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Introducción fallos Bazterrica, Montalvo y Arriola
El Derecho Penal puede definirse como el conjunto de leyes, normas o disposiciones que protegen bienes jurídicos, cuya violación o afectación se denomina delito, con el fin de lograr o proveer a la seguridad jurídica y la paz social. La consecuencia, en caso de verificarse el delito, será una sanción.
Desde el fin social de la protección, el derecho penal puede ser individualista o socialista. El primero refiere al resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad.
El derecho penal cumple una función principal de seguridad jurídica: es siempre seguridad de los bienes jurídicos individuales y colectivos de todos sus habitantes. Tutela estos bienes jurídicos en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía contenidos por el estado de derecho.
Los bienes jurídicos son intereses reconocidos por la totalidad, o al menos un parte relevante, de la sociedad. Los bienes jurídicos del individuo son: vida, vida en gestación, libertad personal, integridad corporal, etc; los bienes jurídicos de la colectividad son los valores comunitarios supraestatales como la paz interna/externa, humanidad, piedad, ayuda al prójimo, salud pública, etc.
La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la CN, el derecho internacional y el resto de la legislación à el derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la ley penal individualiza alguna acción que lo afecta de algún modo, enunciándose un castigo.
El derecho penal también debe ser entendido como el derecho de los límites al poder estatal que surgen de las garantías constitucionales y del derecho internacional de los DD.HH:
Fallo Bazterrica, 1986
Dictamen del Procurador General de la Nación.
“La Sala 4 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional concedió el recurso extraordinario planteado contra la sentencia que condena al inculpado como autor del delito previsto en el art.6 de la ley 20.771, en tanto que se funda en la presunta violación de garantías previstas en los arts. 18 y 19 CN”.
“Respecto del agravio relativo al allanamiento ilegal del domicilio del acusado considero que la presentación carece de fundamento dado que solo enuncia brevemente el tema…”
“En cuanto a la pretensa invalidez constitucional del art. 6 ley 20.771 los argumentos del recurrente no son sino repetición de aquellos que ya fueron desestimados por esta Corte en los precedentes (…) y no consiguen a mi juicio conmover los fundamentos entonces dados”
“De tal modo pienso que la cuestión planteada no puede resolverse sino con arreglo a la doctrina sentada (…) en el sentido de que la tenencia ilegitima de drogas – en el caso marihuana y cocaína- por los antecedentes y efectos que supone, es conducta que trasciende los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art 19 CN. Por lo tanto, es lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran evitar de dicha tendencia (…)
“Debe repararse en que el delito previsto en el art 6 ley 20.771 es de peligro abstracto, presumido por la norma, sea cual fuere la finalidad de la tenencia, cuya consumación requiere, en el aspecto objetivo, la acreditación de la relación física entre el autor y la droga y en el subjetivo, la demostración de la voluntad de tenerla a sabiendo de su calidad de tal”
“(…) está en lo cierto el recurrente cuando afirma que el consumo de drogas es una conducta esencialmente privada (…) (pero) de lo que se trata es de la tenencia de esa droga, conducta que, como vimos precedentemente, puede poner en peligro la salud pública del mismo modo que la tenencia de armas de guerra y de explosivos es susceptible de hacer lo propio con la seguridad publica”
“(…) corresponde confirmar la sentencia dictada (…) y declarar infundada la presentación en cuanto al presunto allanamiento ilegitimo del domicilio”
Fallo CSJN
“2) En la parte en que el recurso fue otorgado el apelante sostiene la inconstitucionalidad del art. 6 ley 20.771, que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado en el art. 19 CN”
“3) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 CN y que no basta la posibilidad potencia de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente”
“4) Que en el art.19 CN circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, precisadas por obra del legislador. En materia penal, es este el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes (…)”
“6) Este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción, en que se destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero.”
“7) Este Tribunal ha considerado licita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegitima de drogas para uso personal”
“8) sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la CN al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. (…) La referida norma impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida (…) como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan solo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”
“9) No está probado (aunque si afirmado dogmáticamente) que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art.6 ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potencias y peligros abstractos y no daños concretos a terceros y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso al art 19 CN
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daño que pueden ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del art.19 (…)”
“10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado que la prevención penal de la tenencia y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.
Por el contrario, (hay) quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea. (…) no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario, se inclinan por sistema que impongan los tratamientos de desintoxicación
(…) debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que “(…) la detención obligatoria no resulta por si beneficiosa” // el Grupo de Estudio de la OMS sobre la Juventud y Drogas llego a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. // el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del Delincuente, considero que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo severo // el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social (…) dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos pueden sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no solo fracasa en trata de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que, parece iniciarlos o causar su aumento.
(…) el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva (…)
(…) Nuestro país se encuentra vinculado por la Convención Única sobre estupefacientes, adoptada en 1961 y aprobada por decreto-ley 7672/63, estableciendo la obligación a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y (…) a establecer servicios adecuados para su tratamiento”
“11) (…) una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedara estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medio para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañara en el futuro y le obstaculizara posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos”
“13) (…) el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos elijan y que es suficiente por su misma (esta concepción de Estado) para invalidar el art 6 ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal. (…) se revoca la sentencia apelada”
Voto por su cuenta del Dr. Enrique Santiago Petracchi.
“3) queda a resolución del Tribunal la restante cuestión señalada, relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida en el art 6 ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el art 19 CN, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. (…)”
“5) (…) ellos (los puntos referidos) deberán ser vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está determinado por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto sub examine y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo.
La primera circunstancia determinante, (…) es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura político-histórica particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las normas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos.
El segundo aspecto del marco general (…) proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o indirectamente con un problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes. La droga es una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde de tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales (…) Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos (…)
“6) Que una reflexión acerca de los alcances del art 19 CN debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición, porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado algunas precisiones al expedirse in re “Ponzetti de Balbin c/Editorial Atlántida, S.A”, donde en el considerando 8 se expresó que el art 19: “En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económico, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo”. En el mismo considerando se estableció que el derecho a la privacidad comprende “aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal” y se concluyó que “nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas”
“Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el “derecho de ser dejado a solas”, formula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando tomas las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Solo razones que demostraren (…) que se encuentra en juego la convivencia social pacifica, admitirán por vida excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual”
“El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo en Ponzetti de Balbin: “la protección material del ámbito de privacidad resulta, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticos autoritarias y totalitarias””
“La consagración constitucional del derecho a la privacidad esta además complementada por idéntica protección establecida en el Pacto de San José de Costa Rica, art 11, incs 2y 3.”
“13) Corresponde considerar los alcances y sentido del art 6 ley 20.771 que preceptúa: “Sera reprimido con prisión de uno a seis años y multa de 100 a 5.000 pesos el que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren destinados a uso personal.
Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere. (…)”
“15) (…) Las organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente. Esta preocupación de la que también se hace cargo el Tribunal en su actual integración, es compartida por los otros poderes del estado. En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico y una inserción activa en los organismos internacionales. (…) Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consumo de Drogas (…)
“En países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de ordenes jurídicos basados en la garantías de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las graves consecuencias que ello encierra”
“Parece ser que, con relación a los adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estima que facilite su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales condiciones, la sanción penal per se es inútil y por lo mismo, irrazonable”
“Corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. (…) Los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art 6 ley 20.771 pertenecen a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter ético; 2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3) argumentos relativos a la creación de un grave peligro social.
Los del primer orden son de dos clases: a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas imputables a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma y b) los que expresan si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto de la voluntad individual
El segundo grupo de juicios, pueden resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la vía para descubrir al traficante (trafico hormiga) y b) que el castigo al consumo implicara una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante. (Fallo Colavini)
El tercer grupo de argumentos, descansa en la idea de que el consumo de drogas constituyó en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción. La cuestión (consiste) en determinar si es razonable el establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefaciente cuando a ella está asociada solo una peligrosidad potencial (…)”
“Cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos”
“21) en las condiciones expresadas, solo cabe concluir que la incriminación contenida en el art 6 ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serio vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretenden ocultar con el fácil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante falla técnica de constituir un tipo penal; con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros (…) De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace referencia, podrían resultar situaciones injustas: alguien sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana que no supone una afección en términos médicos por ser la primera vez, es estigmatizado para el futuro como delincuente. Mientras que aquel que ya es un adicto, se le recomendara orientación y apoyo médico, solo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples sustancias a disposición.
Esta clase de situaciones (…) llevan a pensar que esta (ley 20.771 art 6) no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para la configuración de un delito.”
“La institución de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles”
“25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programa de vida, con el límite de no producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho.
Nuestro país está surgiendo de 50 años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primo el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organización social (…) Esa sucesión de periodos autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales. Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no solo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, uso de faldas cortas o pelos largos y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron que nadie tuviera en clase en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual.
Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de la refundación de la Republica, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por si mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.
La libertad entraña ella misma peligros. Solo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás, pueden, por tanto, equivocarse y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal.
En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga dentro de los límites que la CN establece (…)”
“26) Es necesario poner de manifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra CN consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación. // Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Si no se asume en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es a lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad.”
“27) El art. 6 de la ley 20.771 debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 CN en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.”
Fallo Montalvo, 1990
Hechos
Ernesto Montalvo fue condenado a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y multa, por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los términos del Art. 6 Ley 20.771. El hecho que dio origen a la causa es cuando el procesado junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del móvil, Montalvo arrojo una bolsa con 2,7 g de Marihuana, hecho que reconoció al presentar indagatoria.
La Cámara Federal de Córdoba no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art 6, ley 20.771 planteada por la defensa y por aplicación del art 2 del Código Penal, lo condeno a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito previsto y reprimido por el art 14, 2 párrafo, ley 23.737.
Contra este procedimiento, la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue concedido en tanto se cuestiona la constitucionalidad de la norma mencionada.
Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal, se encuentra prevista en los art 6, ley 20.771 y art.14, párrafo 2, ley 23.737 (con vigencia), afecta la garantía constitucional que consagra el art 19 CN en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, ergo, no ofenden al orden ni moral pública.
La defensa fundó la apelación extraordinaria en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal.
Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta la garantía amparada en el Art 19 CN, dado que aquella represión ataca la intimidad y privacidad de las personas. Estimó que el procesado tenía droga para consumo personal, sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros.
La defensa añadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación de la ley más benigna, se lo perjudico, al no habérsele posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular especialmente en el punto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la nueva norma.
Fallo CSJN
La Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del caso “Colavini”, en donde la Corte estableció que no puede sostenerse con ribetes la razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que produce tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad protegido por el Art.19 CN.
Sostiene que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. Se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de la represión del delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él, quien a su vez trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes.
“A las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el agravio según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el Art 19 CN carece de sustento”
Que conforme al art 19 CN, las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al orden y moral pública ni a terceros. De ahí que la Corte sostuvo que para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales, ya que basta con que de algún modo, cierto y ponderable, tengan ese carácter.
“Lo que “de algún modo” trae consigo los efectos aludidos en el art 19 CN está sujeto a la autoridad de los magistrados y por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado como agente insustituible del bien común, pueda emplear licita y discrecionalmente.”
El efecto contagioso de la drogadicción y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea, un elemento de la verdad jurídica objetiva. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su “intimidad”, sino que se exteriorizan en acciones.
Es claro que no hay “intimidad” ni “privacidad” si hay exteriorización y si la misma es apta para afectar, de algún modo, el orden y moral pública, o los derechos de un tercero.
“12) entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública, se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto esta ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasado o traficante hormiga y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana el art 6 ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada”
“13)en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud publica en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud dicha finalidad, abarcando la protección de los valores morales, familiares, sociales, juveniles y de la niñez y en última instancia, la subsistencia misma de la nación y hasta de la humanidad toda”
La importancia de los bienes tutelados por el art 6, ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general; si no fuese así, la sociedad y la juventud particular, podría creer que consumir estupefacientes no es conducta desvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad de destruyan a su mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por su condición de tal, sino que se reprime la autolesión. (Confirmar esto último porque el libro puede estar mal escrito)
Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizás su mayor patrimonio. (…) partiendo del supuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido someter a conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.
Por lo tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes. El fin del legislador es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
“17) que aun cuando lo expuesto basta para declarar la constitucionalidad del art 6 ley 20.771, conviene señalar que no puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario, traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones”
“19) declarada la inconstitucionalidad del art 6 ley 20.771 corresponde asumir el tema de la validez constitucional del vigente art 14 segunda parte de la ley 23.737 (art 2 Código Penal) (…) esto implica sostener que, según la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda conducta vinculada con la tenencia de estupefacientes en la medida en que ello implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder de policía de salubridad”
“22) En la Cámara de Diputados se dijo: “el art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Se trata de tenencia para drogarse y no podemos quedar impasibles ante ese hecho” // “Son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo como a su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducida en la delincuencia común y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requiere una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia (…) hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicómano que se entregue a su vicio, constituye un atentado contra la libertad individual (…) el toxicómano no solo se destruye a sí mismo, sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean”
Ídem con la Cámara de Senadores: “evidentemente la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonomía política, social y ética de numerosos países (…) desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al trafico…La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país afectado”
Sostiene que la norma -art 14, segundo párrafo, ley 23.737- desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente consumo. (…) conviene recordar que si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto (…) lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría trafico ilegitimo de estupefacientes”
“26) (…) la actitud permisiva de los últimos tiempos (in re Bazterrica y Capalbo), lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su incremento. Por lo que la desincriminacion del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaría la expansión del comercio, que consiste en regalar dosis extras a los consumidores a cambio de la captación de nuevos clientes”
“27) la diversa interpretación efectuada por los fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771 provocaron inseguridad jurídica y fue esa circunstancia, junto con el avance de la drogadicción, lo que determino al legislador de la ley 23.737 a establecer como conducta delictiva la tenencia de estupefacientes destinadas a uso personal”
La sociedad espera la protección de sus derechos que atañen a la moral, salud y seguridad pública. La tenencia de estupefacientes es conducta punible.
Se rechaza la inconstitucionalidad del Art 6 de la ley 20.771 y del Art 14 de la ley 23.737 y se confirma la sentencia apelada. (Belluscio y Petracchi en disidencia)
Fallo Arriola
Hechos
En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes, se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas 8 personas con marihuana que denotaba ser para uno personal.
La defensa de los detenidos sostuvo que el Art 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal, es incompatible con el Art.19 CN.
Tras la realización del debate oral y público, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº2 de Rosario, rechazo las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del Art.14, segundo párrafo, ley 23.737 y condenando.
La defensa interpuso un recurso de casación que fue rechazado por el tribunal quien declaró inadmisible los recursos extraordinarios deducidos por la defensa. Luego, la defensa interpuso el recurso de hecho para Arriola y Vázquez, donde se tuvo por desistido el recurso a favor de Arriola y se desestimó a favor de Vázquez. (La cuestión sometida al Tribunal no incluye a Arriola)
En el recurso de casación, la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del Art 14, segundo párrafo, Ley 23.737 y postulo la revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y los argumentos conformados en el fallo de la Corte en el caso “Bazterrica” (se había declarado la inconstitucionalidad del Art 6º, Ley 20.771, que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal). à Fue rechazado por los integrantes de la Sala I de la cámara nacional de casación penal.
En el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva del Art 19 CN ya que la conducta se desarrolló dentro del marco de la intimidad constitucionalmente resguardado. Alego que la escasa cantidad de droga no permitía inferir en la potencialidad de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor y menos aún, afectar la pretendida salud pública. Sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.
Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema en “Bazterrica” y “Capalbo” era la más adecuada en un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación de los ciudadanos.
Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado que la conducta de los imputados afectó el bien jurídico protegido por la norma (salud pública), de modo que con fundamento en el principio de lesividad era inadmisible la sanción pretendida.
El tribunal a quo declaro inadmisible el recurso extraordinario, porque entendió que los argumentos del apelante eran insuficientes. Tal decisión dio origen a la presente queja.
Fallo CSJN
La defensa articuló un genuino caso constitucional porque el núcleo de la argumentación cuestiona la validez constitucional de la figura legal que cuestiona la tenencia de estupefacientes para uso personal respecto al principio de reserva en el Art 19 CN poniendo en tela de juicio una ley federal (23.737)
La Corte dicto un procedimiento in re “Montalvo” donde considero legitima la incriminación de la tenencia para consumo personal, sin embargo, este Tribunal decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de este último precedente y afianzar la respuesta constitucional del fallo in re “Bazterrica”. à Han pasado 19 años de la sanción de la Ley 23.737 y 18 de la doctrina “Montalvo” que legitimo su constitucionalidad, por lo que la extensión de ese periodo ha demostrado que las razones pragmáticas o utilitarias en que se sustentaba “Montalvo” fracasaron; tal actividad criminal lejos de hacer disminuido, aumento a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.
“15) La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito indica que la Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito y hay indicios de producción local de cocaína. Nuestro país lidera el ranking latinoamericano en estudiantes secundarios que consumen paco.” // Tras muchos estudios, se llegó a la conclusión de que el consumo de psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha incrementado, entre ellos la marihuana con un 67,6% (hay un importante incremento en el consumo de drogas ilícitas en el país y en Latinoamérica, especialmente entre la juventud).
Hay que tener en cuenta que el debate jurídico plasmado en “Bazterrica” (1986) y “Montalvo” (1990) fueron anteriores a la reforma constitucional de 1994; las pautas básicas sobre la que se construcción todo el andamiaje institucional que impulso la Convención Constituyente de 1994 fue la incorporación de tratados internacionales de DDHH con jerarquía constitucional, reconociéndose la importancia del sistema internacional de protección de los DDHH (…)
Esto modificó el panorama constitucional en muchos aspectos: los vínculos a la política criminal del Estado tiene límites y lo obliga a acciones positivas para adecuarse al estándar internacional.
Los tratados internacionales reconocen el derecho que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y esto se vincula al principio de “autonomía personal”. También, el principio de dignidad del hombre proclamado en el sistema internacional del DDHH, guarda compatibilidad con la solución del fallo “Bazterrica”, consagrando al hombre como un fin en sí mismo, oponiendo a ser tratado utilitariamente. De ahí que parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y “Montalvo”, en tanto técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico.
El derecho internacional ha hecho un reconocimiento de las víctimas y se preocupa por evitar la re-victimización, por lo que es razonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una re-victimización. La jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas.
“22) sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivo sean utilizados arbitrariamente por el Estado. Así, en su Opinión Consultiva 5/86 señalo que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la visa social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. Luego agrego, que de ninguna manera podría invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real.”
La Corte sostuvo que un Estado que se proclama de Derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, su constitución no puede permitir que el propio estado se arrogue la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo por la vida del reproche de la culpabilidad o de la neutralización peligrosidad mediante la pena o a través de medidas de seguridad. (No está en el libro si en el fallo completo, ver)
A nivel internacional también se consagro el principio “pro homine” (PIDCyP Y CADH) que resulta compatible con “Bazterrica” pues amplia la zona de libertad individual. Cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido.
Sin embargo, no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y el tráfico de estupefacientes. Tres convenciones acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha vinculada al narcotráfico: Prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas publicas tendientes a la erradicación de la producción, trafico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos; se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pública, asistencia y educación para asegurar que los adictos puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos para curarse de sus adicciones.
Sin embargo, las convenciones no descartan la criminalización, ya que esta queda a “reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico” à “Ninguna de las convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal”
“26) si bien el legislador al sancionar la ley 23.737 intento dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del art 19 CN y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos han sido insuficientes.”
Frente a la decisión que toma el Tribunal, se debe subrayar el compromiso ineludible que deben asumir las instituciones para combatir el narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio de los estupefacientes a fines medios y científicos. Asimismo asegurar en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando la medidas necesarias (…) y que los graves delitos sean castigados en forma adecuada (…)
Respecto a la tenencia para consumo personal, nuestro país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional, descartando la criminalización del consumidor. Obviamente que la conducta no punible es aquella que se da en condiciones específicas en que no causen daños a un tercero.
Esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el Art.14, segundo párrafo, ley 23.737, debe ser invalidado ya que conculca el Art 19 CN en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Se resuelve:
Comentarios de los 3 fallos
En 1974, se sanciono la ley 20.771 que constituye una norma penal especial referida al régimen penal de las conductas delictivas concernientes a estupefacientes, cuyo art. 6 disponía “prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a 5.000 el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal”
En 1989, la ley 27.373 sobre Tenencia y Tráfico de Estupefacientes derogo los artículos 1º al 11º de la ley 20.771 y sus modificaciones –entre otras cuestiones- y la tenencia de estupefacientes paso a ser regulada en el art.14 que versa así: “será reprimido con prisión de uno a ser años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencias es para uso personal”
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