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El Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su trabajo, órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar importantes ideales, no serían posibles sin la intervención jurídica. Son las barreras, no siempre es para un fin positivo. Muchas veces infiere dolor a las personas. Derecho como violencia a quienes no cumplen el mandato.
Jurisprudencia: el arte de lo bueno definido así por los romanos
Hay muchas cosas que existen como edificios, documentos, obras científicas que son una substancia con propia e independiente existencia, como la columna. El color, es una cualidad o modo de otro ser. La relación con otra columna es la relación entre dos cosas. Son seres externos a nosotros y que su sentido es la proyección humana, el hombre las hace por un motivo o finalidad.
Hay también algos ideales, que existen de forma abstracta, que no se agotan de pensarlas en la mente, pero no están dentro de mí. Ser ideal: es inespacial e intemporal.
Todas las manifestaciones del concepto, poseen una esencia de lo jurídico, dejando de lado los distintos tipos del Derecho.
El Derecho es el instrumento producido por los hombres para servir a la justicia, una cosa es lo jurídico y otra lo justo, el instrumento y la meta ideal de la justicia, Derecho y justicia.
Los componentes esenciales de todo derecho es la referencia intencional a unos valores específicos (justicia, dignidad, libertad de la persona). Es el propósito de realizar esos valores. También cumple con el requerimiento de estos valores con un grado mayor o menor de éxito.
La averiguación de la esencia de lo jurídico requiere la lotización del derecho para enterarnos de que tipo de realidad tiene el derecho, que necesidades humanas trata de satisfacer, cuales son las condiciones y los agentes que intervienen en la producción del derecho.
El derecho existe en el ámbito de la vida humana social.
El Derecho en tanto que producto humano está llenlo de sentido pues algo que los hombres producen en su vida social estimulados por el deseo de satisfacer unas determinadas necesidades el cual deseo actúa como motivo y proponiéndose la consecución de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenómenos de la Naturaleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significación. Los fenómenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles como los hechos humanos. Consiguientemente
Derecho tiene un propósito: el de realizar determinadas finalidades al servicio de cual crea una normatividad un deber ser. Por el contrario, los fenómenos de la naturaleza física son manifestaciones de una forzosidad causal.
Las leyes del derecho no son causales, sino que las leyes jurídicas son normativas. Los fenómenos físicos se encuentran ligados unos a otros de un modo forzoso (Causa y efecto), las leyes físicas no poseen significación, no tienen sentido, ni propósito.
Los hombres guiados por juicios o intuiciones de valor, establecen fines para su conducta, utilizan medios adecuados para el cumplimiento.
Así pues, el Derecho tiene un propósito: el de satisfacer las necesidades de los dúos, el cumpliendo con los resultados de las multas y el servicio de unos valores, para lo que se refiere a una norma específica, un deber peculiar de ser.
Ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo diferente a ley natural: significa norma. Las normas no expresan la realidad de unos hechos, ni modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser. Es decir, prescriben, mandan, ordenan una cierta conducta como debida. Determinan lo que debe ser cumplido, aunque no se cumpla, porque es posible infligir la norma. Esta norma no es forzosa, por eso uno posee la libertad de seguirla o no. Cuando esta es violada, sigue siendo una norma, solo es que la conducta del sujeto presenta un apartamiento de la norma y de sus exigencias. Y esta infracción provocara consecuencias establecidas por esta norma. Las normas no reflejan la realidad, sino como debe ser, tratan de prescribir una conducta.
Lo biológico tiene un esquema de finalidad, pero la finalidad humana en el derecho consiste en que los hombres se proponen sus propias metas y la forma adecuada para hacerla. El derecho tiene un propósito humano que los hombres intentan regular bajo la regulación jurídica.
El derecho puede ser objeto de fenómenos intelectuales, pero aun así la esencia no se puede encontrar en procesos psíquicos o mecanismos mentales por más que estos tengan sentido y significado (Cadena de hechos y leyes de la causalidad).
Hay seres ideales que son objetos irreales, que no tienen existencia, pero tiene validez. En cambio, las ideas puras son objetos ideales que poseen una objetiva consistencia, una validez, independiente del acto de pensamiento. Entonces, el derecho no es una idea pura porque no existe antes de ser elaborado gracias a una obra humana, como el código. Después de haber sido construidas por el hombre pueden ser pensados por otras mentes.
Los valores son una cualidad de las ideas que en tanto coincidan son buenas, justas, útiles, etc. Pero a la vez los procesos mentales, como ideas, son una estructura de lo real forzosamente realizado (2+2=4).
A comienzos del siglo XX, se fundó la teoría objetivista de los valores, y entonces se descubrió que no se puede definir al valor como algo que nos agrada o al desvalor o antivalor como aquello que nos desagrada. Tampoco como la proyección de un deseo. Si la dimensión del deber que emana de los valores, se lo identificaría como algo placentero, y todos cumplirían con su deber y realizarían los valores. La tesis sostiene que los valores son esencias ideales, con validez objetiva y necesaria.
Los valores son criterios mediante los cuales en la realidad discriminamos entre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto. Frente a las conductas y a las cosas, señalamos algunas como manifestaciones valiosas, otras como +, - o anti valiosas. Tienen de constituir algo valido en sí mismo y por si mismo. Ejemplo: en esta diferenciación que hacemos de lo bueno lo malo, como robar o no, elegimos que no robar es una manifestación valiosa.
Los valores morales y jurídicos tienen una validez intrínseca en cambio las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no solo desde ese punto de vista de aquellos valore sino también tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada realidad. Además, es necesario distinguir entre la validez intrínseca de los valores y, por otra parte, el hecho de que una persona le haya otorgado o no el conocimiento de determinados valores.
La tesis objetivista dice que cuando la consciencia descubre claramente un auténtico valor, se le presenta como evidente y no puede negar esa validez. Los valores se dan en la existencia humana y tienen sentido en relación con la vida del hombre. Poseen algo especial que es la vocación a ser realizados.
El derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, favorecidas por los determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida. Todo derecho es un intento o un propósito de derecho justo. Es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos valores, en relación con el propósito de satisfacer unas necesidades humanas sociales. Los hombres actúan de acuerdo al valor de la justicia y el bienestar general.
Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la conducta, se inspiran en valores éticos.
La norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de este sobre otras personas para ordenar la convivencia y la cooperación sociales.
La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la significación que este tiene para la vida del individuo. A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad de un acto del sujeto que lo realiza, ni mira el alcance de este acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto tenga para otros sujetos o para la sociedad en cuanto pueda constituir una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos.
Todo comportamiento humano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho y no todo lo que es jurídicamente ilícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone a hacer buenos a los hombres, solo pretende ser un medio para la sociedad y por eso se limita a establecer una zona dentro de la cual el sujeto pueda moverse sin trabas.
La moral selecciona entre las posibilidades del comportamiento, aquellas que son debidas o licitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero indebidas, ilícitas y prohibidas. En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre el obrar de uno y el obrar de otros. Así, la posibilidad debida o licita de un acto en un sujeto supone la facultad de este de impedir aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar.
También se es establece una armonización objetiva del obrar: entre el obrar de un sujeto y los obrares de las demás personas. Una conducta resulta jurídicamente prohibida para un sujeto, cuando las demás personas tienen la facultad de impedírsela.
Tanto la moral como el Derecho se encamina la creación de un orden, pero es diferente el orden propio de la moral. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte y los afanes, motivaciones, cada persona vive por su propia cuenta. Aspira a crear una paz intima, de conciencia. En cambio, en el Derecho el orden que trata de crear es el orden social de las relaciones objetivas entre las personas y condicionan las conductas de estas. Se pretende establecer la paz externa de las conexiones colectivas, esta paz deriva de una regulación segura y justa.
En la moral, el deber se impone por razón del sujeto llamado a cumplir ese deber, porque se estima que tal conducta constituye una condición para la realización de los más altos fines del hombre. En cambio, el precepto jurídico no en consideración de la persona que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona, autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena en su propio beneficio o en beneficio de la sociedad.
En la moral no existe propiamente un sujeto titular de una pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado, por ejemplo, la relación con Dios. En cambio, los deberes jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una deuda a otra persona o a la sociedad políticamente organizada. Se impone un deber jurídico a un sujeto, este es el medio para atribuir determinadas facultades o posibilidades a otro sujeto, se llaman derechos subjetivos.
El motivo de la norma moral y del deber que esta impone es el bien del sujeto obligado mientras que por el contrario el motivo del derecho no es la persona obligada sino otro sujeto a saber: la persona pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento que estatuye la norma, esto es la persona llamada titular de un derecho subjetivo.
El punto de partida de la regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz intima del obrar, el fondo interno y por el contrario el momento de arranque del Derecho y su centro de gravitación son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento.
No se trata de dividir las acciones humanas en internas y externas sino lo que hacemos es distinguir entre la raíz interna y el aspecto externo del comportamiento. Por el contrario, toda normacion jurídica mira preponderadamente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad.
A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta. Esa dimensión de exterioridad del derecho no significa que el derecho necesariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Cuando el Derecho considera el aspecto intencional de los actos, lo hace en la dosis en que considera que esa intención tenga consecuencias directas e inmediatas para la sociedad, es decir, en tanto en cuanto cree que el estado de consciencia en que se ha originado la conducta tiene un alcance inmediato y directo para la vida social, y no lo considera desde el punto de vista de una pura valoración moral de bondad o de maldad.
La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, para que una conducta sea objeto de juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo. Para que quede cumplida la norma es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas por el sujeto libremente. La moral no condena acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coercitivamente. El Derecho lleva aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza incluso por medio de la violencia física; porque el sentido intencional del Derecho consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma. Con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obligado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma le merezca en su intimidad. La norma jurídica obliga plenariarnente, tanto si el sujeto llamado a cumplir la está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos de la norma. El Derecho que se va a dictar debe corresponder fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de la inmensa mayoría de las personas cuya conducta va a normar, es decir, precisa que tenga un apoyo en la opción general de sus súbditos.
A la característica de lo jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del individuo obligado como si esta le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coactividad o coercitividad y también autarquía. Es mejor denominar esta nota impositividad inexorable o inexorabilidad.
El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social.
La realización del derecho no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance o lo que es lo mismo, inexorablemente. Esta dimensión de impositividad inexorable consiste en que la norma jurídica no se detiene respetuosa ante el albedrio del sujeto, dejando a este que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa.
La moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite solo al deber de la persona, sino que atraviesa a esta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento.
Derecho constituye una norma típicamente colectiva.
Moral, es intransferible y es recibida por tradición social.
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MORAL |
DERECHO |
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Enjuicia conductas humanas |
Enjuicia y las REGULA a estas conductas |
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Las enjuicia con el objetivo de mejorar la existencia humana |
Las enjuicia y regula sabiendo que estas conductas repercuten sobre la sociedad y las conductas de otras personas |
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Su razón, su motivo es el bien del sujeto obligado. |
Su razón o motivo es la persona titular de un derecho subjetivo. |
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La moral se dirige a lo interno, a la consciencia. |
El derecho se dirige a lo externo, a crear orden social. |
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Aspira la paz de la conciencia. |
Aspira a la paz externa social, de las conexiones. |
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Valora éxito interno de la conducta, no lo resultante sino LA INTENCION |
Valora lo que se exteriorizó, lo visible. Juzga el alcance de la intención para la sociedad y no para el interior. |
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Supone y requiere libertad para cumplirlo. |
El sujeto actúa coercitivamente. |
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Considera los actos humanos en relación con el sujeto que lo cumple, es individual el ámbito a considerar. |
Considera los actos en relación con la sociedad, se comparan los actos con las personas de la sociedad. |
¿Qué es el DERECHO?
El concepto o la definición de DERECHO tiene dificultades.
En primer lugar, es una palabra AMBIGUA, es decir, está constituida por varios significados.
Por último, tiene CARGA EMOTIVA la cual perjudica su significado cognoscitivo provocando imprecisión y diferencias entre, por ejemplo, las definiciones de los juristas. (“dejarse llevar” “ponerle sentimiento a algo”). Está relacionado al SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA, el que varía y depende del porcentaje de razonamiento y/o sentimiento que le asigne cada persona.
Estos tres problemas provocan la polémica de los positivistas y los iusnaturalistas.
Hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral:
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NORMAS JURÍDICAS |
NORMAS MORALES |
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Sanción escrita |
Sanción implícita (no está escrita) |
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Ámbito externo (cuando hago una acción pasa a ser externo) |
Ámbito interno |
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Repercusión de conductas (unos imponen normas a otros) |
Intimidad / Conciencia (normas impuestas por y para mí) |
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Heterónomos |
Autónomos |
Siempre existió una polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico y se debe a la relación entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre ambas; mientras que el positivismo niega tal conexión.
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Derecho natural |
Derecho positivo |
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Hay conexión entre derecho y moral. |
Niega esta conexión, se atiene a la norma positiva. |
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Por encima de las normas dictadas, hay un conjunto de principios morales universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de justicia, y derechos que garantizan la integridad de la naturaleza humana. |
Determinados actos cualquiera sea su valor o disvalor moral son legítimos de acuerdo al tiempo y lugar en que fueron cometidos, si estaban en conformidad con las normas jurídicas dictadas por órganos legítimos del estado. |
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Las normas jurídicas para ser válidas tiene que hacer prevalecer el valor justicia, además de estar en conformidad con la ley legítima. |
La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de conducta, y legítima los actos realizados en conformidad con ella. |
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Juzgar según la norma que haga prevalecer el valor justicia (principios morales que respeten la integridad de la persona) |
Juzgar según la norma, atenerse a la norma sin hacer juicios valorativos. |
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Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradigan principios morales, aunque estén en conformidad con la ley. vigente |
Los jueces deben aplicar cualquier norma jurídica que tenga fuerza obligatoria, y debe ser obedecida, aunque contradiga principios morales si está en conformidad con la ley vigente. |
esta concepción puede caracterizarse en dos tesis:
Todos los iusnaturalistas defienden ambas tesis, pero, difieren en el fundamento de los principios morales y de justicia que conforma el “derecho natural” y cuáles son esos principios.
Según Victor Cathrein, filósofo tomista, el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Este derecho natural debe ser, verdadero, válido, existente; universal y aplicable a todos los hombres en todos sus tiempos, es necesario ya que es inmutable. Según esta concepción, las leyes positivas deben hacer efectivos los mandatos del derecho natural.
sistema puro y exclusivo que se rige a través de la norma pura. No es esencial en ésta el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo, la creencia de que hay principios morales y de justicia, universalmente válidos y racionalmente justificables es compatible con esta concepción.
Norberto Bobbio se conforma a esta concepción con dos proposiciones: -el derecho positivo por el hecho de ser positivo tiene un criterio para juzgar a la justicia o injusticia de las leyes coincidiendo perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. Y, -el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de una sociedad, independientemente del valor moral de sus reglas, para obtener fines deseables como por ejemplo el orden, la paz y en general, la justicia legal.
No se opone a la primera tesis del iusnaturalismo que afirma la existencia de principios morales válidos y justificables racionalmente; los jueces están moralmente obligados en ciertos casos a desconocer ciertas normas. Pero, se opone a la segunda tesis, que afirma que la identificación de un orden jurídico presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de este orden a principios morales o de justicia.
Criticas al Realismo: El derecho sólo permite saber cómo actuaran los tribunales y no cuáles son los deberes y facultades de la persona. El derecho consiste en profecías sobre lo que harán los jueces, no se sabría bien en que consiste la ciencia jurídica. Al momento de decidir no tiene en cuenta otras decisiones judiciales sino criterios o pautas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Ross afirma que, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicados por los jueces (las decisiones judiciales no son el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho vigente de un país). Los jueces más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico.
Por otro lado, afirma que violaron el texto de la ley literal pero el contexto en el que se encontraban queda justificada la acción.
Artículos 19-21 CCyCN
También, el código considera comienzo de existencia de la persona humana tanto si fue concebido dentro del cuerpo de la mujer, o si fue implantado. Es la persona por nacer, no humanos: somos humanos una vez fuera del seno materno.
Desde el momento del nacimiento con vida la persona adquiere ciertos atributos inherentes a la personalidad. Ellos son el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y los derechos personalísimos. No se puede imaginar a la persona sin ellos.
Son emanaciones necesarias de la personalidad humana. En la personería jurídica son mecanismos tendientes a facilitad la vida de las personas en sus actividades a desarrollar.
Estos atributos son:
Los atributos de la persona física son un elemento inalienable e imprescindible, mientras que las personas jurídicas otros caracteres vinculados con la actividad que desarrollan. Estos son nombre, denominación o razón social; domicilio y patrimonio; capacidad; privacidad de sus papeles y libros de comercio (vinculada con la propiedad industrial) y respeto a su buen nombre (contenido patrimonial, este hace a la penetración de la sociedad mercantil en el mercado que actúa)
Capacidad de derecho: aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones. Es inherente al ser humano, indesligable, es esencial para entender a la persona desde el punto de vista del Derecho. La ley puede privar o limitarla respecto de hechos o actos, no existen incapaces DE DERECHO, sino supuestos de incapacidades de derechos. (no poder ser sucesor en el caso de una herencia). Con la declaración de incapacidad de derecho se trata de proteger orden público, moral y buena fe. Es en contra del incapaz esta acción.
Capacidad de ejercicio: tiene aptitud para ejercer derechos y deberes de los que es titular; en caso de que yo contrate un abogado, no realiza o ejerce mi derecho, yo mismo efectúo mi ejercicio de derecho, pero con un representante. En caso de ser menor, sí se ejerce el derecho sus representantes por él. El representante sustituye la voluntad del representado.
Tres fundamentos para limitar la capacidad de ejercicio:
Esta incapacidad o restricción de capacidad, SÍ se declara para proteger a la persona en el ejercicio de sus derechos.
Capacidad progresiva >La capacidad de ejercicio no se adquiere de un día para el otro al cumplir 18 años. Es un proceso gradual por el cual las personas menores de edad pueden ir ejerciendo derechos por sí mismas de acuerdo a su edad y grado de madurez. Por eso se llama capacidad o autonomía progresiva.
Capacidad progresiva en la Legislación Argentina:
Antes los menores impúberes (hasta 14 años) y menores adultos (de 14 a 18) se encontraban en una situación básica de incapacidad. Por ejemplo: podían adquirir posesión de las cosas desde los 10, el menor adulto ni necesitaba autorización para estar en juicio, etc.
La reforma incorporo la habilitación de edad y reconoció capacidad a los menores que hubiera adquirido título habilitante para el ejercicio de profesión u oficio (La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.)
Discernimiento:
Se declara un sistema de protección y apoyos, el CCyCN prevé la representación como una forma de asistencia y para promover la autonomía de las decisiones de la persona incapaz o con capacidad restringida. No se suplanta la representación como se hacía antes, solo se suplanta en casos excepcionales de gravedad /incapacidad/.
La representación (artículo 26 y 100) sienta que las personas incapaces y los menores de edad ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí mismos. El artículo 101 establece quiénes son los representantes:
Estos representantes o asistentes deben promover autonomía y facilitar las decisiones de la persona humana según sus preferencias e intereses. Estos serán designados por la sentencia con el encargo asignado, la forma y las consecuencias de su incumplimiento. Este sistema es adecuado a las circunstancias de cada persona. Esta representación está sujeta a control judicial para proteger al representado o al asistido. Para evitar posibles conflictos de intereses o influencia indebida.
La tutela de un menor de edad ya no es gobernar al menor de edad y sus bienes: sino proteger integralmente a la persona y sus bienes. Puede ser unipersonal, conjunta o compartida. Puede ser otorgada por los padres mediante escritura o testamento; la tutela dativa que es decidida por el juez ante la ausencia de designación parental. Se otorgará a la persona más idónea para protegerlo. Existen tutores especiales cuando hay conflicto entre padres e hijos para que este lo represente en situaciones judiciales o de ejercer derechos.
La curatela o la función del curador es optimizar condiciones de vida de la persona protegida orientando su actividad hacia la recuperación. Puede ser unipersonal o conjunta. Puede ser designada previamente por la persona, o nombrada por el juez. El curador de un padre incapaz, está encargado y es tutor de sus hijos.
El sistema de representación CESA en menores cuando llega a la mayoría o a la emancipación. En incapacidades o de capacidad restringida cesan por la muerte de sus representados o por el procedimiento judicial que considere resuelto el problema.
Hay otros representantes o asistentes:
EL CCyCN establece que el menor de edad es aquel que no ha cumplido 18. Crea la figura de adolescente (13-18) y confiere la figura de adulto para su propio cuerpo a mayores de 16. El menor, aunque cuente con madurez suficiente no tiene capacidad de ejercicio para todos los actos de la vida civil. Acá se ve la capacidad progresiva. Se toma en cuenta el grado de madurez para algunas decisiones judiciales en las que el menor está incluido. La minoridad cesa con la mayoría de edad.
De los 13 a los 16 años se presume que puede optar por tratamientos no invasivos de su cuerpo, si quiere optar por invasivos debe haber intermediación judicial. En los mayores de 16 es plenamente capaz para decidir sobre el cuidado de su cuerpo.
El menor debe participar en TODAS las decisiones que se refieran a su persona. Si tiene madurez puede participar en los contratos que impliquen su prestación, puede agregar el apellido del otro progenitor, debe consentir el ingreso a FFAA o salir del país que deciden los padres.
Debe tener discernimiento para la capacidad contractual, debe prestar la conformidad para los actos que sean contratados de su persona, si ejerce algún empleo o tiene título habilitante puede ejercerlo libremente y si tiene resarcimiento puede administrarlos como quiere (artículo 30), el resto del patrimonio no.
Algunos derechos de la minoridad (alimentos o apoyo para educación) continúan hasta varios años después de mayoría de edad. Los progenitores tienen la obligación de proveer recursos hasta los 25 años (edad estimativa en la cual una persona termina sus estudios y tiene acceso a un trabajo)
Puede contraer matrimonio a los 18 años, si está entre 16-18 pueden dar la autorización los padres o el juez a falta de ellos. Si es menor de 16 la autorización solo la da el juez.
EMANCIPACIÓN:
Hay limitaciones en la emancipación, los emancipados no pueden: (art 28)
Capacidad laboral: la ley 26.930 establece la prohibición del trabajo a toda persona menor de 16 años. Los menores de 16 pueden y trabajar únicamente en empresas familiares y con jornadas de trabajo reducidas.
En este caso las ciencias interdisciplinarias recomiendan el respeto a la mayor autonomía del paciente, el respeto a su libertad, su dignidad y autodeterminación para permitir la mayor posible del discapacitado.
El CCyC tomó como principio establecer que tanto los enfermos mentales como aquellos que tienen discapacidades sin enfermedades mentales son merecedores de apoyo y de una mirada particular. Se advierte que hay que reconocer su dignidad, tomar medidas que afecten lo menos posible la autonomía personal y tomar medidas concretas para representarlos y asistirlos con el objetivo de preservar la autonomía personal. (Convención de Personas con Discapacidad + Ley de Salud Mental son los antecedentes al código).
CCyC distingue entre personas con capacidad restringida y personas incapaces. Art 32: juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor a trece que tenga:
De igual manera hay principios básicos para la restricción en el artículo 31 a tomar en cuenta:
Además de esos principios, hay requisitos para restringir la capacidad:
Cuando se restrinja la capacidad, el juez debe especificar en base a los daños posibles a su persona y bienes y designar los apoyos para que esto no suceda promoviendo su autonomía y nunca excluyéndolo.
SISTEMA DE APOYOS: el juez con la sentencia que restrinja la capacidad, debe designar apoyos necesarios especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades para promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Es cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesita en la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos.
INCAPACIDAD: Cuando la persona está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio, o formato adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz y designar un curador.
Esta resolución ha sido criticada porque violaría el artículo 12 de la CDD Personas con Discapacidad de Igual reconocimiento como persona ante la ley. Pero hay supuestos (Cerati) donde es imposible pensar en cualquier sistema de apoyo o comunicación y que pueda ser igual ante la ley que alguien que es plenamente consciente de lo que pasa.
La incapacidad no es un castigo, es la mejor tutela que el Derecho puede otorgarle a una persona en tales características. Se debe determinar la extensión y el alcance. Y ES REVISABLE, para seguir valorando la autonomía y a la persona.
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