Caso "Arriola S. y otros s/ Causa Nº 9080".

En esta sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que protege las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero.

Hechos: En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad, denotaba ser para uso personal.

La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legitima.

Decisión de la Corte:
Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso “ Bazterrica ”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para consumo.

En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico.

Ahora, en “Arriola” la Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en “ Bazterrica ”. Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto.

La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona.

Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a dicho principio. Además, recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su revictimización.

Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destacó que su decisión no implica “legalizar la droga”, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotráfico, y exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política contra el narcotráfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con información y educación que disuada el consumo.

Bahamondez y albarracini

Hechos

M. Bahamondez perteneciente al culto “testigos de Jehová”, interpone recurso extraordinario para contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que autoriza la realización de trasfusiones de sangre en contra de la voluntad de la parte actora fundado en que la decisión de Bahamondez implica un suicidio lentificado. Bahamondez alega su derecho a la liberta de cultos, intimidad y principio de reserva. La Corte decidio que era inadmisible cuestionar el derecho de disponer del propio cuerpo y además que ya no podía expedirse debido a que la cuestión se había tornado abstracta.

Albarracini Nieves J. W., progenitor de Albarracini O., J. P. interpuso recurso extraordinario contra la sentencia anterior de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil (C.A.B.A.) que revocaba la sentencia dictada en instancia anterior que autorizaba la realización de una transfusión de sangre a su hijo mayor de edad J. P. perteneciente al culto “testigos de Jehová”. Teniendo en cuenta que J. p. tiempo atrás había manifestado su voluntad a través de instrumento público de no quiere recibir trasfusiones de sangre a pesar de estar su vida en riesgo. La Corte reconoció el valor del instrumento público y la voluntad expresada en el cómo actual y confirmo la sentencia apelada.

B) Comparación entre fallo Bahamondez y Albarracini .

Para la realización de esta actividad de forma dinámica y didáctica nos resulta oportuno hacer una análisis de ambos casos desde una perspectiva objetiva (es decir en relación a los hechos que acontecen en casa caso, sus similitudes y diferencias) y tambiénanalizar la doctrina aplicada por la Corte en ambos casos (dado que Bahamondez es precedente directo del caso Albarracini).

1) Cuestiones Abstractas y Actualidad

1.1 M Bahamondez ingreso al Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia estando afectado por una hemorragia digestiva, a lo cual los médicos sugirieron que sería necesario realizar una transfusión de sangre, a lo cual Bahamondez se negó debido a que tal operación sería contraria a sus creencias en razón a su pertenencia al culto “Testigos de Jehová”. Bahamondez interpuso recurso extraordinario el cual fue concedido. Sin embargo, el último registro de asistencia en la unidad hospitalaria de Bahamondez es el 15 de junio de 1989, por lo que a la fecha de expedirse la Corte resulta inoficioso decidir sobre la cuestión ya que se ha tornado abstracta e la falta de interés o agravio concreto y actual del apelante.

1.2 P. J. Albarracini O., mayor de edad, ingreso a la Clínica Bazterrica de la Ciudad Autónoma de Buenos aires con un hematoma intraparenquimatoso y lesión inguinal secundario a razón de una herida realizada con arma de fuego durante un intento de robo. En similar circunstancia a Bahamondez con respecto a su culto, su progenitor J. W. Albarracini N. opuso recurso extraordinario ante la denegatoria de la medida precautoria solicitada, al efecto de que se autorizare a los médicos tratantes de su hijo a realizar la transfusión de sangre necesaria para su curación . Al momento de fallar (1 de Junio del 2012) este se haya en estado crítico, inconsciente, en terapia intensiva y los médicos que lo asistencia consideran necesaria realizar la transfusión de sangre dado su estado de gravedad (según informe del 30 de Mayo del 2012).

De aquí que se hace notoria la existencia de actualidad e interés concreto en que la corte de expida.

2) Recurso extraordinario: subsistencia de requisitos; gravámenes.

2.1.- Para recurrir al Recurso Extraordinario Federal, la doctrina ha explicitado ciertos requisitos propios de dicho instituto a partir de la interpretación del artículo 14 de la ley 48 que lo regula. Estos son

A) Existencia de cuestión federal.

B) Relación directa e inmediata de la cuestión federal con la cuestión debatida.

C) Decisión contraria al derecho federal invocado.

D) El recurso debe estar interpuesto contra una sentencia definitiva.

E) Dicha sentencia debe haber sido dictada por el superior tribunal de la causa.

2.2.- Concentrémonos en el primer requisito: la cuestión federal. Entendemos que existe cuestión federal cuando se cuestionan la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión que se recurre ha sido contraria al derecho fundado en aquellas.

Como extraemos del considerando 5°) del fallo de Bahamondez los agravios planteados para habilitar la instancia extraordinaria son idóneos para hacerlo dado que el recurrente considera que la transfusión de sangre ordenada contra la voluntad de Bahamondez resulta un acto compulsivo que violaría sus derechos y garantías constitucionales que protegen la libertad de cultos y el principio de reserva (art. 14 y 19 CN)

En segundo lugar, tomando él cuenta los requisitos del recurso extraordinario antes mencionados, respecto de que tal tendrá que ser interpuesto contra una sentencia definitiva corresponde con el hecho de la causa dado que la parte actora lo opuso contra la resolución dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que había autorizado la transfusión de sangre a M. Bahamondez.

Por último, con respecto a la subsistencia de los requisitos de tiempo y a la actualidad ya lo hemos mencionado con su correspondiente diferencia con el otro caso en el apartado 1.

2.3.- En el Caso Albarracini ¿Existe cuestión federal? Si la hay y es idéntica a lo planteado en su precedente Bahamondez. Cabe preguntarnos si la resolución contra la que se interpuso el recurso extraordinario autoriza el otorgamiento de la habilitación. Es así como en el art. 14 de la ley 48 reza “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia en los casos siguientes […]”

¿Se consideran las medidas precautorias una sentencia definitiva? No, ya que al ser esencialmente provisionales, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. Sin embargo existe una excepción a la regla del art 14: cuando lo resuelto por la medida cause agravio, que por su magnitud o circunstancia de hecho, pueda ser tardía, insuficiente, o imposible de reparación ulterior, ello acuerda al decisorio el carácter definitivo a los efectos de la apelación extraordinaria.

3) Capacidad y voluntad.

Una de las grandes diferencias entre ambos fallos que fue el destacado por la corte, ya que implementaba nuevos puntos de discusión a diferencia del precedente (Bahamondez) es el tema de la voluntad y de la capacidad de los afectados. Podríamos resumir que los puntos discutidos:

- Si los afectados se hallaban en estado de conciencia y tenían capacidad de declarar su voluntad en el momento que se interpuso el recurso y realizarse las actuaciones.

- Si es necesario para la confirmación de la voluntad que esta se haya plasmado por escrito en escritura pública con testigos y si tal instrumento da más o menor validez en razón de otras circunstancias.

3.1.- No caben dudas con respecto al caso de M. Bahamondez. Este durante todo el proceso, mientras estuvo internado en el Hospital anteriormente mencionado, expreso bajo las condiciones imprescindibles que la voluntad exige (discernimiento, intención y libertad) su denegatoria de recibir transfusiones de sangre en razón de su credo.

3.2.- Así como se expone en el considerando 4° del fallo Albarracini, al momento de iniciarse las actuaciones el paciente no se encontraba en condiciones de expresarse por sí misma, lo que en consecuencia, en razón del recurso promovido por J. W. Albarracini, la cónyuge del paciente R. E. Carneval se opuso al planteo efectuado invocando la existencia de una documento firmado de puño y letra por P. Albarracini que data el 18 de marzo del 2008 en el cual manifestó no aceptar transfusiones de sangre bajo ningún concepto. A pesar de tal dato, J. W. Albarracini alega que su hijo habría oscilado en sus creencias, dejando de practicar el culto en determinados lapsos de tiempo, lo que no conforma argumento suficiente para asumir que la declaración de voluntad realizada por J.P. Albarracini O. hacia marzo del 2008 careciera de validez actual. Se presupone que de lo contrario habría revocado o dejado sin efecto aquel acto.

C) Comparación entre el Dictamen del Procurador general de la Nación y el fallo de la Corte Suprema de la Nación sobre el Caso “Albarracini”

Siguiendo el procedimiento, luego de interpuesto el recurso extraordinario, es el Procurador General de la Nación quien debe expedirse sobre si es procedente o no que la Corte suprema de la Nación se expida respecto del caso.

A continuación se desenvuelve un cuadro comparativo de manera que podamos comparar las opiniones disimiles del Procurador y de la Corte.

Procurador general de la Nación

Corte Suprema de Justicia

Fundamentándose en: 1) A partir de la manifestaciones del padre del paciente, es decir la parte actora, y lo expuesto por la cónyuge sin desconocer la manifestación expresa de la voluntad de J. P. Albarracini O. de no recibir transfusiones de sangre fruto de sus convicciones religiosas, se trasuntan exigencias contradictorias. Lo que sumándose a la imposibilidad de conocer la actual voluntad del paciente, no permite situar el caso concreto al supuesto del art. 11 de la ley 26.529 el cual dicta “Art. 11.- Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes” 2) A pesar de que deben respetarse los derechos de jerarquía constitucional y habiendo una prohibición religiosa, lo cierto es que se trata de una intervención menor. 3) El Estado asume responsabilidad de salvarle la vida, por lo que queda desplazada en su inconsciencia, la responsabilidad ante el credo al que pertenece. 4) Que la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana y que resulta garantizado por la CN. 5) Siguiendo a la doctrina de la Corte Norteamericana el Estado tiene 4 intereses fundamentales, entre esos la preservación de la vida. Por lo que el Procurador decide hacer lugar al recurso, denegando lo relativo a la tacha de arbitrariedad y concediendo con respecto a tratarse de una cuestión federal. Opina al final de su dictamen ordenar la transfusión de sangre en la medida que el informe médico lo indique como indispensable.

Considerando que: 1) En razón del instrumento público firmado por el paciente en el 2008, en virtud del art. 11 de la ley 26.529 anteriormente trascripto deben ser respetadas priorizando la voluntad del paciente fundada en su derecho de la autodeterminación, sus creencias religiosas, dignidad y disposición del propio cuerpo. Además de haber existido alguna oscilación en sus convicciones hubiera revocado tal instrumento. 2) No existen dudas sobre la validez actual de la expresión de la voluntad realizada por el paciente. Por otra parte tal decisión a su vez encuadra en la esfera de libertad personal e intimidad que consagra el art. 19 de la CN que dicta “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” lo que permite pensar que el derecho a la privacidad comprende todas las esferas de la vida (familiar, amistad, el hogar, espiritual, física) y de tal modo nadie puede inmiscuirse en lo que una persona en su disponibilidad decide y realiza, ni aquello no destinado a ser difundido; solo a través de la ley podrá permitirse excepciones cuando medie interés superior en reguardo de la libertad, defensa común, buenas costumbres u orden público, que en este caso no existe. La Corte al exponer estos motivos se apoyó en lo expuesto en el voto disidente de los jueces Belluscio y Petracchi en la causa “Bahamondez” 3) De conformidad a lo expuesto no resultaría procedente que una resolución judicial autorizara un tratamiento contrario a las creencias religiosas expresas de una persona mayor de edad, cuando se supone que en estado de consciencia su pretensión habría sido la misma y no afecta derechos de terceros. Finalmente la Corte resuelve admisible el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada (que niega la realización de la transfusión de sangre)

F. A. L

Interpretó el Código Penal diciendo que no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación y que cualquier caso de aborto no punible no está supeditado a trámite judicial. Exhortó a implementar protocolos hospitalarios

En el caso “A. F. s/medida autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por unanimidad y por el voto conjunto del Presidente Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay, confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De esta manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.

La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni sentó tres reglas claras.

La primera: que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.

La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación.

La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico.

Entre otros aspectos, en la decisión, se tuvieron en cuenta la posición de la Organización Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de una violación acceder a un derecho reconocido por la ley.

Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio.

Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada en el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso. También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación del caso.

Por su parte, el juez Petracchi entendió que el recurrente no había justificado debidamente por qué sólo debía permitirse que se practicara esta clase de abortos a las víctimas de una violación que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual y consideró que éste tampoco había demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor.

La jueza Argibay también sostuvo que el recurrente no había demostrado por qué era válido restringir el acceso al aborto no punible sólo a las víctimas de violación que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual. Además, consideró que no se había demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente a este conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como consecuencia de una violación. Por último, estableció que para el ejercicio del permiso jurídico sentado en la norma no debía requerirse autorización judicial sino únicamente que los médicos verifiquen que, respecto de quien peticiona el aborto, el embarazo es la consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió rechazar el recurso interpuesto por el Asesor y confirmó la sentencia apelada.

En síntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artículo 86 inciso 2º del Código Penal establece que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Así, atendiendo a esta disposición, y frente a una extendida práctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha restringido indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las víctimas de una violación, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio del principio de legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que no puede impedirse a estas víctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Código Penal en esta clase de casos.

de Balbín, Indalia contra Editorial Atlántida, S.A.

Fecha.
11/12/84

Hechos del caso.
La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

PRIMERA INSTANCIA.
El recurrente afirma no haber excedido "el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ¬quizá criticable pero nunca justiciable¬ de dar información gráfica de un hecho de gran interés general" fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil.
Síntesis del fallo.

La presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil.


SEGUNDA INSTANCIA.

La sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil.
Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

Tribunal interviniente.
La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

FALLO DE LA CORTE.
La publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. ¬

Número y nombre de los jueces que integran la mayoría.
(5) Genaro R. Carrió. ¬ José S. Caballero (según su voto). ¬ Carlos S. Fayt. ¬ Augusto C. Belluscio (según su voto). ¬ Enrique S. Petracchi (según su voto).
Opiniones concurrentes y síntesis de cada una de ellas.
Voto de los doctores Caballero y Belluscio.
El sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección".
La libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.
La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
A la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad.
El interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.
Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la de información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.
Voto del doctor Petracchi.
Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión
Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad.
Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones "tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad".
En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.
Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.
Sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.
Nombre y número de quienes las emiten.
(3) José S. Caballero; ¬ Augusto C. Belluscio; Enrique S. Petracchi.
Breves conclusiones personales sobre el fallo.

En el presente caso, la fotografía tomada no entra en el marco amparado por la ley que protege el derecho a la libertad de prensa; ni si quiera siendo Ricardo Balbín un personaje público y de interés general, justifica la intromisión del fotógrafo en su vida privada y con más precisión en la víspera de su muerte.

“EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS”

GUÍA DE REFLEXIÓN

1º-LOS HECHOS DEL CASO:

Distinga en cada uno de los votos de Fuller, cuáles son los hechos del caso, tal como los relata el magistrado opinante.

En el año 4.300, cuatro personas fueron juzgadas por homicidio. Se los condenó a la horca. Apelaron ante la corte. Los cinco ministros del alto Tribunal deben ahora emitir su veredicto. (Relevante).

En el voto de cada uno de los magistrados hay hechos relevantes e irrelevantes. Distinguiremos, según nuestra opinión, los hechos referidos por cada uno de los ministros de la corte, siendo sin duda su presidente, Truépenny quien más se explayó en este aspecto.

TRUÉPENNY:

-Los cuatro acusados son espeleólogos (irrelevante)

-Cinco personas quedan atrapadas en una caverna como consecuencia de una avalancha que cierra el acceso. (relevante)

-Comienzan los trabajos de rescate- afuera- (relevante)

-día 21, se establece comunicación desde adentro hacia fuera. (Relevante).

-Mueren 10 obreros en intento de rescate- afuera- (irrelevante)

-Se gasta todo el dinero de la asociación espeleológica para rescatarlos- afuera- (irrelevante)

-De adentro preguntan por los días de sobrevivencia con escaso alimento (relevante)

-Día 26 De adentro piden ayuda. Preguntan si sobrevivirían comiéndose a uno de ellos. (Relevante)

-Desde afuera EL SILENCIO ES UN HECHO RELEVANTE.

-De adentro hubo también silencio (relevante)

-Día 32 los rescatan en estado de shock (relevante)

-Luego del alta hospitalaria, los sobrevivientes cuentan haber matado a uno de ellos para comerlo. El jurado acepta esta versión. (Relevante)

-El presidente de la corte aplica la ley. Su voto es condenatorio. (Relevante)

-Se redacta un “veredicto especial” (irrelevante)

FOSTER:

-También acepta la versión de los rescatados.

-Tiene en consideración el silencio del afuera.

-Se opone a Truépenny

-A partir de la avalancha el adentro se transforma en una sociedad en estado de naturaleza.

-El afuera no puede aplicar su ley porque desconoce los hechos del adentro.

- Vota por la inocencia.

TATTING:

-Duda de la versión de los acusados.

-Se hace cuestionamientos como ciudadano.

-No puede asumir su rol de juez.

-Se abstiene de votar.

KEEN:

-Acepta la versión de los hechos por relato de los condenados.

-Actúa como juez aplicando la ley.

HANDY:

-Acepta los hechos.

-Lleva al tribunal el tema de la opinión pública.

-Le interesa lo que el caso es para la sociedad civil.

-Su voto es de inocencia.

Identifique si existen diferencias en la descripción o percepción de los hechos en cada uno de los votos sucesivos respecto del de Truepenny.

FOSTER dice que la norma existe en el derecho positivo y usa la metáfora del contrato social en estado de naturaleza para explicar la invalidez de esa norma en este caso.

TATTING Ante los hechos se siente juez capaz de criticar los votos de sus colegas a la vez que para defender la letra de la norma jurídica que se está aplicando, pero se olvida de su rolde juez para emitir veredicto. Se declara incompetente. Se abstiene de votar.

KEEN, no considera ni la defensa propia, ni el estado de naturaleza, ni la territorialidad, ni la falta de intencionalidad. No cuestiona la validez de l norma jurídica aplicada en este caso.

HANDY, considera los hechos desde una mirada sociológica, la repercusión “mediática” del caso. Le preocupa la posición del juez frente a la opinión pública. Habla de reglas abstractas y del sentido común (el menos común de los sentidos…)

Señale qué hechos que influyen en cada voto siguiente al primero han sido omitidos por éste u otros.

Todos, menos en Foster han omitido los espacios de silencio, tanto del afuera como desde el adentro.

Ninguno, salvo Foster considera que la avalancha que cerró la caverna creó otro territorio, otro estado, otra ley.

Tatting es el único que antepone sus emociones como causal de su confusión como juez. Solo él declara su repulsión hacia el canibalismo.

Solamente Foster y Tatting comentan otros casos para convalidar sus votos en este caso.

Tatting es el único que renuncia a dar su voto.

Keen es el único que hace el planteo de injerencia del Poder ejecutivo en este caso. Y expone su opinión como ciudadano común. Pero actúa sin problema de conciencia. Está convencido, por imperio de la tradición, de la supremacía del Poder Legislativo. Ninguno como Handy consideró el peso que la opinión pública tenía sobre este caso. Tampoco nadie basó su voto en la falta de prueba. Solo Handy “mediatizó” el caso para enfrentar a sus colegas con sus propias “doble moral”.

Señale qué contradicción frontal respecto de un hecho existe entre qué votos.

Entre el voto de Foster y el Tatting, hay desacuerdo respecto al “estado de naturaleza”: Mientras que Foster usa esa invención para declarar la inocencia de los acusados, Tatting dice que ni siquiera en estado de naturaleza un contrato vale más que la vida.

Entre Trepanny y Keen la diferencia está en la posibilidad de la injerencia del Poder Ejecutivo, mientras el primero no solo la acepta sino que la impulsa, el segundo considera que eso da lugar a una confusión de atribuciones.

Keen confronta con Foster porque éste, según opinión de Keen, mezcla el derecho con la moral y la defensa propia con el crimen.

Todos expresan la excepcionalidad del caso, pero solo Foster y Handy los declaran inocentes.

Tanto Truepenny como Handy “adornaron” los hechos para intentar convencer a los demás. Solo Foster estaba seguro de su voto porque el fue el único que realizó 2 votos y desde 2 aspectos diferentes, ambos para defender su misma postura y no para esconder o defender su estatus.

Keen no cuestiona nada de los hechos. Está seguro que hay una norma jurídica, que él es juez y solo debe aplicarla.

Handy es el único que expresa su voto convencido de la inocencia por falta de prueba y repasa los votos del resto mostrando las confrontaciones:

Derecho positivo/Derecho natural.

Letra de la ley/propósito de la ley.

Funciones judiciales/Funciones ejecutivas.

Legislación judicial/ Legislación legislativa.

Efectúe un listado de las contradicciones de hecho y las omisiones de hecho que se encuentran en los votos al compararlos entre sí.

Truepenny se contradice al aplicar la ley, por un lado los sentencia a la horca y por el otro espera clemencia del Poder ejecutivo, y una tercera contradicción expresa que aun pidiendo clemencia, dice que solo sería posible con la reapertura del caso, lo que sabe que el Ejecutivo, desde luego, no puede hacer. Omite la posibilidad de la inexistencia del asesinato. Por un lado defiende la letra de la ley y por otro, teme cometer una injusticia.

Foster se contradice diciendo que el derecho positivo no puede aplicarse en este caso y luego critica el orden jurídico positivo por no tratar este caso de excepción, y ni siquiera hacer justicia. También se contradice pidiendo que los acusados sean juzgados según la ley natural pero por jueces de la ley positiva.

Tatting se contradice al reconocer que la norma jurídica es insuficiente para este caso excepcional y sin embargo su voto de abstención dos veces emitido, esconde su real voto condenatorio.

Keen como es el más rancio positivista no expresa contradicciones, pero para justificar su voto condenatorio, omite las evidencias del caso que : no hay cuerpo, los sobrevivientes estaban en estado de shock, la norma jurídica no contempla la auto-incriminación, sobre todo encontrándose ante una situación límite. En fin, no se cuestiona porque él sabe que NO SABE lo que pasó adentro aunque de todos modos no le importa.

Handy habla de la “oscurecedora cortina” que sus colegas echan sobre el caso, pero él también lo hace cuando llena con opinión pública, el clamor social, las encuestas, la imagen que debe dar el Poder Judicial, etc. Todo para forzar el voto de quienes condenaron.

¿Cuáles son las omisiones de hecho en el voto de Truepenny puntualizadas por Foster?

Foster le señala a Truepenny que al condenar a los acusados omitió las consecuencias que eso traería para el desprestigio del Derecho dentro del mismo Poder Judicial, porque se los condena a través de una norma jurídica que no es apropiada, y esto también es omitido por Truepenny.

¿Cuáles son las omisiones de hecho del voto de Truepenny puntualizadas por Handy?

La principal es que Handy dice que el Presidente del tribunal sabía que el Poder Ejecutivo no accedería a impartir clemencia hacia los acusados y aun así se mostró partidario de que así fuera. Le puntualiza que no haya tenido en cuenta el altísimo interés que el aso despertó entre el público. Y que haya omitido la naturaleza jurídica del contrato acordado dentro de la caverna. Pero la mayor puntualización y en donde lo nombra expresamente, es que dice defender la ley y teme cometer una injusticia.

Procure identificar razones metodológicas o de otra índole de esta distinta descripción o percepción de los hechos.

Truepenny: Es positivista culposo, por eso justifica que el jurado y el juez “siguieron un camino justo y atinado” de acuerdo a las disposiciones legales pero él no hace lo mismo.

Foster: Es iusnaturalista porque cree que el derecho no es válido si no es justo. También podría ser positivista ambiguo.

Tatting: Es un positivista cobarde porque si bien reconoce que la norma que se aplica no es suficiente, es lo que hay, y usa la abstención para no quedar en evidencia que su voto es condenatorio.

Keen: Es un positivista perverso. Aplica la ley despersonalizado y sin ningún planteo de conciencia.

Handy: Es un positivista sociológico. Le importa el cumplimiento de la ley pero por la imagen que este proceder lo posicione frente a la sociedad.

¿Los datos de la realidad son finitos o infinitos

La realidad es mutable con el devenir del tiempo. Tiempo y realidad son infinitos y también los datos que ella presenta. Cada día es una realidad diferente, como también somos diferentes cada uno de nosotros en cada día y es diferente nuestra mirada cotidiana frente a los datos de la realidad.

¿Qué es lo más importante en un caso de derecho?

Depende en qué lugar del derecho nos encontremos.

Si estamos del lado de ofrecer derecho, lo más importante es que el caso recaiga en un juzgado justo y humano.

Si estamos del lado de requerir derecho lo más importante es encontrar un abogado honesto, aguerrido, que nos crea y con habilidad para defendernos.

3- LAS NORMAS. LA INTERPRETACIÓN. LAS FILOSOFÍAS JURÍDICAS

¿Por qué el voto de Foster está mejor escrito o argumentado que los demás?

Porque si bien los hechos de este caso son imaginarios y transcurren en un momento ficticio, y aun cuando el autor reconoce que también los perfiles de los protagonistas lo sea, pareciera que Foster es el propio autor.

¿Por qué el voto de Handy está escrito por momentos caricaturescamente (por ejemplo, la referencia a la sobrina)?

Al leer esa referencia, nos arrancó una sonrisa, está desprovista de solemnidad y se necesita ser muy inteligente,( tal vez como Handy), para que a través del humor haya desnudado la impoluta imagen que los ministros esconden bajo sus togas, que al fin y al cabo son tan mundanos como el que más. La larga referencia para llegar a la secretaria del Presidente nos r etrotrae a la canción de Serrat…”él conoce a un tío que dicen que dijo que algún día fue feliz…”

Identifique qué interpretación y aplicación hacen de las normas vigentes los distintos votos.

Truepenny – Positivista: El lenguaje de nuestra ley es bien conocido: “QUIENQUIERA PRIVARE INTENCIONALMENTE DE LA VIDA A OTRO, SERÁ CASTIGADO CON LA MUERTE”. Esta ley no permite excepción alguna aplicable a este caso.

Foster: Iuspositivista- “… si esta corte llega a declara que, de acuerdo con nuestro derecho, estos hombres han cometido un crimen, entonces nuestro derecho mismo resultará condenado ante el tribunal del sentido común…” “… Sostengo que todo el derecho positivo de esta corte, incluyendo todas sus leyes y todos sus precedentes, es inaplicable a ese caso, y que el mismo se halla regido por…. El derecho natural…”

Tatting En el desempeño de sus deberes como juez no ha sido capaz de desprenderse de sus reacciones y apreciaciones personales como tampoco ha sido capaz de reconocer que la norma jurídica que se aplicaba era insuficiente para ese caso, ya que él acusaba su asco por el canibalismo pero la norma jurídica no contemplaba esto. La única norma vigente que usa Tatting es la que le permite renunciar a las decisiones de la Corte.

Keen: Reconoce la supremacía del Poder Legislativo y la atribución del Poder Judicial de aplicar las leyes sin cuestionarlas. No piensa más que en aplicar la ley.

Handy: Es el único que cuestiona la falta de prueba para aplicar la norma judicial.

¿Qué tipo de filosofía jurídica emplean respectivamente Truepenny, Foster y Handy?

Truepenny: Iuspositivismo o positivismo legal, corriente de pensamiento que separa la moral de lo legal y rechaza también toda relación conceptual vinculante entre ambas expresiones.

Foster: Iusnaturalista, defensor de una “ley verdadera consistente en la recta razón conforme a la naturaleza”.

Handy: Realismo jurídico, doctrina filosófica para la que el derecho no solo está formado por enunciados de contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino también por las reglas también observadas por la sociedad.

Relacione las diferentes interpretaciones con las distintas percepciones de la realidad y juicios de valor.

Todo juicio de valor es subjetivo y por lo tanto, basado en valores.

Truepenny habla de los “infortunados exploradores”pero solo ve la realidad a través del relato e los sobrevivientes. Demuestra ciertas simpatías que pretende falsamente demostrar que lo inducen a tomar partido teniendo en cuenta la situación trágica por la que pasaron estas personas.

Foster interpreta la realidad de este caso como una tragedia. Tiene un juicio de valor moral, por eso no condena a los culpables.

Tatting expresa un sentimiento de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que cometieron. Es el único que con la versión relatada de los rescatados se representa en su mente la imagen del canibalismo, al que rechaza y se abstiene de votar.

Keen ve la realidad como ciudadano común y eso lo lleva a pretender un perdón total para todos los acusados en virtud de que los hombres ya han sufrido demasiado llegando a esa actitud extrema. Pero hay para él otra realidad, la del juez y por eso los condena.

Handy percibe la realidad a través de los sondeos de opinión y honestamente cree en la inocencia de los acusados.

Señale en qué medida, en cada voto la percepción de la realidad y el juicio de valor respectivo han sido determinantes de la solución normativa escogida.

En mayor o menor medida los cinco jueces coinciden en que el caso es excepcional. Esto significa reconocer que la norma que aplican es insuficiente para el caso. Sin embargo el único que expresa que la norma no contempla casos de canibalismo es quien luego no vota. Keen no tiene juicio de valor respecto al caso. Lo único que considera válida es la norma jurídica que aplica.