Resumen 2° Parcial
Derecho a la información


Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.







Una idea del derecho a la información

Un sistema de fuerzas dejado a su libre juego cinético habría de dar como resultante la prevalencia del poderoso sobre el débil. Los intentos de equilibrar está desigualdad incorporan la libertad como un concepto colectivista.

La libertad, que en este concepto no es anterior al Estado, sino creada por este, puede convertirse en algo limitable ilimitadamente hasta el extremo de poderla aniquilar en aras de la misma libertad.

Estamos ante el concepto conservador de libertad dentro de un orden que deja la idea y el ejercicio de la libertad en situación de dependencia con respecto a la idea política del orden. La libertad así corre el riesgo cierto de convertirse en una quimera para el ciudadano. Pero es la cobertura constitucional que se presta a tapar cualquier desviación de la efectividad de los derechos proclamados en la Constitución.

La estenosis de la libertad solamente se logra salvar cuando la libertad se considera lo que es: una emanación de un derecho o una de las formas de ejercitarse un derecho. La idea de derecho y libertad se reclaman una a la otra: la libertad para ejercerlo y el derecho para ser ejercido.

La palabra participación ha de tomarse en su sentido más sincero, no como mero tópico o como un medio de disuasión. La participación así entendida no solamente es un derecho, sino también un deber. La inhibición del ciudadano, puede ser explicada por causas ajenas pero no justificadas.

Ventajas de la socialización y participación (política):

● Favorece la información y su progreso.

La participación, en cambio, postula la información no solo por las ventajas recíprocas que ésta supone, sino como uno de sus componentes esenciales. En efecto el elemento constitutivo de la participación es la decisión. Toda decisión debe constituir una decisión basada en la realidad de las cosas y su reflexión.

De este modo, si la participación es decisión y la decisión exige información, se concluye la relación entre uno y otro concepto.

Puede afirmarse, que informar es ayudar a participar a los demás, que informar es promover la participación, que la información, tanto activa como pasivamente considerada, es ya un modo de participación.

Si la participación es un derecho y un deber y la información está en proporción directa con ella, también de la información se puede hablar como derecho y como deber.

Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión, este derecho incluye no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Declaración, O.N.U

El derecho a la información no se imputa ya a "todo individuo", sino únicamente a aquella que no esté sometido a algún tipo de discriminación, por raza, por el sexo, por la religión etc y, sobre todo, por razones ideológicas.

La publicidad o transmisión de unos principios o de una ideología a la que pertenecen o con la que están concatenados, constituye lo que se conoce con el nombre de propaganda. La difusión de un hecho real y de todas las circunstancias que lo rodean y que completan su fenomenología es lo que conocemos con el nombre de noticia. La conclusión del silogismo es un juicio u opinión que, cuando es comunitaria coincide con la llamada opinión pública.

Ideas, hechos y juicios que, puestos en trance de publicación, podemos designar cómo propagando, noticia y opinión:

1. La propaganda como transmitir una idea o de una ideología es la que tiene una dosis mayor de subjetividad o un grado menor de objetividad. De ahí que el grado de penetración de la propaganda sea tanto más difícil cuánto mayor es el nivel intelectual y cultural de estos sujetos.

2. La noticia, en cambio, cómo reflejo de un objeto, de un acontecimiento o de un fenómeno real, es la que tiene un mayor grado de objetividad y, cómo consecuencia, la que es menos discutible, excepto excepciones.

3. La opinión se encuentra en una situación Intermedia, ya que si el proceso de subsunción del hecho en la ideología es correcta tendrá cubierto el flanco de noticia verdadera y tendrá como discutible el modo de apreciar la aplicación de la premisa ideológica.

En resumen, y en el plano del deber ser, la noticia supone el reflejo, subjetivamente tamizado, de una verdad indiscutible. La propaganda, una ideología discutible y la opinión y, por tanto, también la opinión pública, un criterio atendible, salvó prueba en contrario.

Cuando la Declaración (ONU) se refiere a "investigar", "recibir" y "difundir" "informaciones" se está refiriendo a la obtención, recepción y difusión de noticias. El término "opiniones" por exclusión, ha de englobar la propaganda y la opinión.

La noticia

En las comunidades antiguas apenas existía la necesidad de noticia. Lo reducido del grupo y lo cerrado del mismo hacían que los acontecimientos los consideran todo, sin condición previa que la de que ocurrieran.

La complicación y engrandecimiento de estás comunidades trajo la separación entre la oligarquía y la nada a la que se ocultaba. Por otras parte la comunidad seguía cerrada por su estructura y por la falta de comunicaciones con otras comunidades.

La revolución política y la revolución técnica han abierto las comunidades hacia sí mismas y hacia el exterior, las han democratizando y las han internalizado.

La noticia como objeto del derecho a la información es una comunicación sobre hechos con trascendencia pública o, en otros términos, pública les. Comunicación que, para ser verdadera, exige que sea conforme con la realidad completa, asequible por igual a todos y rápida.

La noticia ha de ser conforme con la realidad. Esto excluye las falsedades, entre ellas, por definición, las calumnias y las injurias, los datos inexactos, exagerados o simulados, la llamada mentiras estadística, la presentación triunfalista, la ocultación o el disimulo. La verdad hay que agitarla sin miedo guste o no guste. La veracidad de la noticia exige así una completa independencia por parte del informador.

En la noticia someter al lector a leer entre líneas es una discriminación. La noticia, también, debe llegar al receptor rápidamente, y no dejar pasar tiempo desde el suceso relatado en ella.

Las ideas

El segundo objeto del derecho a la información está constituido por las opiniones, en su doble dimensión de ideología y de juicios y opiniones propiamente dichas o conclusiones que se obtienen de aplicar las ideas a los hechos.

Lo que es nocivo es el monopolio de la ideología y su instrumentación exclusiva desde el Estado, desde el partido único o del el monopolio o oligopolio de los medios de comunicación social. El derecho a la información ha de igualar las posibilidades de todos los hombres.

Desde el punto de vista jurídico-informativo, la única ideología cuya difusión no se puede permitir es la ideología que intente prohibir la discusión de las ideologías.

Un peligro frecuente en nuestro tiempo, aún en regímenes que admiten las ideologías contrarias, consiste en tildar de propaganda a la difusión o recepción de una ideología distinta a la oficial y de información en otro caso. Otro peligro es que la propaganda aparezca disfrazada de información. La propaganda ideológica, cómo la publicidad comercial, debe ser difundida y recibida como tal.

Las opiniones

La opinión es la opinión y no puede exigirsele más o menos que lo que por naturaleza le corresponde. No es un juicio de certeza, sino de probabilidad. Está equidistante de la objetividad y de la subjetividad predica les de la información conforme a sus diversos objetos. La opinión tiene un riego de error que, cuantificado puede llegar al 50 por 100 en relación con la opinión contraria. En este riesgo está su grandeza y su capacidad dialéctica para afianzarse o hacer afianzar a sus contrarios.

Desde el punto de vista jurídico la opinión corresponde a los individuos y constituye uno de los posibles objetos de derecho a la información, objeto ligado a las ideologías, puesto que se obtiene como conclusión de aplicar las ideas a la realidad viva.

La libertad de opinión es así un modo de hacer efectivo el derecho a la información

No ser molestado por sus opiniones es una condición previa a poder investigar las, recibirlas y publicarlas. El deber de respetar las opiniones compete también al Estado. Y en su caso no solamente respetarlas, sino promoverlas.

La crítica Política

Una forma específica de opinión, que es al mismo tiempo un modo de formas la opinión, es la crítica.

El juicio en que la crítica consiste no es otra cosa que la subsunción de una actuación política de una ideología. Resulta evidente que la crítica presupone esa ideología y la aplica prácticamente. Es decir, en mayor o menor medida propaga una ideología. La crítica es un modo de propaganda política y por eso no la toleran aquellos regímenes que monopolizan la propaganda ideológica.

El que a través de la crítica se puedan redentor los intereses de terceros, no por hacer daño, sino en aras de otros intereses superiores y de intereses de la comunidad, es un derecho de todo ciudadano. No es una excepción, por lo que no es un privilegio.

En uno y otro casi, el derecho a la crítica política de relaciona con la conciencia de responsabilidad que impone al hombre vigilar el tipo de funcionamiento del orden político par evitar los daños que provoca en la comunidad un inapropiado planteamiento o resolución de los problemas que la vida plantea cotidianamente al gobernante.

La función política de la crítica política está, por lo menos, tanto en los antecedentes como en los resultados, tanto en los medios, cómo en el fin.

La opinión pública debe de disfrutar de libertad no solo para formarse, sino también para expresarse, para manifestarse y para difundirse por los medios de información. Pero no basta con proclamar solamente está libertad. Hay que hacerla efectiva, porque es, en fin de cuentas, un derecho.


Ciudadanía y Derecho a la información

Llegará el momento en que los Derechos Humanos tendrán que incluir un derecho más amplio que el derecho humano a la información, planteado por primera vez hace 21 años en el Artículo 19. Se trata del derecho humano a comunicar.
Jean D’Arcy, 1969

La concepción más clásica de ciudadanía la ha situado en tanto “status" que determina la igualdad de todos los ciudadanos en derechos y deberes, permitiendo así la integración y la cohesión social. Se trata de una igualdad básica no coincidente con las diferencias producidas por el sistema capitalista (…) el status de ciudadano es considerado independiente de la situación de clase emergente del sistema económico y sus efectos”

Adelantamos que en materia de libertad de expresión y acceso a medios de comunicación, este mito liberal que sólo sitúa la necesidad de resguardo de la libertad frente al Estado, encubre por omisión que, en la actualidad, menos de una decena de grupos multimediáticos controlan la comunicación de América Latina. Desde el retorno a las democracias, la labor periodística se ha visto vulnerada reiteradamente, pero la responsabilidad no ha sido sólo de los Estados. Más bien han sido las corporaciones en complicidad con los Estados dictatoriales y postdictatoriales quienes han controlado directa o indirectamente el ingreso y exclusión del espacio público convertido en “mercado de medios”. En tal sentido, no sólo es posible, sino que resulta necesario pensar la constitución de ciudadanías en tanto sujetos de derechos, demandas y necesidades, más allá del Estado.

En esa complejización, el lugar del Estado puede ser considerado de un modo diferente. Si bien el Estado es desbordado por la existencia de nuevos actores y por expansión de las problemáticas sociales demandantes, debemos tener la capacidad de pensar “más allá” del Estado, pero también “más acá”. Es decir, desplazar al Estado como único actor social con capacidad de otorgar o limitar derechos, no significa perder de vista que la posición del Estado no deja de ser “la última ratio” y los poderes o capacidades de cualquier otro actor social se encuentran potenciados o limitados, determinados por acción u omisión del propio Estado.

En este contexto narrativo, como lo político se diluye en los procesos económicos, se ha puesto énfasis en el anudamiento entre ciudadanía y diversas formas de la vida económica. Así, emergen las ideas de ciudadano consumidor, de usuario de servicios, de recurso humano, de cliente, cuyas demandas son entendidas de acuerdo con ‘derechos’ que reducen el alcance social de los derechos sociales y ciudadanos”

Juan Enrique Vega analiza esta operación: “la asimilación de la idea de comunidad política a la de mercado de ciudadanos ha conducido a que la discusión sobre los bienes públicos cada vez más se asemeje a una elaboración de ofertas en que el mismo ciudadano es entendido simplemente como consumidor”, lo que lleva a que la política desaparezca como forma de cuestionamiento de los ordenamientos establecidos. “La gestión será el nuevo nombre de la política, con el cual se estigmatiza la confrontación”

En este sentido, la política corre el riesgo de ser reconfigurada sólo como esfera y práctica de articulación entre demandas y satisfacciones, donde el político–representante es interpretante de las contingencias, necesidades y problemas particulares de cada individuo-ciudadano. Sin dudas, uno de los sellos del neoliberalismo aparece en la ponderación del individualismo radical ligado al consumo, al mercado y a la competencia, debilitándose de este modo cualquier dimensión de la ciudadanía como sujeto colectivo.

Si bien el espacio público integra numerosos ámbitos y modalidades de organización, los medios masivos adquieren una centralidad insoslayable, como escena privilegiada de intercambios. El sistema de medios conforma entonces un escenario donde no sólo se informa sino también por el cual transitan ideas e interpretaciones, modos de entender que generan legitimidades y exclusiones, aportando o dificultando la propia gobernabilidad social. Cuando informan, los medios proponen caminos de lectura y promueven modos de entender los acontecimientos que nos rodean.

Para Garretón existe “un debilitamiento de los espacios donde se producía el debate sobre proyectos nacionales: los partidos, las universidades públicas, el Estado mismo. Los medios de comunicación eran reproductores de esos debates. Hoy día ocurre lo contrario, los medios producen y banalizan el debate, en tanto el circuito clásico pierde vitalidad”.

Del derecho a la información a los derechos a la comunicación: un recorrido por diferentes perspectivas:

Con el nacimiento de la prensa periódica, a mediados del siglo XVII, la actividad informativa estaba supeditada a la posesión de una “Licencia Real”. Es decir que la autorización para ejercer el poder de informar era un privilegio otorgado discrecionalmente por el régimen monárquico.
A partir de las revoluciones en Inglaterra (1688) y Francia (1789) y con el inicio de lo que Eric Hobsbawn (2001) llamó las “revoluciones burguesas”, que se extendieron por Europa y América poniendo fin al Antiguo Régimen y sentando las bases del Estado moderno, se plasma el reclamo por la libertad de prensa. En consonancia con este proceso surge la concepción liberal de la información que da origen a la etapa “empresarista”, primera configuración del capitalismo informativo cuyas características fundamentales son:

● La libertad de prensa queda reducida a libertad de empresa.

● El empresario es el único titular del poder de informar y es quien mantiene la relación con el poder político-administrativo.

● La empresa informativa acepta la lógica del lucro, asimilándose al resto de las actividades comerciales.

● La información se transforma en mercancía y el público en consumidor.


Ya en el siglo XX, el modelo empresarista entra en crisis, en la medida en que cobra fuerza el rol de los periodistas profesionales como actores centrales de la actividad informativa y se introduce una fuerte reflexión sobre el valor social y político de su práctica. Esta crisis dará origen a la etapa “profesionalista”, en la que el capital humano de las empresas informativas cobra una importancia que nunca antes había tenido:

“De la empresa informativa constituida, con más o menos matices para el lucro, se pasará a considerar la actividad informativa organizada como una actividad de mediación pública. Un editor no puede actuar con los mismos principios que un fabricante de zapatos. Comienza a abrirse paso, en consecuencia, la idea de que el fin jurídico de la empresa informativa no es la articulación del ánimo de lucro, sino la materialización del animus difundendi, de una forma constante, organizada y profesional”

Los cambios producidos a lo largo de la primera mitad del siglo XX -creación de asociaciones de periodistas, consejos profesionales y otras instancias de evaluación ética de la actividad informativa- serán el preámbulo de una nueva fase en la que la información se consagrará como un derecho. La etapa “universalista” tiene su inicio a partir de un suceso jurídico fundacional: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que reconoce en su artículo 19 el Derecho a la Información.

De esta manera se llega a un estadío novedoso para las sociedades modernas en el cual la información deja de ser potestad del Estado, de los empresarios periodísticos o, inclusive, de los propios periodistas, para convertirse en un derecho humano, cuyo titular es el público.

El ejercicio del Derecho a la Información se realizaría a través de un “mandato tácito” a partir del cual el público delega la facultad de investigar, recibir y difundir informaciones en los periodistas y las empresas de medios, los cuáles, a su vez, están obligados a cumplir con la misión social de informar.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de reafirmar esta concepción, considera que la libertad de expresión debe poderse ejercer tanto en su faz individual –el derecho de cada persona a utilizar cualquier medio apropiado para difundir sus opiniones- como en su faz social, satisfaciendo la necesidad de todos los ciudadanos de recibir información y opiniones diversas. Por esta razón, el máximo tribunal regional entiende que “no sería lícito” limitar las posibilidades de expresión a través de cualquier tipo de censura ni recortar el pluralismo presentando a la sociedad un solo punto de vista, expresado por monopolios privados o estatales.

En tal sentido, resulta fundamental el principio Nº 12 de la Declaración de Principios de la CIDH, en el que establece que:

Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del Derecho a la Información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos (CIDH, 2000).

La Declaración reconoce tres tipos de medios de comunicación audiovisuales: comunitarios, de servicio público y comerciales. Al mismo tiempo, subraya la obligación de distribución equitativa tanto de las frecuencias como de los soportes de distribución de contenidos para cada uno de estos grupos de actores, en particular, teniendo en cuenta la inminente transición de las transmisiones analógicas a las digitales. El documento exhorta a los Estados a tomar medidas para asegurar la diversidad de contenidos, garantizando la libertad de expresión y poniendo un límite a la concentración de la propiedad de medios. Al respecto, la Declaración es unívoca:

En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes anti-monopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor.



Contemporáneamente a la evolución del marco jurídico internacional, han existido una serie de debates en torno a lo que se denominó el Derecho a Comunicar. Se pueden identificar tres grandes momentos en el plano internacional a la hora de someter a debate las cuestiones concernientes a la información, la comunicación y el derecho a la libre expresión:

A. Una primera instancia situada alrededor de los debates de la Declaración Universal de Derechos Humanos en la segunda posguerra que culmina en 1948.

B. Una segunda entre 1973 y 1989, aunque con correlatos, y que se ubicará alrededor de los debates por un Nuevo Orden Mundial de la Información y la Comunicación donde se denunciará principalmente el desequilibrio de los flujos internacionales de información.

C. Finalmente, las fases de la Cumbre Mundial Sobre la Sociedad de la Información en 2003 y 2005, donde el centro de las propuestas e intercambios se hallará en la búsqueda de criterios para la adopción de nuevas tecnologías, en particular Internet, con el objeto de poder paliar la brecha digital.

Los planteos principales contenidos en el Informe Mac Bride titulado Un solo mundo, voces múltiples contenía centrales definiciones: “Las necesidades de comunicación en una sociedad democrática deberán satisfacerse mediante la extensión de derechos específicos, tales como el derecho a ser informado, el derecho a informar, el derecho a la intimidad, el derecho a participar en la comunicación pública, elementos todos estos de un concepto nuevo, el derecho a comunicarse. Al desarrollar esta nueva era de derechos sociales, sugerimos una exploración más a fondo de todas las implicaciones del derecho a comunicarse”

Es así, que un conjunto de investigadores académicos y militantes que habían formado parte de los debates que culminaron en el informe Mac Bride, pero también en las Mac Bride Roundtable como Cees Hamelink o Sean O’ Siochrú, entre muchos otros, darían inicio a una campaña mundial por el Derecho a la Comunicación en la Sociedad de la Información (CRIS por sus siglas en inglés).

Esta campaña partía de algunas preguntas esenciales: “¿Es suficiente la libertad de expresión? La pregunta a que se enfrentan los defensores de los derechos a la comunicación es por qué se necesita algo más que la ‘libertad de la expresión’. Además, si en la práctica un derecho tan fundamental sigue siendo negado a muchos, ¿debemos realmente centrar nuestras energías en asegurar la libertad de expresión para todos? ¿El asegurar la libertad de expresión aseguraría en efecto los derechos a la comunicación? (…) ¿cuán real es la ‘libertad para recibir y transmitir la información’, si una persona apenas puede leer o escribir, o no puede hablar la lengua oficial del país? O, ¿cuán real es la libertad de ‘buscar y recibir información’, si los gobiernos y las corporaciones no están obligadas a proporcionarla? O ¿si usted no puede darse el lujo de pagar materiales educativos o medios fundamentales de acceso a la comunicación tales como el teléfono o (cada vez más) Internet? ¿Si usted sabe que sus medios de comunicación están siendo espiados? Estos son síntomas del acceso desigual al poder, en un mundo en el cual la comunicación es posible cada vez más solo a través de medios y mecanismos complejos y controvertidos”

“¿Tales derechos posibilitan realmente que los individuos accedan, produzcan, circulen y elijan la información que quieren? ¿Estos derechos los habilitan y los promueven como sujetos políticos que participan en la construcción del destino de la sociedad a la que pertenecen? ¿Estos derechos permiten a todas las personas contar con los recursos y medios que son indispensables para realizar los dos primeros supuestos?”

En consecuencia, los defensores del Derecho a la Comunicación en la campaña CRIS, llevarán adelante diversas formulaciones. Una de ellas, en enero de 2003 en el marco de las reuniones preparatorias para la primera fase de la Cumbre a realizarse en diciembre del mismo año, propone un borrador de formulación que sería conocido luego como Declaración Hamelink. En él se postula un intento de “positivizar” los aspectos vinculados al Derecho a la Comunicación dividido en Derecho a la Información, Derechos Culturales, Derecho a la Protección y Derecho a la Participación, “recordando que el propósito de esta Declaración no es sustituir los derechos ya reconocidos por la comunidad internacional por el Derecho a la comunicación sino ampliar el alcance de aquellos con nuevos elementos.

Más allá de las formidables intenciones de sus postuladores, las críticas no tardaron en llegar. Quizás la más importante provenía de una organización no gubernamental de reconocida trayectoria en la defensa de la libre expresión denominada ARTICLE XIX. Sus críticas apuntaban, desde una tesitura liberal, en los riesgos que implicaba para el ejercicio de las libertades y derechos vinculados a la comunicación una nueva formulación que, en pos de definir, podía limitar aquello que no definía. Esas críticas serían recuperadas por algunas otras organizaciones como la Federación Internacional de Periodistas (FIP), que sostuvo:

Este concepto se define de manera imprecisa, su significado no queda claro y resulta difícil imaginar cómo plasmarlo en una ley aplicable. En el mejor de los casos, creará confusión en el ordenamiento jurídico internacional y en el peor de los casos, no podrá cumplir con el respeto del derecho a la libertad de expresión llegando incluso a dar mayor licencia a los gobiernos para reprimir los puntos de vista críticos o de oposición (…) El futuro de la libertad de expresión depende del debate público abierto y de la crítica activa de las ideas y el trabajo creativo de los demás, incluso de la crítica irracional o excesivamente dura. Éste es el papel del periodismo, el promover un proceso constructivo que propicie un fructuoso intercambio de ideas, pero la Declaración Hamelink que establece obligaciones legales para respetar las opiniones –por muy disparatadas que éstas sean– hace alarde de unas exigencias legales a la sociedad que cerrarán la puerta a cualquier intercambio franco y honesto de ideas y opiniones.

El ideal en que se basa la legitimidad de la libertad de expresión presupone un grupo de individuos que se comunican, cada uno de ellos con un derecho igual a concebir, transmitir y recibir ideas de otros, y de ese modo a llegar a decisiones racionales para beneficio mutuo. El problema con esto es que no vivimos como grupo de individuos con iguales derechos. Vivimos en una sociedad con grandes diferencias en los niveles de acceso al poder una sociedad en la que la mayoría de la comunicación entre las personas es muy mediada y filtrada - en la cual los medios de comunicación, los gobiernos, las corporaciones comerciales, los grupos de interés especial y muchos otros se disputan la atención y tratan de influir en y controlar el contenido y el flujo de las comunicaciones. Una insistencia exclusiva en la libertad de expresión no dice nada con respecto al proceso por el cual son controlados los medios de expresión de la sociedad - periódicos, televisión, radio, filmes, música y material educativo - y en interés de quién operan.

La variable digital: nuevas formulaciones de ciudadanías en tensión con las prácticas políticas institucionalizadas:

“El aspecto más interesante de Internet es su aspecto potencialmente democratizador de la información y promotor de una comunicación horizontalizada” (Bolaño, 2000), a partir de una interactividad que no deviene automáticamente en igualitarismo, pero coloca a la orden del día la cuestión de la acción solidaria de la sociedad civil y de sus organizaciones en la búsqueda de un ordenamiento más justo y de mayor autonomía en relación con el capital y el Estado.

Como si el ámbito de la web sirviera de nueva plataforma para ejercer una relativa autonomía social al mundo no vinculado a través del ciberespacio, algunos grupos han generado documentos como la Carta de los Derechos de los Ciudadanos Digitales, que establece, la “construcción de la Sociedad del Conocimiento a partir de un trabajo en red, de manera horizontal, similar al concepto mismo de la web, más abierta” sobre cuatro derechos fundamentales:

● Derecho al acceso (Internet para todos, con la mayor inclusión posible y redes de banda ancha)

● Derecho de apropiación (conocimiento democrático con educación y formación que permita el uso de herramientas y aplicaciones informáticas y de comunicación),

● Derecho de privacidad de los datos online

● Derecho a la participación (ampliar la toma de decisiones a partir del uso de plataformas y medios tecnológicos, plasmando mecanismos de democracia semidirecta dentro del concepto de gobierno electrónico).

Derechos, ciudadanías y redes: proyección de los debates:

Hemos actualizado las concepciones del ejercicio de ciudadanía sobre un espacio de los medios de comunicación masiva y las redes sociales, caracterizados como lugares privilegiados donde se constituye el significado de lo público.

En tal sentido, incorporamos a la concepción de un proceso de democratización de los medios de comunicación, la necesidad del reconocimiento de la desigualdad y la exclusión material y simbólica de importantes sectores de la población. Los antecedentes del debate sobre la complejización de los alcances o limitaciones de la libertad de expresión, el Derecho a la Información y el Derecho a la Comunicación permiten concebir a la ciudadanía, no desde la abstracción ilustrada, sino desde el reconocimiento concreto y situado de la diferencia y desigualdad.

En el plano supranacional, sin dudas está latente el debate sobre la formulación declarativa y jurídica del Derecho a la Comunicación, para tender a que sean jurídicamente exigibles por cualquier persona y no sólo por las corporaciones o los grandes medios.


El rol del Estado como garante del derecho humano
a la comunicación

Cuál es el rol del Estado y quiénes son los destinatarios de su protección, si es que en definitiva entendemos que debe proveerla. Tal como afirma el propio Fiss: “El Estado limitado puede ser un instrumento para promover la libertad, pero la persecución de objetivos igualitarios requiere un ejercicio fuerte del poder estatal, incluyendo, en opinión de algunos, aquel que restringe la libertad expresiva o de opinión, como la pornografía y las expresiones de odio (…) Otros se resisten a ello”

Lo que se pone nuevamente en el tapete es si la libertad de expresión es un derecho individual tendiente a la auto realización o si su papel es “preservar la plenitud y franqueza del debate público: asegurar que las personas son conscientes de todas las cuestiones con las que se ven enfrentadas, y de los argumentos a favor y en contra. La libertad de expresión, según esta opinión, es un derecho público —un instrumento de la autodeterminación colectiva— y el Estado es presentado bajo una nueva forma, posiblemente como un amigo de la libertad”

¿Estamos frente a una libertad negativa en la que el rol del Estado se limita a abstenerse de censurar? En el caso de las empresas de medios de comunicación ello no funciona así, ni en el derecho ni en la práctica. Subsidios o desgravamientos, condiciones de utilización del espectro radioeléctrico, regulaciones sobre derechos de exhibición, tratamientos específicos al papel para impresión de periódicos, prórrogas o concesiones para el acceso y explotación de licencias de medios audiovisuales, medidas específicas para el fomento y la protección de la industria cinematográfica, marcan a las claras que en el libre mercado de ideas el Estado actúa y no todo es obra de una mano invisible. De este modo, hay expresiones que resultan favorecidas para su difusión, independientemente de los resultados que obtengan de acuerdo a las reglas de mercado. En países de Europa Occidental incluso hay subsidios directos destinados a fomentar el pluralismo y la diversidad de voces. Una cosa es clara. Si en el mercado hay quienes entienden que la mano invisible garantiza la distribución de los bienes, es ostensible que en la vida de la comunicación social y de las industrias culturales no hay mano invisible y menos que ella garantiza pluralismo y diversidad.

Sí diría que uno debe estar alerta de modo tal de evitar una confusión bastante común, que es la de pensar que uno garantiza la libertad de expresión respetando un status quo donde algunas voces resultan sistemáticamente silenciadas y otras se encuentran sobre representadas en la esfera política. Respetar la libertad de expresión exige de acciones públicas destinadas a que se escuchen voces diferentes, de acciones que faciliten el acceso a la escena pública de puntos de vista opuestos, de acciones que rompan una inercia que castiga a quienes están peor por razones completamente ajenas a su responsabilidad.

El efectivo respeto a la libertad de expresión es una herramienta fundamental para incorporar a quienes, por razones de pobreza, son marginados tanto de la información, como de cualquier diálogo. Dentro de este marco de referencia, es deber del Estado garantizar la igualdad de oportunidades a todas las personas para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, eliminando todo tipo de medidas que discriminen a un individuo o grupo de personas en su participación igualitaria y plena de la vida política, económica y social de su país. Este derecho garantiza una voz informada para todas las personas, condición indispensable para la subsistencia de la democracia.

El ejercicio efectivo de este derecho entendido de manera restrictiva como la mera protección del orador en la esquina de la calle ha dejado (o debería dejar) de ser la única misión de los Estados, en tanto pretendan cumplir con sus obligaciones de fomentar un debate abierto, desinhibido y vigoroso, que redunde en el fortalecimiento de las instituciones democráticas.

La Corte Interamericana ha advertido que la libertad de expresión debe poder ejercerse tanto en su faz individual —el derecho de cada persona a utilizar cualquier medio apropiado para difundir sus opiniones— como en su faz social, satisfaciendo la necesidad de todos los ciudadanos de recibir información y opiniones diversas.

Por esta razón, el máximo tribunal regional entiende que “no sería lícito” limitar las posibilidades de expresión a través de cualquier tipo de censura ni recortar el pluralismo presentando a la sociedad un solo punto de vista, expresado por monopolios privados o estatales.

La importancia del fortalecimiento del debate público no deja opciones. El riesgo ya no es sólo la censura o la detención del disidente o del manifestante. La exclusión es también una afectación clara a la libertad de expresión.

Ver las controversias actuales sobre la libertad de expresión como una mera repetición del pasado es equivocado. Algo mucho más profundo y de mayor relevancia está sucediendo. Se nos está invitando —de hecho, se nos está obligando— a reconsiderar la naturaleza del Estado Moderno y a examinar si este debe desempeñar algún papel en la protección de nuestras libertades más fundamentales. Los debates del pasado asumían que el Estado era el enemigo natural de la libertad. Era el Estado el que estaba tratando de silenciar al individuo, y era el Estado al que había que poner límites. Hay una gran dosis de sabiduría en esta concepción, pero se trata de una verdad a medias. Ciertamente el Estado puede ser opresor, pero también puede constituir una fuente de libertad.

Este punto de vista —inquietante para algunos— descansa en una serie de premisas:

● Una de ellas se refiere al impacto que las concentraciones privadas de poder tienen sobre nuestra libertad; a veces se necesita al Estado para contrarrestar estas fuerzas.

Siguiendo al mismo autor, ya no alcanza analizar la situación del orador en la esquina de la calle, porque el régimen jurídico que “no haga más que proteger al orador de la esquina de la calle no asegura una democracia vibrante, porque en la actualidad, el carácter del debate público está determinado no por lo que el orador tiene que decir ni por su capacidad para llamar la atención del transeúnte casual sino por los medios de comunicación, especialmente por la televisión. Efectivamente, las actividades en la esquina de la calle, sea que se trate de un discurso, una demostración o una manifestación, se llevan a cabo en gran parte para las cámaras de televisión y obtienen su poder de la aparición en el noticiero de la noche.

El rol del Estado: de la licencia real a los compromisos internacionales

En el nacimiento de la prensa periódica, a mediados del siglo XVII, la actividad informativa estaba supeditada a la posesión de una “Licencia Real”. Es decir que la autorización para ejercer el poder de informar era un privilegio otorgado discrecionalmente por el régimen monárquico. De esta manera, el titular de la licencia accedía, mediante sus estrechos vínculos con el poder, a una situación de “cuasi monopolio” para la distribución de los primeros contenidos informativos impresos.

A partir de la Revolución Francesa de 1789 y con el inicio de lo que Eric Hobsbawm llamó las “revoluciones burguesas”, que se extendieron por Europa y América poniendo fin al Antiguo Régimen y sentando las bases del Estado moderno, aparece el reclamo por la libertad de prensa. (Etapa Empresarista)

Cuyas características fundamentales son:

● La libertad de prensa queda reducida a libertad de empresa.

● El empresario es el único titular del poder de informar y es quien mantiene la relación con el poder político-administrativo.

● La empresa informativa acepta la lógica del lucro, asimilandose al resto de las actividades comerciales.

● La información se transforma en mercancía y el público en consumidor.

Ya en el siglo XX, el modelo empresarista entra en crisis, en la medida en que cobra fuerza el rol de los periodistas profesionales como actores centrales de la actividad informativa y se introduce una fuerte reflexión sobre el valor social y político de su práctica. Esta crisis dará origen a la etapa “profesionalista”, en la que el capital humano de las empresas informativas cobra una importancia que nunca antes había tenido.

Serán el preámbulo de una nueva fase en la que la información se consagrará como un derecho. La etapa “universalista” tiene su inicio a partir de un suceso jurídico fundacional: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que reconoce en su artículo 19 el derecho a la información. De esta manera se llega a un estadio novedoso para las sociedades modernas en el cual la información y la comunicación dejan de ser potestades del Estado, de los empresarios periodísticos o, inclusive, de los propios periodistas, para convertirse en un derecho humano, cuyo titular es el público.

La Convención Americana, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, deja claramente asentado que las obligaciones de los Estados exceden la mera abstención de censura:

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

A. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
B. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirá de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

En su Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de octubre de 2000, la CIDH profundiza sobre el rol del Estado como garante del pluralismo y la diversidad al establecer que:

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

En el marco del Sistema Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, establece:

Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
A. Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
B. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Artículo 20

1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.

2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.

En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados a adoptar un rol activo para garantizar el acceso y la participación de niños, niñas y adolescentes en condiciones de equidad en el debate público:

Artículo 13

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
A. Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
B. Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

A. Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29.
B. Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales.

C. Alentarán la producción y difusión de libros para niños.

D. Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena.

E. Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.

La protección efectiva del derecho a la información prevista por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos apunta a construir sistemas de medios que garanticen el derecho del público a recibir la máxima diversidad posible de información a resguardo, tanto de la intervención gubernamental, como de los intereses comerciales de las empresas del sector. El control de los niveles de concentración y la legislación en contra de los monopolios y oligopolios de la información y la comunicación resulta fundamental para alcanzar esos fines. La intervención de los Estados se torna, por lo tanto, imprescindible para garantizar un reparto equitativo de los medios y preservar la diversidad de las manifestaciones culturales.

“Declaración para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación”
La Declaración reconoce tres tipos de medios de comunicación audiovisuales: comunitarios, comerciales y de servicio público y subraya la obligación de garantizar un acceso equitativo, tanto a las frecuencias como a los soportes de distribución de contenidos para cada uno de estos grupos de actores, en particular teniendo en cuenta la inminente transición de las transmisiones analógicas a las digitales.

Los Relatores exhortan a los Estados a tomar medidas para asegurar la diversidad de contenidos, garantizando la libertad de expresión y poniendo un límite a la concentración de la propiedad de medios. Al respecto la Declaración es unívoca:

En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes antimonopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor. (…) Se debe proveer apoyo a aquellos que deseen establecer nuevos tipos de medios de comunicación, con base en criterios equitativos y objetivos aplicados en forma no discriminatoria.

El efecto intimidatorio de las sanciones. La despenalización

Uno de los temas más sensibles vinculados con el derecho a la comunicación es el que se relaciona con la necesidad, magnitud y supuestos de aplicación de las denominadas responsabilidades ulteriores que enfrentan quienes toman la voz pública. Históricamente, han existido en la legislación dos tipos de previsiones penales para castigar estas conductas: el desacato y los delitos contra el honor. Sin embargo, las corrientes de despenalización de la crítica a los funcionarios públicos, las personas de reconocimiento público y las que sin tener esta condición se involucran voluntariamente en temas de interés social han cobrado un impulso decisivo en los últimos años.

En su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, la Comisión Interamericana ha fijado el estándar de interpretación de la CADH respecto de este punto:

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

La información pública

Otra arista en debate tiene que ver con la consagración de herramientas jurídicas que garanticen el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Por información pública entendemos no sólo la que está en manos del Estado, sino aquella información de interés público en tanto se vincula con la propia gestión del Estado, con la de los servicios que éste ha cedido, licenciado o concesionado —con lo que se incluyen a las empresas de servicios privatizados como obligadas a dar información—, o aquella que guarda relación con cuestiones de interés social como la información sanitaria o ambiental. Resulta obvio que esta información debería estar disponible a cualquier habitante de la Nación. Pero no es así. Desde el simple pedido de acceso a un expediente en un municipio o una universidad, hasta el conocimiento de los estudios de impacto ambiental sobre la instalación de industrias extractivas o las estadísticas solicitadas por un sindicato antes de una negociación colectiva, pareciera haber un mundo de diferencia. El acceso a la información pública resulta prioritario, no sólo a partir del principio republicano que consagra la publicidad de los actos de gobierno. El ejercicio efectivo de este derecho excede su utilización como herramienta para combatir a la corrupción. Es necesario comprender que se trata de un instrumento sustantivo para el ejercicio y goce de derechos sociales, económicos, culturales y de incidencia colectiva. También por eso, hace a una política de Estado en materia de comunicación.

Protesta social y libertad de expresión

Un tópico del cual el derecho no parece aún haberse hecho cargo del todo es la caracterización de la protesta social como ejercicio del derecho a difundir informaciones y opiniones. Resulta crucial que las formas de la protesta social empiecen a ser estudiadas desde otro plano. El de la expresión de opiniones e informaciones. Este es un desafío en la agenda del derecho a la información. De otra forma, el derecho de la comunicación nunca se hará cargo de amparar una problemática tan importante como la búsqueda de soluciones mediante el uso de espacios públicos.

Esta advertencia proviene de la necesidad de que la legislación y la jurisprudencia reconozcan que el acceso a los medios continúa siendo un privilegio, y que la criminalización de las formas de expresión pública que se engloban bajo la lógica de la protesta social merece un debate más profundo. En especial cuando los medios de comunicación masivos sólo presentan este tipo de cuestiones como una irrupción de actores marginales en el espacio público, sin tener en cuenta que se trata de acciones de comunicación que deben estar protegidas.

Radiodifusión y no discriminación

Un último tópico a considerar y que hace también a las políticas del Estado respecto de la información y la comunicación, apunta a la discriminación existente respecto del acceso a los medios, y en particular a los servicios de radiodifusión. En la casi totalidad de los países de América latina existen restricciones directas o indirectas para que las entidades de la sociedad civil que no tengan finalidad comercial estén excluidas del pleno ejercicio del derecho a la información a través de un medio de comunicación social electrónico, en violación clara a los principios de universalidad a los que nos referimos en el inicio.

O a la imposición de utilizar una ubicación marginal del espectro violentando así cualquier posibilidad de pluralismo. Es usual verificar que las radios no comerciales están impedidas de formar redes transitorias o permanentes, lo que conspira contra la posibilidad de difundir eventos de trascendencia nacional o regional, en clara discriminación frente a otros usuarios.
A estas exclusiones se sumen severos recortes a la posibilidad de conseguir recursos genuinos provenientes del reconocimiento de la creación intelectual o artística que desarrollan. Esta discriminación respecto a otras formas jurídicas se establece especialmente para las radios gestionadas con fines sociales en casi todos los países (con excepción de Colombia y Venezuela, con algunas limitaciones y, recientemente, Ecuador), confinando a las radioemisoras no comerciales al amateurismo y limitando su capacidad de independencia.

Finalmente, aunque no por ello menos importante, se registra también la imposición de sanciones más graves que llegan a incluir el cierre de la emisora para infracciones que, en el caso de los medios comerciales, sólo ameritarían un llamado de atención o una amonestación en el legajo. La más evidente de este tipo de situaciones se denota es la distinta protección contra las interferencias perjudiciales de la que gozan plenamente las emisoras comerciales y no las de la sociedad civil, lo cual significa una clara violación al principio de igualdad ante la ley.

Aunque algunas veces la regulación y las propias constituciones reconocen el acceso en igualdad de condiciones, los reglamentos específicos y requisitos burocráticos suelen contener exigencias que limitan fuertemente o que ese reconocimiento se traduzca en un ejercicio efectivo de derechos.

En Argentina, la idea de un acceso plural y en condiciones equitativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisuales guió las acciones desarrolladas por la Coalición por una Radiodifusión Democrática, tal como puede comprobarse en los “21 puntos para una ley de radiodifusión de la democracia”. A partir de esa iniciativa, a principios de 2008 el Poder Ejecutivo impulsó un inédito proceso de participación que dio origen a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522). La nueva regulación propone una plataforma legal destinada a la promoción del pluralismo y la diversidad.


Nociones básicas de derecho

¿A qué nos referimos cuando hablamos de derecho?

1) desde un punto de vista objetivo, a un conjunto o sistema de normas coercitivamente impuestas por el Estado y que rigen la convivencia social (Ej.: “El derecho prevé la pena de 10 años de prisión para el delito X”);

2) desde un punto de vista subjetivo, a los sujetos y las facultades o permisos que a ellos corresponden, es decir que remite a un interés jurídicamente protegido (Ej.: “Tengo derecho a vestirme como deseo”);

3) desde el punto de vista de su estudio, a la ciencia jurídica, que tiene por objeto de investigación el derecho en sus dos sentidos anteriores (Ej.: “El derecho es una disciplina…”).

En tanto sistema de normas que regulan la conducta humana, el DERECHO se caracteriza fundamentalmente por ser, al mismo tiempo bilateral, heterónomo o externo y coercible. Esto se debe a que, en primer lugar, lo que se reglamentan son las conductas de los individuos con relación a otros; en segundo lugar, quien lo impone es el Estado y; finalmente, su incumplimiento trae aparejada una determinada sanción. Estas características permiten, asimismo, diferenciar al DERECHO de la moral, que es unilateral, autónoma e incoercible.

El DERECHO se caracteriza por su unidad, pero comprende varias ramas que se relacionan íntimamente entre sí. Dichas ramas se conocen generalmente como “divisiones del derecho”:

● Derecho interno: se aplica en una nación y constituye el “conjunto de reglas que rigen las relaciones de los individuos que habitan un país determinado, ya se trate de relaciones de los individuos entre sí, ya de relaciones con el Estado” 2 . Su cumplimiento se encuentra garantizado por el poder público.

● Derecho internacional: constituye el “conjunto de reglas que rigen las relaciones entre diferentes Estados o entre individuos de varios Estados”. No existe autoridad superior alguna que garantice su cumplimiento y lo imponga a todos los Estados.

Ambos tipos de derecho admiten la antigua división romana entre Derecho público, que refiere al estado de la cosa pública y Derecho privado, el cual corresponde a la utilidad de los particulares.

Fuentes del derecho

La noción de fuentes del derecho alude, al mismo tiempo, al sitio donde nace el derecho y a la forma en que el mismo se origina. Es decir que abarca dos sentidos fundamentales:

● Sentido material: circunstancias previas que conducen al nacimiento de una norma. Son normalmente varias y actúan de modo coincidente para generar una norma jurídica.

● Sentido formal: formas en que la norma se nos presenta. De acuerdo con este aspecto externo de las normas, las mismas se clasifican en ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho, fallo plenario y otras fuentes.




Ley

En sentido amplio o material, refiere a las normas jurídicas que regulan conductas generales, no limitadas a un caso único o concreto (leyes sancionadas por el Congreso, decretos del Poder Ejecutivo, ordenanzas municipales, edictos policiales, etc.).

En sentido más restringido o formal, refiere a las disposiciones emanadas de los órganos legislativos de una comunidad, de acuerdo con el procedimiento que la Constitución de dicha comunidad estipula.

La ley es una fuente del derecho debido a que de su contenido se pueden extraer normas de conducta que llevan el peso coercitivo de la comunidad, a través de sus órganos legisladores.

Costumbre

Constituye la fuente originaria más antigua del derecho y nace de la repetición social, más o menos constante, de actos uniformes. En este sentido, se la define como una conducta reiterada que se caracteriza por poseer, al mismo tiempo, un elemento externo -ser observable y generalizada- y un elemento interno -antigüedad y convicción de que se trata de una conducta obligatoria.

La costumbre puede adquirir dos formas: consuetuda, cuando es creadora de derecho y desuetuda, cuando es derogatoria de derecho.

Asimismo, la relación de la costumbre con la ley puede darse de las siguientes maneras:

● Costumbre según la ley: cuando una costumbre es fuente de una norma coincidente con otra que surge de una ley (Ej.: la costumbre de las amas de casa con puerta a la calle de barrer la vereda todas las mañanas suele ser coincidente con la conducta prescripta por las leyes, en el caso de las ordenanzas municipales).

● Ley según la costumbre: cuando la ley norma una conducta ya generalizada (Ej.: es el caso de muchas normas relativas a la conducción de automóviles, que originalmente sólo eran costumbres).

● Costumbre más allá de la ley: cuando una costumbre regla conductas no normadas por la ley vigente (Ej.: levantar una mano con el brazo estirado de modo oblicuo para indicarle al chofer de un colectivo o taxi que debe detenerse).

● Costumbre en contra de ley: cuando una conducta es normada al mismo tiempo por una ley y una costumbre, pero con diferente contenido en uno y otro caso (Ej.: de acuerdo con las normas vigentes, los colectivos sólo deben ponerse en marcha cuando se han vendido todos los boletos. Sin embargo, la costumbre indica que el chofer puede poner en marcha el vehículo una vez que han ascendido todos los pasajeros, aunque los boletos se adquieran después).

Jurisprudencia

Antiguamente se refería a la “prudencia o sabiduría de los jueces”, es decir, al conocimiento del derecho en tanto “derecho ciencia”. Actualmente sólo se refiere a las decisiones judiciales (expresen o no sabiduría): la resolución de un fallo particular que posee carácter de ley.

La jurisprudencia suele ser fuente de derecho, pues de cada sentencia se extraen una o más formas concretas que se aplicarán a la conducta de los interesados en el conflicto o en el caso resuelto.

Doctrina

Responde en cierta medida a lo que los antiguos romanos llamaban “jurisprudencia” y constituye la expresión del derecho-ciencia. La integran los desarrollos, las opiniones, los debates, las investigaciones de los juristas, etc.; y se encuentra objetivada en tratados, conferencias, congresos científicos y paneles de discusión.

Su finalidad puede ser normativa, en la medida en que su autor busque influir sobre el derecho fenómeno para modificarlo o; didáctico-científica, cuando lo que se busca es mejorar la enseñanza o profundizar el conocimiento.

Principios generales de derecho

De acuerdo con el Artículo 16º del Código Civil,

“si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Estos principios no suelen aparecer en las normas, sino que obraron en la motivación de los hombres que hicieron esas normas. Observando la norma, podemos conocer el principio.

Fallo plenario

Posee un papel relevante cuando dos salas de una misma Cámara dictan fallos contradictorios. El fallo plenario constituye una sentencia dictada por todos los miembros de la Cámara “en pleno” y su dictamen es de acatamiento obligatorio para todas las salas de la Cámara y de los Juzgados del fuero.

Otras fuentes

a) Fueros: cuerpos normativos de gran importancia durante la época de la reconquista española, con principios generales que surgían del acuerdo de los habitantes o de la voluntad de crear derecho de algún terrateniente o del rey.

b) Reales cédulas: cartas emanadas del rey o de algún órgano de gobierno que tuviese autorización para utilizar el sello real, dirigidas a las autoridades americanas, durante el período indiano, con sentido normativo.

c) Mito: en algunas culturas se utilizaba como fuente del derecho (Ej.: el mito de los lobos marinos entre los indios onas).

d) Actos administrativos: resoluciones dadas por los funcionarios de la Administración Pública para casos concretos (Ej.: nombramientos).

e) Contratos: acuerdos entre varias personas con relevancia jurídica. Su poder normativo emana de la ley, que lo hace obligatorio y fija límites. El Artículo 1.197º del Código Civil sostiene que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Las normas jurídicas

De acuerdo con Hans Kelsen, las normas jurídicas son juicios del “deber ser”, de carácter directivo y que sirven para interpretar los actos de voluntad debido a que expresan su sentido objetivo. Para que estas normas sean válidas deben haber sido formuladas por alguien autorizado a hacerlo por otra norma que, a su vez, sea válida.

Según este autor, existen diferentes clases de normas:

● Categóricas (sentencias judiciales) / Hipotéticas (leyes): de acuerdo a si la ejecución del acto coercitivo está o no supeditado a alguna condición.

● Particulares / Generales: de acuerdo al tema sobre el que versen y al alcance de las mismas.

● Primarias / Secundarias: las primeras constituyen normas jurídicas “genuinas”, que comprenden un simple deber ser, de las cuales derivan las segundas, que comprenden un deber jurídico.

A diferencia de Kelsen, Herbert Hart sostiene que las normas jurídicas no pueden distinguirse de otras clases de normas por su contenido y estructura. Es decir que, de acuerdo a esta concepción, una norma jurídica es una regla que pertenece al sistema jurídico.
Consecuentemente, dichas normas se clasifican en:

Primarias: imponen obligaciones

Secundarias: referidas a las normas primarias. Son de tres tipos:

1. de reconocimiento: establecen criterios de identificación del derecho;
2. de cambio: confieren potestades a funcionarios y particulares para crear reglas primarias que otorgan derechos y obligaciones;
3. de adjudicación: indican las condiciones para que alguien sea juez, los procedimientos a seguir para adoptar decisiones judiciales y el alcance de dichas decisiones.

Ahora bien, ¿cómo distinguir una norma jurídica de una norma de cualquier sistema normativo?
Una norma será jurídica cuando su violación acarree la aplicación de una sanción por parte del Estado en el monopolio del uso legítimo de la fuerza.

Las normas pertenecientes a otros sistemas normativos podrán tener una sanción, pero siempre dentro del mismo sistema al que ella pertenece, pero no serán sanciones aplicadas por el Estado en ejercicio del monopolio del uso legítimo de la fuerza. La violación a una norma de la moda o a una norma de las “buenas costumbres” tendrá como sanción el repudio social.

Sistema u orden jurídico

De acuerdo con Kelsen, “un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas”, sino que posee una estructura jerárquica donde de la norma fundamental depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Partiendo del supuesto de que la norma fundamental es válida, todo el sistema jurídico a ella subordinado también lo es.

Un orden jurídico constituye un sistema dinámico de normas que, según María Angélica Gelli, da cuenta de la “compleja y variada organización del Estado y la sociedad, determinada por una serie de mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad”.

Fundamentalmente, un sistema jurídico se caracteriza por ser coherente, completo, económico y operativo.

Rasgos distintivos:

● Son sistemas normativos: los sistemas jurídicos constituyen “sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma enunciativa que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (permisión, prohibición, obligatoriedad)”.

● Son sistemas coactivos: un sistema normativo no constituye un sistema jurídico si no incluye normas que prescriban actos coercitivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos.

● Son sistemas institucionalizados: los sistemas jurídicos se caracterizan por incluir normas secundarias que los institucionalizan, dándoles un carácter dinámico que los diferencia de los sistemas morales.

● Poseen órganos principales: si un sistema jurídico no establece órganos centralizados para aplicar medidas coactivas, no hay, entonces, monopolio de la fuerza legítima del Estado.


Orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico


Las normas de un sistema jurídico suelen ordenarse según ciertos niveles de jerarquía.

Coincidentemente con ello, el Artículo 31º de nuestra Constitución Nacional establece que los dos principios sustantivos que fundamentan nuestro ordenamiento jurídico son el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho.

El orden jerárquico de las normas está dado, principalmente, por las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan la creación de otras normas.

Consecuentemente, puede decirse que una norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se consideraría válida la primera, no la segunda. En otras palabras: ley superior deroga ley inferior.

Es menester subrayar que la presente jerarquía no es unánime entre la doctrina. Quienes defienden el sistema monista sostienen que, desde la Reforma Constitucional de 1994, los Tratados Internacionales enumerados en el Artículo 75º, inciso 22 de nuestra Carta Magna pasaron a tener igual jerarquía que la Constitución misma. Incluso, algunos autores se animan a decir que la jerarquía de dichos tratados es de carácter supraconstitucional.

Por otra parte, aquellos que sostienen el sistema dualista afirman que, aunque en la Constitución Nacional se hayan incorporado esos Tratados Internacionales, nuestra Carta Magna sigue teniendo supremacía por sobre el resto de las leyes y Tratados.

Nuestro sistema jurídico se encuentra organizado de la siguiente manera:




Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos

Los problemas de interpretación respecto de los sistemas jurídicos presuponen dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de algunos textos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos prescriben para ciertos casos. Dichos defectos impiden que los sistemas de normas sean coherentes, completos, económicos y operativos.

Las contradicciones entre normas jurídicas

La contradicción tiene lugar cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. De acuerdo con Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, cuando ésto sucede, un sistema normativo es inconsistente.

Existen tres clases de inconsistencias según Alf Ross:

● Inconsistencia total-total: cuando los ámbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente (Ej.: una norma estipula que la importación de tractores debe pagar recargo aduanero y otra sostiene que están exentos).

● Inconsistencia total-parcial: cuando el ámbito de referencia de una norma está totalmente incluido en el de otra, pero ésta comprende, además, casos adicionales (Ej.: una norma sostiene que la importación de vehículos debe pagar recargo aduanero y otra exime a los tractores).

● Inconsistencia parcial-parcial: cuando las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen, también, ámbitos de referencia autónomos (Ej.: una norma establece que los vehículos importados deben pagar recargo aduanero y otra estipula que los instrumentos para la producción agrícola están exentos. Los tractores se encuentran en el campo de conflicto entre ambas, los autos se rigen por la primera y los arados por las segunda).

Para dar solución a los conflictos entre normas, los juristas y jueces se basan en los siguientes principios:

i. Lex superior: entre dos normas contradictorias prevalece la de jerarquía superior. Ley superior deroga ley inferior.

ii. Lex posterior: la ley posterior prevalece sobre aquella promulgada con anterioridad. Ley posterior deroga ley anterior.

iii. Lex specialis: se da preferencia a la norma específica que está en conflicto con una de carácter más general. Ley especial deroga ley general.

La redundancia valorativa

La redundancia tiene lugar cuando se estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, que serían, entonces, compatibles y reiterativos. La redundancia puede ser:

● Total-total: si los campos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se superponen totalmente.

● Total-parcial: si los campos de aplicación de las normas se comprenden uno al otro y se refieren, además, a otros casos.

● Parcial-parcial: si los campos de aplicación de las normas se superponen parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, además, referencias autónomas.


Lagunas de derecho

Las lagunas tienen lugar cuando el sistema normativo carece, respecto de ciertos casos, de toda solución jurídica.

Sin embargo, cuando un caso de éstos se presenta, los jueces no pueden dejar de dictar sentencia. De acuerdo con el Artículo 15º del Código Civil, “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”.

El recurso usualmente más utilizado para dar solución a estos casos es la “interpretación por analogía”, estipulada en el Artículo 16º del Código Civil. Dicha acción implica asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que ambos posean en común.

Otros procedimientos que suelen utilizarse implican apelar a los principios generales del derecho o a la naturaleza jurídica de una institución (retrotraerse al momento de la sanción de una norma)

La inoperancia de ciertas normas jurídicas

La inoperancia no constituye un problema de aplicación, sino que incide en la pertenencia misma del sistema de las normas de que se trata. La inaplicabilidad de una norma puede deberse a que su condición de aplicación no puede darse o a que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento.

Respecto de la condición de la norma, su imposibilidad puede ser:

● Lógica: es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción (Ej.: “Cuando una persona soltera cometiera bigamia, deberá ser reprimida con la mitad de la pena correspondiente al caso de que el autor fuere casado”).

● Empírica: cuando se trata de un hecho que está en contra de las leyes naturales (Ej.: “Cuando el aborto fuera cometido después del doceavo mes de embarazo, deberá ser castigado con 10 años de prisión”).

● Normativa: cuando está en pugna lo dispuesto por otra norma (Ej.: “Las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo deberán hacerlo conocer a su propio padre o tutor”).

La conducta que la norma prescribe realizar puede ser:

● Lógicamente imposible: si está descripta en forma contradictoria (Ej.: “Por las rutas del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio vehículo”).

● Empírica o técnicamente imposible: (Ej.: “La demanda laboral siempre debe notificarse al demandado por telegrama colacionado” y se diera que el servicio telegráfico no llega hasta dicho domicilio.)

● Normativamente imposible: cuando el cumplimiento de la norma requiere alguna circunstancia que está prohibida por otra norma (Ej.: una norma obliga en todo contrato de locación a formalizar un seguro en la Caja Nacional de Ahorro y otra norma prohíbe a esa institución contratar seguros.)

Hay casos en que una norma es inaplicable porque tal conducta es necesaria, por lo cual la norma es superflua. Se pueden dar, entonces casos en que la norma sea:

● Lógicamente necesaria: (Ej.: “Solamente deben ser castigadas por adulterio las personas casadas.”)

● Empíricamente necesaria: (Ej.: “Los médicos deberán abstenerse de resucitar a personas fallecidas.”)

● Normativamente necesaria: se da en la redundancia normativa (Ej.: una norma administrativa prohíbe a funcionarios recibir notas de particulares que no estén redactadas en papel oficio y otra norma dispone la obligación de redactar en papel oficio las peticiones de los particulares ante la administración pública).

Procedimiento de formación y sanción de leyes nacionales

En nuestro país, el órgano principal de la formación y sanción de leyes nacionales es el Congreso, el cual representa al Poder Legislativo. El mismo es un órgano colegiado de carácter bicameral de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 44º CN. La “bicameralidad” implica la necesidad de la aprobación de dos cuerpos legislativos -independientes entre sí- para la sanción de las leyes. Dichos cuerpos son:

La Cámara Baja o de Diputados: representa al pueblo de la Nación, garantizando el principio democrático pues, conforme al Artículo 45º CN, sus miembros son elegidos en relación al número de habitantes de cada distrito. En la actualidad, esta Cámara cuenta con 257 miembros.

La Cámara Alta o de Senadores: representa de manera igualitaria a los Estados locales, garantizando así el sistema federal. En otras palabras, esta Cámara posee siempre la misma cantidad de senadores ya que, según el Artículo 54º CN, se eligen 3 por cada provincia y 3 por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

De acuerdo con el Artículo 77º CN, un proyecto de ley puede ser presentado por cualquiera de los miembros de las Cámaras ut supra mencionadas, así como por el Poder Ejecutivo23. Asimismo, según el Artículo 39º CN, la ciudadanía también se encuentra facultada para presentar proyectos en calidad de iniciativa popular.

El procedimiento de formación y sanción de leyes nacionales se encuentra estructurado en dos partes: una primera durante la cual el proyecto de ley es discutido en las dos Cámaras del Poder Legislativo y, una segunda en la que, una vez aprobado el proyecto en ambas Cámaras, éste es promulgado o vetado por el Poder Ejecutivo.

Para dar inicio al trámite legislativo, los proyectos deben ingresar por mesa de entradas de la Cámara de origen, donde se les asigna un número y son girados a las comisiones internas correspondientes para su tratamiento. Dentro de cada comisión, el proyecto es estudiado y se produce el despacho por unanimidad o por mayoría y minorías. Una vez que las distintas comisiones emitieron su dictamen, el proyecto es llevado al recinto para su votación final. Si el proyecto es rechazado, no puede volverse a tratar en las sesiones de dicho año. Si el proyecto es aprobado (se necesita media sanción), entonces pasa a Cámara revisora, teniendo el mismo tratamiento que en la Cámara de origen.

El Artículo 79º CN autoriza a las Cámaras, una vez aprobado el proyecto en general, a delegar en Comisiones que respondan por la materia el tratamiento en particular de ese proyecto (artículo por artículo). Dicha delegación dependerá de la obtención de la mayoría absoluta de todos los legisladores. Igual mayoría se requiere para dejar la delegación sin efecto y, en las comisiones, para decidir cada votación en particular, luego de las cuales, se seguirá con el trámite ordinario.

Una vez que el proyecto se encuentra en el recinto de la Cámara revisora para su votación final, puede haber diversos resultados:

1) en caso de que el proyecto sea rechazado, éste no se vuelve a tratar en las sesiones de ese año.

2) en caso de que la Cámara revisora modifique el proyecto, éste regresa a la Cámara de origen - indicándose el resultado de la votación-, la cual no puede rechazarlo ni introducir nuevas modificaciones, sino que puede suceder que: acepte las modificaciones; no logre la mayoría para insistir en la redacción inicial o; insista en la redacción original, para lo cual requiere el mismo resultado de votación que se obtuvo en la Cámara revisora.

3) si el proyecto es aceptado sin inconvenientes, se lo considera ley por aprobación simple y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación (aprobarlo) y publicación en el Boletín Oficial. De acuerdo con el Artículo 80º CN, si el proyecto no es devuelto al Congreso por el Poder Ejecutivo en un lapso de 10 días (para revisión y nuevo tratamiento), se reputa que el proyecto ha aprobado.

Asimismo, el Poder Ejecutivo se encuentra facultado por el para vetar (observar) el proyecto de manera:
Total: en cuyo caso el proyecto regresa a la Cámara de origen para su debate y debe pasar, luego, por la Cámara revisora: si se obtienen 2/3 de los votos que confirman la sanción originaria, el proyecto es ley, por lo cual regresa al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación definitivas. Según el Artículo 83º CN, las votaciones de ambas Cámaras son nominales: por sí o por no;

Parcial: en este caso pueden darse dos situaciones: no se promulga ninguna parte del proyecto y éste regresa a las Cámaras para discutir las partes vetadas o, si una parte del proyecto posee autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu y la unidad de la norma, el Artículo 80º CN autoriza a realizar una promulgación parcial -como Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU)- y la otra parte regresa a las Cámaras para ser debatida.


Derecho constitucional en materia de libertad de expresión y derecho a la información

En primer lugar, por el origen y la naturaleza del proceso; pues mientras en muchos casos las nuevas constituciones fueron el resultado natural de la caída de las dictaduras militares, como en Brasil o Paraguay; en otros, las reformas buscaron reforzar regímenes democráticos existentes con problemas de legitimidad, como en México o Colombia. Por otro lado, en Venezuela, Ecuador o Bolivia, la nueva constitución se encuentra vinculada al derrumbe del sistema de partidos anterior y al ascenso de nuevas políticas, como el chavismo en Venezuela, el movimiento indígena en Bolivia o el correísmo en Ecuador.

Viciano y Martínez (2010), por su lado, destacan la presencia de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, que recupera el origen radical-democrático del constitucionalismo jacobino, y que se manifiesta, fundamentalmente, en las constituciones de Bolivia, Venezuela y Ecuador. Según estos autores, el viejo constitucionalismo sólo cumplió los objetivos de las elites: la organización del poder del Estado y el mantenimiento de un sistema democrático formal.

Por el contrario, el nuevo constitucionalismo se propone articular la identidad popular y la Constitución, construyendo una nueva institucionalidad que procure la integración social.

Puede apreciarse que buena parte de las constituciones latinoamericanas, más allá de garantizar el derecho a la libertad de expresión de las personas, han regulado específicamente el rol de los medios masivos de comunicación. Asimismo, han incorporado nuevos institutos jurídicos como el hábeas data, la autodeterminación informativa, el espacio audiovisual, el espectro radioeléctrico, la banda ancha e Internet, entre otros.

En cuanto al primer tipo de normas pueden mencionarse las garantías genéricas a la libertad de expresión vigentes en todas las constituciones latinoamericanas que, desde luego, son aplicables a los medios de comunicación. En rigor, una gran cantidad de constituciones americanas robustecen la labor de los medios de comunicación y de los hombres y mujeres de prensa. No obstante ello, y como fue señalado, además de estas normas destinadas a fortalecer a los medios masivos de comunicación, existen otras que establecen restricciones y condicionantes a los medios.

Por otra parte, las constituciones americanas han incorporado novedosos institutos jurídicos vinculados a la comunicación. Uno de ellos es el denominado Habeas Data, por el cual se garantiza a las personas el derecho a tomar conocimiento de los datos a ellas referidos y de su fi nalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos y privados, y en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión o rectifi cación. De este modo, se resguarda el denominado derecho a la autodeterminación informativa.

En efecto, además de las reformas operadas en los textos constitucionales latinoamericanos, buena parte de los países de la región han incorporado un conjunto de tratados internacionales sobre derechos humanos, muchos de los cuales regulan importantes aspectos de la libertad de expresión y el derecho a la información.

En este contexto, resulta de sustancial importancia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, derivado de ella, los fallos y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH–, los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– y la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión –DPLE–. En el mismo sentido, tienen un valor especial las Declaraciones del Relator Especial para la Libertad de Expresión.

El derecho a buscar, difundir y recibir información presente en los citados instrumentos, describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar y un derecho a ser informado.

En ese orden, la Corte IDH ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo de información y opiniones.

Por otro lado, y además de fortalecer institucionalmente la libertad de expresión y el derecho a la información, los tratados internacionales vienen a consolidar el principio de las responsabilidades ulteriores, descartando la idea de censura previa. Por caso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos, la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

Sin perjuicio de ello la Convención establece ciertas limitaciones a la libertad de expresión, al prohibir por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Asimismo, la Convención llega a admitir un supuesto de censura, con el propósito de proteger la minoridad. Ello es así, dado que en el inciso 4 del artículo 13 establece que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.

Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, denominada Ley Resorte.

En este contexto, el objetivo de la tesis es recopilar y sistematizar los más importantes principios jurídicos que están presentes en este nuevo derecho constitucional latinoamericano, a los efectos de trazar un mapa de las diferentes corrientes ideológicas en esta materia.

Avila Ordoñez, Avila Santamaría y Gomez Germano (2011) afi rman que:

Estamos pasando de una etapa, marcada por la ideología liberal en la que se entendía la libre expresión como un derecho que exigía por parte del Estado sólo obligaciones de carácter negativo, es decir un rol pasivo y de respeto, a otra en la que el Estado también tiene obligaciones positivas y, en consecuencia, tiene un rol activo en la promoción y protección de este derecho. (p. 6)

En esa orientación, Gómez Germano (2007) hace referencia a las “dos agendas de la libertad de expresión”:

● La denominada tradicional, que reclama una actitud de no intervención del poder público y se vincula a la condena a la censura, a los secuestros, al decomiso de medios y a la objeción a los delitos de prensa.

● Por otro lado, la nueva agenda de la libertad de expresión está centrada en ver al Estado como un garante del pluralismo y la diversidad; en la crítica a los monopolios mediáticos, entre otros tópicos.

Owen Fiss (2011) precisamente, considera a la postura liberal como La Tradición:

La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá una reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión– pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo.

Vincula los conceptos de libertad de expresión con la transparencia, la opacidad y ciertas concepciones de la democracia. Para ellos, el desafío consiste en construir categorías constitucionales que permitan compatibilizar estas tres grandes nociones de democracia que subyacen a muchos de los debates que suscita la libertad de prensa.

I. La concepción alemana de democracia como garantía de la dignidad humana.

II. La visión estadounidense de la democracia como proceso político sustentado en el libre mercado de ideas.

III. Una visión, si se quiere, deliberativa y republicana, que insiste en la importancia de la equidad del flujo informativo, como requisito para la formación de una opinión pública ilustrada.

Así, la intimidad protege la autodeterminación personal, en la esfera privada, mientras que la publicidad posibilita el proceso democrático. La transparencia y la opacidad son entonces complementarias: la democracia y la protección de la dignidad exigen tanto la luz en la esfera pública, como las sombras en la vida íntima… La aspiración democrática es entonces que los ciudadanos sean verdaderamente soberanos, y que puedan ver permanentemente a los gobernantes sin ser vistos por ellos. El secreto se instala en las estructuras del poder, mientras que los individuos son sometidos a la permanente mirada de los otros y de la autoridad.

3 Grandes Corrientes Ideológicas

Corriente Liberal: centrada en el emisor de información, anti perfeccionista, con una marcada desconfianza hacia el Estado.

Debate Público Robusto: valora especialmente el derecho a la información, según la cual, en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión.

“Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”: inspirada en una concepción rousseoniana de democracia, en donde el propio Estado es quien define los alcances del discurso público.

En ese contexto, quienes ponen énfasis en la noción de libertad de expresión suelen representar a la visión tradicional en la materia, destacando su faceta individual, propia del derecho a manifestarse, centrada en el emisor de la información y desconfiada de la regulación.

Por el contrario, quienes privilegian el derecho a la información, adoptan una visión más social y moderna del fenómeno comunicacional, destacando a quien recibe la información y valorando el rol de la regulación.

Como puede apreciarse, las constituciones latinoamericanas no adoptan una terminología uniforme, sino que hacen referencia a nociones tales como libertad de prensa, de imprenta, de palabra, de pensamiento, de expresión, de informar, de publicar, de emitir opiniones, de escribir, derecho a la información y a la comunicación, entre otras.

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de la ONU sancionó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 19 señala que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

En este proceso de internacionalización de los derechos humanos diferentes constituciones latinoamericanas han incorporado a sus constituciones distintos tratados internacionales. Particularmente, 25 naciones americanas han ratificado la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos, que, como se vio, contiene importantes medidas en torno a la libertad de expresión y el derecho a la información.

Olivera (1994), miembro de la Comisión Constituyente de 1994, expresó que la decisión de incorporar tratados de derechos humanos en la Constitución tuvo su fuente inmediata en los aberrantes crímenes cometidos por las dictaduras militares en Argentina, por lo cual resultó necesario otorgar basamento constitucional a los principios humanitarios.

La polémica doctrinaria

Uno de los aspectos más interesantes de la controversia doctrinaria reside, a mi entender, en los dos derechos mencionados: dar y recibir información.

Los autores más tradicionalistas ponen énfasis en el concepto clásico de la libertad de prensa, destacando su faceta individual, propia del derecho a manifestarse y el rol instrumental de la prensa, como elemento indispensable en la consolidación de las restantes libertades. Asimismo, existe un fuerte consenso en destacar que el concepto de libertad de prensa fue vinculado, originalmente, con los medios gráficos –prácticamente los únicos existentes–, mientras que la noción de libertad de expresión incluye a los diferentes medios de comunicación.

Por otro lado, también se le ha adjudicado al concepto libertad de prensa una connotación fundamentalmente política, dado que las primeras constituciones que garantiza tal derecho, convivían con una prensa que revestía una función, básicamente, política.

DPLE
Principio 1°
Afirma que “La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”. A continuación, expresa que el respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen todos los elementos para el fortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos.

Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma.

Por su parte, Duhalde (2000) plantea una visión evolutiva de los diferentes conceptos de esta disciplina, describiendo el rol que juegan entre sí el derecho a comunicar, el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de prensa.

Podemos decir que son parte de una cadena gradual, que enunciados en ese orden van de mayor a menor, aunque históricamente su construcción ha sido precisamente al revés, comenzando por la garantía de la libertad de prensa. A su vez, el derecho a la información resulta superador de la libertad de expresión, porque tiende a conciliar los intereses de quienes dan y reciben información, garantizando igualmente el derecho a buscar información. Por último, el derecho a comunicar es aún mayormente abarcativo en tanto incluye elementos que hacen a la configuración colectiva del derecho a la información, como son las exigencias de un equilibrio y de una pluralidad informativa, que son la herencia visible del informe Macbride.

Por su parte, Caro Coria (2002) afirma que la libertad de expresión y el derecho a la información no solo se encuentran regulados separadamente sino que poseen un contenido jurídico distinto y por ende, límites y efectos diferentes. Fayt (1987) por su parte, refiere que la libertad de expresión y de prensa es típica de la sociedad tradicional, liberal, mientras que el derecho a la información es propio de la democracia contemporánea, con carácter urbano, de la sociedad de masas, fundadas en el sufragio universal y la voluntad general.

En primer lugar, es dable reconocer que los diferentes organismos internacionales encargados de aplicar estas convenciones internacionales, se han ocupado de precisar el doble significado de la libertad de expresión, en su rol individual y social.

En este orden de ideas, la Corte IDH, como fue dicho, ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo de información y opiniones.

Según Novoa Monreal (1987) hay una sola manera de restituir el asunto a sus términos exactos y de restablecer el equilibrio, que es la de reconocer en forma abierta y clara que el derecho a la información tiene una ambivalencia sin la cual no puede ser ni debidamente comprendido ni correctamente aplicado. Esto significa, en consecuencia, que el derecho de información se expresa en dos vertientes distintas e inconfundibles: el derecho de dar información y el derecho de recibir información.

Aplicación de los principios de libertad de expresión del artículo 13 de la convención americana de derechos humanos

Artículo 13.1: el principio de unIVersalidad de sujetos y medios
El inciso primero del artículo 13 reconoce el principio de universalidad de los sujetos del derecho a la información y a la libertad de expresión, en tanto implica el derecho de recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones por cualquier medio o soporte.

Citaremos, entonces, algunos fallos que recogen este principio de universalidad.

Una de las actividades en las que predominantemente este derecho venía y sigue siendo violentado es en la radiodifusión. Una de las condiciones ineludibles para ser licenciatario es ser sociedad comercial regularmente constituida. Esta condición fue declarada inconstitucional en dos oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar en los casos "Asociación Mutual Mujica" y "Cooperativa Santa Rosa Río Primero" que:

Según el marco normativo en materia de radiodifusión para poder concursar a fin de ser prestadora legalmente autorizada de una estación de radiodifusión sonora con modulación de frecuencia, se requiere necesariamente ser persona física o sociedad comercial legalmente constituida, lo que excluye a las sociedades civiles, cooperativas y asociaciones mutuales sin fines de lucro (...)

En idéntico sentido, el juzgado Federal de Río Cuarto garantizar el derecho a recibir informaciones y opiniones a los habitantes de dos poblaciones pequeñas del sur de Córdoba en el caso "Borio, Américo José y Otros" en el que tras la orden del cierre del comité federal de Radiodifusion contra un canal codificado por aire en UHF que había solicitado la licencia pero aún no contaban con ella y que irregularmente funcionaba vinculado a una cooperativa de servicios públicos. Allí se dejó sin efecto la orden de cierre por petición de los vecinos con el argumento de que "impedir que los habitantes accedan a la información televisiva importa una sanción arbitraria porque la empresa cumple con los requisitos exigidos por la ley y su reglamentación.

Artículo 13.2, primer párrafo: prohibición de la censura previa

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Artículo 13.2, segunda parte: responsabilidades ulteriores

Este párrafo del artículo 13 en su segundo inciso se refiere a la atribución de responsabilidades ulteriores cómo mecanismo de la protección de derechos y respiración de los terceros el orden y la moral públicos o la defensa nacional.

Dicha atribución de responsabilidades puede corresponderse al derecho civil, al derecho penal o al derecho administrativo. Y deben, por mandato del propio articulado de la Convención, cumplir con tres requisitos:

● Deben cumplir el principio de legalidad.

● Debe ser clara y explícita

● Y ser dictada con anterioridad a los hechos.


Algunas cuestiones básicas sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La hipótesis que compartimos es que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) tuvo sus orígenes, al igual que el sistema universal, luego de la finalización de la Segunda Guerra Mundial.

Luego de establecer en 1945 como uno de los principios de la ONU “realizar la cooperación internacional (...) en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos”8 , el 10 de diciembre de 1948 en el ámbito de la Asamblea General de la organización se aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, que enumerará los derechos humanos que representarán el conjunto de valores contemporáneamente aceptados.

Unos meses antes, el 2 de mayo del mismo año, en el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, los Estados americanos adoptaron la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) al mismo tiempo que aprobaron la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), que se constituyó en el primer documento internacional de derechos humanos de carácter general.

Durante la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile, específicamente en agosto de 1959, entre diversas decisiones relativas al desarrollo y fortalecimiento del SIDH, fue creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Recién en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en noviembre de 1965, se la autorizó a examinar denuncias o comunicaciones individuales en las cuales se alegaron violaciones a los derechos humanos y a formular recomendaciones a los Estados americanos. Hasta ese momento, la CIDH se limitaba a realizar visitas in loco para observar la situación general de los derechos humanos en un país determinado o para investigar una situación particular.

Ello originó que el 21 de noviembre de 1969 los Estados americanos adoptasen la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) 23, tratado que no solo crea un órgano jurisdiccional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sino también define atribuciones y procedimientos que serán aplicables tanto al tribunal como a la CIDH. En este sentido, Medina Quiroga sostiene que “mientras 1948 fue el año de la retórica y la utopía, 1969 fue el año de dar concreción a parte de las aspiraciones [del SIDH].


La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La CIDH está compuesta de siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos y que representan a todos los Estados miembros que integran la OEA.

Los comisionados y comisionadas son elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA (AG) en función de los candidatos propuestos por los Gobiernos de los Estados miembros, procedimiento que difiere del empleado para elegir a los jueces y juezas de la Corte IDH. El hecho de que los comisionados y comisionadas no representen a los Estados de los cuales son nacionales busca asegurar su independencia e imparcialidad al momento de cumplir sus funciones.

Son elegidos/as por cuatro años, pudiendo ser reelegidos/as una sola vez . A su vez, la Directiva de la Comisión está compuesta por un presidente, un primer vicepresidente y un segundo vicepresidente elegidos por mayoría absoluta de sus miembros por un período de un año, a los que se suma, dado su importancia en el funcionamiento interno de este órgano de la OEA, el secretario ejecutivo (SE).

Por otra parte, si bien la Comisión tiene su sede en la ciudad de Washington D. C., Estados Unidos de América, cuestión que será analizada en profundidad en el capítulo 10 de este libro, puede trasladarse y reunirse en el territorio de cualquier Estado americano cuando lo decida por mayoría absoluta de votos y con la anuencia o a invitación del Gobierno respectivo.

Sin lugar a dudas, tramitar las peticiones y otras comunicaciones donde se alegue la supuesta violación de derechos humanos es la tarea más importante que la CIDH lleva adelante. No obstante ello, en el ejercicio de su mandato también tiene las funciones y atribuciones de:

1. Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.

2. Formular recomendaciones.

3. Cuando lo estime conveniente, a los Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.

4. Preparar estudios e informes.

5. Solicitar a los Gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos.

6. Atender las consultas que le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos.

7. Rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA.

8. Practicar observaciones in loco en un Estado, con la anuencia o a invitación del Gobierno respectivo.

Además, la CIDH debe comparecer ante la Corte IDH en los casos previstos en la CADH y puede:
A. Solicitar a la Corte IDH la adopción de medidas provisionales en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas.

B. Solicitar a la Corte IDH que dicte una opinión consultiva acerca de la interpretación de la CADH o de otros tratados sobre la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

C. Someter a la consideración de la AG proyectos de protocolos adicionales a la CADH, con el fin de incluir progresivamente en el régimen de protección de esta otros derechos y libertades.

D. Someter a la AG propuestas de enmienda a la CADH
Para cumplir con todas estas funciones, la CIDH se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias. El quórum para sesionar se conforma con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros. Las decisiones se adoptan por el voto de la mayoría de los miembros presentes, salvo para la elección de los integrantes de la Directiva de la Comisión, la interpretación de la aplicación de su Reglamento y la adopción de informes sobre la situación de los derechos humanos en un determinado Estado para lo cual se requiere una mayoría absoluta de sus miembros. En aquellos casos donde no estén de acuerdo con las decisiones de la mayoría, los/as comisionados/as pueden emitir un voto disidente.

El sistema de denuncias o peticiones individuales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La CADH autoriza que la presentación de una petición sea realizada por:

1. Cualquier persona
2. Un grupo de personas
3. Una entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA

Debe destacarse, asimismo, que existe otro mecanismo para dar inicio a la tramitación de una petición: la facultad de la CIDH de realizarlo motu proprio.

A los fines de que una petición sea analizada por la CIDH, y posteriormente, declarada admisible, debe reunir diversos requisitos tanto formales como sustanciales. Entre los primeros, debe indicarse:

a) El nombre del denunciante o, en el caso de que sea una entidad no gubernamental, el nombre de su representante legal, aclarando si se desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado y sus razones.

b) La dirección de correo electrónico para recibir correspondencia de la CIDH y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección postal.

c) De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada.

Otro aspecto fundamental es el relato del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas, lo cual será fundamental, entre otras cosas, para determinar si la CIDH es competente ratione temporis y ratione loci. La Corte IDH también ha valorado en reiteradas ocasiones la descripción no solo de los hechos denunciados, sino también del contexto en el que sucedieron para lograr una mejor comprensión de estos. Un relato claro del contexto del caso, además, permite determinar si se trata de un caso aislado o de una práctica masiva y sistemática de violaciones de derechos humanos en un Estado.
Otro requisito imprescindible que debe indicarse en la petición es mencionar al Estado que el peticionario considera responsable –por acción u omisión– de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la CADH y otros instrumentos aplicables, sin ser necesario que se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado.

Un segundo supuesto lo constituyen las presuntas violaciones de alguno de los derechos humanos reconocidos en los tratados de derechos humanos adoptados dentro del SIDH que le confieren expresamente competencia a la CIDH para tramitar denuncias. Entre estos, sin dudas, la CADH es el tratado más importante. En la actualidad, los veintitrés Estados parte pueden ser denunciados ante la CIDH por la violación de dicho acuerdo.

Sin embargo, la CIDH también tiene competencia para analizar violaciones al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, conforme a sus respectivas disposiciones. En el caso de la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia y la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, la CIDH también tendrá competencia al momento en que dichos tratados entren en vigor.

Para concluir con los requisitos que debe contener una petición, debe advertirse que la CIDH declarará inadmisible cualquier petición o caso cuando:

● No exponga hechos que caractericen una violación de derechos humanos.

● Sea manifiestamente infundada o improcedente.

● La inadmisibilidad o improcedencia resulten de una información o prueba sobreviniente presentada a la CIDH.

● A similar conclusión arribará cuando: falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46 de la CADH.

En caso de declarar inadmisible una petición, la CIDH debe expresamente redactar un informe de inadmisibilidad que luego es publicado, dando por finalizado de este modo el procedimiento.

Asimismo, si lo estima necesario y conveniente para avanzar en el conocimiento del caso, la CIDH puede convocar a las partes a una audiencia85 o realizar una investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, y con el compromiso de este de otorgar garantías a los comisionados que allí se trasladen.

Una de las facultades más importantes que tiene la CIDH a los fines de cumplir con su función de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos es la de ponerse a disposición de las partes en cualquier etapa del examen de una petición o caso, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos.

En caso de que el procedimiento se haya iniciado y las partes llegaran a un acuerdo tanto sobre el fondo como sobre las reparaciones debidas, la CIDH aprueba un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo comunica, para su publicación, al secretario general de la OEA. Empero, solo lo aprobará si el acuerdo se funda en el respeto de los derechos humanos y la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento.

De lo contrario, la CIDH continúa con el trámite de la petición o caso y se pronuncia sobre el fondo. En caso de no arribarse a una solución amistosa o que este procedimiento directamente no se haya iniciado, la CIDH debe emitir un informe donde determina si el Estado demandado es o no responsable internacionalmente de la violación a los derechos humanos alegada.

Si la CIDH establece que no hubo violación, redacta el informe, lo transmite a las partes y, luego, se publica en el Informe Anual que presenta a la Asamblea General de la OEA.

En cambio, si concluye que el Estado es responsable internacionalmente, redacta un informe preliminar –también denominado “Informe del artículo 50”– en el que expone los hechos y sus conclusiones y formula las proposiciones y recomendaciones que el Estado debe cumplir, fijándole un plazo dentro del cual deberá hacerlo. El informe preliminar es transmitido al Estado con carácter reservado y se notifica al peticionario de su adopción. Simultáneamente, si el Estado demandado es parte en la CADH y ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, al notificar al peticionario la CIDH le dará la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte IDH.

Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido al tribunal, debe presentar:

1. La posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario

2. Los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte IDH

3. Sus pretensiones en materia de reparaciones y costas

Si no se suspendió el plazo de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior o dicho plazo se venció, y la CIDH considera que el Estado no ha cumplido con las recomendaciones efectuadas, dentro del plazo de tres meses de la notificación del informe preliminar, considerado mes calendario gregoriano, es decir, de fecha a fecha, la Comisión tiene dos posibilidades de acción concretas, excluyentes entre sí. La primera consiste en someter el caso a la Corte IDH. Para que esto suceda, el Estado demandado debe haber ratificado la CADH y haber reconocido como obligatoria la competencia del tribunal sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la CADH. Debe señalarse que la decisión de someter el caso a la Corte IDH también puede ser tomada por el Estado demandado.

En la actualidad el Reglamento de la CIDH dispone que debe someter el caso a la Corte IDH salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de sus miembros. Para adoptar esa decisión, los comisionados y comisionadas deberán considerar principalmente la obtención de justicia en el caso particular, que deberá fundarse en:

A. La posición del peticionario
B. La naturaleza y gravedad de la violación
C. La necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema
D. El eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros

Por otra parte, si el Estado demandado no es parte en la CADH, no reconoció la competencia de la Corte IDH, o la CIDH decide fundadamente que esta alternativa es la más favorable para la tutela de los derechos humanos, el caso no se somete al tribunal y la CIDH lo retiene y continúa con su conocimiento, emitiendo un segundo informe que tiene carácter definitivo –también denominado “Informe del artículo 51”– donde establece su opinión y fija un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Este informe puede o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones con el informe preliminar.

El informe definitivo es transmitido a las partes, quienes deben presentar, en el plazo fijado por la CIDH, información sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Posteriormente, puede existir una tercera etapa, donde vencido el plazo para cumplir con las recomendaciones efectuadas y sin que el Estado las acate, la CIDH debe decidir –por mayoría absoluta de sus miembros– si publica o no el informe definitivo, decisión esta que también debe apoyarse en la alternativa más favorable para la tutela de los derechos humanos y concluye la instancia de revisión internacional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte IDH es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la CADH. Fue instalada en su sede en San José, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979, aprobando su primer Reglamento en julio de 1980, tomando como modelos los Reglamentos de la Corte Internacional de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El tribunal está compuesto de siete jueces y juezas, nacionales de los Estados miembros de la OEA que deben ser juristas de la más alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos. Asimismo, se dispone –a diferencia de lo estipulado para ser comisionado/a–, que deben reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los/as propuso como candidatos/as. Si bien son elegidos/as en la Asamblea General de la OEA, solamente votan los Estados parte en la CADH, en virtud de una lista de candidatos/as que ellos mismos proponen. Su duración en el cargo es de seis años, pudiendo ser reelegidos/as una sola vez.

La Corte IDH elige a su presidente, vicepresidente y secretario, quien debe ser un funcionario de confianza de la misma, de dedicación exclusiva, tiene su oficina en la sede de San José y debe asistir a las reuniones que el tribunal celebre fuera de su sede.

En virtud de las atribuciones que el Reglamento de la Corte IDH le asigna, la figura del secretario/a del Tribunal ha adquirido una gran importancia dentro del litigio interamericano. En efecto, se encarga de:

● Notificar las sentencias, opiniones consultivas, resoluciones y demás decisiones de la Corte IDH

● Llevar las actas de las sesiones del tribunal

● Tramitar la correspondencia de la Corte IDH

● Dirigir la administración del tribunal de acuerdo con las instrucciones del presidente

● Preparar los proyectos de programas de trabajo, reglamentos y presupuestos de la Corte IDH

● Planificar, dirigir y coordinar el trabajo del personal del tribunal

Por último, debe señalarse que la Corte IDH celebra sesiones ordinarias y extraordinarias y que el quórum para las deliberaciones es de cinco jueces, mientras que sus decisiones se toman por mayoría de los presentes en el momento de la votación, decidiendo el voto del presidente en caso de empate. Los votos de los magistrados y magistradas deben ser afirmativos o negativos respecto a los asuntos sometidos, no permitiéndose las abstenciones.

El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En primer lugar, debe recordarse que el Estado demandado debe haber manifestado su voluntad de reconocer como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte IDH, ya sea al momento de depositar su instrumento de ratificación o adhesión de la CADH, o con posterioridad.

A raíz de las sucesivas modificaciones efectuadas al Reglamento del Tribunal a partir de 1997, finalmente se le ha otorgado locus standi a las presuntas víctimas, permitiéndoseles que después de notificado el escrito de sometimiento del caso, por sí mismas o por medio de sus representantes debidamente acreditados puedan presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma durante todo el proceso.

Con posterioridad, incluso se modificó el artículo 2 del Reglamento en la parte que señalaba que la CIDH era parte ante la Corte IDH y litigaba los casos, y en la actualidad la CIDH es una especie de “dictaminadora” ante el Tribunal que habla al principio y alega al cierre –cuestión que fue motivo de quejas de parte de quienes trabajan en la CIDH–. Sin embargo, creemos que esta reforma fue importante toda vez que le da a la víctima mayor rol y pone a la CIDH en un lugar mucho más equidistante y la desgasta menos en su relación con los Estados, lo que favorece su rol político. En este sentido, se ha destacado que:

“[u]na vez iniciado el proceso por la CIDH, la posibilidad de presentar solicitudes y argumentos en forma autónoma ante la Corte IDH incluye la de alegar la violación de otras normas de la Convención no contenidas en la demanda, con base en los hechos presentados en esta, sin que ello implique una afectación al objeto de la demanda o un menoscabo o vulneración para el derecho de defensa del Estado”

Por otra parte, nótese que la expresión utilizada es “presunta víctima”, es decir, aquella persona de la cual se alega han sido violados los derechos protegidos en la CADH, que recién se convertirá en “víctima” cuando la Corte IDH disponga en una sentencia que sus derechos han sido violados.

Para que el caso pueda ser examinado, la Corte IDH no solo debe recibir el informe al que se refiere el artículo 50 de la CADH sino también:
● Los nombres de los delegados

● Los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y facsímil de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados

● Los motivos que llevaron a la CIDH a presentar el caso ante el tribunal y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las recomendaciones del informe preliminar

● Copia de la totalidad del expediente ante la CIDH, incluyendo toda comunicación posterior al citado informe

● Las pruebas que recibió, incluyendo el audio o la transcripción, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan

● Las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones.

Una vez notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus representantes debidamente acreditados, estos disponen de un plazo improrrogable de dos meses para presentar autónomamente a la Corte IDH sus solicitudes, argumentos y pruebas139, pudiendo alegar violaciones de derechos distintos a los ya comprendidos en el informe preliminar de la CIDH.

La Corte IDH ha reiterado en su jurisprudence constante que “tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz)”, por lo que “una objeción o cualquier otro acto interpuesto por el Estado con el propósito de afectar la competencia de la Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene la compétence de la compétence, por ser maestra de su jurisdicción”.

El fallo de la Corte IDH donde se declara que el Estado es o no responsable internacionalmente de la violación de derechos humanos reconocidos en la CADH u otro instrumento debe ser motivado, teniendo derecho los jueces y juezas a que se agregue su voto razonado, concurrente o disidente. Además, debe contener la identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes, una relación de los actos del procedimiento, la determinación de los hechos, los fundamentos de derecho, la decisión sobre el caso indicando el resultado de la votación y el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si su determinación no se hubiera decidido fijarla en una posterior decisión. Asimismo, los fallos de la Corte IDH son obligatorios para los Estados parte que se comprometen a cumplirlos en todo caso en que sean condenados.

Por otra parte, la Corte IDH ha creado por vía jurisprudencial la posibilidad de que se interponga un recurso de revisión contra la sentencia. En este sentido, señaló que si bien no se encuentra contemplado en la CADH, ni en el Estatuto ni en el Reglamento de la Corte IDH, dicho recurso puede contribuir a la transparencia de los actos del tribunal, admitiéndolo con carácter excepcional en casos donde “la cosa juzgada mantenga una situación de evidente injusticia debido al descubrimiento de un hecho que, de haberse conocido al momento de dictarse la sentencia hubiese modificado su resultado, o que demostraría la existencia de un vicio sustancial en la sentencia”

Dentro de estas causales excepcionales, el tribunal mencionó las que se refieren a documentos ignorados al momento de dictarse el fallo; la prueba documental, testimonial o confesional declarada falsa posteriormente en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la existencia de prevaricación, cohecho, violencia o fraude y los hechos cuya falsedad se demuestra posteriormente, como sería estar viva la persona que fue declarada desaparecida.




El derrotero de la censura

Las obligaciones estatales en esta materia no deben limitarse a la abstención de censurar, sino que es necesario impulsar políticas públicas activas de fomento del pluralismo y la diversidad como condición básica para morigerar las asimetrías en el acceso al debate público derivadas de la concentración de la propiedad de los medios.

Censura Empresarial: La censura empresarial surge cuando los editores, publicistas, o dueños de un diario, televisión o estación de radio, respondiendo a la presión económica, más que al gobierno, no cubren temas de importancia pública de manera justa e imparcial y, entonces, fracasan en cumplir con sus deberes democráticos.

La censura y el férreo control de contenidos, contrarios a los principios más elementales que garantizan el ejercicio de la libertad de expresión en una sociedad democrática, funcionaron como herramientas fundamentales que el bloque cívico-militar manejó a su antojo desde las primeras horas posteriores al golpe del 24 de marzo de 1976 hasta los meses que siguieron a la derrota en Malvinas de junio de 1982, cuando se inició el proceso de recuperación de la democracia.

La censura no funcionó de manera centralizada ni sólo mediante la acción directa de personeros del régimen. Antes bien, se trató de una práctica que impregnó los medios de comunicación que sobrevivieron al terrorismo de Estado a partir de una estructura de cooperación con el gobierno dictatorial decidida por los empresarios. Tal como afirma Andrés Avellaneda (1986: t. I, 18), las “disposiciones y decretos-leyes que traducen el control cultural se entrecruzan semánticamente y engendran prácticas prescriptivas que se van organizando por contaminación y por inclusión”.

Los hechos que tuvieron lugar durante las primeras horas posteriores al golpe resultan fundamentales para entender cómo se construyó el sistema de alianzas político-empresariales y el ordenamiento (i)legal que fagocitó las garantías constitucionales e instauró un virtual estado de sitio comunicacional.

En la madrugada del 24 de marzo de 1976 fueron convocados a la Casa de Gobierno los directores de los principales medios gráficos de la ciudad de Buenos Aires. Allí se les informó cómo funcionaría el Servicio Gratuito de Lectura Previa, un eufemismo para referir al régimen de censura institucionalizado que desde ese mismo día funcionó en la Casa Rosada. También se les entregó una nueva cartilla que especificaba términos y temas prohibidos. Este tipo de materiales ya circulaba desde el año anterior y no constituía ninguna novedad en la historia de los medios locales, pero la Junta de Comandantes quería dejar en claro que a partir de ese momento el control sería total. No fue necesario, sin embargo, un ejercicio muy extenso del Servicio Gratuito de Lectura Previa: apenas un mes más tarde dejaría de funcionar. Las empresas de medios que aún no habían sido intervenidas ni clausuradas sabían muy bien qué se podía decir y ellas mismas se encargaban de hacerlo cumplir a rajatabla en sus propias redacciones.


El 24 de marzo también se dio a conocer el comunicado nº 19, que informaba que sería:

reprimido con la pena de reclusión por tiempo indeterminado al que por cualquier medio difundiere, divulgara o propagara comunicados o imágenes provenientes o atribuidos a asociaciones ilícitas o a personas o grupos notoriamente dedicados a actividades subversivas o de terrorismo; [o] reprimido con reclusión de hasta diez años al que por cualquier medio difundiere, divulgara o propagara noticias, comunicados o imágenes con el propósito de perturbar, perjudicar o desprestigiar la actividad de las fuerzas armadas, de seguridad o policiales.

Al mismo tiempo, comenzó a regir el Decreto-ley 21 272, conocido como “Ley sobre penalidades para quienes cometan actos de violencia contra personal militar o de seguridad”. Este instrumento normativo llevaba al paroxismo las ya de por sí restrictivas leyes de desacato al sostener que:

el que amenazare, injuriare o de cualquier manera ofendiere en su dignidad y decoro a personal militar, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas policiales o penitenciarias nacionales o provinciales que se hallaren en el ejercicio de sus funciones, será reprimido con prisión o reclusión de hasta diez años.

Entre el 18 y el 25 de agosto de 1978, la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) envió a la Argentina una misión integrada por Ignacio Lozano, propietario del diario La Opinión de Los Ángeles, y Edward Seaton, dueño del Mercury de Kansas, para investigar las gravísimas denuncias por afectaciones a la libertad de expresión en el país. El informe final elaborado por Seaton y Lozano (1978) revelaba que los directivos de los principales diarios argentinos (es decir, Clarín y La Nación, entre otros) habían sostenido que la seguridad nacional era más importante que la libertad de expresión y que apoyaban la lucha del gobierno de facto contra las organizaciones guerrilleras. En el mismo informe, señalaron con preocupación “el otorgamiento por el gobierno de créditos a largo plazo a los diarios para una fábrica de papel” y sus “graves reservas sobre el proyecto”, dado que “encierra muchos peligros. No es el menor de ellos que esto casi imponga no antagonizar con el gobierno durante el período de endeudamiento”

Es decir que los dueños de los principales medios de comunicación que permanecían en manos privadas en la Argentina justificaban la censura, suscribían los objetivos y los métodos de la dictadura militar (en la que distinguían entre miembros “duros” y “moderados”) y cooperaban con ella al negarse a informar sobre la desaparición de personas. A cambio, se beneficiaban al asociarse con el Estado para producir papel a través de la empresa Papel Prensa y con la obtención de múltiples prebendas, exenciones impositivas y millonarias partidas de publicidad oficial.
La censura en los Tribunales

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH)
Artículo 10. Libertad de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial.

Como veremos en el próximo capítulo, la lucha por la descriminalización de la crítica sobre temas de interés público tuvo en nuestro país un recorrido plagado de obstáculos, desde la anulación del desacato en 1993 hasta la despenalización de los delitos de calumnias e injurias para expresiones referidas a temas de interés público en 2009. Cientos de periodistas y ciudadanos comunes fueron perseguidos por opinar sobre el rol de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus actividades.


La censura en el Sistema Europeo y en el Interamericano

Tal como describimos en el apartado anterior, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe de manera expresa la censura, mientras que el Sistema Europeo de Derechos Humanos habilita a los Estados a sostener mecanismos de revisión y autorización previa de contenidos. Esta diferencia entre ambos sistemas ha dado lugar a una jurisprudencia dispar entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Corte IDH.

Es casi innecesario destacar que las reglas contra la censura fueron y son una herramienta que a lo largo de la historia ha tenido por objeto garantizar la protección de las personas contra una figura del Estado avasallador de la libertad de expresión, tanto como que las decisiones provenientes de los actores no estatales no deberían, al menos en principio, generar mecanismos análogos para su prevención, reparación o no repetición.

Pero nada de lo dicho excluye la responsabilidad capital que cabe a los Estados por su deber de garantes de los derechos humanos, por su capacidad central como actores de la comunicación y por la pertenencia del Poder Judicial a sus estructuras, que es quien, en definitiva, decide en el plano doméstico si ciertos contenidos quedarán o no a disposición del público.

Mientras estas páginas terminan de imprimirse, son perseguidos judicialmente quienes han dado a conocer contenidos calificados “de seguridad nacional” por el gobierno de los Estados Unidos. Nos limitaremos a recordar que la divulgación de la información vinculada a casos de graves violaciones de los derechos humanos debe prevalecer por sobre cualquier otro interés de orden global dada la relevancia del derecho a la verdad y que, en ese mismo contexto legal, cuando se discutió la pertinencia de las medidas de injunction contra la publicación de los “Papeles del Pentágono”, la Corte Suprema dijo –el 30 de junio de 1972, por seis votos contra tres– que los mandatos concedidos para impedir las publicaciones eran inconstitucionales y garantizó a dos periódicos el derecho a continuar publicando información obtenida mediante fuentes de la central de inteligencia.


El derecho de rectificación o respuesta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Ekmekdijian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo sobre Amparo”, reconoció carácter operativo al artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 que reconoce el derecho de rectificación o respuesta, incorporada al ordenamiento jurídico argentino por ley 23.054 del 1ero. de marzo de 1984.

Carlos Fayt1 , comenta respecto a este fallo Ekmekdjian c/ Sofovich, anterior a la Reforma del 94 que:

“Del análisis de la norma infraconstitucional que lo consagra, surge que el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta requiere que un medio de difusión, legalmente reconocido y dirigido al público en general, publique, transmita o emita informaciones inexactas o agraviantes, en perjuicio de una persona. El afectado por esa información, tiene derecho a rectificar o dar las respuestas que estime satisfactorias en defensa de su honra, reputación o legítimo sentimiento. El medio de difusión, ante la solicitud de la persona afectada publicará o difundirá, en forma gratuita, la rectificación o la respuesta. Contra la incorporación y reconocimiento de este derecho, los medios de comunicación han utilizado argumentos fundados en la idea de riesgo o peligro para el derecho de prensa, el derecho de propiedad y el rechazo a la publicación comparativa, que implicaría menoscabo a las garantías que protegen a la libertad de expresión”.


Según Fayt, el fundamento teórico del derecho de rectificación o respuesta se articula tomando como base principios de justicia distributiva2 , ya que representa la reparación de los perjuicios morales sufridos en la honra, reputación o legítimos sentimientos de la persona afectada por la información falsa, inexacta o difamatoria. Se une a ese principio, la potencia multiplicadora del agravio y la difusión pública, por un medio de información o comunicación social. En íntima conexión con estas magnitudes que teóricamente sirven de basamento a este derecho, se encuentra la legítima defensa de la dignidad personal, a la que se lastima tanto en la propia estima como en la estimación social, todo lo cual justifica la necesidad de que la persona ofendida tenga la posibilidad de dar a conocer, de inmediato, sus explicaciones o su versión de los hechos, en el mismo medio y en las mismas condiciones en las que se ha emitido y difundido el agravio.

En cuanto al artículo 32, como restringir no quiere decir lo mismo que reglamentar, sino que es sinónimo de alterar, menoscabar, desnaturalizar y de frustrar, “una ley reglamentaria razonable” no restringe, solamente reglamenta. El derecho de prensa es susceptible de reglamentación, eso no está prohibido, lo prohibido es restringir. Considera Bidart Campos que la respuesta es un deber exigible, por consiguiente la sección “Cartas de Lectores” no es el espacio para posibles rectificaciones o respuestas. Por algo el Pacto –dice Bidart Campos-, consigna que la réplica no exime de otras responsabilidades civiles y penales. Señala, por último, que con el ejercicio de ningún derecho se puede causar daño a otros. Nadie puede invocar ese ejercicio, ni su libertad, cuando compromete intereses ajenos. No comprendemos por qué los medios de difusión han de gozar de inmunidad para el deber de acoger una respuesta respecto de algo que han hecho público, en perjuicio de un tercero. La prensa escrita y audiovisual no está al margen de la responsabilidad de remediar, lo más prontamente posible, el daño provocado a terceros.


La despenalización de las calumnias e injurias por manifestaciones de interés público: Otra conquista de la libertad de expresión

Dos reformas cruciales para la libertad de expresión

Apenas un mes después de sancionada la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, el Congreso Nacional aprobó una reforma del Código Penal, mediante la cual se descriminalizaron las calumnias e injurias cuando se tratan de expresiones de interés público. Ambas iniciativas se complementan y fortalecen mutuamente en el objetivo común de garantizar más voces, fuertes y sinceras, en la sociedad democrática.

También se trató de una ley largamente esperada desde el retorno de la democracia y, como la de comunicación audiovisual, una y otra vez postergada. Pero no fue esta vez la movilización social y política la que permitió que finalmente saliera a la luz, sino el categórico impulso que le dio la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la sentencia del caso del periodista Eduardo Kimel del año 20084 al condenar al Estado argentino a modificar las figuras penales de calumnias e injurias por resultar violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Semejante nivel de consenso político, en un momento en el que la polarización era la regla, puede explicarse, entre otras razones, por la fuerte aceptación a la idea de que la criminalización de la crítica pública es una forma de censura indirecta, y del compromiso con el sistema interamericano de derechos humanos de la mayoría de nuestra dirigencia política, que comprendió que sin esta reforma Argentina incumplía la sentencia del tribunal regional.

La importancia de la despenalización de la crítica pública para la protección de la libertad de expresión

La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han establecido de manera muy clara y reiterada que la libertad de expresión, consagrada en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser garantizada no sólo para aquellas ideas o informaciones que pueden ser recibidas de manera favorable o consideradas inofensivas o indiferentes sino también para aquellas manifestaciones que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. En particular, los órganos internacionales de derechos humanos sostuvieron que merecen especial protección los mensajes relacionados con asuntos de interés público y, aunque no exclusivamente, aquellos vinculados con funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.

Dos son los argumentos principales que se sostienen en contra de la criminalización de la crítica pública:

● Por un lado, el hecho de que los funcionarios y personajes públicos, voluntariamente se someten a la arena pública a sabiendas de que, por el enorme poder que tendrán, estarán sometidos a un escrutinio mucho más intenso. Esta tesis se sustenta, además, en el hecho de que estas personas tendrán justamente por ese poder, una gran capacidad de incidencia en el debate público, no sólo por el respaldo ciudadano y la credibilidad de la cual pueden gozar, sino además, porque cuentan con posibilidades reales y efectivas de participación en ese proceso de comunicación de masas que, en general, no tienen las personas que no ocupan dichas posiciones.

● Por otro, en que las críticas, incluso ofensivas, radicales o perturbadoras, deben recibirse con más y no con menos debate, y que es el ciudadano —y no las propias autoridades o personalidades criticadas— quien debe decidir si una idea o información es merecedora de atención y respeto o si, simplemente, debe ser descartada.

La derogación de la figura del desacato, hace ya casi 20 años, representó el primer logro importante en la lucha por la libertad de expresión en Argentina desde la recuperación del Estado de Derecho en nuestro país. La supresión de este tipo penal, que preveía la pena de cárcel para quienes ofendieran “de cualquier modo en su persona, en su dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones” fue producto de un acuerdo de solución amistosa suscripto por el Estado argentino y Horacio Verbitsky, avalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de una denuncia que había presentado el periodista luego de haber sido condenado por este delito por la justicia argentina.

La importancia del caso Kimel en el impulso de la reforma

El periodista había sido condenado por la justicia argentina a un año de prisión y sanciones patrimoniales al ser encontrado culpable del delito de calumnias, en virtud de la publicación de su libro, “La masacre de San Patricio”. La obra reflejaba la investigación que durante varios años Kimel llevó adelante sobre el brutal crimen de cinco religiosos católicos perpetrado por las fuerzas armadas en el año 197612 . En un párrafo de apenas 20 líneas —en un libro de centenares de páginas—, Kimel se detuvo a analizar el expediente judicial y criticó el desempeño del juez Guillermo Rivarola, pues había paralizado la investigación de la masacre al comprobar la vinculación de las fuerzas armadas. Rivarola se consideró “ofendido” y promovió una querella por calumnias e injurias. En el 2000, tras pasar por las diferentes instancias en las que la carátula variaba indistintamente de calumnias a injurias, la Corte Suprema de entonces confirmó la sentencia contra el periodista. En plena impunidad, resultaba por demás paradójico que el periodista que había investigado era la única persona condenada con relación a uno de los hechos más oscuros de la historia argentina.

Ante la inminente audiencia pública convocada por la Corte Interamericana en Bogotá, en octubre de 2008, el Estado argentino reconoció su responsabilidad por las violaciones a la libertad de expresión y las garantías del debido proceso en perjuicio de Eduardo Kimel13. Este allanamiento se hizo luego explícito en un acuerdo de solución amistosa entre el Estado argentino, la CIDH, la víctima y sus representantes legales en virtud del cual el Estado resolvió “sujetarse a las reparaciones correspondientes que determine la […] Corte Interamericana […]”.

En primer lugar se refirió a la trascendencia que adquiere la libertad de expresión en toda sociedad democrática, como baluarte del Estado de Derecho. En armonía con sus precedentes jurisprudenciales, sostuvo que “en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar de manera amplia sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios deben rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas”

El máximo tribunal interamericano hizo especial énfasis en el resguardo que merecen las opiniones y valoraciones críticas. Así, agregó: “la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo”15. Por el contrario, sostuvo que el funcionario debe soportarlas, a pesar de considerarlas injustas, pues ésa es su obligación: ser controlado por la ciudadanía, y rendir cuentas públicamente de su gestión frente a la comunidad. Es en la arena del debate público en la que deben dirimirse estas cuestiones. Si no fuera así, si sólo las críticas que los perjudicados consideraran “justas” fueran admitidas, se caería en la inevitable consecuencia de inhibir hasta la extinción el derecho de crítica, ya que nadie expondría su patrimonio o su libertad física ante tan incierto escenario.

En consecuencia, la Corte Interamericana estableció la necesidad de restringir al máximo el uso del derecho penal, pues constituye “el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”. En tal sentido, instó a Argentina, —y, con ello, a todos los Estados de la región— a definir los tipos penales en “términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. (…) La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”

El contenido de la reforma

El nuevo texto del artículo 109 CP establece: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas” (el texto resaltado corresponde a los cambios introducidos).

El actual artículo 110 CP prescribe: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”

Una primera aproximación al texto finalmente aprobado permite advertir que no se optó por una despenalización completa de las calumnias e injurias, que hubiera implicado la supresión de todo el título de delitos contra el honor. Las calumnias e injurias “privadas” siguen siendo delitos, aunque a partir de la reforma ya no son susceptibles de prisión y se redefinieron los pisos y techos de las multas establecidas. Además la nueva redacción, en sintonía con los giros lingüísticos utilizados por la Corte Suprema, brinda precisión a la definición de la conducta reprochable, tanto en la descripción del sujeto lesionado (“a una persona física determinada”) como en la acción (delito concreto y circunstanciado).

Es cierto que la relación de un particular con los medios de comunicación es desigual, y que quien no cuenta con acceso a ellos puede quedar desprotegido para desmentir una información falsa o defenderse ante alguna expresión agresiva en su contra. Sin embargo, el recurso a la vía penal, incluso en estos casos, no suele ser la vía más efectiva para reparar el daño causado. En tal sentido, una postura coherente con el principio de mínima intervención del derecho penal debería llevar a retirar del ámbito criminal incluso los conflictos derivados de manifestaciones privadas, a fin de que el aparato penal quedara reservado a las conductas que afectan los derechos esenciales de las personas. En todo caso, la vulneración del derecho al honor podría generar otro tipo de responsabilidades menos severas, y seguramente, más eficientes.

Otro aspecto sustancial de la ley 26.522 fue que aprovechó la oportunidad para adaptar la redacción de algunos artículos del mismo título del Código Penal a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos años.

La reforma más importante fue, obviamente, la introducción en el articulado de los artículos 109 y 110 de un último párrafo que despenaliza en forma absoluta los casos en los cuales las expresiones se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. No se optó por incluir una causal de justificación o una excusa absolutoria, por ejemplo, que hubieran permitido la apertura de causas y una mayor discrecionalidad judicial, sino que se resolvió su atipicidad.

Algunos desafíos que se plantean en la aplicación de la reforma

Como era previsible, en varios de estos casos se plantearon discusiones en torno al alcance de la fórmula “asuntos de interés público”. Más allá de que algunos pocos tribunales sostuvieron interpretaciones restrictivas, en general, los fallos dictados hasta el momento ratificaron que la despenalización no alcanza únicamente a expresiones o informaciones proferidas por periodistas, y tampoco vinculadas sólo los funcionarios públicos.

Una de las principales resistencias a la despenalización está vinculada a la posibilidad de que la impunidad de la crítica, sobre todo si proviene de grupos mediáticos poderosos, dé lugar a descalificaciones constantes, estigmatizaciones arbitrarias, y hasta a campañas mediáticas desestabilizadoras de gobiernos populares. Como dijimos, la vigencia de la vía penal no evitó el clima de confrontación —en ciertos aspectos, necesario e inevitable— entre la prensa y el gobierno nacional. En todo caso, es tarea de todos, y fundamentalmente de quienes tienen mayor responsabilidad en el Estado, responder las mentiras, y hasta los agravios y ofensas, con más información, con más tolerancia, con más democracia.

Otro aspecto que deberá evaluarse en un futuro cercano será el impacto que tendrá la despenalización en el sistema de responsabilidad civil. En tal sentido, no debe caerse en la errónea impresión de que mientras que las sanciones penales generan un efecto inhibidor, las sanciones pecuniarias no lo hacen. Al no haberse incluido en la reforma ninguna limitación basada, por ejemplo, en la proporcionalidad del daño o en la necesidad de demostrar la real malicia de quien formula expresiones inexactas o agraviantes, clausurada la vía penal, podrán proliferar los juicios civiles. Los críticos podrán estar más expuestos a enfrentar amenazas de sumas exorbitantes de dinero en concepto de reparación del daño al honor, que podrían derivar en un colapso en la economía personal del periodista o del ciudadano común, comprometiendo seriamente su derecho a expresarse.

Para finalizar, es indiscutible que la reforma del Código Penal alcanzada en 2009 representó otro gran paso a favor de la libertad de expresión en Argentina, pues prohíbe el uso del poder coercitivo del Estado en la deliberación de todos los asuntos de relevancia social, y así contribuye a fortalecer una nueva relación del pueblo con la “cosa pública”.

La concepción que está detrás de estas medidas democratizadoras de la comunicación es aquella que entiende que “el ciudadano pleno es un sujeto deliberante, que tiene el valor de servirse de su propia inteligencia y que está dispuesto a discutir con otros las razones que le permiten apoyar una tesis o adoptar una decisión. Se trata de un sujeto racional que valora el proceso comunicativo como una de las mejores maneras de adoptar decisiones adecuadas y que participa, no sólo en la toma de las decisiones que lo afectan, sino del control de la gestión pública”. Con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y con la despenalización de las calumnias e injurias en casos de interés público, el Estado argentino ha decidido apoyar esta ciudadanía activa y militante, removiendo algunos de los obstáculos que inhiben o entorpecen el debate democrático, plural, robusto y sincero.

Análisis del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "PONZETTI de BALBIN, INDALIA v. EDITORIAL ATLANTIDA

El fallo que vamos a analizar marca un hito fundamental en la evolución jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal de justicia en ámbitos como el de la privacidad y la protección constitucional de los derechos personalísimos, siendo comparado por su importancia y jerarquía con otros pronunciamientos que a lo largo de la historia jalonan la labor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

LOS HECHOS. INSTANCIAS PREVIAS

Este pronunciamiento se origina a raíz de la publicación por parte de la revista “Gente y la actualidad” en la tapa del número 842, del 10 de Septiembre de 1981, de una fotografía de un reconocido dirigente político, el doctor Ricardo Balbín, tomada en la víspera de su deceso, cuando se encontraba en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la ciudad de La Plata, en la cual era atendido de una grave dolencia, y la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y el repudio generalizado a esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Una vez fallecido el doctor Balbín, su esposa y su hijo promovieron demanda por daños y perjuicios contra Editorial Atlántida S. A., fundadora y propietaria de la revista que publicó esas fotos, y Carlos Vigil y Aníbal Vigil, directores y propietarios de la mencionada editorial, con el objeto de resarcir el sufrimiento, la perturbación de su tranquilidad y la mortificación causada por la violación de su intimidad.

El fallo del juez de primera instancia acogió favorablemente la demanda. La accionada ante este pronunciamiento contrario a su posición, al apelar expresó oportunamente que el juez había decidido emocionalmente, como mero público; que no existió por su parte, a la luz del art. 1071 bis del Código Civil, un accionar “arbitrario” pues medió una razón periodística referida a un personaje público que ha renunciado de esta manera a la intimidad; que el juez no ha analizado con detenimiento la fotografía en cuestión, siempre que en el aparente conflicto entre dos garantías fundamentales debe privar la que resguarda a la libertad de prensa; y por último que la indemnización prevista por el art. 1071 bis del Código Civil no tiene, como cree la accionada que ha sido considerada por el juez de primera instancia, carácter “sancionatorio”.

La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia sobre la base de los siguientes fundamentos:

● No consideró que el magistrado de primera instancia haya juzgado el caso como mero público, más allá de que el juez no puede dejar de actuar en casos como este como “un hombre normal”.

● Afirma que el a quo ha analizado correctamente el tema de la intimidad, siempre que existió arbitrariedad al tomar y publicar luego las fotografías sin contar con el consentimiento del enfermo ni de sus familiares y desdeña el intento de la demandada de ampararse en el art. 31 de la ley 11.7233, por ser tardío.

● La garantía de la libertad de prensa, como ningún otro derecho, no es absoluta, ni debe interpretarse como anulando o contradiciendo otro, sosteniendo que “el derecho de libre publicación no resulta haber sido ejercido en forma legítima o regular, toda vez que ha habido un entrometimiento arbitrario en la esfera de reserva del doctor Balbín, violándose así su derecho de intimidad” siendo que se “considera que el estado de salud de una persona íntegra aquel espectro de hechos reservados al conocimiento de la propia persona” (del fallo de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, citado por el Procurador General en su dictamen).

● Ratifica el carácter de verdadera reparación de derecho y no simple reparación jurídica en motivos de equidad de la indemnización contemplada en el art. 1071 bis del Código Civil y la fija en la suma de 170.000 pesos argentinos, rechazando además el agravio referido a la publicación del fallo en un matutino de Buenos Aires.

EL FALLO DE LA C.S.J.N.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la opinión coincidente de sus cinco miembros dividida en tres votos, va a considerar procedente el recurso extraordinario deducido en autos. En este sentido, afirma BIDART CAMPOS que “ha hecho bien la Corte en admitir que en el presente caso había cuestión federal, ya que pese a fundarse la sentencia bajo recurso en una norma del Código Civil (art. 1071 bis), el tronco visceral del tema ascendía a disposiciones constitucionales directamente comprometidas en la causa: a) la libertad de prensa; b) el derecho a la intimidad”

LA LIBERTAD DE PRENSA

“6to.) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un derecho individual autónomo, la legislación sobre la prensa garantiza su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en la publicación como a las empresas que realizaban la publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonomía humana.”

“7mo.) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia de tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la competencia, hasta entonces concebidos en términos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información -cine, radio, televisión-, obligan a un reexamen de la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Es decir, el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, los ministros Belluscio y Caballero hacen hincapié en el alcance dado por la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 13, al derecho que toda persona tiene a la libertad de pensamiento y expresión, la cual “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

Finalmente el Dr. Petracchi, luego de considerar que la libertad amparada constitucionalmente como de “prensa” se extiende a la expresión por otros medios diferentes a la imprenta, ampliando así el alcance de esta garantía a los medios de comunicación electrónicos y a la cinematografía, observa que este derecho no es absoluto, salvo en punto a la prohibición de la censura previa, sobre la que sí existe una garantía absoluta. El carácter relativo del derecho a la libertad de prensa, sobre el que coinciden los cinco integrantes de la Corte permite reafirmar las responsabilidades ulteriores, provenientes de normas penales o civiles, que se puedan atribuir ante un ejercicio abusivo de este derecho. Así se decidió al sostener que “la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información”. Ha quedado así configurado un abuso del derecho de informar, dadas las circunstancias en que fueron tomadas las fotografías mencionadas, constituyendo una flagrante violación al derecho a la intimidad.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD O A LA VIDA PRIVADA

Cuestión terminológica

Nuestra Corte Suprema, en el fallo que considerarnos, no toma partido por ninguna de las denominaciones propuestas. Es más, parecería entender a este derecho como integrado por dos facetas, la privacidad y la intimidad, al afirmar en el considerando 8vo.) del voto de los Dres. Carrió, y Fayt “que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional”.

Si nos atenemos a las definiciones dadas por el diccionario de la lengua a los conceptos de vida privada e intimidad, podemos afirmar que la protección jurídica de ambos conceptos ha alcanzado niveles de desarrollo que las explicaciones lexicológicas no llegan a agotar.

El basamento constitucional

Por su parte, el Dr. Petracchi va a considerar que existe un área de exclusión que se reserva a cada persona y que se resguarda como privacidad, a la que citando a COOLEY, denomina como “derecho a ser dejado a solas” (right to be let alone), constituyendo un espacio que el hombre puede llevar consigo, a su cuarto, o a la calle.

El Dr. Petracchi parece entender en su extenso voto, que no se encuentra un fundamento directo al derecho a la privacidad en la primera parte del artículo 19 de la C.N. A su entender, existe un marco de libertad ordenada que da forma a la estructura interna de nuestra Constitución en el que se halla el aseguramiento de un derecho genérico de un área de exclusión solo reservada a la persona y solo perturbable, por su libre voluntad.

De estas ideas podemos vincular al derecho a la intimidad con la noción de libertad, como lo hace VIDAL MARTÍNEZ al considerar que el bien jurídico protegido por el derecho a la intimidad es una libertad soberana, a que el hombre es acreedor en el ámbito de lo íntimo, de tal modo que eliminada la susodicha libertad, la persona se reduciría a ser un simple objeto o cosa.




Un intento de definición

Mientras se habla del derecho a la intimidad como “el derecho del individuo de tener una esfera secreta de vida, de la que tenga el poder de alejar a los demás”, se define a la vida privada como “el retiro voluntario y temporal de una persona que se aísla de la sociedad por medios físicos o psicológicos, sea para buscar la soledad o la intimidad de un pequeño grupo, sea porque ella se encuentre dentro de grupos más importantes, en situaciones de anonimato o de reserva”.

En cuanto al derecho de la privacidad e intimidad, en el caso de marras, nuestro más Alto Tribunal le ha dado un alcance, que por su claridad y significación, conviene transcribir:

“8vo.) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19, C.N. En relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos y datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por - extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”

En el considerando noveno del voto de los Dres. Carrió y Fayt se señaló lo siguiente:

“9no) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando su conducta a lo largo de su vida no ha fomentado las indiscreciones, ni por propia acción autorizado, tácita o expresamente, la invasión de su privacidad y la violación al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones”




Los límites

En el considerando 8vo.) del voto de los Dres. Carrió y Fayt que ya tuvimos oportunidad de citar, se afirma que sólo por ley podrá justificarse la intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

En otra opinión más abarcadora, encuentra RIVERA como límites naturales al derecho a la vida privada, a “la seguridad nacional, la seguridad pública y situaciones de emergencia en tiempos de paz, guerra o catástrofes naturales; el bienestar económico del país; la lucha contra el desorden y el crimen; la protección de la salud; la administración de la justicia civil; la libertad de expresión, información y deliberación”27. Sobre esta última libertad, y su interrelación con el derecho a la vida privada se centra el meollo del caso de marras y en el punto próximo de nuestro trabajo nos extenderemos con detenimiento.