CAPÍTULO II: DERECHO ROMANO

A) CONTEXTO GENERAL

34. La civilización romana

Eran cultores del sentido común, rechazaban las definiciones estrictas y las abstracciones. El derecho “romano” no es sólo de la ciudad de Roma, sino de toda la civilización que de ella surgió. Fue una cultura integradora, ya que surgió de la fusión de las culturas etrusca, sabina y latina. Sus ideas filosóficas apuntaban hacia una “civilización ecuménica”, una “ciudad universal”. Originalmente no se veían como un pueblo muy original, pero cuando derrotaron a Cartago y se hallaron amos del Mediterráneo el orgullo les impuso buscarse un lugar en la historia clásica. Basado en las tradiciones griegas previas, el poeta Virgilio escribe la Eneida, cuyo protagonista es un caudillo troyano (Eneas), descendiente de la diosa Venus, que escapa y funda en la región del Lacio la ciudad de Alba, antepasada de Roma. Roma dejaba de ser así la antigua morada de simples campesinos de los pantanosos bordes del territorio etrusco para convertirse en la heredera de Troya, hija de los dioses.

La fuente principal que poseemos acerca de las normas y doctrina romanas es la compilación que mandó a hacer el Emperador de Bizancio Justiniano el Grande (482-565), cuando el latín clásico en que estaba escriba la compilación ya casi no se hablaba. El concepto de “cultura romana” es elástico y nebuloso.

35. Etapas de la civilización romana

a) Monarquía: los romanos ponían la fecha de fundación en 751 a.c. en un momento en que se estaba fundando una liga de ciudades del pueblo estrusco, que se enemistó con los griegos y para vencerlos se aliaron con los fenicio-cartagineses. Ambas culturas consolidaron sus fronteras en Italia. Una de ellas floreció al sur de la región etrusca, cerca del río Tíber. Al principio parece que había dos ciudades, la de los latinos en la colina del Palatino y la de los sabinos en la colina del Quirinal. En algún momento, los grupos se integraron y el resultado fue Roma. De allí surge el mito del “rapto de las sabinas”. Jurídicamente, este período estuvo signado por tres conceptos: ius, mos y fas, todos con connotaciones marcadamente religiosas. Al terminar esta etapa, hallamos las “gentes”, con sus paterfamilias, a cuya “mano” estaban sometidos (man-cipi) las mujeres, los hijos, los siervos, los animales y los inmuebles.

b) República: en 508 a.c. es abolida la monarquía y se establece una república oligárquica, dominada por los patricios, reemplazando al rey por dos “cónsules” elegidos anualmente. En períodos de extrema necesidad puede designarse por seis meses un dictador y al gobernante que se elige entre dos consulados se lo llama “inter-rey”. En el período republicano, el más extenso, se forman las características propias de la civilización romana. Los plebeyos van tomando conciencia de pertenecer a una clase y hacia el 450 a.c. se producen los episodios que dan lugar a las XII Tablas, el primer ordenamiento escrito de las normas romanas. En el mismo período aparece el “pretor”, un magistrado electivo, encargado de la resolución de conflictos entre las personas, pero sin cumplir las funciones de juez. Era designado por períodos anuales y presentaba un programa, llamado “edicto”. En 336 a.c. se designa al primer pretor y en 242 a.c. se crea el cargo de “pretor peregrino” para los conflictos donde intervienen extranjeros. Este último no se halla tan restringido por las leyes como el pretor urbano y se basa más en el ius de gentes. Con el tiempo, el pretor urbano abandona el formalismo legal y crea soluciones nuevas (influido por el peregrino). Con el tiempo, el derecho va perdiendo su carácter sagrado. Cada vez interviene más el pueblo y los magistrados. En los últimos siglos de la República, aparece la ciencia del derecho. Se trata de las instituciones jurídicas en sí, con especial atención puesta en las soluciones del derecho privado.

Se quiebra la antigua alianza con los fenicios de la ciudad africana de Cartago y se desatan las Tres Guerras Fenicias (o Púnicas) que terminan con Cartago. Como resultado de la Segunda Guerra, Roma se instala en la península ibérica. En este período de expansión, la oligarquía (clase senatorial) se apodera del uso de enormes tierras. Los desposeídos engrosan las filas del proletariado urbano. El clima de tormenta entre los “socios” italianos y Roma crece hasta estallar la Guerra Social (90-89 a.c.). Las respuestas republicanos se han mostrado tardías e inadecuadas para los reclamos del proletariado. Sila vence a Mario en 82 a.c., es proclamado dictador y permanece siéndolo 3 años. El proletariado termina de perder el respeto por las magistraturas, y la República entra en su último siglo. En este tormentoso fin de la República, aparecen las evidencias de una ciencia jurídica profunda, con pensadores brillantes como Scaevola, Cicerón y Aquilo Galo.

Nace una ciencia centrada en el problema de la convivencia. La reflexión filosófica nació en Grecia, pero la jurídica vio la luz en Roma y fue el más original y propio de sus aportes a la civilización humana.

c) Principado: Cayo Julio César vence en una sangrienta guerra civil (49-48 a.c.) a Cneo Pompeyo Magno, empleando el ejército como arma política al hacerlo cruzar el Rubicón. César es designado “dictador perpetuo” pero de inmediato se alza el sector republicano y en 44 a.c. un grupo de aristócratas, liderado por Bruto y Casio, lo asesinan. Sin embargo, un triunvirato compuesto por Marco Antonio, Lépido y Octavio (que pasa a ser un Julio al ser adoptado por Julio César) los derrota. En 31 a.c., en una batalla que se desarrolla en Actium y donde se juega el destino de Occidente, Octavio vence a Marco Antonio. La cosmovisión de Octavio (designado con el título de “Augusto”) vence pero la oriental, que Marco había tomado de los egipcios de la dinastía ptolemaica, no desaparece. Mientras en la parte occidental del Imperio la idea de un gobierno absoluto con poder total no llega a imponerse nunca del todo, en la parte oriental (la zona greco-egipcia) ve aparecer y desarrollarse la figura del “déspota”. La derrota de las huestes de Cleopatra y Marco Antonio frente al conservador Octavio generó, a corto plazo, media centuria de esplendor en las ciencias y a la larga dos siglos de desarrollo del derecho, con su más fecunda etapa.

El joven César declara restaurada la paz en 27 a.c. con una monarquía encubierta, aunque Augusto trata de mantener la apariencia republicana. Ha nacido el Principado (príncipe = primer orador del Senado) donde el poder de hecho suele transmitirse a través de la adopción. Extinguida la dinastía julio-claudia, se hace más evidente el sustrato militar del poder del príncipe, y cobra más relevancia el título de general (“emperador”). El siglo II tiene su etapa brillante en la dinastía de los Antoninos, fundada en 98 por Trajano, quien adopta a Adriano en 117. El gobierno de Adriano marca el inicio de la época “clásica” del derecho romano. La idea de la romanización de los habitantes del imperio es característica de este período, con juristas como Gayo y Ulpiano. En 212 se promulga el Edicto de Caracalla, extendiendo la ciudadanía romana, dando el paso decisivo en el proceso de universalización que busca un Imperio de la Humanidad. Esta universalidad tiene mucho que ver con la posterior supervivencia de la idea imperial en otros contextos (como cuando Carlomagno se declara en 800 Emperador Romano). En paralelo a la supervivencia y universalidad, crece la conciencia de que el derecho romano es un producto común del mundo europeo y mediterráneo. La “universalidad” del derecho romano y su extraordinaria difusión contribuyen a que, al comenzar con los cuerpos normativos supranacionales y sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, se adopten su metodología y sus conceptos. En la actualidad, éste es el gran pilar jurídico del mundo.

El período más brillante de la ciencia jurídica romana abarca la dinastía de los Antoninos y los Severos. El clima cultural antonino favorece la aparición de hombres capaces de realizar un estudio científico de instituciones ya maduras.

d) Dominado: el Imperio se sume en el caos, hasta que en 284 las tropas proclaman emperador al general Diocleciano, con un gobierno abiertamente monárquico de tipo oriental. Se divide el imperio en dos partes y adopta la oriental como sede. El príncipe se convierte en dominus (amo, señor) o déspota (en griego). El problemático ejército imperial se convierte en una milicia mercenaria. Los crecientes conflictos se intentan resolver mediante el foedus (palabra de la que deriva “federalismo”), acuerdo entre el Imperio y otro pueblo (“federado”). Se requiere un aparato de control y recaudación importante, y un andamiaje teórico muy fuerte. Constantino instala la nueva capital en Constantinopla (Bizancio, Estambul). En 313 proclama la adopción del cristianismo en el Edicto de Milán. La obediencia al Estado es un deber de fe. Teodosio I hace del cristianismo el credo oficial y militante del Imperio. En derecho, en este período aparecen ideas cristianas que empalman con el estoicismo. El Dominado vive jurídicamente del legado del Principado. La vida se hizo más rural. En 476, Odoacro depuso a Rómulo Augústulo y envió las insignias imperiales a Bizancio. Así cayó el Imperio Romano.

36. El estudio del derecho romano

En la Universidad de Bolonia los juristas formaron las dos primeras escuelas científicas medievales (“glosadores” y “comentaristas”). Tendían a ver al derecho romano como un fenómeno abstracto, atemporal. Ellos crearon la mayoría de las clasificaciones, cuadros y frases latinas que nos han quedado. Centraban su análisis en el Digesto de Justiniano y, secundariamente, en su Código. Desde el siglo XIV fueron criticados por ello por los humanistas, que planteaban la necesidad de contemplar al derecho romano como un producto histórico concreto. Pero, al plantear la importancia de la razón, allanaron el camino hacia el racionalismo. Allí, el derecho romano sufrió otro momento de descrédito, acorde con el modernismo de que se jactaba la época. No es raro que fuera la primera reacción antirracional, el romanticismo, la que restaurase la atracción del derecho romano. Proponían reemplazar el culto de la razón y las matemáticas por el de la voluntad y la historia. El resultado fueron las escuelas romanistas del siglo XIX, en especial la “pandectística” alemana de Savigny, a quien siguieron Puchta y Windscheid. En Latinoamérica, este movimiento influyó en Teixeira de Freitas y en Bello.

En la segunda mitad del siglo XIX florecen en Europa estudiosos del derecho romano, en los que el influjo romántico se mezcla con el positivismo antropológico. Pero en el siglo XX la escuela de Kelsen trae otro retroceso en la consideración del derecho romano que, como la historia jurídica, fue relegado a la categoría de “cultura general”.

37. Características generales

Las características particulares no son factores totalmente exclusivos pero, juntos, permiten reconocer a Roma. Se destacan el pragmatismo, la búsqueda del sentido común, la actitud valorativa, el casuismo y la supervivencia de factores arcaicos.

Con las fuentes a su alcance, los juristas trataban de llegar a soluciones útiles, que sirviesen para restablecer el orden quebrado. Para el jurista latino, el quehacer era una herramienta al servicio de la coexistencia, acorde a los principios naturales y a la paz social. De allí que predominara la experiencia del tribunal sobre la asamblea legislativa o el gabinete doctrinal. Ese pragmatismo imponía a los juristas romanos respetar el “sentido común”, esa sensación de lo que se puede hacer y lo que no debe hacerse. El jurista debía investigar acerca de lo bueno y lo malo. No era la suya ciencia de las leyes, sino de la justicia. Los juristas tendían a formarse de modo integral. El ius aparece como una forma de vida, casi como una religión. Del pragmatismo y la búsqueda de soluciones acordes al sentido común surge el casuismo (la ubicación central del caso en el pensamiento jurídico, desarrollando teorías a partir de él). La tarea creativa de los juristas debía centrarse en supuestos corrientes, normales, sin perder tiempo en rarezas o elucubraciones. Caso, en latín, es algo que ha “caído”. Es un conflicto infortunado que quiebra la paz. El atractivo que ejerce sobre el jurista es como el que posee para el médico la enfermedad. A veces, las circunstancias originales ya habían desaparecido, pero las respuestas arcaicas persistían (como el mancipio). Un aspecto en el que se hace muy evidente la importancia de lo arcaico es la importancia que se daba a las formas, a los procedimientos externos que debían rodear ciertos actos. Este es un factor típico de los pueblos antiguos (como la celebración del “mandato”).

38. La abogacía en Roma

La abogacía es uno de los aportes romanos más exitosos a la cultura universal. Ya entrada la República, al no aceptarse relaciones jurídicas directas de los integrantes de una “gente” y los de otra, esos contactos los ejerce el paterfamilias. Éste, en caso de un conflicto jurídico que involucre a uno de sus subordinados-protegidos, es “llamado para” (en latín, ad-vocatus) hablar en su nombre. La expansión de Roma incrementó la inmigración. Aceptando las reglas de juego, gente llegada de afuera se sometía al poder del paterfamilias y se colocaban bajo su protección. Esta relación de obediencia plasmó en el sustantivo que los denominó “clientes”, que antiguamente daba las ideas de pertenecer a un grupo y de obedecer. Frente al cliente, el paterfamilias era llamado “patrón”, de ahí que se habla de “patrocinio”. La denominación del pago al abogado como “honorario” deriva del hecho de que, al haber sido gratuito el patrocinio, éste se cumplía por el honor de hacerlo. A fines de la República, hombres del sector acomodado se habían especializado en ejercer la abogacía.

39. Las fuentes romanas

Dice Gayo que los iura (plural de ius) “del pueblo romano están constituidos por leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones de los príncipes, edictos de quienes tienen el ius de hacerlos y respuestas de los sabios”. Como escribe en pleno principado, no menciona los mores de los antepasados. Los romanos fueron desprendiéndose de las costumbres arcaicas a lo largo de la República, mientras cambiaban las ideas. Un remoto resabio sobrevive vinculado a los que llamamos “moral”.

Las leyes romanas surgían de los comicios (“leyes rogadas –propuestas- por un magistrado”) o de un magistrado provincial (“leyes dadas”). En la República subsistía el viejo comicio curiado y el comicio tribado, pero el más importante era el comicio centuriado, estructurado en divisiones militares de votación llamadas “centurias” (cien hombres). Poseía facultades legislativas, electorales y judiciales en algunos casos. Sus decisiones no eran tan obligatorias como las leyes actuales, pero los magistrados solían obedecerlas. Eran parecidas a las actas del Parlamento en la Inglaterra actual. El comicio deliberaba su decisión y luego se computaba la decisión (“sanción”). En caso de ser aprobada, la ley pasaba a ser conocida por el nombre del magistrado, en femenino, como si fuese su hija. Los plebiscitos eran similares a las leyes en poder y características, pero no emanaban de un comicio, sino del “concilio de la plebe”, que normalmente convocaba un “tribuno de la plebe”. Muchos temas de derecho privado fueron regulados por plebiscitos. El carácter clasista original del concilio se mantuvo siempre latente.

El más persistente de los cuerpos romanos fue el Senado, a cuyos miembros se llamó siempre “padres”), porque en sus orígenes debe haber sido una reunión de paterfamilias. Su nombre evoca una reunión de ancianos y quizá sea de origen etrusco. Su hora de gloria llegó con la República, cuando lo integraban ex magistrados y ciudadanos destacados. Se transformó en el motor de las políticas a largo plazo que las nuevas realidades imponían y su nombre estuvo en la denominación oficial de Roma (SPQR, el Senado y el Pueblo de Roma). Podía ser convocado por ciertos magistrados o autoconvocarse. El primero en hablar (príncipe) era originalmente el ex censor más antiguo. Muchos quedaba sin hablar (se los llamaba peatones). Más trascendente, desde la óptica jurídica, fue su función de responder a consultas de los magistrados, por medio de un “senadoconsulto”. No era obligatorio, pero poseía el peso del prestigio y la importancia política.

Desde la victoria contra Cartago, toma el poder una clase senatorial integrada por las “gentes” con acceso al Senado, que se vuelve un bastión del conservadurismo oligárquico. Fue el órgano republicano que más poder retuvo en el Principado, pero al sobrevenir el Dominado quedó reducido a un simple cuerpo municipal.

Augusto dio un giro notable y concedió a algunos juristas el derecho de evacuar consultas públicas en casos concretos “por autoridad del príncipe”. El Digesto de Justiniano culminó esta línea. Las constituciones se convirtieron en la fuente formal por excelencia del derecho romano posclásico. Podían ser respuestas a una pregunta de un funcionario o particular (rescriptos), o dictarse como sentencias (decretos), o como órdenes a funcionarios (mandato). Como la legislación del Dominado estaba eminentemente formada por constituciones, esta fuente gozó de enorme prestigio en la Edad Media. Al decaer las magistraturas republicanas, se consideró oportuno tomar los edictos más significativos y compilar las normas contenidas en ellos, redactándose así el Edicto Perpetuo atribuido a Salvo Juliano.

40. La compilación justinianea

En la primera mitad del siglo IV, Teodosio II concreta un Código, pero el paso fundamental lo da Justiniano I el Grande, que asciende al trono de Bizancio en 527, con el proyecto de restaurar el Imperio, con una parte militar y una jurídica. Esta última es un encargo a Triboniano para reunir una comisión de sabios. El resultado fueron dos compilaciones: la primera, con las normas imperiales vigentes; la otra, una selección de opiniones doctrinales. Además, un texto didáctico para unificar los estudios jurídicos. Pero la restauración tan soñada no tuvo lugar.

Sin embargo, ya en el siglo VI cuando nació influyó en los ordenamientos de los reyes germánicos, especialmente de los visigodos, que compartían con el Imperio la península ibérica. En el siglo VII hicieron una recopilación de normas al estilo romano, el Libro de los juicios, permitiendo el uso de las fuentes imperiales como “doctrina”. Los egresados de las universidades toman la compilación justinianea como modelo para los grandes ordenamientos medievales, como las VII Partidas. Su sustrato imperial es ideal. La compilación justinianea es la base común del derecho civil latinoamericano. La parte más prestigiosa es el Digesto (en griego, Pandectas), puesta en vigor por Justiniano en 530.

Los compiladores recibieron el encargo de no ser fieles a los textos de los juristas. Debían eliminar las “antinomias”, para “que haya una concordia, una consecuencia y ningún adversario”. El Digesto no es un trabajo científico sino normativo. Por eso los compiladores, siguiendo las órdenes del emperador, modificaron los textos mediante las “interpolaciones”. El Código siguió la tradición de las compilaciones previas, pero fue más completo y elaborado. Junto con el Digesto, fue una pieza clave de la supervivencia del derecho romano. Su segunda y definitiva edición apareció en 534, pero Justiniano siguió gobernando hasta 565, por lo que sus nuevas constituciones se colocaron en otro cuerpo llamado Novelas (“las novísimas”). Justiniano quiso agregar a su obra una parte destinada a la docencia, las Instituciones. Su finalidad es “que os sea permitido aprender la base de las primeras leyes, tomándolas directamente del esplendoroso emperador”.

B) LA FAMILIA

41. Conceptos

Cuando decimos familia pensamos en la familia nuclear. Más allá de ella, nuestra noción de familia se desdibuja. La idea de familia muda de un momento al otro (monoparental, ensamblada, unión homosexual) y todo muestra una tendencia hacia el grupo reducido. En la antigüedad (salvo excepciones de pueblos que viven en condiciones extremas), las familias son conglomerados muy amplios, que comparten factores materiales e inmateriales. Entre estos últimos, el culto doméstico, la economía. Cada familia era un micro Estado, con autoridades propias.

En Roma, en la primera etapa de la República, las “gentes” son grupos grandes y poderosos. Pero antes, la familia parece semejante a la etrusca, casi nuclear. Los etruscos desarrollan el sistema de nombres que luego usan los romanos, con una palabra para la familia (nuestro “apellido”). Aparentemente, unas familias se sumaron a otras y se agregaron los individuos llegados de afuera, incluso siervos y libertos. Éstas son las “gentes”. Esto cambia para la era de Justiniano, donde predomina la familia nuclear, pero las gentes se mantuvieron durante casi toda la República y el Principado temprano, dejando su huella en el derecho.

42. Teorías sobre la familia romana arcaica

En el siglo XIX se descubrieron afinidades entre algunos idiomas antiguos de Europa y de la India e Irán y a estos pueblos se los llamó indoeuropeos. Sin embargo, esta visión grata al romanticismo antirracionalista de entonces, está superada. Actualmente, estudiosos como Colin Renfrew demostraron que lo que se difundieron fueron los idiomas y algunas respuestas culturales, pero que no hubo un “pueblo original” ni existen “razas” humanas. Sin embargo, aquellas ideas románticas influyeron en el francés Numa Fustel de Coulanges, que analizó las instituciones romanas antiguas comparándolas con las hindúes y las griegas. En 1864 publicó La ciudad antigua, donde considera que la “gente” es sobre todo una comunidad religiosa, estructurada sobre el culto doméstico. El aspecto material de la herencia sería solo una derivación de ese arcaico espiritismo.

La teoría de Fustel fue seguida por el escocés Henry Sumner Maine, que en 1861 escribió Derecho antiguo, tal vez la primera obra en que lo jurídico se toma en forma disciplinaria con elementos políticos y antrpológicos. Después de leer a Fustel y El origen de las especies de Darwin escribió su obra definitiva, El antiguo derecho y la costumbre primitiva. Sumner denominó a su postura “teoría patriarcal”. Refuerza el factor político frente al religioso de Fustel, siendo la religión doméstica una consecuencia importante, pero no decisiva, de un grupo, la “gente”, que era una comunidad de sangre. Las instituciones jurídicas no responden al culto familiar, sino a la estructura política del grupo. La tesis de Fustel no convenció a los romanistas italianos, que preferían una visión política de la “gente”.

Con nuevos elementos, los juristas italianos Víctor Scialoja y Pedro Bonfante replantearon la teoría de Sumner Maine. Sus teorías no son comparativas. Bonfante brinda ejemplos de soluciones que imponen reconocer a la “gente” como comunidad política integrada en la ciudad. Los miembros sujetos de la familia se llaman personas de ius ajeno o en potestad de otros, son los filiifamilias por un lado y los siervos por el otro. El vínculo que liga a los miembros de las familias se llama agnación. Agnados son los que están unidos a ella. No indica parentesco, sino el aumento del grupo por nacimiento, como la arrogación o la adopción indican la relación jurídica. Para Bonfante, Roma se habría formado como una especie de Estado federal, en que, a su vez, los Estados componentes fuesen nuevas federaciones. Los organismos políticos de la primitiva sociedad romana eran la familia, las gentes, las tribus y la ciudad. Destaca su oposición a la tesis de Sumner Maine al decir que la familia es un organismo político. La familia antigua es exclusiva. Según Bonfante, el derecho privado de los romanos es el derecho de los paterfamilias.

Las ideas de Darwin se mezclan con la escuela marxista en 1884, cuando Engels escribe El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Introduce una nueva consideración: la familia como medio de organización económica de las funciones productivas de los individuos y de la propiedad de los medios de producción. Este aspecto sería el más importante, y los demás se desprenderían de él. Para la escuela antropológica del estructuralismo-funcionalismo (Radcliffe-Brown y Malinowski), toda sociedad puede ser vista como un sistema de subsistemas. Hay un factor ideológico notable (el organicismo) que considera a la sociedad como un ser vivo. Más darwiniano aún es el evolucionismo.

Las evidencias arqueológicas disponibles muestran un paralelo entre la formación de las familias latina y etrusca. Todo indica que las familias originales del Lacio no eran grandes grupos como las de Grecia. En Etruria se formaron, en tiempos de la temprana República, aglomeraciones familiares mayores. El proceso parece haber sido paralelo en Roma. El culto de los antepasados es común en el Mediterráneo antiguo, pero en Roma adquiere una fuerza inusitada. En Roma, la omnipresencia del espíritu de los antepasados, la vinculación de su estado de ánimo con el cumplimiento del rito familiar y su descanso en paz son temas de interés estatal. La excelente integración entre la ciudad y las “gentes” se debería, entonces, a que ambas tuvieron un desarrollo paralelo, equilibrado, con poderes políticos, incumbencias económicas y cultos diferentes pero concordantes. Pero la guerra no la pueden hacer las familias y los cargos públicos deben ejercerlos personas. La ciudad requería vínculos directos con los individuos, sin afectar la autonomía de las gentes. Tal vez esa fue la base de la diferencia entre derecho público y privado. Muchas instituciones fueron creadas en esa realidad y moldeadas para responder a ella.

43. Consecuencias jurídicas del culto doméstico

El hombre creía que el hogar sagrado pasaba del padre al hijo, de donde surge que la casa ha sido un bien hereditario. El que había enterrado a su padre en un campo propio creía que el espíritu del muerto tomaba posesión para siempre del mismo, por eso se convirtió en propiedad inalienable de la familia. Sólo el paterfamilias podía enseñar la religión, y nada más que a su hijo.

En muchas culturas antiguas se creía que por medios espirituales la sustancia podía mudarse. En Roma, la creencia de la sangre como sustancia biológica conductora del “ser” de una familia fue llevada al terreno jurídico, con la idea de que padre e hijo portaban la misma sangre. El semen era la semilla y el útero la cueva, por lo que la madre no aportaba su sangre.

44. Adopción y arrogación

Al no haber hijos, la necesidad de perpetuar el culto doméstico impuso la adopción. Antiguamente, posiblemente los romanos creyesen que el adoptado, al realizarse los debidos ritos, pasaba a tener la sangre familiar. La transformación era vista como biológica. Antes se concretaba otra ceremonia: la detestación de las cosas sacras de la “gente” de origen (dado que las gentes eran exclusiva). Semejante tránsito era, en principio, irrevocable. La adopción fue empleada como medio de sucesión en el poder desde Julio César.

Por medio de la arrogación, se incorporaba un nuevo miembro de la familia en calidad de hijo, dando continuidad al culto doméstico y un heredero al gobierno. Pero el adoptado, aunque normalmente era un adulto, era un hijo de otra familia, sometido a la patria potestad y el arrogado era, él mismo, un paterfamilias que, al pasarse a otra gente, todo su grupo transitaba con él y desaparecía un culto doméstico.

La adopción y la arrogación romanos tenían por principal beneficiario al adoptante o al arrogante, de cuyo culto doméstico y sucesión se trataba. La modificación del apellido del adoptado (y a veces también el nombre) es de origen romano, así como también la ruptura del vínculo con la familia anterior. Ahora sólo se adoptan niños; en Roma se preferían los adultos, incluso con hijos. La arrogación ya desaparece en el dominado y era siempre de un hombre grande. Sólo se adoptaban varones. El adoptante no era el matrimonio sino el padre, por lo que no había “madre adoptiva”.

45. Denominación de las personas

El apellido es una creación etrusca, potenciada por la civilización romana. El nombre de la familia o gentilicio latino era la partícula más importante de las que componían la denominación del ciudadano. El nombre solía ser muy sencillo y poco original (Marco, Segundo, Quinto, Cayo, Lucio). El apellido (“co-nombre”) traía referencia a la gente. Era femenino o masculino, según el sexo del titular. Se originaba en un nombre personal antiguo, atribuido al fundador de la gente. Solía agregarse el sobrenombre, que originalmente era también personal y evocaba una característica o un hecho de la vida del titular (Africano por haber vencido en Cartago, Scaevola por ser zurdo). Cuando las “gentes” eran muy numerosas, los descendientes de los portadores de los sobrenombres lo usaban también como un segundo apellido. En ningún grupo étnico antiguo la familia amplia conserva tanto tiempo su identidad, poder político, implicancias económicas y culto doméstico.

46. Cambios en la familia romana

Las “gentes” no llegan a la época de los Antoninos. Solamente queda la familia (nuclear). “Gentes” y República nacieron, vivieron y murieron juntas; eran estructuras coincidentes, con la misma cosmovisión. Más avanzado el Principado, la nueva realidad político-social se hizo menos compatible con la persistencia de esas entidades. Hay otros fenómenos independientes: Roma se extiende a regiones remotas, los ciudadanos se trasladan a esos lugares, las campañas militares permiten hacer un capital para independizarse, se necesitan funcionarios de carrera con poder independiente para la nueva burocracia, etcétera.

Si bien la mujer romana nunca tuvo el lugar fantasmal de la mujer griega (y en Etruria se le daba bastante importancia), la nueva realidad de la “gente” y la sociedad masculina y militar de la República reducen la ubicación femenina.

47. El paterfamilias

El paterfamilias clásico era un hombre de cierta edad, pues se suponía que no tuviera ascendientes varones en su propio grupo, aunque antiguamente la primogenitura podía ser obviada. En la época en que las “gentes” eran entidades políticas, un paterfamilias sin descendientes, o sin personas sujetas a su autoridad, debe haber sido casi impensable. Pero, para el Principado, ser paterfamilias era simplemente “ser de su propio ius”, no estar sometido al poder privado de otro. Nunca hubo paterfamilias mujeres (aunque podían ser de su propio ius).

48. El matrimonio

Muy poco queda de los principios del matrimonio romano, muy diferente del cristiano posterior. Pero muchas de sus ideas subyacentes impregnaron el matrimonio que traía el cristianismo y lo “desjudaizaron”. Dos son los aspectos centrales del matrimonio romano: su rigurosa monogamia y la necesidad de una permanente voluntad de mantener la vida en común (intención marital, un factor típicamente latino). La convivencia era tan importante que bastaba cohabitar con una mujer honesta, de costumbres probas y de buen nivel social para que se entendiese que había matrimonio (según el Digesto). Pero cohabitar o convivir no significaba copular. Existían, asimismo, numerosas prohibiciones para el matrimonio basadas en el parentesco y en razones sociales.

Las “justas nupcias” o “legítimo matrimonio” sólo podían celebrarlas los ciudadanos romanos. Hasta 445 a.c. (ley Canuleya) eran injustas las nupcias entre patricios y plebeyos. Sólo podían casarse los que eran púberes. Se necesitaba el consentimiento del paterfamilias, pero bastaba su falta de oposición. Las mujeres de su propio ius requerían antiguamente de la autorización del tutor. En el Dominado, sólo las menores de veinticinco años necesitaron el consentimiento de sus parientes próximos y podían recurrir al juez en caso de oposición. Las cuestiones que impiden el matrimonio fueron llamadas en la Edad Media “impedimentos matrimoniales”. Eran impedimientos absolutos los que prohibían casarse con cualquiera (bigamia, esclavitud) y relativos a los que funcionaban sólo en relación con determinadas personas (incesto). El derecho romano nunca había discriminado por razones religiosas, cosa que pasó con el advenimiento del cristianismo.

El matrimonio generaba derechos y deberes, entre los cónyuges y frente a terceros. La mujer debía fidelidad al esposo. No podía un cónyuge accionar penalmente contra el otro, por lo menos en tiempos de Justiniano. El matrimonio se disolvía por la muerte, la servidumbre o el cautiverio de uno de los cónyuges. Otra característica del matrimonio romano que no pasó al cristiano posterior es la notable facilidad del divorcio. Perdida la intención marital, se extinguía el matrimonio. No era una idea negativa, como pasó a serlo luego. Para los romanos, el matrimonio era el resultado de un estado de cosas y el divorcio era la terminación de él. El divorcio era informal, avisándole al cónyuge oralmente, por medio de carta o de mensajero. Hasta el Principado, los divorcios no eran comunes. Se rechazaba como motivo la esterilidad, pues el hijo adoptivo era como el biológico. El divorcio era por entonces eminentemente masculino. Recien a fines de la República la mujer pudo obligar al marido a renunciar a la mano. En el Dominado cristiano se distinguió entre divorcio por mutuo consentimiento y repudio, limitando éste a ciertas “justas causas”. El divorcio sin justa causa y el divorcio culpable imponían en la compilación justinianea la reclusión en un convento y la pérdida de la dote y sanciones económicas.

49. Relación paterno-filial

La idea de que el poder paterno (patria potestad) era peculiar de Roma la sostenía ya Gayo pero era sólo relativamente cierta. El paterfamilias antiguo era jefe político, juez y sacerdote de los suyos, y los podía castigar hasta con penas corporales y muerte. También podía vender o alquilar a los hijos y deshacerse de los recién nacidos, pero esa potestad no era absoluta ni omnímoda. Él mismo, como sus sujetos, estaba sometido a los mores y al fas (como no condenar sin antes hacer el juicio doméstico). A pesar del poder enorme del paterfamilias, la ciudad debió cuidar de no entrometerse en su esfera de autonomía político-jurídica.

Lo que los romanos parecen haber hecho distinto es aferrarse durante siglos a una institución que muchos consideraban atroz. Los padres hebreos y griegos fueron dulcificando su trato, a diferencia de los romanos, y eran más proclives a adoptar el paternalismo despótico. Estas dos ópticas de ver la relación gobernante-padre-hijos marcaron sendas que surcaron los milenios. En Occidente, familias fuertes con pronunciado poder paterno, que reivindican un cierto “filtro” del poder estatal. En Oriente, la admisión de los gobiernos despóticos, que se meten en la familia y reemplazan la figura paterna. En la actualidad, en países donde el predominio fue bizantino, se ve a la familia como un departamento de Estado; en aquellos donde la influencia romana fue casi nula se mantienen lazos familiares tenues, se rechaza el predominio del padre y se acepta sin trauma la actual disolución familiar.

El Dominado reaccionó contra el poder paterno, por un lado, por el influjo griego y, por otro, porque el influjo cristiano trae la tradición judaica. Constantino, gran pivote de este cambio, es el primer Emperador amigo del cristianismo, pero también representa la helenización del Imperio. El Occidente latino desarrolló una patria potestad extrema y feroz (la del padre padrone italiano). La familia derivada de Bizancio requiere de un Estado fuerte que la sostenga y complemente la débil autoridad paternal. La familia germánica se bate en retirada. Con sus falencias y su historia terrible, la familia latina es la única que se muestra como vehículo de ingreso en el nuevo mundo.

Curiosamente, el ataque a la familia latina vino más del lado de la germánica que de la bizantina. No es tanto el peligro de Orwell en 1984 sino el de Bradbury en Fahrenheit 451 el que amenaza con triunfar. Del paterfamilias del Dominado ya no se espera que ejerza su poder y castigue a sus hijos. Se supone que se queje al magistrado o al presidente de su provincia. La miseria de los campesinos y proletarios de Oriente era constante en el Dominado: la alternativa de vender a los recién nacidos no era tan atroz como parece.

C) LA PERSONA

50. Introducción

No sólo el derecho romano era considerado hecho “por causa del hombre”, sino todo lo jurídico. La idea abstracta de “capacidad” jurídica aparece en el siglo XIX cuando Savigny formula la noción del “sujeto de derechos”. Los romanos preferían hablar de cabeza (caput) o simplemente de persona (que proviene de per-sonat, por la voz que resonaba en el anfiteatro de los actores que usaban máscaras para interpretar). Los humanos tenemos características derivadas del papel que nos toca representar. Sea cual sea el rol, somos siempre personas. Paulo dice: “No son hijos los que, contrariando el mos, son procreados en forma contraria al género humano, como si una mujer hubiera dado a luz a algo monstruoso o prodigioso”. Según el Digesto, la persona tenía derechos desde su concepción, pero sólo los transmitía si nacía. No hubo en Roma ningún caso concreto de algo monstruoso o prodigioso, figuras seguramente inspiradas en la mitología, porque esos niños solían ser abortados en forma natural.

51. El humano antes del nacimiento

Una de las facetas más peculiares e interesantes del derecho romano es su protección del ser humano antes del nacimiento y la atención que los juristas le dedicaron al tema. Sus soluciones dieron base a los ordenamientos modernos. Los romanos no procuraban precisiones técnicas en las palabras, diciendo “parto”, “concebido” o “vientre”, siendo la más común “el que está en el útero”. Por las convulsiones bélicas y sociales, los hijos póstumos no eran raros. Si el hijo ya existía al morir el padre, no se quiebra el “continuo” de la familia. Paulo dice que: “el que está en el útero, tal como si estuviera entre las cosas humanas, es protegido, siempre que se busque la conveniencia del parto mismo; aunque, antes de nacer, de ningún modo aproveche a otro”. También dice que “los que nacen muertos, no son vistos ni como nacidos ni como procreados”.

El carácter de “persona” le era concedido al concebido sin necesidad de ficción alguna. Los codificadores latinoamericanos trataron de plasmar estas soluciones. La protección del concebido cuajó finalmente en El Pacto de San José de Costa Rica (art. 4, inc. 1). Una institución notable surgida como corolario es la de “curador del vientre”. Esta institución inspiró la del tutor de los embriones congelados, creada en Argentina en 2004. Si la madre preñada perdía la libertad o la ciudadanía, el hijo nacía libre o ciudadano igual.

52. Libertad y esclavitud

Los romanos no emplearon la palabra “esclavo”, que es medieval. Debían usar principalmente “siervo” y “servidumbre”. Los romanos, aunque emplearon mucho la esclavitud, siempre la consideraron aberrante, contraria a la naturaleza. Enseñaba Ulpiano que las manumisiones son también de ius de gentes. Después que por el ius de gentes irrumpió la servidumbre, vino el beneficio de la manumisión. Había por ius de gentes tres géneros: libres, siervos y libertos (los que dejaron de ser siervos). Los siervos nacen o se hacen (según las Instituciones justinianeas, alguien, contra la naturaleza, es sujetado a dominio ajeno). Que el nacido de sierva siga la condición de su madre es uno de los aspectos más aberrantes de la esclavitud. Estoicos y cristianos pusieron piedras en el camino de la esclavitud, que no llegó a desaparecer, pero el siervo del Dominado fue pasando a ser un campesino sujeto a la tierra. Pero el siervo urbano del Principado a veces vive mejor que el proletario libre. A menudo los siervos acababan manumitidos, tras años de amistad o vínculo sexual con sus dueños, y accedían a la ciudadanía, quedando en una mejor situación que la mayoría de los proletarios. El rechazo a la esclavitud provenía de la filosofía griega, que la condenaba, con la notable excepción de Aristóteles. También incidió en las mutaciones sufridas por la servidumbre en Roma el influjo de costumbres germánicas, desde el Principado tardío. Además de los esclavos de particulares, muchos eran siervos públicos, con tareas de interés general. El rechazo de la esclavitud cuajó en un principio jurídico, el “favor de la libertad”: en la duda, o en situaciones ambiguas, se debía estar siempre a la solución más beneficiosa para la libertad. El siervo no podía comerciar, pero solía actuar en operaciones mercantiles, a nombre de su amo. Su matrimonio era una unión natural llamada “contubernio”. Hubo varias sublevaciones de siervos. La más famosa ocurrió en 73 a.c. liderada por el gladiador tracio Espartaco. El libre de nacimiento se llama “ingenuo”, quien ha sido siervo “liberto” o “libertino”. Todo hijo matrimonial (“justo”) es ingenio. El extramatrimonial sigue la condición de su madre. La manumisión es la renuencia del amo a su “mano” sobre el siervo, que se hace libre. La manumisión inicialmente era por censo o por testamento, posteriormente se aceptaron medios informales.

Entre fines de la República y principios del Principado se dio la Ley Junia, que creaba una nueva clase de libertos entre ciudadanos y extranjeros: los libertos junianos fueron luego abolidos por Justiniano, quien creó la “manumisión por iglesia sacrosanta”.

53. Ciudadanía

La ciudadanía era una particular relación de ciertos individuos con Roma, vista antiguamente como resultado de una unión espiritual, metafísica, entre familias de etnias diferentes, con intereses comunes, residencias colindantes, culturas muy parecidas. Esa comunión era la “ciudad”. Todo esto le dio a los romanos la sensación de ser únicos. Sólo así se explica la fuerza que la idea de ciudadanía cobró y cómo resistió, mutando, los cambios que fue sufriendo el concepto de “Roma”. La relación mística, privilegiada y excluyente, se transformó en una institución jurídica.

En las XII Tablas, el ciudadano era un miembro de la etnia romana y el extranjero era considerado enemigo. Más adelante, el foráneo pasa a ser un peregrino, un hombre libre, pero sin la protección del derecho romano. Para la época de las Guerras Fenicias ya se ha delineado ese conjunto de instituciones básicas que es el ius de gentes y se ha creado el pretor peregrino. A fines de la República abundaban los ciudadanos romanos en todas partes. A comienzos del Principado, la Ciudadanía se concedió en masa a los galos romanizados. Desde el 212 se habló de romanos en la parte occidental y romeos en la parte oriental. La latinidad pasó a ser una categoría jurídica intermedia entre ciudadano y peregrino. No podían contraer justas nupcias ni tenían derechos políticos. A diferencia de los latinos junianos, podían disponer de sus bienes en beneficio de sus herederos. Los peregrinos dedicticios (que le hicieron la guerra a Roma) quedan incorporados en las peores condiciones. La ciudadanía se perdía con la deportación.

54. Capacidad

El sustantivo abstracto capacidad, derivado de cabeza, fue una creación medieval pulida por la pandectística del siglo XIX. En Roma se hablaba directamente de cabeza. La pérdida total de “cabeza” genera la muerte. La prueba se complica si se trata de personas ausentes (desaparecidas por mucho tiempo de los lugares donde solían estar sin que se tenga noticias). Pero la teoría de la “ausencia con presunción de fallecimiento” es una construcción medieval a partir de textos bíblicos, extraña a Roma. Justiniano estableció presunciones de premoriencia, reglas a seguir cuando un padre y un hijo morían en el mismo evento. La “disminución grande de la cabeza” se vinculaba con dos instituciones muy raras: el postliminio (si un ciudadano es capturado por el enemigo sólo se afectan las relaciones jurídicas que dependen de una continuidad anímica y material, las demás se suspenden hasta que vuelva o muera) y la ficción de la ley Cornelia (el que muere cautivo, para evitar conflictos en materia sucesoria, es considerado que muere al momento de la captura).

La ciudadanía, en cada familia, la daba la agnación, que se origina por la descendencia de un antepasado común. El parentesco se computa por grados, subiendo de un pariente a otro en línea recta o colateral. La afinidad es un vínculo que liga a un cónyuge con los parientes del otro y los grados se cuentan partiendo del cónyuge. Por la edad, se distinguía entre púberes e impúberes (12 años para las mujeres y 14 para los varones). El impúber de su propio ius estaba bajo la protección de un tutor y se le decía pupilo. Entre los impúberes, estaban los infantes. Modestino y Ulpiano proponen a los 7 años como el límite de la infancia. Salvio Juliano dividió a los púberes entre próximos a la infancia y próximos a la pubertad. Estos últimos podían otorgar válidamente actos jurídicos, con consentimiento del tutor. Pero los dos actos más personales de la vida romana (casarse y testar) no podían concretarse ni siquiera con permiso del tutor. El impúber que delinque, si estuviera próximo a la pubertad y así pudiera comprender lo que hace al delinquir, puede ser sancionado.

A principios del siglo II a.c., la ley Pletoria sanciona a quien, al contratar a un menor de 25 años, se abusa de su inexperiencia. Destacando que el interés del protegido es común, y no sólo del menor, establece una acción popular, que puede iniciar cualquiera, con sólo demostrar su perjuicio, sin necesidad de probar el dolo. Pero 25 años es una edad muy alta para quedar maniatados por normas que restringen el crédito, entre otras cosas. Por eso, en el Principado se les permite a los hombres de 20 y a las mujeres de 18 solicitar del gobierno la venia de edad. Ser anciano en Roma es un factor de prestigio.

En todas las comunidades antiguas, el sexo trae implicancias jurídicas, generalmente en detrimento del femenino. La mujer romana no gozaba de derechos políticos, no podía ejercer la “patria potestad”, prestar dinero como banquera, ser testigo en un testamento, iniciar una acusación pública ni litigar en juicio por otros. Antiguamente las mujeres de su propio ius estaban sujetas a una tutela perpetua. Esas limitaciones desaparecen en el derecho justinianeo.

Las deficiencias físicas no generaban detrimentos jurídicos. Las enfermedades podían permitir excusarse del ejército o de las funciones públicas, como la tutela. Los defectos físicos permanentes que podían ocasionar una consecuencia jurídica se llamaban “vicios”. Los romanos, desde épocas muy antiguas, protegieron a los enfermos mentales. Los violentos eran llamados furiosos. Los enfermos psicológicos tranquilos o de nacimiento eran dementes o mentecatos. Ellos y sus bienes estaban sujetos a un curador. Se reconocía la posibilidad de que la “furia” se alejase temporalmente. En estos intervalos lúcidos, los furiosos podrían obrar válidamente.

En el Dominado, la condición social adquirió una gran importancia. La sensación de caída de instituciones y costumbres llevó al gobierno a una paranoia de regulación. El derecho público desbordó al privado. En Bizancio, esto llevó a la militarización del imperio.

En el Dominado aparece el “colonato”, posible antepasado de la servidumbre medieval. Otra novedad de esta época fueron las discriminaciones religiosas en el derecho, extrañas a la cosmovisión romana. Constantino, en el Edicto de Milán, impuso la tolerancia de la fe cristiana. Constancio, en 333, la transformó en la única religión de Estado y ordenó cerrar los templos paganos. Con Graciano y Teodosio, la persecución religiosa se volvió acérrima. A los discriminados se les prohíbe ser testigos, heredar y, a veces, hasta adquirir bienes. Posteriormente se les prohíbe ejercer cargos públicos.

55. La “persona jurídica”

Se duda si en Roma se reconocían derechos a esas agrupaciones creadas por el convenio de varias personas, con sus esfuerzos y patrimonios, para realizar proyectos que superan a los individuos. A veces son estructuras políticas, otras, cofradías religiosas, alianzas económicas, comerciales o industriales.

La teoría de las “personas jurídicas” es del siglo XIX. El tema había sido tratado por los romanistas medievales, pero Savigny abstrajo las reglas generales, creando el concepto en sí y una tesis acerca de su naturaleza: la “teoría de la ficción” que parte del romanticismo alemán, que creía en la voluntad como verdadero componente de la persona y expresión de ésta. Se crea entonces una voluntad imaginaria que corresponde a una persona ficticia. Como esa ficción sería creada por el derecho, el ente sería una “persona jurídica”. Esta ficción entrañaba un peligro, por eso se requería un rígido sistema de controles y límites. La personalidad jurídica debía ser de concesión meditada, rara, casuista, dada por el Estado sólo por obvia conveniencia pública. Savigny atribuyó las bases de esta teoría a Roma, donde la veía usada para instituciones como el municipio o la herencia vacante (no reclamada), pero en realidad la doctrina es savigniana.

La “sociedad” es una unión de personas con fines compartidos, reconocida como titular de derechos y obligaciones, independiente de sus integrantes, que incluso pueden renovarse (de hecho, una de sus razones de ser es superar la duración de la vida humana). Durante la Edad Media se las llamó “corporaciones”. Los romanos, buscando asimilar estas entidades al hombre, decían “persona municipal”, etcétera. También decían “universidad”, “orden”, “colegio”, etc.

Al principio, las exigencias estatales eran pocas, pero a fines de la República hubo abusos. Por eso, en el Principado triunfa la postura restrictiva y el Estado estudia preventivamente los miembros, objetivos y patrimonio de los cuerpos propuestos, antes de autorizarlos. La materia pasó a ser administrativa.

D) OBLIGACIONES

56. Noción

Las Instituciones dicen que “la obligación es el vínculo jurídico que por necesidad nos constriñe a darle algo a otro según los iura de nuestra ciudad”. Eran civiles o pretorianas. Surgen de un contrato o cuasicontrato o de un delito o cuasidelito. Tal vez la teoría de las obligaciones sea el corazón del derecho romano.

La estructura de la obligación muestra dos sujetos (partes) y un objeto (prestación). Una de las partes (acreedor, derivado de creer) puede exigir a la otra (deudor, del verbo deber, tener que ir) el cumplimiento de la prestación. Esa exigencia la respalda la comunidad a través de sus instituciones. Una obligación sería, epistemológicamente, una atadura muy fuerte. La prestación es en sentido amplio, se realiza aunque no involucre transferencia de propiedad.

Las primeras obligaciones fueron las derivadas de los delitos. En esta etapa temprana se respondía con el cuerpo, pero más adelante se introdujo una pena pecuniaria. En el Principado la transformación se completa, al introducirse la venta de los bienes. El objeto de la obligación era antiguamente sólo un “hacer”. La prestación es lo que se garantiza.

Tanto en los derechos reales como en los derivados de obligaciones hay conductas debidas y titulares de ellas. Pero la diferencia fundamental, para los romanos, está en el sujeto pasivo. En los derechos reales, suele ser indeterminado (son “contra todos”) y la prerrogativa es anterior a su identificación (soy dueño de mi casa antes de que Juan pase y la ensucie). En cambio, el deudor de la obligación es normalmente determinado desde un principio (contrato con Luis; me lastima Raúl) y no existe antes del hecho que hace nacer el vínculo. Sin embargo, eso no es cierto para todos los casos (por ejemplo, el delito que viola prerrogativas preexistentes y el deudor sólo se individualiza al lesionar esas facultades).

57. Objeto de las obligaciones

La prestación u objeto de la obligación es siempre una conducta: hacer o no hacer algo. Se distinguía en obligaciones de dar (transferencia de la propiedad o de otro derecho sobre una cosa), de hacer (realización de hechos voluntarios lícitos que no implican transferencia de derechos) y de prestar (ser garante de algo, solía ser accesoria de otra obligación). La prestación debía ser posible, lícita y determinada (o determinable). La imposibilidad puede ser física (compro entradas para ver un conjunto y se disuelve) o jurídica (querer alquilar un banco de una plaza pública), pero siempre absoluta (para todos y no en un momento dado). La licitud debe ser normativa, es decir, desprenderse del ordenamiento vigente, y además moral. Para la determinación de la prestación basta la identificación relativa, no es necesario que sea exacta ni actual. No es válida la obligación si se deja librado a la voluntad del deudor el objeto. La “convertibilidad” de la prestación incumplida en dinero es siempre imperfecta.

58. Clases

Una prestación puede involucrar cosas determinadas por su clase; entonces es genérica. Por el principio del “favor del deudor”, se presume que la opción es suya, si no se expresó otra cosa. Si se pierde o deteriora la cosa que debe ser entregada para cumplir una obligación genérica, se deben otras cosas análogas (“el género no muere”). Si en una obligación alternativa se pierden todas las cosas a elegir, la obligación se extingue. Si sólo queda una, la obligación se torna simple.

A veces una prestación puede cumplirse parcialmente: es divisible. Si la prestación no admite ejecución parcial es indivisible. Las obligaciones de dar son normalmente divisibles cuando involucran cantidades de cosas. Las de hacer son en principio indivisibles, pero hay excepciones. Hay un tipo de obligaciones en las que el acreedor o el deudor es quien tiene determinada relación real con la cosa y se llaman obligaciones a causa de la cosa (“propter rem”).

A veces, una obligación se parte entre varios acreedores o deudores. Si la prestación no puede dividirse, o las partes expresamente la consideran única, se llama obligación en sólido o solidaria. La solidaridad puede ser activa (varios acreedores) o pasiva (varios deudores). En caso de duda, eran mancomunadas desde la época clásica. Es probable que el rechazo a la solidaridad se debiera a la defensa del deudor incentivada por el cristianismo.

La obligación solidaria se extinguía para todos con el pago, la compensación, la pérdida o la destrucción de la cosa por caso fortuito. En cambio, se extinguía con relación a alguno de los sujetos por circunstancias referidas a éste. En el derecho clásico no había acción del deudor que cumplía contra los otros, porque se entendía que ejecutaba una obligación propia, pero se fueron reconociendo formas de recuperar la pérdida.

59. Fuentes de las obligaciones

Los romanistas antiguos hablaban de “causas de las obligaciones”. Éstas podían ser causadas por actos jurídicos (por excelencia, el contrato) o por hechos ilícitos (por excelencia, el delito). Las situaciones semejantes eran cuasicontrato y cuasidelito. La cultura romana antigua admiraba el contrato. La palabra parece indicar, en su origen, “acarrear algo juntos”. Los latinos llamaban “contrato” al acuerdo de voluntades entre personas, del que se desprendían deberes exigibles ante el tribunal si no eran cumplidos. La causa del contrato era el hecho objetivo que justificaba la obligación. Por otro lado, estaba el acuerdo de las partes (“consenso”).

Los romanistas modernos dividieron los contratos en reales (cuando se ha entregado una cosa que justifica el contrato, como el mutuo, el comodato, etc.) y consensuales (las partes se basan en el consenso, como compraventa, locación, sociedad y mandato). Tampoco es latina la distinción entre contrato unilateral y bilateral. Un poco más romana es la distinción entre contrato a título oneroso (el acreedor pierde algo que se supone equivalente a lo que gana) y a título gratuito (su origen es la donación o relaciones de mucha confianza). De entre los cuasicontratos se destaca la gestión de negocios.

“Delito” deriva del verbo delinquo, que significa “dejar de lado, abandonar con descuido”. Los romanos antiguos preferían decir scelus, maleficio, crimen o noxa. Nuestra idea actual del delito no es aplicable a Roma antes del Dominado. Actualmente, no imaginamos un delito sin figura típica, sin que un precepto concreto, con valor legal previo, defina y castigue la conducta de que se trata y las penas deben ser bien definidas. Nada de eso aparece en el derecho romano. Existía el delito público, que se veía como una afrenta contra el Estado, pero los juristas latinos lo trataron poco y prefirieron dedicarse a los delitos privados. Éstos generaban originalmente una pena personal, pero en el Principado ya era sólo pecuniaria. Las Instituciones tratan cuatro delitos privados: hurto, rapiña, daño e injuria, pero el delito privado y la pena privada fueron desapareciendo.

Para los casos de cuasidelito existía una pena económica, según el daño causado (como en los casos donde hay perjuicio de otro, donde se actúa como si fuera culpable, siendo irrelevante el factor psicológico de la culpa). Quien coloca una maceta suspendida de la ventana responde por el mero hecho de que ésta al caer haya lastimado a alguien, aunque la haya sujetado con cuidado.

E) LAS COSAS

60. La idea romana antigua de las cosas y sus cambios

Los derechos “reales” son los atinentes a las cosas y sus cambios. Los romanos, en su tratamiento jurídico de las cosas, hicieron incidir dos variables: la faceta económica, vinculada a su forma de organización y producción en los tiempos arcaicos, y sus creencias religiosas. Los juristas del siglo XIX advertían sobre la inadecuación de la clasificación entre muebles e inmuebles, que es del Dominado.

Es posible que los romanos arcaicos “personificasen” las cosas. La propiedad es vista como un nexo jurídico entre el dueño y la comunidad, concerniente a su poder de usar, gozar y disponer de la cosa. Pero para el latino, el campo de la familia era parte de ésta, estaba sujeto a la mano como los hijos, los siervos y las mujeres. Los criterios arcaicos cayeron en tanto Roma fue contactándose con otros pueblos, comerciando e iniciando actividades productivas. Las cosas se cosificaron, perdieron sus atributos espirituales.

61. Clasificación de las cosas

Decía Gayo: “La principal división de las cosas se reduce a dos clases, porque unas son de ius divino (no están entre los bienes de nadie) y otras humano (pueden ser públicas o privadas)”. La primera división es religiosa y funcional luego. La segunda clasificación de Gayo apunta a una idea de la filosofía griega aristotélica: la sustancia, denominada por los romanos “cuerpo”. Son corporales las cosas que pueden tocarse (un campo, el oro) e incorporales las que no pueden tocarse, como las que consisten en un ius (herencia, obligaciones). Se considera cosa a los derechos, tomando al derecho como el medio y la cosa como un fin.

Marciano divide las cosas según a quién pertenezcan o puedan pertenecer. Las Instituciones agregan otra clasificación, cosas dentro o fuera del patrimonio (los romanos preferían decir “estar en los bienes de alguien”).

62. Mancipio

El mancipio es una relación jurídica de ciudadanos, con tierras que son también parte de la ciudad, y genera diferencias jurídicas muy importantes en el período clásico. Las cosas del mancipio requieren para ser enajenadas una ceremonia solemne y pública. Sólo en el Dominado, con los profundos cambios, se replanteó la noción. La nueva distinción que la reemplazó fue la de inmuebles (urbanos o rústicos, edificios o terrenos) y muebles (todas las otras cosas, aunque de hecho no se muevan).

63. Dominio

El dominio o propiedad era la potestad más amplia que se podía tener sobre una cosa. Sus implicancias no podían enumerarse; el principio era la amplitud. Es un señorío sobre la cosa al que los demás derechos reales están subordinados, y del que surgen. En su forma antigua, era absoluto, exclusivo y perpetuo. En el Dominado, Justiniano derogó la perpetuidad del dominio.

La palabra “propiedad”, en su sentido técnico, se empezó a usar en el Principado, especialmente en oposición a “usufructo”. En la mentalidad latina, como en la nuestra, no hay diferencia entre “ser dueño del derecho de propiedad sobre una cosa” y “ser dueño de la cosa”. Antes se distinguía también entre dominio civil y pretoriano.

64. Adquisición del dominio

Se suele distinguir entre modos de adquisición originarios (relación directa del sujeto con la cosa) y derivados (relación con el antiguo propietario). La clasificación no es latina. Cuando es derivado, la cosa se adquiere con los derechos y gravámenes que tuvo en manos del dueño anterior, porque nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más perfecto que el que posee.

Las Instituciones de Justiniano distinguen entre modos de adquisición de ius civil y de ius natural o de gentes. Una de las formas de adquisición “originaria” del dominio, considerada de ius natural, era la ocupación, que consistía en apoderarse de una cosa de nadie. También había ocupaciones bélicas o de islas que aparecían. También estaba la invención, que incluía la adquisición de un tesoro. Por la accesión, si se conjugan dos cosas, la accesoria es absorbida por la principal. También está la fusión (las cosas ya no pueden volver a separarse). Se suele distinguir en distintas categorías: a) accesión de cosa mueble a mueble; b) de cosa mueble a inmueble; c) de cosa inmueble a inmueble. La especificación es la creación de una especie. La confusión es mezclas dos o más elementos líquidos o sólidos (como en la confusión de monedas).

El más importante modo de adquisición derivada del dominio es la tradición (acción y efecto de tomar algo y pasarlo a otro). A esto debe subyacer una relación que las normas acepten para justificar el cambio de dominio (justa causa de tradición, la cosa no debe estar prohibida de enajenar y quien entrega debe ser su propietario).

65. Usucapión y prescripción

Una de las instituciones romanas más interesantes y exitosas en su tiempo es la usucapión o prescripción adquisitiva. Es coherente con un sistema de apropiación exclusiva, familiar (al principio) o individual (después) de tierras y casas. La idea base considera malo que haya porciones del mundo sin dueño. El otro concepto en que descansa la usucapión es que la tierra debe pertenecer a quien la usa (no es una idea socialista sino privatista). La relación entre el dueño del suelo y éste es bilateral: quien tiene una tierra sin usarla no le permite cumplir su función, dar lo que puede dar. Es obvia la similitud entre “dueño-tierra” y “esposo-esposa”. No se entiende la usucapión si se la entiende en términos económicos. Usar no es obtener provecho; es un trato cercano, una relación íntima y una práctica habitual.

La usucapión es un modo de adquisición de la propiedad mediante la posesión justa, continuada durante tiempo un preestablecido. Sería un modo originario. No hay sucesión jurídica, pero sí cronológica. Los romanos consideraron a la usucapión como una enajenación y la posesión debía ser justa (relación con el poseedor precedente). Debe haber sido muy rara hasta las Guerras Fenicias. Era reconocida como institución civil desde la época de las XII Tablas. Avanzado el Principado, la usucapión se mostró inadecuada, por estar limitada a tierras itálicas y tener plazos muy breves (2 años para campos y edificios y 1 año para las otras cosas). En este nuevo contexto las autoridades desarrollaron inspirados en las soluciones griegas la prescripción de largo tiempo, por diez años si el demandante residía en la misma ciudad y por veinte si no, así como de 3 para las cosas muebles. Usucapión y prescripción no tardaron en confluir. Justiniano hizo de la prescripción por largo tiempo un modo general de adquisición de dominio, con los siguientes requisitos: a) posesión, b) tiempo, c) habilidad de la cosa para ser usucapida, d) justa causa o justo título y e) buena fe. El plazo debía ser continuo, no se podían usucapir las cosas del Estado, ni del príncipe, iglesias ni fundaciones pías. En el Dominado, se desarrolló la prescripción de larguísimo tiempo, que era de 30 años o de 40 para iglesias y casas pías.