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Resumen para el Primer Parcial  |  Derecho (Cátedra: Lubertino - 2018)  |  CBC  |  UBA

Unidad 1

Concepto de derecho

El concepto de derecho es ambiguo: puede tener distintos significados, dependiendo de cómo se lo utilice, que guardan una relación entre sí

ü  como derecho objetivo: El derecho de Argentina tiene una Constitución Nacional cuya última reforma se realizó en el año 1994

ü  como idea de justicia: la humanidad tiene derecho a vivir sin guerras

ü  como derecho subjetivo: tengo derecho a peticionar ante las autoridades.

El lenguaje jurídico presenta muchos términos generales cuya extensión no siempre se encuentra aclarada. Esto responde a la vaguedad del lenguaje.

Denotación: el análisis del concepto del derecho no sólo responde a los problemas estructurales del lenguaje, sino que pareciera legitimar con su uso ciertos órdenes normativos por sobre otros.

Designación: características que componen al concepto de derecho.

ü  Generalidad: dirigido a todos por igual y regula situaciones abstractas

ü  imperatividad: regula conductas, establece qué se debe y no se debe hacer

ü  coercibilidad: lo que ordena se debe cumplir aún contra la voluntad del sujeto

ü  alteridad: regula el comportamiento de las personas, pero no de manera aislada ya que siempre regula relaciones entre partes.

Podemos analizarlo desde tres enfoques o perspectivas distintas mediante los cuales podemos dividir las escuelas o corrientes del derecho:

ü  los valores: analizados por la axiología jurídica

ü  las normas: analizadas por la ciencia jurídica

ü  los hechos: analizados por la sociología del derecho.

Iusnaturalismo  

Existen dos tesis principales dentro de esta corriente del derecho: 

La afirmación de que hay dos órdenes del derecho: el natural y el positivo.

Si el derecho positivo no respeta al natural puede ser injusto o no ser derecho.

 

Derecho positivo: suele estar legislado o escrito, es el creado por los hombres.

Derecho natural: Es un orden superior al derecho positivo, está formado por un conjunto de normas y principios morales. No está determinado por el hombre.

ü  Los iusnaturalistas teológicos, identifican al derecho natural como una porción del plan divino de Dios.

ü  Los iusnaturalistas racionalistas sostienen que la ley natural deriva de la razón divina y que el hombre debe descubrirla a través de la razón.

ü  El iusnaturalismo historicista pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana.

 

Para las teorías iusnaturalistas, el derecho positivo solo puede ser válido en la medida en que se respete al orden natural. Afirmar que el derecho injusto no es derecho, quiere decir que, si el ordenamiento jurídico positivo no se corresponde con la moral, puede ser considerado injusto o que no es derecho.

Uno de los inconvenientes al que se enfrentan los iusnaturalistas es el de poder explicar el método por el cual acceder a los valores morales que postulan y cómo poder demostrar que son verdaderos. Otro inconveniente se presenta al tratar de resolver una disputa frente a la discrepancia del valor de justicia, o cualquier otro valor.

 

Iuspositivismo

Afirma que los valores no pueden invalidar el derecho positivo. A este enfoque se lo llamo el positivismo jurídico como modo de acercarse al derecho.

Desde este enfoque se distingue el derecho que es y el derecho que debe ser. Se rechaza cualquier versión finalista del derecho, también se rechaza que el derecho este condicionado a un valor moral como la justicia.

Un iuspositivista podrá admitir que existe una conexión entre el derecho y la moral. Cuando el derecho y la moral coincidan dirá que estamos en presencia de un derecho justo. Pero si el derecho y la moral no coinciden, podrá decir que el derecho es injusto, pero en ambos casos estaremos en presencia del mismo derecho.

 

Positivismo normológico: el objeto del derecho son las normas jurídicas y la tarea de las ciencias jurídicas debe limitarse a describir a dichas normas y no analizar si se cumplen o no.

Problemas del positivismo jurídico normológico: ¿Como resuelven los jueces los casos difíciles? Hay dos respuestas posibles: 

ü  El mismo sistema normativo resuelve la cuestión: lo que deberá hacer el juez en un caso difícil es ver qué reglas establece la ley para resolver el caso, como por ejemplo aplicando una ley específica frente a una general.

ü  El sistema de leyes no resuelve, por sí solo, la cuestión: el juez tiene un margen para decidir cómo resolver un caso difícil.

Kelsen para resolver esta cuestión reconoce en los jueces la capacidad de crear derecho. La sentencia judicial, una vez emitida, pasa a ser parte del cuerpo normativo analizado por la ciencia del derecho.

Costumbre: Es una fuente de derecho. Se puede exigir su cumplimiento judicialmente. Desde la ciencia del derecho no se puede determinar en qué momento la costumbre pasa a ser norma, porque su origen es una conducta. Luego ocurre que una norma cae en desuetudo cuando deja de ser parte del ordenamiento jurídico, porque la misma deja de aplicarse. Mediante la costumbre algo que era derecho, deja de serlo. Se ve como hay una relación intrínseca entre la eficacia y su validez. 

Toda norma sancionada por el legislador se supone valida. Pero si pierde eficacia, se la deja de aplicar. Por otro lado, la eficacia de una costumbre puede generar su propia validez normativa.

 El derecho como eficacia: El positivismo jurídico de corte sociológico entiende al derecho como el conjunto de reglas efectivamente aplicadas sin hacer hincapié en lo que efectivamente dicen las normas que hay que hacer.

 Realismo jurídico: Son las escuelas del derecho que tiene una visión escéptica ante las normas. Para el realismo, las normas jurídicas no tienen relevancia propia, sino que solo pueden servir en medida que nos ayuden a predecir a los jueces en sus actos. Para saber qué es el derecho hay que mirar la conducta de los jueces y no a la ley escrita.

Critica al realismo jurídico: Las conductas y decisiones de los jueces que son relevantes para el derecho son las sentencias, pero por más amplia que sea la discrecionalidad de un juez, su decisión de algún modo está limitada por el orden legal vigente.

Teoría critica

Las teorías críticas del derecho cuestionan la asimilación que se hace entre el derecho y el estado. Puede decirse que todas parten de una base marxista. Rechazan tanto los valores metafísicos que propone el iusnaturalismo, como el abordaje cientificista que propone una corriente del iuspositivismo. Entienden que no hay una realidad o verdad dada, por tanto, no hay una forma única de describirlas. Si bien la realidad y verdad no son cuestiones objetivas y dadas, ello no quiere decir que no exista ninguna unidad de sentido que posibilite una comprensión común de la misma, esta unidad de sentido es el discurso.

 

Fuentes del derecho

Fuente: lugar o instancia de la cual provienen los contenidos que luego se condensan o compilan en el Derecho.

ü  Corpus teórico-jurídico o documental en el cual el legislador consideró al elaborar una norma determinada y vigente. El origen concreto de una norma.

ü  Derecho consuetudinario o tradición, sentencias judiciales y articulaciones legislativas a través de las cuales el ordenamiento jurídico se conformó

ü  Formas de constitución del Dcho Positivo. Cómo y desde dónde se entiende que la norma o ley vigente es una positivización del Derecho.

Clasificación

Fuentes formales: dotadas de obligatoriedad. Ley, costumbres, ppios generales del derecho.

Ley: precepto justo, común, estable, generalizado, obligatorio. Para derogar una, se debe crear otra que la derogue. Jerarquía de leyes y tratados. Estas no pueden modificarse por el poder judicial, quien declare la inconstitucionalidad de una norma o cree otra que la derogue.

Ø  Ley en sentido formal: elaborada a través del procedimiento constado en la CCNN.

Ø  Ley en sentido material: normas emitidas por una autoridad competente (órgano que no sea el legislativo). Disposiciones, decretos, etc.

Rígidas: aquellas con disposición específica, inequívoca. Ej: mayoría de edad a los 18 años, no hay lugar a interpretación alguna.

Flexibles: más genéricas, amplias. No son concretas.

o   Perfectas: cuando la sanción que la prevee, es la nulidad del acto. En caso contrario, la sanción es la nulidad del acto. Acarrean una pena económica, prisión, etc (más que perfectas). No conllevan ni la sanción ni la nulidad del acto, establece una situación específica (menos que perfectas).

o   Imperfectas: No hay sanción, no hay nulidad del acto. Ej: prohibido pisar el césped. Está prohibido, pero no hay ley que lo prohíba.

Imperativas: la voluntad de las partes no puede modificar ni dejar sin efecto lo que la ley prevee.

Supletorias: pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por las partes (las partes pueden arreglar, como en contratos de comercio).

v  Leyes de órden público: alude a cuestiones de interés general, destinadas a garantizar la seguridad y protección del órden público.

Costumbre: conducta generalizada, constante, uniforme. Todos los miembros de la sociedad asumen como obligatoria, jurídicamente exigible. Es constante porque se repite por un tiempo determinado, de manera constante. La constancia debe ser uniforme (esa conducta, debe tener características similares). Estas 3 características son el elemento objetivo, si estoy ante estas, estoy ante una costumbre. No es jurídica porque carece del elemento subjetivo, dado por esa certeza de la población en creer que está actuando de manera jurídicamente correcta, porque va a considerar que está realizando una conducta obligatoria. Ej: pasar un semáforo en rojo, porque es tarde y todos lo hacen.

ü  Interpretativa o secundum legem (según la ley): que el propio legislador, emitió que la resolución de un caso va a estar determinado por los usos y costumbres del lugar. Contemplado en un texto/normativa.

ü  Praeter legem (más allá de la ley): Supretorias. Solucionan un vacío legal. Situación no reglada por la ley, me remito a la costumbre. Ej: falta de regulación de internet, me remito a la costumbre.

ü  Contra legem: costumbre contraria a la ley. Conducta que modifica o deroga una normativa. Norma que quedó en desuso. El código civil y comercial la prohíbe.

Principios generales del derecho: Principios rectores, específicos. Origen o fundamento de las normas. El contenido de un sistema jurídico está basado en reglas que son necesariamente generales y fundamentales porque de ellas derivan las normas del derecho positivo. Útiles como fuente de información y guía para la producción legislativa y la interpretación judicial de las normas vigentes. Señalan cuál debe ser la conducta correcta a seguir o cuál es el valor que debe primar.

 

Fuentes materiales: Jurisprudencia, doctrina.

Jurisprudencia: serie de sentencias de la misma causa/problemática provenientes de Tribunales, Cámaras y Cortes. Las decisiones de estos son independientes, y lo que dicta la Corte no obliga a los Tribunales inferiores a tomar las mismas decisiones. Ej: Al defender a alguien con caso x estupefacientes, me remito al fallo Arriola. Sirven de herramienta para que se resuelva un caso.

Doctrina: estudios de grandes juristas sobre el derecho, para interpretar qué analiza el derecho sobre un tema.

 

La constitución y los Tratados Internacionales: La reforma Constitucional de 1994 en su Art. 75 inc. 22 esclarece una “jerarquía constitucional” de dos Declaraciones y ocho Tratados sobre DDHH ocupando la cúspide del ordenamiento jurídico en nuestro país. Los siguen los Tratados de Integración, Tratados Ordinarios y Concordatos y las Leyes.

 

 

 

 

 

 

 

Unidad 2

Evolución histórica del derecho

Derecho primitivo (S. XII/VII aC)

En las comunidades primitivas, la normación general se efectuaba por medio de la costumbre, y la aplicación concreta de la costumbre vigente se realizaba por los propios interesados, que hacían justicia por mano propia.

Primeras formas de organización social (S XII/IX a.C.)

La horda:

ü  Conformada por grupos humanos reducidos

ü  Nómades

ü  El poder era difuso

ü  Practicaban la endogamia

ü  Eran promiscuos

ü  la descendencia era matrilineal

Clan Totémico (S IX/VIII a.C.):

ü  El poder se encontraba difuso en el grupo

ü  Exogamia

ü  Conformado por grupo humano reducido, se consideran parientes entre sí, en razón de tener el mismo origen totémico

El tótem es un ser in o animado, animal o vegetal, del que el grupo pretende descender y que le sirve de emblema y nombre colectivo.

Clan territorial (S IX/VIII a.C):

ü  Termina suplantando al totémico

ü  Integrado por un grupo de individuos que ocupan un mismo territorio

ü  Soberanía difusa: Jefes eran ministros o ejecutores de reglas consuetudinarias colectivas sagradas, encargados de recordar a todos las sanciones por su infracción y aplicarlas. Administradores de los intereses comunes, como la asamblea de ancianos o de varones.

ü  Desarrollo vinculado al poder divino, aunque también difuso

Instituciones jurídicas primitivas

Las normas jurídicas se apoyaban en la religión o en la moral. Pero cuando las normas primitivas comienzan a aplicarse y sancionarse por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce un proceso de selección donde aparecen como jurídico-positivas aquellas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos diferenciados.

Las primeras normas éticas surgen en forma irreflexiva e inconsciente y eran acatadas tal como se presentaban. En una etapa muy posterior interviene la razón para dar una formulación precisa. Ese tránsito de lo inconsciente a lo consciente se produce cuando comienzan a aparecer técnicos con autoridad para declarar, fijar, interpretar y modificar la costumbre. Cuando pasa de la primitiva descentralización a la centralización y se le delega a ciertos órganos dichas funciones.

La venganza: costumbre constituida como la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos. La justicia por mano propia es una de las instituciones típicamente jurídicas que acompañaron a las sociedades más primitivas.

Ley del Talión: la venganza desmesurada fue sustituida por una forma mesurada de venganza, la más primitiva forma positiva de una justicia racional. Esta ley limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor, contenida en el Antiguo Testamento, aunque se encontraba ya en la legislación del Hammurabi, rey de Babilonia. A esta le sucedió la Composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas.

Derecho romano

El derecho romano es un ordenamiento universal, que se plasmó en el principal cuerpo de leyes en la historia romana. Este ordenamiento desde el siglo XI constituyó el centro de enseñanza universitaria occidental, a partir del cual se han elaborado las reglas y principios que forman la ciencia jurídico desde esa época. Existen diversas divisiones de los periodos del derecho romano.

Monarquía

La ciudad estado que nace con la fundación de Roma en el año 753 a.C. se constituye bajo la forma de gobierno de una monarquía.

El rey es un interlocutor entre los Dioses y los hombres que se encontraban bajo su potestad, ejerciendo la justicia suprema y el mando del ejército.

Los súbditos estaban organizados en unidades de tipo militar, religioso y administrativo llamada curias. Se formó una asamblea denominada comicio curiado y los padres fundadores constituyeron un consejo de ancianos y el dejando asesoraba al rey. De esos primeros padres fundadores, se deriva la clase social más importante políticamente, la patricia. Sus miembros fueron los primeros ciudadanos llamados quirites.

Las curias estaban formadas por grupos de familias llamadas gens, que se hallaban bajo la autoridad de un jefe y con un propio derecho. Los grupos familiares que se van incorporando al estado romano formarán parte de lo que se denominó la plebe.

Se llevó a cabo el primer censo de la población romana, en el que constaba la riqueza de cada ciudadano, concediendo le una representación conforme a su patrimonio en centurias, que se verían reflejadas en la mayor o menor participación en la votación en el denominado comicio centuriado.

Esta forma de gobierno que se extiende hasta el año 509 a.C. ha tenido como principal fuente a la costumbre. Las principales características del derecho en ese periodo: la oralidad, la solemnidad, la sacralidad y la rigidez en la interpretación y aplicación del mismo. Los únicos interpretes del derecho son los pontífices. Eran los encargados de la custodia de los formularios procesales y negociales, lo cual les proporcionaba un poder excepcional.

República

Comienza una transformación política y social de manera gradual, con el reemplazo de la figura del rey lo la de los magistrados republicanos. Las magistraturas se caracterizaban por temporalidad en la función del gobierno, la elección de los magistrados por parte de los comicios, la colegialidad y la responsabilidad en los actos de gobierno. La república se va transformando a consecuencia de la lucha de los plebeyos en una república democrática.

Los plebeyos comenzaron a reunirse en sus propias asambleas y de sus acuerdos surgieron los plebiscitos, norma jurídica que solo era obligatoria para los plebeyos.

Otra de las conquistas de los plebeyos fue la creación de una magistratura republicana, con el objeto de fijar un límite a la potestad de los magistrados patricios.

En el siglo V a.C. en respuesta a la lucha plebeya y con la finalidad de dar a conocer el derecho y posibilitar así un mejor acceso a la justicia, se sancionó la primera ley escrita en tablas que se exhibió públicamente en el foro y de ahí su nombre de Ley de las XII Tablas. Esta ley reflejo la normativa que por la costumbre aplicaba en ese momento. Su importancia está dada porque la publicidad y conocimiento de la norma por todos facilita el acceso a la justicia y los pontífices como intérpretes se vieron obligados a publicar las fórmulas procesales mantenidas en secreto hasta entonces.

En el siglo IV a.C. nace la magistratura republicana más importante que es la pretura. Los pretores eran los encargados de administrar la justicia. Podían dictar normas con fuerza de ley al comienzo de su mandato llamados edictos, los que van a ir conformando en su conjunto el derecho pretoriano, el que a su vez formó parte del derecho honorario. La actuación de los pretores duraban un año, también este era el plazo de vigencia del edicto.

Debido al crecimiento del tráfico comercial y relaciones jurídicas se crea la pretura peregrina en el 242 a.C. a fin de administrar justicia en esas relaciones.

La influencia del derecho de gentes a través del derecho pretoriano va flexibilizando las formas de los actos jurídicos. Las partes se dirigían al pretor a fin de exponer su conflicto, el magistrado decide cuál derecho a aplicar en ese caso y se elegía un juego privado, el que recibí la prueba y resolvía aceptar o rechazar la acción judicial, aplicando el derecho que había indicado el pretor.

Junto a estas fuentes de derecho encontramos a las leyes comiciales, los plebiscitos que emanan de las asambleas de la plebe y la jurisprudencia que era la actuación de los juristas.

Esta forma de gobierno no fue posible sostenerla debido a la expansión territorial del estado romano, luego de muchas armadas con un cambio de gobierno que provoca la desaparición paulatina de las magistraturas y la absorción de esas funciones en la figura del príncipe.

Principado

A partir de la creación de la figura del príncipe, pierden poder político no solo las magistraturas republicanas, sino también todas las asambleas que formaban parte de los comicios.

Sus principales fuentes del derecho fueron las constituciones imperiales que sancionaban con fuerza obligatoria los príncipes, los senadoconsultos que emanaban de los acuerdos del senado, las respuestas de los prudentes que conformaban la jurisprudencia y el derecho pretoriano que se había heredado de la época anterior.

En este periodo se otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes súbditos del imperio con excepción de aquellos que hubieran padecido una condena.

El principado coincidió con la época de mayor desarrollo de la ciencia jurídica y de creación del derecho. La flexibilización que se produce por la influencia de la filosofía estoica y de las ideas de cristianismo en las relaciones de derecho privado tuvieron como contrapartida las sangrientas persecuciones a los cristianos por temor a su acceso al poder público. La sucesión de los príncipes ensangrentada derivo en una etapa de anarquía hasta la proclamación de Diocleciano como emperador, comenzando la época del denominado poder absoluto o dominado.

Dominado

Diocleciano asume en una época de importantes problemas económicos y sociales. Ante ello surge la figura de Diocleciano como descendiente de Júpiter y presenta diseño ante el pueblo romano como el Dios y Señor de sus súbditos. Su política absolutista llevo a modificar las reglas de derecho tanto en el ámbito público como privado. Desapareció el senado, cambio el procedimiento judicial al hacer desaparecer la figura del curso privado y en su reemplazo nombró a un funcionario del imperio con función de juez.

Las fuentes del derecho que desea aplicaban eran las constituciones imperiales que dictaban los distintos emperadores, a las que se llamó leges, y la jurisprudencia grada desde rines de la república hasta finés del principado, a la que se le dio el nombre de iura. Los emperadores se dedicaron a ordenar las distintas normas y así aparecen las primeras compilaciones para facilitar el conocimiento de las normas aplicables a cada caso y reafirmar su autoridad del emperador. Las primeras sirvieron de inspiración para la sanción del Código Teodosiano. Las ventajas de la codificación también secan a aplicar en los iura, al reunir las opiniones de los juristas en lo que se denominó la ley de citas, por la cual se reconoció está jurisprudencia como fuente de derecho.

La crisis social y económica llevo a que en año 476 cayese el imperio de occidente, continuando su desarrollo en oriente con una mayor influencia de las tradiciones helenísticas.

Los pueblos que conquistaron occidente respetaron el derecho de Roma para los romanos, y en lo relacionado a las normas de derecho privado se seguido utilizando el código Teodosiano ya la Ley de Citas hasta que se sancionaron las leyes llamadas romano-bárbaras.

En oriente, el emperador Justiniano en su afán de recuperación occidente, encargo al jurista Triboniano L recaudación de un código inspirado en el Teodosiano, como reunión de constituciones imperiales ordenadas cronológicamente y por materias. La obra Justiniano se completa con el Digesto, reunión de la jurisprudencia.

Asimismo, Justiniano sugiere la creación de un manual dedicado a la enseñanza del derecho su nombre fue Institutas o Instituciones. La cuarta obra que compone el llamado a partir del siglo XI Corpus Iuris Civilis o cuerpo de derecho civil para contraponerlo al existente en ese momento.

Esta recopilación es receptada por occidente a partir del estudio que inicia Irnerio, fundador de la escuela de los glosadores. Es a partir de esta escuela que nace la elaboración de las reglas de derecho que hoy conocemos como reglas generales.

De la reseña histórica que se desprende de un tronco común, el romanista, surgen dos distintas maneras de enfocar el derecho, el anglosajón y el Continental de último de los cuales deriva los derechos Latinoamericanos.  

 

 

Sistemas jurídicos contemporáneos derivados del Romano

Sistema continental europeo

Su denominación se debe a su extensión en el continente europeo, también predomina en América Latina, algunos países de Asia, África y estados que forman parte del sistema del Common Law.

Características:

      Toda controversia es resuelta conforme a lo expresado en la ley, dotada de eficacia para solucionar todo conflicto. La ley es la fuente más importante del derecho a la que el juez debe recurrir cuando ejerce su función de dictar sentencia aplicando el método deductivo que va de lo general (ley) a lo particular (sentencia), asignándole a las demás fuentes, un papel auxiliar para adecuar los textos legales anacrónicos a las situaciones que exigen un sentido jurídico diferente al previsto por la normal legal. El intérprete debe razonar sobre los principios jurídicos que emanan de la ley, subsimir el caso presentado dentro de esa estructura y deducir la solución aplicable. La creación del derecho en este sistema está dada por el legislador.

      Ha generado la codificación, que consiste en prever en un cuerpo de normas jurídicas, todas las soluciones posibles relacionadas con alguna de las ramas del derecho. Los códigos intentan contener la regulación jurídica de todas las conductas.

Cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad cada vez que se hace más dificultoso saber cuál es la norma que ha de aplicarse en un caso dado, dentro de las disposiciones que forman parte de la costumbre. En ciertos momentos de su historia, los pueblos emprenden la tarea de reunir en un cuerpo único todas las normas vigentes que constituyen el ordenamiento jurídico de un país.

Antecedentes históricos

Al movimiento “de la codificación”, que comienza en el siglo V, ha tenido sus precedentes históricos desde las leyes de Manú, en las reglas dadas por Moisés para el pueblo hebreo, en la Ley de las XII Tablas, y los códigos romanos que culminaron con la obra del emperador Justiniano.

Durante el Imperio Romano, Justiniano ordenó la elaboración, bajo la dirección del jurista Triboniano, del “Corpus Juris Civilis” como un modo de ejercer su autoridad y control en todo el imperio.

La estructura del pensamiento romano se ha filtrado ciertamente en todos los sistemas legales occidentales.

A partir del S. XI el derecho estudiado era el Corpus Juris Civilis y el idioma común de estudio era el latín.

Sin haber sido derecho vigente en Occidente a través de su estudio se van incorporando sus preceptos en las distintas codificaciones.

El movimiento moderno surge con el dictado del Código General Prusiano que abarcó todas las ramas el derecho y culminaría con la sanción del Código de Napoleón y la codificación universal que sucedió a la Rev Francesa que ejerció una importante influencia sobre toda la legislación europea continental y americana. El éxito de la obra de la codificación francesa se debió a la necesidad de ordenar las normas vigentes en Francia y la necesidad de asegurar la libertad proclamada por la Rev Francesa.

En Francia la aristocracia judicial era uno de los objetivos de cambio por la Revolución. Montesquieu y otros desarrollaron la teoría de que la única forma segura de impedir abusos era la separación inicial de poderes de gobierno y la regulación cuidadosa del Poder Judicial para asegurar que se restringiera a la aplicación de la ley elaborada por la legislatura y no interfiriera con los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.

En el S XIX los principales Estados de Europa occidental adoptaron códigos civiles con contenido idéntico al de los 3 primeros libros de las Institutas de Justiniano y el componente de derecho civil del jus commune de Europa Medieval. Un código civil europeo o latinoamericano de la actualidad revela claramente la influencia del derecho romano.

En nuestro propio Código Civil de Vélez Sarsfield la influencia del Código Francés ha sido muy importante porque consiguió:

      Dar unidad a todo el ordenamiento jurídico

      Coadyuvar también a la formación de un espíritu nacional

      Facilitar el adecuado conocimiento y aplicación del ordenamiento legal en todo el territorio del Estado

Pero podemos encontrar inconvenientes como

      Paralización del régimen normativo, sin permitirle evolucionar en conjunto con la sociedad y resultan anacrónicos para comprender nuevas situaciones jurídicas

      Pueda llevar a la creencia equivocada de que todo el dcho se encuentra condensado en el código, al considerar a la ley la más importante fuente de dcho

      En los países de derecho escrito el triunfo de un partido político en el gobierno del país puede llegar, por vía legal, a aumentar las atribuciones del Estado y limitar las libertades de los individuos.

La ley se presenta como la técnica más perfecta para enunciar normas claras. Las disposiciones de derecho que los jueces deben interpretar y aplicar se presentan en un orden jerárquico donde en su cúspide se ubican las normas constitucionales, los tratados internacionales y luego las leyes del Congreso, decretos del PE y las demás leyes emanadas de las autoridades competentes.

Sin perjuicio de entender a la ley como la principal fuente del sistema jurídico, los juristas y los legisladores reconocen la existencia de lagunas en el ordenamiento legislativo.

Sistema Common Law

El common law es un derecho de origen judicial, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces en casos similares.

El carácter de fuente normativa resulta del principio conocido con el nombre de stare decisis, con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar.

Ese repertorio de normas y principios generales que constituye para la creencia imperante “el common law”, se identificó en un tiempo con la “ley de la tierra”, con l derecho tal como era vivido espontáneamente por la sociedad en todos sus órdenes, dentro y fuera de los estrados judiciales.

La conexión con la primitiva “ley de la tierra” no es decisiva para el sistema sino tan solo para explicar los orígenes de este. Lo decisivo para el sistema es que el “derecho” aplicado preexiste.

No se confiere a nadie expresamente el poder de crear las normas o principios generales. Los que juzgan deben encontrar la norma o principio general que aplicar para la solución de su caso, en la aplicación que de dicha norma o principio se haya hecho en un caso anterior (stare decisis).

Los jueces “hacen” las normas generales del common law. No es un hacer temático sino un subproducto de la tarea específicamente judicial de fallar los casos concretos. El ordenamiento se va nutriendo de normas generales y principios de origen legislativo, jurisprudencial y doctrinario.

A pesar de haberse conferido al legislador la facultad de dictar normas generales, que son el derecho, la índole del objeto se impone y por debajo de la creación legislativa se implanta por necesidad la creación normativa de órganos de aplicación y de juristas. En el common law la experiencia es el punto de partida de la construcción conceptual del derecho, en el sistema continental la experiencia sólo se impone por necesidad existencial de la vida en sociedad dentro del esquema de conceptos suministrados por el legislador.

Antecedentes históricos

Elaborado en Inglaterra, resultante de la actividad de los tribunales de justicia.

En el sistema del common law no existen las grandes divisiones del dcho en público y privado ni las subdivisiones entre los tipos de derecho del sistema continental. En lugar de estas divisiones encontramos otras como common law y equity.

La equity es un conjunto de normas elaboradas y aplicadas principalmente a lo largo de los siglos XV y XVI a fin de completar, y en su caso revisar, el sistema del common law que se había revelado insuficiente y defectuoso.

El derecho inglés, es un derecho jurisprudencial (case law) como consecuencia de sus orígenes más remotos, la menor influencia ejercida en Inglaterra por universidades y la doctrina, y al hecho de que el legislador nunca utilizó la técnica de la codificación o reunión de una materia de derecho dentro de un mismo texto; sino que por el contrario su fuente más importante fue la jurisprudencia.

En la Inglaterra actual, la jurisprudencia y la ley ocupan un primer plano si se las compara con las restantes fuentes del derecho.

 El dcho inglés es surgido del procedimiento y elaborado por los prácticos. El jurista por antonomasia es el juez formado principalmente en la práctica de los tribunales, preocupado fundamentalmente por las cuestiones del procedimiento. Se implantó el sistema de la obligatoriedad del precedente jurisprudencial inspirado en la costumbre del lugar, que se convirtió en la norma fundamental del common law. Sin embargo, este sistema termina aplastando al juzgador cuando los precedentes obligatorios sobre las diversas materias se acumulan, y la libertad y facultad de creación que caracterizaba al juez desaparece bajo el peso de los precedentes.

En EEUU e Ingl. los jueces habían constituido a menudo una fuerza progresista al lado del individuo contra el abuso del poder del gobernante y desempeñaron un importante papel en la centralización del poder gubernamental y la destrucción del feudalismo. Se aceptaba que los tribuales tenían los poderes del mandamus (para obligar al funcionario a cumplir con sus deberes legales) y el quo warranto (para cuestionar la legalidad de un acto ejecutado por un funcionario público). El derecho común tuvo una amplia difusión.

Actualmente se puede observar una tendencia a atenuar la doctrina de la obligatoriedad del precedente e incluso a codificar el derecho anglosajón reuniendo las normas dispersas en diversas sentencias en un solo cuerpo normativo. En los países del sistema continental europeo se advierte el prestigio creciente de los precedentes judiciales y el recurso cada vez mayor de acudir a la autoridad de los mismos cuando los jueces deben dictar sus sentencias, por lo que no podemos hablar de la existencia de un sistema jurídico puro.

Evolución histórica del derecho: Instrumentos internacionales. Derechos económicos, sociales y culturales

Marco Legal

      Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, ONU, 1966:

Artículo 1:

Inc. 1: implica que todos los pueblos tienen derecho a gobernar su propio territorio, elegir su forma de gobierno, autoridades y administrar las riquezas.

Inc. 3: impulsa a promover la libre determinación a países que administran los territorios.

Artículo 2:

Inc. 1: dispone que los estados, para garantizar el cumplimiento de los derechos contenidos en el pacto, deberán utilizar el máximo de recursos posibles.

Inc. 2: derecho humano a la no discriminación y deja abierta la puerta a los estados para tomar medidas de acción positiva en caso de presentarse algún grupo en situación de vulnerabilidad.

Artículo 3: igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Artículos 7, 8, 9: derechos laborales, a un trabajo digno, a formar sindicatos, a huelga y a la seguridad social.

Artículo 10: derechos tendientes a la protección de la familia.

Artículo 11: alimentación sana y adecuada, llamando a los estados a ser responsables de evitar el hambre.

Artículo 13, 14: derecho a la educación. Obligatoriedad de la escuela primaria, secundaria y universitaria. Exige a los estados que tomen todas las medidas posibles para hacerlas accesibles.

Artículo 15: derechos culturales.

Sistema interamericano

      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo 3: libertad religiosa y de culto sin obstrucciones ni actos discriminatorios.

Artículo 11: preservación de la salud y bienestar. Responsabilidad del estado de invertir lo máximo posible para un nivel de salud adecuado a su población.

Artículo 12: Derecho a la educación

Artículo 13: Beneficios de la cultura. Estado obligación de fomentar el acceso a la cultura promoviendo políticas activas.

Artículo 14: derecho al trabajo y a una justa retribución

Artículo 15: descanso y aprovechamiento.

Artículo 16: seguridad social

Art. 21: libertad de reunión

Art. 22: libertad de asociación.

      Pacto de San José de Costa Rica:  convención madre de DDHH. Ante cualquier violación de los derechos contenidos en este Pacto, los Estados son responsables internacionalmente y deberán cumplir con la sentencia emitida por la Corte.

Artículo 26: Desarrollo progresivo. Exige a los estados que tomen las medidas administrativas y/o legislativas posibles para alcanzar el desarrollo de estos derechos progresivamente.

Un ejemplo en Argentina es la Asignación Universal por Hijo que cumple con el derecho a la alimentación y educación. 
Fallo Gonzalez Lluy y otros VS Ecuador.

Situación en la Argentina

A nivel legal nuestro país es uno de los más comprometidos y obligados a nivel mundial. Sin embargo, en el plano fáctico nos encontramos con altos niveles de pobreza y exclusión, ciudadanos sin acceso a una vivienda digna y servicios básicos.

A nivel cultural, es un país pluricultural donde conviven todas las religiones pacíficamente.

Resta cumplir con los derechos de acceso a la educación a nivel secundario ya que por la situación de pobreza que se

encuentran millones, existe un alto nivel de deserción escolar en la escuela secundaria.

Se debería fomentar globalmente un mayor monitoreo y control de aplicación de políticas tendientes al cumplimiento de los derechos, con mayor frecuencia de participación.

Periodo constitucional 1983-1995

Gobierno de Alfonsín

Alfonsín asume en 1983 luego del gobierno de facto de Bignone.

Mediante decretos y leyes quedan derogadas las Actas y Estatutos sancionados en el Proceso de Reorganización Nacional y demás disposiciones de rango constitucional.

ü  Se deroga la ley de amnistía a través de la ley 23.040;

ü  ley 23.042 establecía que por vía del habeas corpus se podía ir contra sentencias condenatorias, aún firmes, dictadas por tribunales militares;

ü  ley 23.054 adhesión al Pacto de San José de Costa Rica.

ü  Ley 23.059 de ciudadanía y naturalización que restablece la ley 346;

ü  ley de protección contra el orden constitucional y de la vida democrática que deroga numerosas disposiciones de los decretos y leyes de facto del gobierno anterior, y pone en vigencia diversas cláusulas del Código Penal derogadas por el gobierno del Proceso; ley de regulación del recurso de hábeas corpus.

      Ley orgánica de los partidos políticos, que establece que los partidos son

instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional, y la nominación de candidatos para cargos públicos electivos. Los partidos deben poseer una doctrina política que promueva el bien público, propugnar expresamente el sostenimiento del régimen democrático, representativo, republicano y federal, y el principio y fines de la CN. Se determinan los requisitos para la fundación y constitución de los partidos y autoriza la existencia de partidos de distrito, nacionales y confederación de partidos. Se enumera quiénes no pueden ser afiliados a los partidos. Se regulan las elecciones partidarias internas a través del sistema democrático interno. Exige el Estatuto que los partidos lleven los libros de actas, afiliados, de cada e inventario. Se establece que el patrimonio sea del aporte de los afiliados y bienes y recursos que autorice la Carta Orgánica, de quienes no podrán aceptar dinero. Se determinan las causas de caducidad y extinción de los partidos políticos.

      Habeas corpus: Si una autoridad pública, que no tiene una orden escrita de detención,

amenaza o limita tu libertad física; si sos una persona alojada en una cárcel, comisaría u otra repartición y agravan ilegítimamente las condiciones de tu privación de libertad; cuando hay estado de sitio. Se realiza con una denuncia ante un juez. Pueden hacer la denuncia la persona perjudicada, otra persona en favor de la persona perjudicada, el juez que toma conocimiento de una situación que ataca ilegalmente la libertad.

 Dentro de la 24 hs. el juez pide que se presenten la persona afectada y la autoridad que dictó la medida. Terminada la audiencia, el juez toma una decisión y la lee inmediatamente a todos los presentes. Si el Juez considera que la detención es legal, rechaza el hábeas corpus. Si el Juez considera que la detención es ilegal, ordena la inmediata libertad de la persona afectada.

La denuncia debe contener nombre y domicilio del denunciante; nombre, domicilio y demás datos personales de la persona perjudicada; autoridad que limitó la libertad de la persona perjudicada; causa del acto perjudicial; describir por qué la limitación de la libertad es ilegítima.

Presidencia de Carlos Saúl Menem

Julio de 1989, Duhalde vicepresidente. 1995 segunda presidencia reelegida con Ruckauf como vice. Reelección posible gracias a la reforma constitucional.

Reforma constitucional de 1994

En 1985 el gobierno encomendó al Consejo para la Consolidación de la Democracia, creado por decreto, el estudio de un proyecto de reforma constitucional, presentado en 1987. El justicialismo se pronunció sobre la necesidad de la reforma. La Comisión de Juristas fue convocada a elaborar el proyecto.

El pacto de Olivos

Alfonsín y Menem firman un acuerdo o pacto político, buscando el apoyo o consenso del resto de los partidos democráticos. Proclamaban presentar al pueblo de la República un proyecto de reforma constitucional, señalando que permanecería sin cambio alguno la parte dogmática de la Constitución de 1853.

Pacto de la Rosada

Alfonsín y Menem, complementando el Pacto de Olivos. Base para el proyecto de ley que declara la necesidad de la reforma. Dividido en núcleo de coincidencias básicas, temas habilitados para el debate constitucional y mecanismos jurídicos y políticos para garantizar la concreción de los acuerdos.

Dos semanas después del Pacto de Olivos, el PJ y la UCR presentaron en la Cámara de Diputados un proyecto conjunto para declarar la necesidad de la reforma constitucional.

La convención reformadora

Se aprobó el reglamento de la magna asamblea, funcionaron once comisiones. Fue clausurada cuando se dio la sanción definitiva al texto constitucional reformado.

El texto constitucional

La parte dogmática no fue modificada.

En cuanto a los derechos:

ü  Se añade un segundo capítulo a la Parte Primera, con derechos y garantías de índole política (resistencia a gobiernos de facto, garantías al sufragio, de formar partidos políticos, igualdad entre hombre y mujer, iniciativa y consulta popular, y otros, llamados de "tercera generación" referentes a ecología, consumidores y usuarios.

ü  Reformó la Parte Segunda, incorporando derechos relativos a los niños, madres, trabajadores, indígenas, educandos, autores, entre otros.

ü  Rango constitucional al habeas corpus y al habeas data.

ü  Reforzó ideológicamente el segmento constitucional identificado con el Estado Social de Derecho.

ü  Los tratados internacionales fueron incorporados a la constitución como forma de resguardarlos frente a cambios o vaivenes políticos.

En cuanto a la estructura del poder:

ü  Autorizó la reelección por un período consecutivo del Presidente de la Nación (Eje central de la reforma)

ü  Programó al ministerio público como ente extrapoder.

ü  Creó un jefe de gabinete de ministros.

ü  Simplificó el trámite de elaboración de leyes.

ü  Constitucionalizó el Ombudsman (Defensor del Pueblo) y la Auditoría General de la Nación.

ü  Previó un tercer senador para cada provincia y uno para ña ciudad de Buenos Aires.

ü  Dio autonomía a los municipios y en particular a la ciudad de Buenos Aires, para la cual se dictaría un estatuto organizativo.

En cuanto al Poder Judicial:

ü  Quitó a la Corte Suprema el gobierno del poder judicial y se lo confirió al Consejo de la Magistratura, al que toca administrar el poder, ejercer funciones disciplinarias sobre jueces, realizar concursos para su preselección y elaborar ternas de candidatos para su posterior remisión al Poder Ejecutivo.

ü  Los jueces de la Corte Suprema conservaron el régimen anterior de nominación, salvo una mayor exigencia en la cantidad de senadores que debe acordarla.

Las principales reformas pactadas fueron:

      Creación de un Jefe de Gabinete de Ministros que ejerce la administración general del país, mientras que el presidente tiene la responsabilidad política.

      Elección directa del presidente y vicepresidente (derogación del sistema de Colegio Electoral). Acortamiento del mandato presidencial (de 6 a 4 años) con posibilidad de reelección presidencial por un período más consecutivo.

      Elección directa del Intendente y reforma jurídica del Estado de Buenos Aires (posteriormente designado como Jefe de Gobierno por la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires en 1996).

      Regulación de la Facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia.

      Extensión de las sesiones ordinarias del Congreso del 1º de marzo al 30 de noviembre de cada año. Aumento de miembros en la composición del Senado, a razón de tres senadores por cada provincia y tres por la Capital Federal; dos por la mayoría, uno por la minoría, en elección directa.

      Creación del Consejo de la Magistratura.

      Control de la Administración Pública.

      Creación de la figura del Defensor del Pueblo (ombudsman).

      Preservación del medio ambiente.

      Consagración expresa del Hábeas Corpus y del amparo.

      Consagración del Hábeas Data.


 

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