CAPÍTULO III: DERECHO LATINOAMERICANO

A) GÉNESIS

66. Una historia compartida

El fenómeno de identidad jurídica se da entre todos los países del mundo que comparten la herencia del derecho romano, y es directamente proporcional a la magnitud de ese legado. Sin embargo, dentro del mundo latinoamericano, la sensación de comunidad jurídica es aún mayor. No existe ningún otro conjunto de Estados en el mundo, y menos de la extensión de Latinoamérica, en que suceda esto. La razón principal es la historia compartida.

Desde el Oregón hasta la Tierra del Fuego se respondía a un mismo gobernante -el Rey de España- y poseía instituciones jurídicas de base idénticas, con modalidades locales. Brasil respondía a una historia cultural y jurídica muy coincidente con la española. Ese sistema jurídico común, riquísimo, notablemente longevo, suele ser conocido como “derecho indiano” porque rigió en las tierras incorporadas a España que se denominaban “Las Indias”.

67. El derecho medieval castellano

En la Península Ibérica se asentaron los cartagineses, pero cuando Roma los venció en la Segunda Guerra Fenicia ingresó en su territorio, comenzando el asentamiento romano allí. Para el Principado, la península es uno de los sitios más romanizados del Imperio, dando por ejemplo a Séneca. En el Dominado, con la política de federar pueblos germánicos, ingresan los visigodos, a quienes en el siglo V se les encomienda pacificar la península, lo que da origen al reino visigodo. Las tropas de Justiniano ocupan parte de la península y en el siglo VII se pone en vigencia el Libro de los juicios, una recopilación de normas en el estilo del Código justinianeo. De esta obra se hicieron ediciones privadas (vulgatas), una de las cuales en el siglo XIII fue traducida al castellano, dando lugar al Fuero Juzgo, cuya influencia llegó hasta los Códigos del siglo XIX. Durante la Edad Media, los musulmanes permitieron a los cristianos seguir rigiendo por el Libro de los juicios y por el derecho canónico. El derecho de base romana se mantuvo así, con pocas instituciones de influjo musulman (alquiler, albacea). En esa época, grupos de cristianos poco romanizados iniciaron una guerra de guerrillas en los reinos de León, Portugal y luego Castilla.

Los fueros, que al principio eran todos distintos, y generalmente breves, desde el siglo XII van unificándose y haciéndose códigos verdaderamente extensos. En la primera mitad del siglo XIII, Fernando III el Santo inicia la redacción de cuerpos normativos inspirados en las soluciones justinianeas, redactado por juristas de la escuela de Bolonia. El Fuero real fue unificando las normas del reino. Junto con su hijo, Alfonso X el Sabio, se redactan las VII Partidas, que rigen desde 1348, para la resolución de aquellas cuestiones no resueltas por los fueros. Como la mayoría de las ciudades tienen fueron y éstos con completos y extensos, la verdadera aplicación en la península es escasa. Pero en América las Partidas serán de relevancia enorme.

Tanto el Fuero Real como las VII Partidas constituyen la gran base de las soluciones de fondo de los códigos latinoamericanos de la época independiente. Los comentarios de 1555 de Gregorio López, que buscaban concordar las Partidas con la compilación justinianea, intensificaron las características de derecho romano de éstas.

68. El derecho indiano

A fines del siglo XIV, la familia Trastámara buscaba aliarse con los kanes para juntos vencer a los musulmanes. Cristobal Colón trae entonces el proyecto de viajar a las tierras del kan por el océano Atlántico. En 1492, los Reyes Católicos celebran con Colón las capitulaciones, contratos de derecho público que dan inicio a una realidad jurídica nueva, que se complementa con las bulas papales y los tratados con Portugal. Como la distribución de tierras y aguas se basa en las bulas emitidas entre 1455 y 1481, El Tratado de Alcazovas entre Castilla y Portugal (1479), y las capitulaciones, el derecho indiano nace antes del 12 de octubre. Es fuertemente cristiano, la presencia de la costumbre es enorme y notablemente localista.

Muchas novedades del derecho indiano apuntan al derecho público, mientras que en el derecho privado cobran una importancia sin precedentes las Partidas. El más importante de los organismos indianos localizados en la Península Ibérica es el Consejo de Indias, que en 1519 empieza a separarse del de Castilla. Tiene su hora de gloria en el siglo XVII.

69. Características del derecho indiano

Aunque las normas se deben ejecutar a la letra, su aplicación se debe “remitir a la conciencia y prudencia del gobernador o presidente o de los oidores”. En la doctrina jurídica del siglo XVI, entre los temas debatidos por los juristas de la Universidad de Salamanca estuvieron la condición de los indígenas, los derechos derivados del descubrimiento, de la conquista y de las donaciones papales. Una de las obras más importantes fue el Gobierno eclesiástico pacífico (1656) de Gaspar de Villarroel. Dice que las leyes de Castilla se deben respetar en las Indias, pero no aquellas que contradicen a cédulas especiales. El más importante de los juristas indianistas es Juan de Solórzano Pereira, que escribió Política Indiana (1647), cuyo tema central era la aplicación del derecho español en las Indias, destacando el particularismo del derecho indiano.

70. Fuentes

La tarea de la vida de Solórzano fue conseguir una recopilación de las innumerables y poco sistemáticas disposiciones normativas indianas. La Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias, gracias al esfuerzo de Pinelo y Solórzano, fue promulgada por Carlos II en 1680. La recopilación procuró poner orden y concierto en el océano normativo indiano, evitando las reiteraciones, actualizando los textos y extrayendo normas abstractas generales de disposiciones que habían sido dadas para situaciones más concretas. Tenía nueve libros y más de 6300 leyes, abarcando temas de gobierno, eclesiásticos, justicia, aborígenes e impuestos, entre otros, sobre todo de derecho público. Fue puesta en vigor por una pragmática (fuente legal antigua), donde el rey acuerda y demanda que las leyes contenidas en la Recopilación se obedezcan, cumplan y ejecuten y por ellas sean determinados todos los pleitos y negocios que en estos y aquellos reinos ocurrieren. Aunque la Recopilación contuviera algunas normas nuevas, que antes no habían sido publicadas ni pregonadas, y hasta si algunas de ellas resultan diferentes o contrarias a otras, las cédulas y ordenanzas dadas a las Reales Audiencias, que no fueran contrarias a la Recopilación quedaban en su fuerza y vigor. En caso de tratarse de un supuesto no contemplado debía actuarse diciendo que en ausencia de normas específicas para las Indias se recurría al ordenamiento castellano (ley 2, título 1, libro 2); así ingresan las partidas.

71. Los ordenamientos indígenas

Estos ordenamientos pasaron a formar parte del conjunto indiano. A menudo estaban integrados no sólo por costumbres sino por leyes no escritas. El criterio fue sentado en una real cédula que el emperador Carlos V remitiera a la Verapaz en 1555, por la sucesión de un cacicazgo. La idea que trasunta el texto de Carlos V es compleja: por un lado, una actitud base de respeto, al menos declamado, hacia los ordenamientos jurídicos indígenas. Por el otro, una cantidad de límites a la vigencia de esos ordenamientos, que poco podría ser lo que quedase vigente. Finalmente, una reserva abierta de hacer derogaciones y modificaciones sobre ellos que el rey desee. En la medida en que los ordenamientos indígenas pasasen el filtro establecido por las Recopilaciones, ocuparían el lugar de los fueros. Con todo esto, la supervivencia de los ordenamientos indígenas no fue grande.

Hubo polémicas en la postura alrededor de estos ordenamientos, siendo la más célebre la de Juan Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas. Este último decía que los reyes de Castilla están obligados por el derecho divino a suplir los defectos que tuvieran en su gobierno los indígenas, corrigiendo las costumbres malas y manteniendo las buenas y sus justas leyes, con un basamento iusnaturalista clásico.

72. Influencia del constitucionalismo estadounidense

La Constitución, en su versión moderna, es un código de derecho político. Se rige, en consecuencia, por las mismas ideas y principios que todos los códigos. La estadounidense ha sido hasta la actualidad la más famosa y la más imitada. Sin embargo, sólo contenía normas sobre la forma de gobierno. Es en 1791 que se le realizan las primeras diez Amendments (agregados) que consagraban derechos fundamentales. Éstas estaban influidas por Locke, Rousseau, Voltaire y el iusnaturalismo racionalista. Éstas 10 amendments, llamadas la declaración de derechos norteamericana, se atribuyen a Benjamín Franklin. Parece haber sido en Francia, que en su constitución de 1791 incorporó las declaraciones de derechos al texto principal, donde comenzó esa modalidad. Esta constitución influyó en las dos que se redactaron en España en ese momento: la del Rey José Bonaparte y la de Cádiz de 1812. En el Río de la Plata, Juan Bautista Alberdi escribió sus Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina en 1852, imbuido por dos corrientes: aparecía en su pensamiento una vinculación entre la constitución y la realidad sociopolítica a la que aquella debía responder, apartándose de las bases codificadoras y racionalistas de la idea constitucional; sin embargo, no se aleja de ellas cuando se refiere a los principios existenciales de libertad e igualdad.

Según Alberdi, el fin de las constituciones de ese momento debía ser propender a organizar y constituir los grandes medios prácticos de sacar a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en el que se encontraba. La Constitución (y esto sí es de cuño racionalista) debe ser una herramienta al servicio de un proyecto. Según Alberdi, ellas deben servirnos en la obra interminable de nuestro edificio político, para colocarlas hoy de un modo y mañana de otro. Sin embargo, reconoce que hay constituciones de transición y creación y otras definitivas y de conservación.

La postura más cercana al romanticismo es tomada por Alberdi en 1868, cuando critica al Código Civil de Vélez Sarsfield. Alberdi sintió las modificaciones que éste le introdujo en 1860 a la constitución de 1853 como una afrenta personal y dijo: “Toda constitución que no se basa en la vida o en la historia del pueblo que la recibe es un edificio sin cimientos” porque decía que las modificaciones eran iguales a la constitución estadounidense, que se hallaba sin embargo muy presente en la versión de 1853 (ver el preámbulo).

La Constitución Argentina aprobada por la convención de Santa Fe en 1853, aunque posee cierta originalidad y responde a circunstancias históricas locales, está muy influida por la estadounidense en su faceta orgánica (estructuración de los poderes públicos). Pero en la parte dogmática (declaraciones, derechos y garantías) priman la tradición francesa, de Cádiz y de las constituciones frustradas de 1819 y 1826. Esta incidencia de la constitución estadounidense, así como de su declaración de independencia, se ve en muchas latinoamericanas de la época. En algunos países, como Argentina, ese obvio parecido llevó a la CSJN y a otros tribunales federales a emplear, durante muchos años, sentencias de la Suprema Corte estadounidense como precedentes. Esa dependencia se fue dejando de lado a lo largo del siglo XX.

73. Codificación latinoamericana. Los influjos francés y alemán

El Código Civil francés de 1804 (Código Napoleón) se convirtió en la primera mitad del siglo XIX en el modelo que todos los países tomaban a la hora de codificar sus normas civiles. Abarcó a naciones europeas de raíz jurídica latina pero fundamentalmente se verificó en América. Este código traía el ideario racionalista de que los cuerpos normativos bien hechos de acuerdo a la razón serían perfectos para cualquier país en cualquier tiempo.

Esta noción no sólo llevó a la adopción voluntaria sino por la fuerza, como hizo Napoleón. Derrotado su proyecto imperial, esa efímera uniformidad legislativa terminaría, lo que llevó a algunos juristas como Antón Thibaut a decir en 1814 que era fundamental un derecho civil común (en su caso, para toda Alemania). Thibaut no sólo avizora ventajas jurídicas de esa integración sino también académicas. Su postura fue refutada por Savigny, quien no creía llegado el momento de una codificación común. La obra principal de Savigny, Sistema del derecho romano actual, se estructuró sobre un esquema nuevo, independiente del Código Napoleón, que provenía de la tradición romana. Este sistema, más racional, atrajo la atención del brasileño Freitas a la hora de componer su Esbozo para Brasil. Vélez Sarsfield también lo tomó de Freitas para armar el Código Civil argentino, como así también Bello en Chile. Pero esa incidencia se vio muy matizada por el Código Napoleón y de otros códigos y proyectos (como el de García Goyena para España). En el siglo XX, el Código alemán tuvo una influencia parecida al que había tenido el francés cien años antes.

74. Bello. Freitas. Vélez Sarsfield.

Augusto Teixeira de Freitas fue un jurista romanista y seguidor de Savigny, que luego de consolidar las leyes civiles de su país realiza por encargo del Emperador un proyecto de código civil, conocido como Esbozo y con siete volúmenes. Como la propuesta era muy innovadora y adelantada a su tiempo, queda olvidada por el gobierno brasileño. En Argentina, Vélez Sarsfield descubre los trabajos de Freitas y tiene una influencia sobre él, ya que toma del Esbozo no sólo la organización del código sino artículos, notas y soluciones como la atinente a las personas por nacer. Este Código poco después sería adoptado por Paraguay.

El tercer gigante de la codificación civil latinoamericana fue Andrés Bello, venezolano, que redactó el Código civil de Chile, verdadera obra maestra que conjuga el derecho romano con las soluciones del Código Napoleón y otros de la época, adoptando criterios originales. Influido por el romanticismo, adoptó la idea de Sarmiento de que las reglas de un idioma debe fijarlas el pueblo que lo habla, por eso el Código original aparece escrito de una forma muy extraña. Bello influenció a Vélez Sarsfield con varias soluciones propuestas por su Código y Ecuador lo adoptó casi igual. Uno de los ejemplos más claros de cómo funciona la transferencia de códigos se encuentra en el artículo de Bello sobre la nulidad absoluta manifiesta (art. 1683), siendo casi igual en Chile, Ecuador y Argentina.

Freitas lo llevó a Vélez Sarsfield a la escuela alemana, haciéndole conocer a Savigny. En este sentido, puede decirse que el Código Civil argentino fue el primero de la escuela savigniana en el mundo. Francisco López dijo que éste tuvo el mérito de haber construido el derecho científico y filosófico como se llama en Alemania sobre las raíces del derecho histórico y de nuestras costumbres. 1867, Alberdi recibe un ejemplar y al año siguiente realiza una crítica, diciendo que “la idea de un Código, especialmente unitaria y centralista, es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos Estados soberanos o semisoberanos”. También dice que la adopción de los códigos debe ser como la canonización de los santos, no debiendo procederse sino después de haberlos hecho el blanco de la crítica en todo el mundo por muchos años. Ese mismo año Vélez Sarsfield le contesta, diciendo que entre las escuelas racionalistas y romanticistas él tomó la escuela sincrética y que el Código vendría a reemplazar, tomando por base el derecho existente, al vigente que eran leyes dadas para el reino de España desde el siglo XIII. También dice que con códigos generales se salvan los primeros derechos de los hombres, aunque por tiempo ilimitado desaparezca en mucha parte la soberanía provincial, ya que una legislación uniforme en todo el territorio los había regido y creó costumbres uniformes por las cuales los derechos relativos son perfectamente iguales. Además, apunta que se evitarán los conflictos como los existentes en Estados Unidos por la diversidad de las legislaciones civiles.

B) DERECHOS AUTÓCTONOS LATINOAMERICANOS

75. Conceptos y problemática

América estuvo poblada por numerosas etnias. La que más características de Estado poseía era el Tawantinsuyu, el país creado por los inkas. En México se creó una poderosa confederación de ciudades dirigidas por los aztecas. En Centroamérica floreció la civilización maya, con Ciudades-Estado independientes. Estas eran las realidades político-jurídicas más complejas a la llegada de los españoles a América. En el resto del territorio que sería Latinoamérica existían civilizaciones más o menos influidas por las tres reseñadas, pero muchos civilizaciones no estuvieron influidas por ninguna de las tres. Es importante destacar que fundar ciudades o poseer una tecnología más compleja de ningún modo hace que unas instituciones jurídicas sean más respetables que otras. Muchas etnias indígenas han sobrevivido y conseguido transmitir un legado de tradición a sus descendientes y el mundo todo, en muchos casos teñidas por el influjo de otras culturas, principalmente la hispanoamericana (aculturación o transculturación).

76. Problemas metodológicos

En la actualidad, las comunidades aborígenes sudamericanas bregan por su derecho colectivo a la identidad. Ninguna civilización indígena usó la escritura con fines jurídicos. Todas eran culturas total o predominantemente orales. Aparecieron leyes no escritas, conservadas por medio de la memoria. Esa no literalidad arroja dos problemas a la hora de su recreación historiográfica: la ausencia de fuentes escritas directas y las dificultades idiomáticas. Los testimonios escritos son casi todos poscolombinos y por tanto ya transculturados. Son testimonios indirectos, cuyos autores introducen deformaciones subjetivas en su captación de la realidad. En las expresiones pretendidamente indígenas que se vierten en las fuentes aparecen palabras o giros que evidencian castellanismos. Este problema se vincula con otro: el uso de conceptos de raíz romana es inevitable, porque suelen faltar esas palabras en el lenguaje original, dado que en América no se teorizaba sobre lo jurídico. Este problema es muy común en los estudios de derecho comparado.

77. Las fuentes indígenas

La mayoría de los ordenamientos jurídicos indígenas eran consuetudinarios, con costumbres que solían coexistir con mitos contenedores de normas, como la historia de los lobos marinos en el caso de los selknam. Sin embargo, en el caso del Tawantinsuyu y probablemente también en otras realidades, existían leyes no escritas, emitidas por los soberanos (capacapu-inka) y recibían el nombre de inkapsimi (palabra del inca en quechua). Éstas se impusieron, en la medida de las posibilidades, sobre las etnias que se incorporaban al Tawantinsuyu. El fundamento de la potestad legislativa del monarca parece ser la “revelación” que, en su carácter de hijo único de Inti, recibía de su padre solar. La legislación se concreta en público, ante muchos nobles y militares. Las normas, en este caso, apuntan a cuestiones inherentes al Estado y su gobernante, pero no siempre era así. Waman Poma de Ayala en su Nueva Crónica y Buen Gobierno (fines del siglo XVI) trae varios ejemplos de inkapsimi no relacionados al derecho público.

78. Los derechos indígenas desde la emancipación

La actitud de los juristas indianos y de la corona respecto de los derechos indígenas involucró un elemento de respeto, reforzado por la institución del “protector de naturales”, que les generaba una restricción en el ejercicio de sus derechos pero también les daba un amparo. Con los alzamientos del siglo XIX triunfaron las ideas liberales que veían mal toda restricción a la igualdad natural entre los individuos. Liberados de toda protección especial, y dueños de ejercer sus derechos, los indígenas comenzaron a perder a pasos agigantados las tierras que aún conservaban. Fueron reducidos a la pobreza, a ser jornaleros y explotados. Esta situación excedió lo económico e incidió en lo político. En la segunda mitad del siglo XIX, llegan de Europa las ideas imperialistas sobre la superioridad de la cultura blanca, imbuidas de positivismo. Los peores robos de tierras y exterminio de aborígenes se vieron en plena época de liberalismo positivista iluminado.

79. Situación actual y perspectivas

En ese contexto, las etnias aborígenes perdieron mucho de su autoestima cultural y su sentido de grupo, su identidad. Sólo en grupos reducidos se conservaron las lenguas antiguas, con excepción del guaraní. Las etnias originarias en Argentina aún carecen del poder y la organización que han logrado en países como México o Ecuador. No existen cláusulas condicionales que permitan considerar su diversidad cultural a la hora de evaluar jurídicamente sus consultas. Los ordenamientos jurídicos indígenas prácticamente desaparecieron en la Argentina y sólo se conservan en pequeños grupos aislados. Pero el problema ha virado, ahora, de la defensa de los indígenas a la de los derechos de los indígenas. Es decir, de su posibilidad de vivir en la Argentina según sus creencias y costumbres, pero con pleno acceso a la tierra, a los medios de producción, a una recuperación del respeto por su cultura y a la enseñanza, salud y cargos de gobierno. Las cosas han sido diferentes en otros Estados de la región, sin embargo la lucha en estos países de las etnias por lograr el respecto de sus derechos ha sido y es dura.

C) INTEGRACIÓN JURÍDICA

80. “Globalización” e Imperialismo

La antigua Roma tendió a convertirse en un país que incluyera dentro de su Imperio, en igualdad de derecho, a todos los pueblos. En su forma moderna, el imperialismo es algo muy diferente, sobre todo desde el siglo XIX cuando se incorpora, desde la biología darwiniana, la idea de superioridad del blanco, que estaría más evolucionado. La creencia de una superioridad cultural europea, sin embargo, es posterior. Puede observarse en el libro Robinson Crusoe, escrito en 1719 por Daniel Defoe, donde el náufrago encuentra a un “salvaje” a quien le pone nombre (Viernes), se hace llamar amo, le enseña a decir sí y no y le da de comer su comida. Viernes es un paradigma de la entrada que se esperaba de los no blancos dentro de la “civilización”. Sumiso, agradecido, satisfecho, dispuesto a perder todas sus instituciones propias y reemplazarlas por las europeas. Con Darwin, esas ideas ya adquieren el tono biológico, racial. A partir de entonces, la lucha por la existencia se llevó al terreno político. Los Estados europeos llegaron a la primera guerra mundial con estos esquemas. En gran medida, el imperialismo nazi implicó un sinceramiento de las ideas de superioridad biológico-cultural que se venían manejando en Europa y América desde el siglo XIX.

Tras el colapso de los imperios del Eje, la idea imperialista expresa, declarada, perdió credibilidad y apoyo. Los proyectos de hegemonía de unos países sobre otros se llevaron delante de manera soslayada, a veces bajo la forma de pactos internacionales. En los últimos años del siglo XX, esta nueva forma de imperialismo solapado ha cobrado características diferentes, evidenciándose el poder de megacorporaciones transnacionales. Poco es lo que se puede hacer o se hace para restringirlas, frente a la posibilidad de una alteración drástica y nociva de las condiciones de vida sobre la tierra. Las organizaciones internacionales creadas después de la segunda guerra, declaradamente para evitar nuevos conflictos armados entre países y en procura de un desarrollo más equilibrado y justo de los pueblos, también se encuentran sometidas en gran medida a este estado de cosas. Esta nueva situación requiere, para las empresas multinacionales, de Estados débiles y permisivos, donde se rinda culto a las reglas de “libertad” económica.

La globalización que se pregona como ideología (la aldea global donde se habla broken english, se tengan costumbres estadounidenses y pensamiento acorde a las multinacionales) no tiene nada que ver con la antigua idea romana, de la ciudad universal, con personas iguales en derechos, respetuoso del individuo como ser humano, de la familia como entidad base de la sociedad y de las peculiaridades culturales de cada grupo. La deshumanización y la cosificación de las personas serían, entonces, escalones en el camino hacia una sociedad globalizada, integrada por simples unidades de consumo. Cuando Aldous Huxley escribió Un mundo feliz, imaginó a una sociedad donde la familia ha desaparecido, el uso de drogas se ha vuelto general y oficial, el consumismo se ha convertido en una regla social y todos los seres humanos son concebidos fuera del cuerpo, en laboratorios. Se habría conseguido un equilibrio feliz, basado en la satisfacción que las drogas dan, y en un permanente condicionamiento de la propaganda. El poder estatal se ha diluido. La metáfora del “horror feliz” del autor refiere a una humanidad que pareciera tener que perder lo que la hace humana para ser feliz.

81. Formas y medios de integración jurídica

Las integraciones regionales pueden o no ser contrarias a la ideología de la globalización. Las uniones que busquen reforzar las posturas de los Estados más débiles, haciéndolos menos vulnerables a las políticas solapada o abiertamente imperialistas, pueden resultar excelentes bastiones contra la globalización y en amparo de las poblaciones locales.

En todo proceso de integración internacional, uno de los aspectos fundamentales es el jurídico, porque la integración en sí requiere de una implementación jurídica a través de acuerdos internacionales y de leyes internas. Éstas pueden ir buscar la puesta en vigencia local de acuerdos internacionales o tender a la homogeneización de leyes o unificación legislativa, un mecanismo de integración importante y eficaz, que muchas veces resulta mejor que los tratados. La similitud entre las normas facilita el intercambio comercial y, en general, de todas las actividades que requieren de un marco contractual. Además, los costos de los contratos disminuyen, aumenta la integración demográfica y se facilita para los abogados graduados en uno de los Estados integrados el ejercicio de la profesión o la docencia en otro Estado integrado.

El proceso de integración se da desde lo jurídico, mediante lo jurídico y por lo jurídico. Su elemento fundamental es la “homogeneización normativa”.

82. Exportación e importación de instituciones

La homogeneización es hija del racionalismo. Normas diseñadas con criterios geométricos, poco interesado en la realidad social, como lo propusieran Leibniz o Pufendorf y otros inspirados en Descartes creó un escenario favorable a respuestas jurídicas semejantes, o iguales, en países diferentes.

Hay dos etapas bastante claras: la primera comienza con el triunfo del racionalismo jurídico, donde la importación (unos Estados adoptan deliberadamente instituciones jurídicas de otros) y exportación (un Estado impone sus soluciones normativas a otros, generalmente valiéndose de la fuerza) de normas es la regla. En general, las homogeneizaciones de la primera etapa se concretaron sobre ideas racionalistas. La única reacción importante que se registró en este primer período surgió del romanticismo, cuando Savigny articuló con contundencia su “doctrina histórica” del derecho. Décadas más tarde, moderó su postura juvenil.

La conmoción de la segunda guerra mundial inauguró una segunda etapa. La regla es la consideración de las realidades locales. Se trata de que la homogeneización normativa integre “desde abajo” y no “desde arriba”. Son los positivismos sociológicos o formas de iusnaturalismo actuales, como el “trialismo” de Werner Goldschmidt, o simplemente un pragmativo de ver qué es lo que funciona mejor, lo que motoriza esta etapa.

La homogeneización es más fácil de logar cuanto más cercanas se encuentran de por sí las instituciones jurídicas de los países. En el otro extremo, hay casos donde las diferencias exceden el contenido de las normas y afectan el sistema de fuentes. Tal es el ejemplo de Gran Bretaña frente a los países del continente europeo. En Gran Bretaña se considera el act a la luz de factores tales como los precedentes jurídicos generales del reino (common law) sin despreciar las costumbres locales (law of the land), por lo que ésta no posee la misma fuerza obligatoria que tiene la ley para el juez de Europa continental. Tal vez la primera integración entre sistemas de fuentes diversas fue el de Quebec, que siendo región francesa fue incorporada como colonia británica en 1763. Cuando éstos quisieron imponer su sistema jurídico hubo reacciones de violencia y esto derivó a un sistema más contemplativo que buscaba la integración, que aún hasta el día de hoy no se verifica a pesar de toda la legislación especial dispuesta. En general, los procesos de integración entre Estados con sistemas de fuentes diferentes se dan por la fuerza y bajo el poder de una de las dos partes (como Estados Unidos con los territorios previamente mexicanos). Por eso es tan interesante el caso de la Unión Europea, que casi no registra precedentes, al constituir una unión voluntaria entre países con diversos sistemas de fuentes.

83. Ventajas de Latinoamérica para la integración

No existe región en el mundo más idónea que Latinoamérica para llevar adelante un proceso de homogeneización legislativa, región que tuvo una base jurídica común hasta la época de las guerras napoleónicas. La Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias publicada en 1680 hizo mucho en el sentido de generar una identidad jurídica común. Brasil fue una colonia portuguesa, siendo que Portugal participó del vasto período formativo del derecho castellano, antepasado directo del indiano. Tienen en común con el castellano el legado romano. También tuvo su etapa de fueros (forais o foros). La sensación de semejanza cultural es tanta o más, en la Edad Media, entre Portugal y Castilla como entre ésta y los demás reinos peninsulares. Las Partidas regían en Portugal. Esta similitud se incentiva mucho cuando Felipe II hereda la corona portuguesa en 1580, pero ya este país posee una identidad propia y la reacción nacionalista hace separar las coronas.

La historia del derecho muestra los factores comunes entre Hispanoamérica y Brasil. Cuando Vélez Sarsfield descubre los trabajos de Freitas, lo que lo identifica con él es el ferviente romanismo de ambos. Éste lo acaba conduciendo hacia Savigny. En ese momento, se expandió el modelo universitario de Salamanca por Hispanoamérica. Desde la segunda mitad del siglo XIX se fueron adoptando los criterios franceses. En los últimos lustros arreció el ingreso de los parámetros estadounidenses. Académicamente, sólo últimamente la cuestión de la integración latinoamericana se considera pero los factores que ayudaron a eso no entraron por la vía académica sino por otros lados y son el derecho romano y la historia jurídica. Cuando hemos traído las ideas extranjeras lo hicimos con Estados donde la integración no era un problema a considerar. En el caso de Estados Unidos, el derecho romano no podría tener lugar porque es universal, de la humanidad, siempre formulado más allá de las fronteras y las soberanías.

Nuestras posibilidades de lograr la homogeneización jurídica, piedra angulas de la integración, son inmejorables. Para ello, se necesita de carreras jurídicas con amplia presencia del derecho romano y la historia jurídica enfocada principalmente en la línea Roma-España-América.

84. Problemas

Se presentan factores jurídicos y no jurídicos que pueden hacer más complicado el proceso. Entre estos últimos se destacan tres grandes grupos: económicos (pobreza general, desigualdad entre países, restricciones aduaneras), políticos (conflictos entre los Estados por antiguas guerras, integraciones de éstos con terceros) e ideológicos (rechazo de pérdida de autonomía local por nacionalismos o identificación de países con líneas políticas contradictorias entre sí). A estos problemas y la creencia de algunos países de no formar parte de Latinoamérica debe sumarse la presión ejercida por Estados Unidos.

85. El Mercosur

En 1948 la ONU crea la CEPAL, siendo una de las cinco comisiones regionales de la organización. Su finalidad es contribuir al bienestar económico-social de la región. Con la idea de que la integración regional evitaría la dependencia de bloques o Estados poderosos ajenos al sector, en la década de 1950 promueve la institución de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, con finalidad comercial, que se concreta en 1960 por el Tratado de Montevideo y posteriores adhesiones de países. La idea era que para 1972 se hubiesen eliminado todos los recargos aduaneros de la región. Al fracasar esto, se la reemplaza por la Aladi (Asociación Latinoamericana de Integración), que se concreta en 1980 por otro Tratado de Montevideo. Ahora se destacan los aspectos no económicos, siendo más abierta que la Alalc y permitiendo la participación de países no miembros.

Mientras tanto, Argentina y Brasil comienzan un acercamiento con la Declaración de Iguazú de 1985 y en 1988 firman el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo. Entre 1986 y 1988 se firmaron 24 protocolos (convenios específicos). Todos ellos fueron absorbidos por el Acuerdo de Complementación Económica n° 14 firmado en el ámbito de la Aladi. Ese año se firmó el Acta de Buenos Aires que establecía la fecha del 31 de diciembre de 1994 para el inicio del mercado común. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay firmaron en 1991 el Tratado de Asunción, acta constitutiva del Mercosur, ratificado en 1994 por el Protocolo de Ouro Preto. El tratado es de base económica, pero amplía mucho el proceso de integración. La faceta política de la integración se hizo evidente desde que los cuatro Estados del Mercosur, junto con Bolivia y Chile, constituyeran el “mecanismo de consulta y concertación política”. La tendencia del Mercosur hacia una integración general (que involucra aspectos normativos y jurídicos) nos lleva a repensar su nombre.

86. Comunidad andina

En el marco de la Alalc se firmó en 1969, en Bogotá, el Pacto Andino. Sobre esta base, en 1996 se firmó en Trujillo el Acuerdo de Cartagena, entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. En 1998 en Oporto se firmó el Compromiso por la Democracia, excediendo el terreno económico. Establecida desde 1997, tiene al igual que el Mercosur tribunales para la resolución de conflictos supranacionales.

87. El problema de la deuda externa

Uno de los temas más graves y problemáticos que pesan sobre Latinoamérica como región y sobre varios países que la integran, en forma individual, es el de la deuda externa. Muchos países se han endeudado, pidiendo dinero a otros Estados o a entidades supranacionales más allá de sus posibilidades reales de devolución. Estas deudas son normalmente “renegociadas”, por medio de acuerdos en los que los plazos de devolución se extienden y los intereses se alzan y se capitalizan. Otro efecto característico de las renegociaciones es que implican el reconocimiento jurídico de la valide de la deuda renegociada, por lo que el país pierde el derecho de atacar su validez después. A veces, como sucedió en la Argentina, deudas de las empresas privadas del país son asumidas por el Estado encubriendo negociados.

Es normal que las entidades acreedoras pretendan después, argumentando la necesidad de cuidar sus posibilidades de cobro, tener injerencia en las decisiones internas. Esta intromisión puede referirse al destino presupuestario que se le dé al dinero público o también implicar determinadas líneas de política económica. De un modo u otro, los países deudores pierden su autonomía y dejan de ser dueños de sus propias decisiones. Las empresas, a su vez que se benefician a través de la injerencia de los acreedores en las políticas internas de los países deudores, son entidades con fines de lucro establecidas según los criterios capitalistas del mercado. La única forma de moderación de éstas que se ha demostrado eficaz es el control estatal. En este punto, la deuda se presenta como un excelente mecanismo de dominación que desmantela o debilita la defensa estatal de los países deudores frente a las megaempresas transnacionales. Paradójicamente, la deuda resulta más útil a los acreedores mientras no se la ha pagado. El que presta no busca sólo ganar dinero con los intereses sino generar una situación de dependencia en el deudor que facilite la explotación.

Es muy difícil llevar adelante un proyecto social mientras se mantiene una pesada deuda externa. Si ésta ha sido contraída de forma legítima, por un gobierno constitucional y de acuerdo con los principios generales del derecho, por pesada y gravosa que sea todo indica que ella debe honrarse. Sin embargo, jamás en ningún nivel es exigible una suma de dinero cuando su pago implica la enfermedad o muerte del deudor. Los contratos, en principio, deben ser obedecidos, pero existen muchas situaciones en las que pueden no serlo. El derecho romano desarrolló límites a la exigibilidad de las deudas. Si alguien se aprovechaba de la extrema necesidad de otro para imponerle condiciones abrumadoras, se decía que el acreedor había “lesionado” al deudor. Otro principio prohibía el anatocismo, es decir, que los intereses generen intereses. Por todo esto, desde hace varios años una cantidad de pensadores de diversas especialidades vienen planteando la necesidad de llevar el asunto de la legitimidad de la deuda externa al Tribunal de La Haya, un tribunal de la ONU que falla las controversias según los criterios del sistema de convivencia internacional (de base romana). En el caso argentino, los contratos base de la deuda firmados por el gobierno inconstitucional de 1976 adolecen de numerosas causales de nulidad insalvable.