulgar, para que cumpliesen una función docente.

Positivismo (línea kelseniana): S.XX. Términos científicos, precisos, aunque fuesen incomprensibles para la mayoría de la gente.
Crítica : Franz Kafka (El proceso): “un acusado que no comprende lo que le pasa, absorto y angustiado ante el ordenamiento, cae en una referencia servil frente al omnipotente abogado que se jacta de entender lo que sucede.
Como los preceptos no son claros y hay conductas no exactamente normadas, es necesaria la interpretación. Interpretar los preceptos es “decir qué es lo que dicen”, a qué conductas se refieren, y qué disponen para ellas. Preguntándonos “quien” interpreta, obtendremos los sujetos de la interpretación. Interrogándonos “para qué lo hacen”, estaremos frente al objeto de ella.

Tipos de interpretación
- “Interpretación popular”: Interpretación cotidiana, espontánea. Es lo más importante para la efectiva vigencia de un ordenamiento. Se caracteriza por un gran sentido común y coincide bastante con la de los técnicos.
- “Interpretación como parte de una tarea específica”: Los legisladores y los asesores legislativos (creación, estudio y aplicación de los preceptos) interpretan unos preceptos para crear otros conceptos. Antes de agregar o derogar leyes es indispensable analizar las equivocadas. Si no, la reforma puede resultar equivocada, o derogarse algo bueno.
- “Interpretación auténtica”: Interpretación del Poder Legislativo, mediante la creación de una ley se aclara conceptos confusos de otra anterior.
- “Interpretación didáctica”: Los estudiantes y profesores de derecho realizan la interpretación de los preceptos.
- “Interpretación profesional”: El abogado coloca sus conocimientos técnicos al servicio de quien lo necesite. Su interpretación es interesada, parcial: interpretará el ordenamiento del modo que más convenga a los intereses legítimos de sus clientes.

- “Interpretación judicial”: Es la que más permite conocer el orden vigente. Obliga de manera directa porque pesa sobre las personas. Se supone que no es parcial porque el juez es independiente del interés de las partes.

Métodos
- Cuando aparecen los Códigos del S.XIX despiertan verdadera devoción. Los intérpretes trataron de ser absolutamente fieles a sus preceptos, aplicándolos sin alteración alguna.
- Método histórico: A veces las palabras no sirven para interpretar un precepto, entonces, se propuso acudir al “espíritu de la ley” o su “finalidad”, conceptos muy subjetivos. Este concepto de “espíritu de la ley” se vinculó con otro, el de la “voluntad del legislador”. El intérprete, sin dejar de respetar el precepto, busque más que su letra o sentido, el proyecto de quienes lo crearon. El intérprete debe retrotraerse al momento en el que el precepto fue legislado, lo que genera un efecto conservador que frena los cambios.
- Analogía: Al caso sin solución se le aplican las normas que contemplan supuestos semejantes (análogos). Es un método eficaz ante las novedades culturales imprevistas.
- Método sociológico (reacción al histórico): Abandona el respeto al texto, e incluso a la voluntad del legislador. Propone investigar los cambios sociales y culturales, y brindar soluciones acordes con la realidad del momento. Es dinámico, acepta e incentiva el cambio. Consecuencia: Escuela de la interpretación libre (Alemania).
- Método ecléctico (actual): Se considera que el juez debe echar mano de todos los métodos a su alcance, si es realmente necesario. Se deja librado al criterio judicial el uso equilibrado de los medios de interpretación, y se confía en qué, si el resultado es contrario a los principios fundamentales del ordenamiento, contenidos en la Constitución nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a pedido de la parte interesada, la dejará sin efecto.