Teoría y Derecho Constitucional. Primera Parte

La teoría constitucional

I. Concepto de Constitución.

La constitución es una herramienta de convivencia social por la que se busca limitar el poder organizándolo de determinada manera.

La constitución es un principio de organización, en el que se establecen las potencialidades mínimas para los integrantes de esa sociedad y a la vez se establece mecanismos de ejercicio de poder. es un pacto de convivencia, o por los integrantes de determinada sociedad, requerido para poder convivir.

Como natural consecuencia de esto se derivan los dos elementos centrales que deben constar en una constitución: por un lado la declaración, o establecimiento de un mínimo de derechos, y por otro la previsión acerca del modo que habrá de ejercerse el poder.

No debemos dejar de lado que la Constitución es una norma jurídica, es decir, es un juicio abstracto de cumplimiento obligatorio.En ella consta lo que el estado no puede hacer (el límite) y qué mecanismos deben ser utilizados para ejercer el poder que queda.

En la constitución se establecen los objetivos que deben alcanzarse dentro de un estado y con qué herramientas se habrán de realizar.

No sólo como un pacto básico de convivencia, sino como un programa que debe ser desarrollado. En una constitución se establece qué sociedad se pretende, en términos estatales, el desarrollo de las relaciones sociales dentro de un estado.

II. Características de la Constitución

Como norma de consenso en la que se prevén los mecanismos de resolución de los conflictos subsiguientes, debe estar dotada de supremacía. Esto quiere decir que si al estar ante la consagración de un elemental acuerdo mínimo, éste debe tener rango superior al resto de las normas coyunturales que aparecen necesariamente en un estado.

No se trata solamente de un consenso momentáneo, sino que se apuntó a un cierto grado de permanencia. La perdurabilidad.

Si hemos dicho que la constitución es perdurable y suprema, debe permitir la adaptación a circunstancias no previstas. Para ser eficazmente suprema y perdurable la constitución necesita ser adaptable. Estas son características que tienen que ver con ponderaciones.

No puede haber una constitución que no sea suprema, perdurable y adaptable y para cumplir con estas características esenciales es útil que sea escrita y mejor aun que es codificada.

1. Supremacía

La supremacía no es un concepto absoluto, en la medida que la constitución es suprema, sólo en relación a otras normas jurídicas. Al ser la constitución producto del poder constituyente resulta consecuencia necesaria que tenga superioridad por sobre las normas derivadas de los poderes constituidos.

Supremacía axiológica o valorativa. Entendida desde el punto de vista valorativo, la supremacía tiene relación directa con la posibilidad de convivencia social. Hay un modelo de sociedad diseñado en la constitución. Este esquema valorativo superior consagrado en la constitución, es por un lado permeable a ciertos cambios (adaptable) y que asume las características de mínimo común, a efectos de lograr aceptación generalizada.

2. Perdurabilidad

La Constitución es la norma elemental que da legitimidad formal al conjunto del ordenamiento jurídico, y a la vez, ordena al Estado y a la sociedad, reconociendo un piso mínimo de derechos. Esta organización acompaña al Estado y no puede escindirse de él. La Constitución presenta esta característica de perdurabilidad. La perdurabilidad de la Constitución no implica la inmodificabilidad de la misma, antes bien, una constitución inmodificable tiende necesariamente a no ser perdurable.

Hablar de perdurabilidad de la constitución, como carácter esencial de la constitución no significa entender a ésta como un todo pétreo. Lo pétreo, lo inmodificable, tiende a quebrarse. La perdurabilidad entonces debe ser entendida como referida a la supervivencia de un orden jurídico que se deriva formalmente de sí mismo, permitiendo el desarrollo armónico de una mutua relación entre sus contenidos y relaciones y necesidades sociales.

3. Adaptabilidad

La adaptabilidad es la capacidad de dar respuesta a situaciones no previstas en el texto formal de la constitución.

La adaptabilidad de la constitución es indispensable, a punto tal que su petrificación o perdurabilidad inmodificable conduciría necesariamente al quiebre del sistema social. El derecho no existe aislado de la realidad social en la que pretende influir y por la que es influido permanentemente.

La constitución posee dos modalidades de adaptación. La adaptación por medio de la interpretación o lo que llamamos adaptabilidad consiste en dar cobertura a situaciones novedosas a través del texto histórico interpretado a efectos de permitir una respuesta dentro del esquema valorativo constitucional.

En segundo término la adaptabilidad se pone de manifiesto a través de la reformabilidad de la constitución. Esto es, cuando es imposible dar respuesta a una determinada modificación de las relaciones sociales sin vulnerar el texto constitucional.

Se hace necesario pasar a una etapa más profunda de la adaptabilidad, es decir, se hace necesario reformar la constitución.

4. Características instrumentales

Además de las características antes mencionadas, las constituciones pueden presentar otras que tienen carácter instrumental. Vienen a contribuir para el mejor cumplimiento de los rasgos esenciales ya apuntados. Entre estas podemos citar la escrituralidad y la rigidez.

El carácter escrito, viene a favorecer el conocimiento y la perdurabilidad de la constitución y le otorga certeza y seguridad.

A este carácter escrito se puede agregar el carácter de unicidad, esto es, que el conjunto de normas escritas se encuentra reunido en un sólo cuerpo normativo, lo que viene a aumentar la utilidad de esta característica.

La rigidez constitucional se refiere al requerimiento de ciertos mecanismos específicos para proceder a la reforma del texto formal. Estos mecanismos deben ser distintos a los utilizados para la sanción de la legislación ordinaria.

III. El control de constitucionalidad

El control de constitucionalidad es el mecanismo tendiente a asegurar la supremacía de la constitución. Centralmente el control de constitucionalidad consiste en el análisis comparativo de dos normas, a efectos de comprobar que la norma de inferior jerarquía no contradiga ni en la forma ni en el fondo a la norma superior. Así entonces existen dos tipos de control. El control de constitucionalidad directo, cuando se controla la compatibilidad formal y valorativa de una norma o acto con la propia constitución ; control de la adecuación de las normas inferiores a otras superiores calificadas como tales por la constitución, denominado control de constitucionalidad indirecto.

El control de constitucionalidad es en definitiva un mecanismo de control realizado dentro de los poderes del Estado, por un órgano distinto al que produce la norma.

Cuando la norma superior cotejada sea la propia constitución estaremos en presencia de lo que hemos dado en llamar control de constitucionalidad directo.

Control político y control judicial.

Conforme al órgano que ejerce el control lo podemos dividir en control político y control jurisdiccional o judicial. Si el órgano controlante está dentro del poder judicial será un control judicial, si el mismo está fuera de la estructura judicial es control político.

La dimensión del control de constitucionalidad siempre adquiere ribetes políticos, en la medida que implica una limitación a las decisiones políticas del Estado, cualquiera sea la ubicación del órgano que lo realiza.

Control judicial concentrado

Lo encontramos en aquellos sistemas en los que se encarga el poder judicial, pero su función está reservado a un solo Tribunal o grupo de tribunales, también es dominado control especializado.

Control judicial difuso

Consiste en que todos los tribunales y jueces tienen la atribución de cotejar la constitucionalidad de las normas inferiores que deben aplicar en el ejercicio de su competencia.

Control preventivo y control reparador

El control reparador consiste en que el mismo se ejerce sobre normas ya sancionadas y que no produce efectos retroactivos, produciendo la legislación tachada de inconstitucional efectos hasta su declaración como tal. El control preventivo consiste en que ante determinada norma en proyecto, el órgano controlante se expide a efectos de evitar una posterior inconstitucionalidad.

IV. La interpretación constitucional

La interpretación puede ser clasificada de acuerdo a cuales sean las posiciones que adopte el intérprete respecto del alcance de su actividad.

1. La interpretación estática

También podría ser denominada conservadora, busca la permanencia inmodificable de la constitución tal como fue sancionada por el constituyente original. Este mecanismo de interpretación no resulta apto a los efectos de dar cumplimiento a la adaptabilidad como característica central de la constitución.

2. La interpretación dinámica

Tiene como punto de partida que la constitución está en permanente adaptación a circunstancias históricas cambiantes. La constitución es algo vivo, en permanente evolución. No se obedece la voluntad histórica de un constituyente que está muerto, se obedece la voluntad viva que da respuestas a situaciones cambiantes.

3. La interpretación alternativa

Se parte de la base que el derecho en su totalidad y por ende la constitución, es producto de la clase dominante, que busca mantener su dominio a través del derecho. En consecuencia, el intérprete debe adoptar una actitud revolucionaria a efectos de permitir por medio de la interpretación que el derecho sirva para revertir las situaciones de dominación. El derecho producto de las clases dominantes es utilizado por el intérprete en contra de los sectores sociales de los cuales se deriva.

4. El consecuencialismo

No es un método de interpretación, sino que establece una visión distinta respecto de lo que se analiza. No se analiza solamente el texto de las normas, fundamentalmente se analizan las consecuencias que deriven de tal o cual interpretación. La calificación de constitucional o no de una determinada decisión no se toma en abstracto, sino a partir de comprobar cuales habrán de ser sus consecuencias.

V. Tipología Constitucional

El concepto racional normativo

Caracterizado por partir de la concepción de la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Este modelo es producto de una concepción según la cual existe la posibilidad de la razón de identificar en un sólo momento todas las cuestiones centrales de la convivencia social y definirlas, elaborar un modelo y volcarlo en una norma. La ilustración como corriente del pensamiento se vuelca y confunde con este modelo.

Dentro de este modelo o concepto es posible identificar dos corrientes: La iusnaturalista y la positivista. La corriente iusnaturalista la podemos ubicar en las primeras constituciones escritas (Francia, EE UU). → constitucionalismo clásico.

La corriente positivista se caracteriza, ya no por la idea de que la razón identifica leyes naturales, sino por el concepto de validez lógico formal, a partir de la identificación de que la soberanía que es el poder de mandar sin excepción, se transforma en un momento determinado en constitución (norma) y de ella se derivará la validez del ordenamiento jurídico.

El concepto histórico

La constitución de un estado es producto de un lento e irremediable proceso histórico.

Dentro de la concepción histórica es dable identificar dos grandes corrientes. Las conservadoras y las liberales.

Las conservadoras afirma la incapacidad de la razón para actuar sobre la historia y ubican en el pasado la fuente de legitimidad de toda constitución.

El historicismo liberal por su parte sostiene que es posible un accionar concreto de la razón sobre la historia. La razón puede identificar la materia y plasmarla, pero no crearla.

Modelo sociológico

La constitución es la consecuencia inevitable de las estructuras y situaciones sociales del presente, a partir de identificar a la constitución no como un deber ser sino como una forma de ser. El valor determinante no es la validez o la legitimidad, sino la vigencia.

La concepción sociológica ha tenido dos vertientes centrales. Por un lado la conservadora, que partía de la observación de una realidad que pretendía mantener y, por otro lado, las posiciones socialistas, para las cuales la modificación del derecho no era suficiente, debía modificarse la relación de poder existente entre las clases sociales para luego ser reconocida en el derecho.

De estos tres tipos o modelos constitucionales uno ha tenido mayor influencia en el desarrollo del derecho constitucional como ciencia, y es indudablemente el modelo racional normativo.

Existen otros tres modelos de constitución: el decisionista, el dialectica y el cibernética:

El modelo decisionista identifica como central en la vida de un estado la decisión fundamental e identifica ésta con el poder Constituyente, el que sostiene siempre está vigente, razón por la cual no le otorga la calidad de poder constituyente al derivado, o sea a aquel que funciona acotadamente.

En el tipo dialéctico en un estado existe una Constitución total que está compuesta por una constitución no normada y por una constitución normada. La primera constituye la normalidad, la segunda la normatividad, existiendo entre las dos una influencia dialéctica.

El modelo cibernético consiste en pensar la constitución como el programa del sistema social que permite la organización de aquel. El sistema constitucional debe tener en cuenta el entorno y debe permitir que la información circule con fluidez.

VI. Clasificación de las constituciones

● Escritas y no escritas.

● Dispersas y codificadas: las escritas en un sólo cuerpo, se identifican con el modelo racional normativo. Las dispersas se encuentran diseminadas en varios cuerpos.

● Rígidas y flexibles: las flexibles pueden ser reformadas de la misma manera que se modifican y sancionan las leyes ordinarias. Las rígidas son aquellas que para su modificación requiere un procedimiento más complejo. (*constitución pétrea: inmodificable).

● Formal y material : La constitución formal, es la jurídica elaborada por el poder constituyente y dotada en consecuencia de supremacía formal, por sobre el ordenamiento jurídico que se deriva lógicamente de ella. En los estados dotados de constitución formal, la constitución material tiene una utilidad central como es la de permitir cubrir las lagunas que aquella haya dejado, además de permitir la manifestación de la adaptabilidad.

VII. Clasificación de las normas constitucionales

❏ Normas de conducta y normas de competencia.

❏ Normas operativas y programáticas.

VIII. El Poder Constituyente

El Poder Constituyente es la capacidad de hacer la constitución. Cuando se adoptan modelos históricos o sociológicos no nos es posible identificar con claridad el ejercicio de esta capacidad o poder, en la medida que no nos es posible distinguir un acto o momento de creación.

El poder constituyente consiste en la acción de sintetizar el consenso básico en una sociedad. La identificación de las pautas elementales de convivencia en una sociedad y su posterior conversión en norma jurídica suprema es la tarea del poder constituyente. Esta acción tiene dos modos elementales de ser ejercido. La primera es cuando se constituye un estado, cuando por primera vez se le da forma jurídica a una sociedad determinada. El segundo modo es cuando se produce la adaptación del pacto de convivencia por vía de la reforma del mismo.

El primer modo se lo conoce como poder constituyente originario o fundacional y al segundo como derivado o reformador.

La Reforma Constitucional Nacional en Argentina

La Constitución Nacional establece un mecanismo de reforma típicamente rígido, de rigidez orgánica, que le asigna al Congreso de la Nación en forma excluyente la atribución preconstituyente, en la medida que es el único órgano que tiene la posibilidad de determinar la oportunidad y conveniencia de la reforma. El artículo 39 de nuestra constitución excluye expresamente la posibilidad de que la reforma constitucional sea materia de proyectos presentados a través de iniciativa popular.

La Constitución Argentina fue reformada integralmente en 1994.

La Reforma de 1994 fue la única realizada en el transcurso del siglo XX, que respetó absolutamente los procedimientos reformistas del art. 30.