Temas:

● COMUNIDAD COMO DERECHO Y JUSTICIA

● EL DERECHO

● RAMAS DEL DERECHO

● FUENTES DEL DERECHO

● DERECHO ROMANO

● IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

COMUNIDAD COMO DERECHO Y JUSTICIA: Relación del derecho y la justicia

Tres relaciones, las cuales tienen en común: participación de lo humano y lo divino y dialéctica entre el individuo y su comunidad.

➔ Justicia como ser del derecho

➢ La ley interpretada como justicia pertenece al mundo presocrático, donde ambos conceptos vivían en comunión. Esta comunión era dada por la pertenencia a un mundo donde lo divino justifica lo que es.

➢ Este es el carácter que asume esta unión de lo justo y lo legal bajo el aspecto cósmico, social y humano

● Cosmos significa orden: Se opone al caos y representa al mundo comportándose según la ley. La justicia originariamente es dato de los Dioses y va unida a la ley que es el modo de manifestación del ser. Las leyes del hombre se ajustan a la legalidad cósmica y reciben su contenido de los dictados de la sabiduría popular. La ley injusta no es ley, es un modo de abandonar el cosmos y someterse al caos.

● Lo social: Constituye a una determinante oncológica, interpretada por el hombre como LEY Y JUSTICIA. Infringir la ley es como atentar contra la comunidad y los dioses. Es el alma de la polis. Es importante destacar el papel educador que tiene la ley. “Estar educado en el ethos de la ley”. Este hecho es lo que lo distancia del derecho moderno, cuya misión no es hacer hombres buenos sino vigilar el cumplimiento efectivo de la ley, esta no es educativa sino coactiva. El orden que la ley representa no está impuesto desde la autoridad sino desde la comunidad misma, expresada por la autoridad.

● En cuanto a lo humano: Su obrar busca la coherencia con lo externo y se comprende como participación en otro. Ese otro son los Dioses, la naturaleza,los mitos, la ciudad, los otros. Lejos está de sentirse como autosuficiencia racional que se funda a sí misma y todo lo que es. Siente que es parte de la naturaleza y mantiene una relación armoniosa. Su obrar es justo siempre sé que cumpla con la ley de estos “otros” ya que representan la justicia.

➢ En este contexto se puede afirmar a la justicia como ser del derecho. Esto significa que la ley no puede ser sino justa. La injusticia es la alteración del derecho. Ley y justicia expresan la naturaleza, lo social y al hombre por todo esto se puede decir que derecho y justicia se reducen a una sola en el pensamiento griego.

➔ Justicia como ideal del derecho

➢ El mundo moderno lleva a la disociación del derecho y la justicia. Pasa de “Ser” a “deber ser”. Esta disociación se origina por lo que conocemos como “Epifanía del universalismo racionalista” (ruptura del equilibrio entre lo individual y lo social, lo humano y lo divino)

➢ “Los dioses han huido” Se deja de hablar de cosmos entendido como tal y se habla de un orden construido por lo humano.

➢ Se habla del mundo, lo social y lo humano sin otra instancia exterior a ella.

● Concepción del mundo: Se abandona la idea de un orden dado para pasar a la de un orden a construir. En base a este principio la relación armoniosa con la naturaleza se transforma en una relación de dominio. El mundo recibe justificación desde la ciencia (sobre la base del principio de causalidad). Aristoteles plantea 5 modos de estar en la verdad

○ Tekhne (arte-técnica) - Phronesis (prudencia) - Episteme (ciencia en sentido estricto) - Nous (intelección) - Sophia (sabiduría)

Episteme son las ciencias particulares, también llamadas ciencias segundas. La sophia es el saber de la filosofía y ciencias primeras y tiene por objeto al ser en cuanto a ser, o sea la reflexión acerca de lo total en cuanto tal. El mundo moderno se cierra sobre la episteme (ciencia moderna, subjetividad racional) y abandona la sabiduría.

De este modo se genera una nueva matriz, el cálculo y la medida. Primero es sometida la naturaleza y se originan las ciencias naturales con logros espectaculares. Tal éxito llevó a que los demás saberes sean conducidos por el mismo camino.

En síntesis se trata de la apropiación del mundo desde la ciencia y la causalidad, con base en lo racional formal a priori, principios que afectan también en lo jurídico.

● Concepción de lo social: Ya no se vive en sociedad por naturaleza si no por decisión libre y voluntaria. El hombre se siente más que la naturaleza. La polis se ha transformado en estado, cuyo fundamento es el contrato social (hobbes, Locke, Grocio, Rousseau,etc.) que supone la suma de individuos que no se experimentan “estando” en sociedad sino que “entran” voluntariamente en ellas. El individuo libre la funda.

● Concepción del hombre: En este contexto el hombre se interpreta como “poder desde sí” que debe cortar todo lazo que lo minimice. Se define como autosuficiente fundante.

➢ Dentro de este esquema cerrado de fundamento subjetivo, la ley, sin otra referencia exterior, sin dioses, ni prójimo, ni contenido, ni más tribunal que ella misma, no puede evitar ser justa o injusta.

➢ La justicia ha pasado del ser del derecho a un deber ser.

➔ Justicia excluida del derecho

➢ Bajo este concepto, no solo la justicia abandona el ser del derecho y deja de ser para él un ideal a alcanzar, sino que es acusada de irracionalidad, constituyendo un motivo de distorsión de lo “puramente” jurídico

➢ Se privilegia lo teórico sobre lo práctico, lo cognoscitivo sobre lo ético.

➢ Derecho como positividad formal: Regla emanada de autoridad competente. Ahora lo jurídico se circunscribe a ser derecho positivo sin ideales -justo e injusto- .La fórmula jurídica es “si A entonces B”. Cualquiera sea el contenido que se adopte, provenga de donde provenga, lo “puramente jurídico” es una prescripción puntual que funciona matemáticamente y constituye el perfil o el semblante del derecho moderno.

➢ Justicia como concordancia: Bajo esta visión la justicia se vacía de contenidos. Kelsen afirma no saber y no poder decir que es la justicia absoluta. Manifiesta que sólo puede contentarse con una justicia relativa. “La justicia absoluta es un ideal irracional” En síntesis para este autor se consagra el modo de formalizar la justicia reduciéndose a ser mera conformidad u oposición entre el hecho y la norma, característica central de este momento que titulamos la justicia como concordancia.

El DERECHO

➔ Origen:

➢ En roma, era directum: punto de equilibrio de la balanza, reflejando el equilibrio. La balanza viene representada con la diosa Ius titia

● En latin, Ius es derecho.

➢ Ulpiano crea tres principios:

● Honeste vivere: vivir honestamente

● Neminem laedere: no dañar a otro

● Suum cuique tribuere: pagar las deudas

➢ Se agregan dos derechos romanos: Los romanos, a partir de

estos, rigieron todo el imp.

● Ius civiles

● Ius gentium

➔ La equidad:

➢ Aristoteles: la equidad es la justicia del caso concreto

➢ Utilizada por los pretores romanos para resolver sus casos

➢ En la época republicana, los magistrados resolvieron los conflictos aplicando el derecho romano

➢ Hoy se usa para resolver derecho:

● La equidad se encuentra en las normas y algunos dicen que es fuente de derecho.

➔ Divisiones: como entender el derecho

➢ Conjunto de normas

➢ Facultad

➢ Derecho:

● Objetivo: derecho escrito

● Subjetivo: derecho intrínseco en las acciones de reclamos de derechos

➢ Derecho:

● Público

● Privado

➔ Principios generales del derecho:

➢ Son Máximas que tienen tanta fuerza para el derecho, que han perdurado a través del tiempo e impactan, definiendo el rumbo del derecho.

➢ Son formulaciones genéricas, fundantes y constitutivas de un ordenamiento

jurídico para que obtenga validez.

➢ Las normas a sancionarse deben encontrarse en consonancia con los Principios

Generales del Derecho.

➢ Tienen doble significado:

● Como origen o inicio

● Como elemento fundacional del ordenamiento jurídico

➢ Se relacionan con el origen del derecho, ya que provienen de criterios supralegales

➔ Fundamentos morales y religiosos de lo jurídico (falta desarrollar)

➢ Relación con la moral

➢ Relación con la religión

➔ Además de tener problemas de vaguedad y ambigüedad, envuelve un carácter valorativo, una “carga emotiva”.

➔ En conclusión, podemos ver la palabra Derecho, asociada a estos temas, siendo su

definición un problema científico, que hace a la preocupación de la Ciencia del Derecho.El término, puede relacionarse además, con Estado de Derecho, que rige cuando el gobierno es elegido por el voto popular, en Democracia.

● El derecho es una construcción histórica que se encuentra en constante movimiento.

RAMAS DEL DERECHO POSITIVO

➔ El derecho positivo: conjunto de leyes vigentes en un país.

➢ Se divide: Derecho privado y Derecho público

➔ Controversia acerca de la división:

A. Según una primera opinión, el público sería un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado sería un derecho de coordinación, en el cual los sujetos están ubicados en un pie de igualdad. En el primero, la justicia tomaría la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmutativa.

➢ Este criterio, útil para formarse una idea general de la cuestión, fracasa, sin embargo, en su aplicación al derecho internacional público, puesto que los Estados se hallan en un pie de igualdad jurídica.

B. Una segunda opinión, prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la distinción debe hallarse en el interés; si lo que predomina en la norma jurídica es el interés general, colectivo, social, es derecho público; por el contrario, si lo que priva es el interés de los particulares, es derecho privado.

➢ Según Borda, este criterio debe rechazarse por impreciso. Es poco menos que imposible, según el autor, porque sería difícil delimitar la línea que separa el interés público del privado; la mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia y el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.

C. Según Borda, debe distinguirse, según el sujeto de la relación: si interviene el

Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho

público; si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado. Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho público. Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relación que se establece es de derecho privado.

● Si bien se divide en dos grandes ramas, están estrechamente ligados: la violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público, por ejemplo, el hurto (lesión al derecho de propiedad) apareja la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pública del Estado para asegurarle el goce de sus derechos.

➔ Derecho público: aquel en que el Estado, como poder público, se halla en juego, que rige su organización y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los particulares.

➢ Las ramas del derecho público:

● Derecho constitucional: que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.

● Derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la administración pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los administrados.

● Derecho penal: establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social.

● Derecho internacional público: rige las relaciones de los Estados entre sí.

➢ No tan definida es la ubicación de otras ramas del derecho positivo:

● El derecho de minería, que regula la explotación minera, debe considerárselo integrante del derecho público, no obstante que algunas minas, de poca importancia económica, están regidas por el derecho privado.

● El derecho procesal se ha sostenido que se trata de un rama del derecho público, puesto que su objeto es el funcionamiento de un servicio público, como es la administración de la justicia (ver nota 5). Esta opinión nos parece indiscutible en lo que se refiere al procedimiento penal y administrativo. En cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al laboral, preferimos adherir a la teoría tradicional, según la cual debe considerarlo integrante del derecho privado; ya que reglan las controversias de los particulares entre sí.

➔ Derecho privado:

➢ Las ramas del derecho privado :

● Derecho civil: tronco común de todas las ramas del derecho privado.

● Derecho comercial: regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurídicas de los actos de comercio, y del cual se va diseñando cada vez con mayor vigor, del cual se desprende el derecho de la navegación, que atañe al comercio marítimo y aéreo.

● El derecho procesal civil y comercial y el procesal laboral

● La legislación del trabajo: regula las relaciones jurídicas nacidas del trabajo (entre patrones y obreros), y que actualmente se halla en pleno y vigoroso desarrollo.

➢ en algunos aspectos, está adquiriendo un matiz público; las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patrón y su obrero, sino que se celebran convenios colectivos, en los que la intervención del Estado es muy directa; del mismo modo, la reglamentación del trabajo, las inspecciones, acentúan esta tendencia a romper el marco del derecho privado. La intervención del Estado en el contrato de trabajo

● La legislación rural que regla las relaciones de vecindad rural y las

cuestiones que surgen de la explotación agropecuaria.

FUENTES DEL DERECHO:

➔ ¿Que es la fuente?

➢ Causa que da origen al Derecho y al modo en que se manifiesta.

➢ Son los hechos jurídicos, porque crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.

➢ En conclusión: las fuentes del derecho son los hechos jurídicos, porque crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.

➢ Se dividen en:

● Formales: aluden al modo en que se manifiesta el Derecho en la realidad, como resultado de un acto humano. Subdivididas en:

➢ Generales:

❖ La ley

❖ La costumbre

❖ La jurisprudencia

➢ Particulares:

❖ Contratos

❖ Sentencias

❖ Leyes particulares

● Materiales: como consecuencia de factores o motivos que inciden en su creación y condicionan el contenido del Derecho.

➔ La Ley

➢ En los países del derecho escrito, la ley es la protagónica, se manifiesta con carácter obligatorio ante la conducta social.

➢ Tiene sentido material, porque está creada para regular la conducta social y su cumplimiento es obligatorio.

➢ Tiene sentido formal, porque es emanada de autoridad competente (Poder Legislativo), mediante un procedimiento ordenado por la Constitución Nacional

➔ Clasificación de la ley:

➢ Según su jerarquía:

❖ Fundamentales: están en la cúspide del ordenamiento jurídico, su validez no deriva de ninguna norma pero las demás normas inferiores se crean y deben ser acordes a ellas

❖ Derivadas o secundarias: jerárquicamente subordinadas a las leyes fundamentales.

➢ Según el ámbito espacial de aplicación:

❖ Generales: rigen en todo el territorio del Estado (Ej.: Leyes nacionales)

❖ Locales: rigen región o ámbito determinado (Ej.: Leyes provinciales)

➢ Según ámbito personal de validez:

❖ Generales: alcanzan a un número indeterminado de personas

❖ Particulares: referidas a personas determinadas

➢ Según ámbito temporal de validez:

❖ Indeterminada: cuando no tiene un periodo de vigencia que haya sido previsto en la ley, es decir rige hasta que sean derogadas.

❖ Determinadas: la norma prevé un plazo de vigencia.

➔ La costumbre:

➢ Fuente formal de derecho

➢ “Derecho no escrito”

➢ Tiene un papel secundario como fuente del derecho en nuestro país

➢ Practicada por el consentimiento de un pueblo

➢ Entonces… Es un comportamiento determinado, el cual es aceptado por la comunidad, repetido y acatado como obligatorio por una comunidad con la convicción de su obligatoriedad. Así, se distinguen de los meros usos y hábitos. Es decir, la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es una norma vinculante, que es Derecho, existiendo el deber de cumplirla.

➔ Elementos:

➢ Objetivo: lo constituye la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Cuatro los caracteres:

I. Uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones sustanciales con relación a los hechos anteriores.

II. Repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre.

III. Generalidad de la práctica del hecho, no debe ser efectuado solo por ciertos sectores sociales, sino por todo el pueblo.

IV. Duración de la práctica por un cierto tiempo.

➢ Subjetivo: la convicción o creencia de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio. Resulta indispensable la observación constante y uniforme por los miembros de la comunidad social, quienes deben considerar que si la violan serán sancionados.

➔ Clasificación:

➢ Tres tipos de costumbres:

● Costumbres según la ley: se encuentra expresamente prevista en la ley. El hecho de estar incorporada en el texto de la ley le da fuerza obligatoria, por lo que en realidad muestra que no se trataría de una costumbre sino de la ley misma.

● Costumbres en ausencia de ley: independientemente de las leyes, y viene a completar vacíos legales.

● Costumbre en contra de la ley: se opone a las leyes que expresan una conducta diferente.

➢ La costumbre no puede crear derechos, sino sólo cuando las leyes se refieren a ello o en situaciones no regladas legalmente. Es decir, se admite la costumbre sin ley o según la ley, pero no, contra la ley.

➔ La jurisprudencia:

➢ Fuente formal

➢ Es una norma jurídica sancionada por autoridad competente

➢ Consiste en un conjunto de fallos judiciales que sirven de fundamento, de antecedente, a futuros pronunciamientos judiciales. Resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.

➢ Es una fuente protagónica en los países basados en el sistema de derecho del “common law” (derecho anglosajón)

➢ Dos tipos de fallos: desarrollar

● Fallos Plenarios

● Recurso de Casación

➔ La doctrina:

➢ Conjunto de teorías y estudios elaborados por los juristas que brindan interpretaciones acerca de la aplicación del derecho.

➢ Según Abelardo Torré, es el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del Derecho, para su justa aplicación.

➢ Tres fines fundamentales:

● Científico: a través del análisis y la sistematización de los preceptos jurídicos, hasta encontrar los principios generales y elaborar así las construcciones jurídicas que permiten explicar las normas existentes y crear nuevas.

● Práctico: para facilitar la aplicación del derecho a través de la interpretación de las leyes y la jurisprudencia.

● Crítico: se analiza la norma para determinar su justicia o conveniencia.

➔ Principios Generales del Derecho:

➢ El art. 3 del C.C impone a los jueces la obligación de juzgar en todos los casos y ante la inexistencia de una ley expresa o la ausencia de leyes análogas, deberá recurrir a los principios de justicia para extraer la norma aplicable al conflicto que debe solucionar. Procedimiento llamado: Integración del derecho

➢ El art. 2 del Código Civil y Comercial, sobre la Interpretación, sostiene: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

➢ El art. 17 del C.C establece el orden de prelación de las fuentes formales: la ley o, en su defecto, la costumbre. En su ausencia, se debe recurrir a la aplicación de leyes análogas a los principios generales del derecho.

➢ Existen dos posturas acerca de qué se entiende por Principios Generales:

❖ Que son criterios fundamentales que orientan la legislación, y que varían según la época histórica.

❖ Que son criterios universales y eternos de justicia inmutables a través del tiempo, que si bien, no integran el derecho positivo, lo fundamentan (iusnaturalismo)

En realidad, podemos decir que muchos Principios Generales del Derecho, no sólo

fundamentan el Derecho, sino que lo integran y complementan.

DERECHO ROMANO :

➢ Al comienzo existieron tres etnias

❖ ETRUSCA - SABINA - LATINA

➢ Luego se integraron pueblos, religiones, costumbres y palabras. Existió una idea Eumenica de Ciudad Universal.

➢ Su fuente principal normativa fue la Compilacion de Justiniano

➔ Monarquía

➢ Romulo (Primer rey de roma) lo sucedieron 6 reyes.

➢ Termina con Tarquino el soberbio. Los nobles alzaron contra el rey y lo derrocaron, proclamando la República. (508.AC)

➔ República

➢ República Oligárquica dominada por los Patricios (ciudadanos con privilegios entre ellos el voto)

➢ El rey es reemplazado por dos cónsules

➢ En extrema necesidad puede designarse un “Inter-Rey” (Poder semejante al rey y electo entre los dos consulados)

➢ República = Res Publicae= Cosa pública

➢ Enfrentamientos entre Plebeyos y Patricios y se crean las XII Tablas (fuente remota Lex Latina) que hasta Justiniano rigió al mundo romano.

➢ Aparece la figura del Pretor que resuelve conflictos sin ser juez. Es designado anualmente

➢ Antes de las elecciones este pretor presentaba un programa llamado “ edicto” con las “acciones” que reconocería y las “defensas” que permitiría contra ellas.

➢ 242 A.C Ante las fluidas relaciones entre Romanos y extranjeros aparece el Pretor peregrino donde aplica los principios del Ius Gentium (derecho de gentes)

➢ Luego aparece Pretor Urbano que se encargaba los conflictos de la Urbe Romana

➢ En los últimos siglos de la República aparecen las instituciones jurídicas de Derecho Privado, hasta ahora Grecia y Roma habían puesto interés en lo público.

➔ El patriciado y la Plebe se van integrando (Siglo IV a C.)

➢ Guerras Fenicias Púnicas (Roma se Instala en Península Ibérica)

➢ Grecia pasa a ser Provincia Romana. Pero las instituciones Romanas no están preparadas para el aumento del territorio. La Oligarquía se aprovecha comprando tierras a campesinos por precio vil.

➢ Guerra social. Roma ante su derrota concede ciudadanía a muchas etnias italianas

➢ Guerras Civiles. Finiquitan la República. Tienen dictadura por tres años de Sila Lucio

➔ Principado

➢ Octavop, Cesar, declara restaurada la Paz y se restaura la República, naciendo el Principado

➢ Marco Aurelio asume en el 161 y en el año 180 lo sucede Cómodo, quien inicia la caída del principado.

➢ Tras la muerte de Cómodo asume el general africano Septimio Severoen el año 193

➢ Siglo II: Dinastía de los Antoninos

➢ Juristas: Gayo y Ulpiano

➢ En el 800 el rey Franco Germano Carlomagno fue coronado por el Papa, Emperador Romano, y el imperio deviene en el SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO

➔ Dominado

➢ 218-22: Muere Caracalla, su primo Heliogábalo (Sirio).

➢ El principado ha muerto y se establece un gobierno monárquico oriental. Las costumbres políticas se vuelven orientales y el poder pasa a la zona griega.

➢ El príncipe se convierte en Dominus (déspota, poder absoluto)

➢ 324-337: Constantino instala Constantinopla (Roma de Oriente sucumbió en el año 1453). Años antes proclama el Edicto de Milán (la tolerancia del Cristianismo) religión que más tarde adoptará.

➔ Caída del imperio romano de occidente (Año 476)

➢ El último emperador fue Romulo Augustulo de 15 años de edad. Cayó por consecuencia de la invasión de los bárbaros.

➔ Clasificación del derecho según el Derecho Romano

➢ Ius publicum, regula las relaciones políticas, los fines que la república debe alcanzar

➢ Ius privatum, regula las relaciones entre los particulares y fija las condiciones y límites en el interés de las personas.

➢ La clasificación del derecho privado, Ius naturale, ius gentium y ius civile

➔ Codificación de Justinianea.

➢ Compilación de leyes y jurisprudencia romana del siglo VI realizada por Justiniano, emperador de Oriente

❖ El Digesto o Pandeetas, que compila la jurisprudencia resultante de fragmentos extraídos de obras de los principales jurisconsultos romanos, ordenados en 50 libros

❖ El código, que compila leyes o constituciones imperiales, ordenadas en 12 libros. rigió desde el 529: El código comprende leyes nuevas y decisiones controversias por Justiniano durante la compilación

❖ Las Institutas es una obra destinada por el emperador para exponer los principios elementales de su derecho, con el fin de facilitar su estudio a los jóvenes.

❖ Las Novelas son las constituciones (leyes) emanadas luego de haber concluido la compilación de Justiniano (535-565)

★ Las normas más recientes pueden derogar a las más antiguas de Justiniano.

★ El término que se suele designar en su conjunto a la colección Justinianea es Corpus Iuris Civilis

➢ El derecho romano no murió con roma. Tuvo directa influencia en iberoamérica y por toda europa

➔ Recepción en América Latina

➢ Los juristas latinoamericanos estudian el Derecho Romano, a partir de la compilación justinianea, como un derecho, en cierto modo actual, conectado con sus ordenamientos jurídicos nacionales.

➢ La influencia es debido a la herencia jurídica de España y Portugal como también por el Codigo de Napoleón y la Pandectística alemana que postula un “Derecho Romano actual)

➔ Codificación Latinoamericana

➢ Los primeros códigos en América Latina fueron traducciones y adaptaciones, mas o menos simples del Código Napoleón

❖ Código de Santo Domingo en 1825

❖ Codigo de Santa Cruz (Bolivia) 1831

❖ Codigo de Costa Rica en 1841

➢ Los primeros códigos nativos fueron en Oaxaca (1827) y Zacatecas (1829). Luego, el código de la federación mexicana (1839) inspirado en el código de Napoleon.

➢ Las fuentes del Código Civil Argentino fueron:

❖ El derecho romano

❖ Las Leyes de España

❖ El derecho Canónico (ya derogado)

❖ El codigo de Napoleon

❖ El código de Bello, para Chile

❖ El Código de Luisiana

❖ El esbozo de Freitas

❖ Otras fuentes

➔ Constitución Roman

➢ Se sostiene en cinco elementos: Las asambleas populares, las magistraturas, el senado, el tribunado y la religión.

❖ A la magistratura, de elección popular, de duración anual y abierta a los ciudadanos, correspondia el ejercicio de los poderes del gobierno. Su desempeño era gratuito y cada magistrado era responsable ante el pueblo de los actos cumplidos durante su gestión. Era colegiada y se cumplía a través de dos o más funcionarios, que ejercen por sí, de forma independiente a sus atribuciones.

❖ Al senado, lo integraban aquellos que, por haber ostentado la magistratura, eran llamados a participar vitaliciamente. Era un órgano estable que aseguraba la continuidad de un orden político, funciones variadas y fundamentales, que genéricamente se pueden definir de dirección política, de vigilancia, de iniciativa y de control respecto a la actividad de los otros órganos públicos. Fue muy fuerte durante la república patricia.

❖ Las asambleas populares, donde participaban todos los ciudadanos con plenitud de derechos. Ejercia funciones legislativas, la elección de magistrados y funciones judiciales en materia criminal. A cada ciudadano se le aseguraba, salvo excepciones, la garantía de la provocatio ad populum, o sea, el derecho de recurrir al juicio de la asamblea popular contra la actividad de los magistrados de represión criminal. El mal desempeño, implicaba sanciones graves

❖ El tribunado, que protegía los derechos de la plebe en su primera etapa y luego, del pueblo romano.

➔ Proyección del Derecho Público Romano

➢ En el siglo 18 influyeron Montesquieu (tomó el modelo inglés de origen germanico) y Rousseau (adoptó el modelo romano, el contrato social). Prevaleció el primero.

➢ En la segunda mitad del siglo XX comenzó una crisis del sistema político representativo y de la división de poderes, convocando a otras formas de democracia participativa. (directa y semidirecta)

➢ Se fue ampliando la tendencia hacia las consultas populares propias del Derecho Público Romano, sistematizadas en el Contrato Social de Rousseau.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO:

➔ La palabra “derecho” además de tener problemas de vaguedad y ambigüedad, envuelve un carácter valorativo, es decir, “carga emotiva”.

➢ ¿Tiene sentido afirmar que el derecho sea inmoral?

➔ IUSNATURALISMO:

➢ Afirmación de la existencia de una relación intrínseca entre el derecho y la moral:

● El derecho no puede ser definido prescindiendo de valores como la justicia.

➢ La pregunta inicial es para un iusnaturalista contradictoria.

➢ Nino sostiene que el iusnaturalismo, puede caracterizarse por mantener dos tesis:

● Tesis de filosofía ética: hay principios morales y de justicia universalmente válidos (para todo tiempo y lugar) y accesibles a la razón humana.

● Tesis acerca de la definición del concepto: un sistema normativo de un país o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales y de justicia.

➢ El iusnaturalismo sostiene, que el orden jurídico se justifica por su conformidad a principios superiores que deben guiarlo, mediante los cuales se valora el contenido de las normas.

➢ La obligatoriedad del derecho no deriva de la existencia de un mandato u orden previsto en la norma, sino de su adecuación a aquéllos preceptos fundamentales de justicia. El conjunto de esos principios se conoce con el nombre de “derecho natural”:

● Normas que no se ajustasen a sus bases, carecerán para ese derecho, de fundamento y validez jurídica.

➢ El origen del Derecho Natural es diferente para cada escuela que defiende su existencia:

● Una de ellas, es la de Tomas de Aquino, desarrollada en la “Summa Theologica”, donde diferencia tres tipos de leyes que derivan jerárquicamente la una de la otra:

❖ Ley eterna: Razón divina que gobierna todo el mundo físico y moral

❖ Ley natural: Participación de todas las criaturas en la ley eterna y que resulta asequible a través de la razón humana. Es universal e inmutable y superior a las leyes humanas.

❖ Ley humana: constituida por el hombre, deriva racionalmente de la anterior y es dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana (positiva) deriva de la ley natural ya sea por vía de conclusión, ya sea por vía de determinación. Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural

● Hugo Grocio (1583-1645), que perteneció a la escuela clásica protestante del derecho natural, reconoce la existencia de un derecho natural considerándolo como “una regla dictada por la recta razón”, la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional del hombre.:

❖ Esa regla existiría según este filósofo, aunque no hubiera dios o no se ocupara de los asuntos humanos.

❖ Separó así al derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es un reflejo de la sabiduría divina sino un producto intelectual y humano

❖ En ésta línea continuó el iusnaturalismo racionalista, durante la ilustración, extendiéndose por Europa en el S. XVIII. Uno de sus exponentes fue Inmanuel Kant (1724-1804).

➔ POSITIVISMO:

➢ Sostiene que el único derecho que existe es el “derecho positivo”:

● Derecho “terrenal”, hecho por el hombre, que varía en las diferentes sociedades según el tiempo y lugar determinado.

➢ Al prescindir del contenido moral, a un positivista le resultaría perfectamente posible dar una respuesta positiva al primer interrogante planteado:

● El derecho es tal, en principio, por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública. No importará si se adecua o no a la moral vigente en la sociedad. Es decir, que, si ello no ocurre, aunque es deseable, lo mismo es derecho.

➢ El mayor exponente del positivismo jurídico es Hans Kelsen:

● Propone depurar a la ciencia jurídica para obtener así una “teoría jurídica pura”, que se refiera exclusivamente al derecho positivo.

● Formula dos purificaciones:

❖ Primera purificación: La eliminación del “mundo natural”. Se trata de eliminar los elementos de la ciencia natural y de la sociología jurídica que puedan estar presentes en el estudio del derecho.

❖ Segunda purificación: La eliminación de la moral, de la política, de la religión, de la justicia, de los valores jurídicos y de toda ideología.

➢ Kelsen afirma entonces, que la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es el derecho y cómo es, pero no responde cómo debe ser.

➔ Conclusiones:

● La diferencia que hoy existe entre el derecho natural y el derecho positivo es relativa.

● La mayoría de los principios básicos morales y de justicia universales que integrarían el derecho natural (ej.: el respeto a la dignidad de las personas, a la vida, etc.) se incorporaron al derecho positivo cuando fueron incluidos en las leyes nacionales y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, formando el ordenamiento jurídico de los países.