Resumen Derecho Administrativo Segundo Parcial.

BOLILLA 13: SERVICIOS PUBLICOS.
Concepto de Servicios Públicos: La Constitución Nacional establece en su artículo 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas en los organismos de control”. Es sabido que la actividad comercial, industrial y económica en general, se desarrolla –prima facie– mediante la actividad privada, quienes actúan en el mercado, ofreciendo sus bienes y servicios a los usuarios o consumidores, y se rigen conforme a las leyes de oferta y demanda. Si las relaciones se desarrollan en un marco de buena fe, competencia leal y las tarifas y precios se fijan estableciendo mecanismos equitativos entre los servicios brindados y la cobertura de costos, más una ganancia razonable por parte del prestador de los bienes o servicios, no habrían razones que justifiquen la intervención del gobierno, más que para regular cuestiones básicas o bien recaudar los impuestos que correspondan por el desarrollo de estas actividades. Cuando quienes prestan estos bienes y servicios se encuentren en situaciones que real o potencialmente pudieren no actuar de buena fe, y utilizar herramientas distorsivas de la competencia para beneficiarse en exceso y en detrimento de los derechos de los usuarios o consumidores, saliéndose así de lo que se llama el trato equitativo y digno, entonces, se torna imperativo que las autoridades, intervengan con mayor vigor, dictando las normas y actuando concretamente, para corregir estas falencias. A menor competencia, mayor deberá ser la intervención de las autoridades, ya que la falta de competencia hace que no rijan ciertas normas que equilibran las relaciones entre prestadores y consumidores. Todo esto que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades, es lo que recibe el nombre de “régimen del servicio público”, entendido como un sistema de regulación estatal, impuesto por ley formal, que establece que determinada actividad comercial o industrial, en un determinado momento, se regirá por un marco regulatorio especial, con fuerte control estatal, y sometido a órganos de control con participación ciudadana. El servicio público, es entonces un concepto político y económico, aplicable a un momento determinado y bajo ciertas circunstancias. Una actividad económica, puede requerir la regulación del servicio público hoy, y en el futuro, la misma actividad, puede requerir una regulación menor, hasta ser completamente innecesario aplicar las reglas o condiciones del servicio público. Tampoco existen reglas uniformes aplicables a la totalidad de las actividades sometidas a la regulación del servicio público, ya que ellas tendrán directa relación con la actividad comercial o industrial de que se trate, y si la misma es prestada directamente por la administración, o indirectamente por un particular, o bien que se realice mediante la concesión o la licencia o cualquiera de las otras posibles formas de prestación. El servicio público no es la actividad en sí, aunque usualmente tiende a utilizarse esta acepción, diciendo por ejemplo que la provisión de agua, gas o electricidad son servicios públicos. En realidad, estas son actividades, que pueden o no brindarse bajo una regulación especial llamada servicio público. El servicio público es el conjunto de normas y principios aplicables a una actividad, y no la actividad misma.
La Publicatio. Clasificaciones según el modo de prestación (Propios e impropios, directos e indirectos, esenciales o no, etc.): Para que una actividad comercial o industrial, que en principio, se rige por el derecho privado, pase a ser regulada bajo la modalidad del servicio público, es necesaria una declaración legislativa. A partir de allí, esta actividad se sustrae al derecho privado y se aplicará el derecho público en general, y el marco regulatorio propio de la actividad, en particular. Esta declaración estatal, por involucrar claramente limitaciones de derechos establecidos en la Constitución Nacional, debe ser realizada por el órgano político de gobierno, que es el Parlamento, y materializada mediante ley formal, recibiendo el nombre de “Publicatio”. Estas actividades, publificadas y sometidas a un marco regulatorio propio, pueden ser prestadas de distinta manera:
Propio: cuando la actividad es prestada por la misma administración en forma directa o por un particular que actúa como concesionario o licenciatario.-
Impropio: cuando la actividad es prestada por un particular.-
Directa: cuando la actividad es llevada a cabo por la misma administración.-
Indirecta: cuando la actividad es desarrollada por un tercero que actúa en virtud de un contrato de concesión, licencia o alguna otra forma contractual.-
General: cuando están destinados a un universo indeterminado de personas.-
Particular: cuando están destinados a un número determinado de personas.-
Permanente: cuando la actividad se desarrolla por tiempo indeterminado.-
No permanente: cuando la actividad está prevista solo para determinadas épocas, o para un evento especial.

Los caracteres de los servicios públicos: Partiendo de la base de que no existen caracteres uniformes y aplicables a todas las actividades, existen algunos caracteres, que pueden servir como guía, por la frecuencia y asiduidad con que se presentan. Estos caracteres son:
Regularidad: significa que las actividades realizadas deben sujetarse a las normas jurídicas fijadas en los marcos regulatorios establecidos para su actuación.-
Continuidad: Las prestaciones que se brindan mediante estas actividades, deben estar disponibles para los usuarios cada vez que se los requiera.-
Obligatoriedad: Los prestadores de estas actividades no pueden negarse a brindar el servicio, sin razones que lo justifiquen. No se admite en estos casos el derecho de admisión por parte de los prestatarios.-
Igualdad: Se refiere a la igualdad entre personas que se encuentren en las mismas condiciones. Debe asegurarse a éstas un trato igualitario, no pudiendo negarse a unos lo que se les concede a otros. Es posible establecer tratos diferenciales a usuarios que se encuentren en diferente situación.-

Modos de uso de los servicios públicos: Las actividades sometidas al régimen del servicio público pueden ser desarrolladas bajo distintas modalidades; por ejemplo se puede hacer un uso optativo u obligatorio, según que el usuario esté obligado o no a relacionarse con el prestador del servicio. En el primer caso el uso es obligatorio y en el último es optativo. También el uso puede ser de contenido contractual o reglamentario. En el primer caso existe un contrato entre las partes donde se establecen los derechos y obligaciones de las partes, en cambio en la modalidad reglamentaria hay una norma general que establece el marco regulatorio de la actividad, pero en el cual el usuario no ha participado ni tiene posibilidad de modificar el mismo.

La retribución del servicio público: Quienes prestan los servicios tienen como objetivo mínimo, recuperar los gastos que les ocasiona la prestación del servicio, y por supuesto, tratar de obtener el mayor rédito económico posible. Los usuarios o consumidores, en esta relación, tienen como objetivo recibir prestaciones adecuadas y pagar por el mismo un precio racional y proporcionado a lo recibido. A raíz de esto es que en los marcos regulatorios de cada actividad, se establece la “tarifa”, que son las reglas o parámetros que permiten establecer los precios o tasas aplicables a los servicios o bienes brindados. La tarifa es un concepto general, que indica de qué modo se puede establecer el cálculo para arribar al costo en sentido amplio del mismo comprensivo tanto de los costos de producción, impuestos, ganancia y cualquier otro rubro permitido o establecido en el marco regulatorio de a actividad. De la tarifa surgirá el precio del servicio (costo contractual) o la tasa (costo reglamentario).

Los entes reguladores. Fines y funciones. Órganos que los pueden crear: La Constitución Nacional pone en cabeza del Poder Legislativo establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. La Carta Magna, manda que además de los marcos regulatorios se establezcan procedimientos eficaces de prevención y solución de conflictos, que normalmente deben ser llevadas adelante por parte de los organismos de control. En este sentido hay dos modelos generales en la legislación comparada, que son el sistema francés o control por administración, donde congruente con su sistema jurídico, es la misma administración, generalmente centralizada a través de alguno de sus órganos quien controla la actividad regulada bajo la forma del servicio público, y el otro sistema es el americano o sistema de agencias de control o entes reguladores, que son entidades autárquicas o autónomas, con ciertas garantías de estabilidad e idoneidad, que actúan no solo como organismos de control, sino como tribunales administrativos por conflictos que se puedan presentar entre los usuarios y consumidores y los prestadores de las actividades reguladas mediante el sistema del servicio público. La Argentina adoptó un sistema mixto, tomando del sistema americano la creación de agencias de control o entes reguladores, y del sistema francés, el incluir estos entes dentro de la administración pública, siendo los más conocidos el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). La facultad de creación de estos entes u órganos de control es de competencia legislativa. Es posible que la legislatura, faculte al Poder Ejecutivo para que por vía reglamentaria o delegada, dicte ciertas normas en materia de control de estas actividades, y en tales casos podrá reglamentar una ley o ejercer una actividad delegada por el Congreso, pero la titularidad de la decisión y su competencia es siempre legislativa, y debe llevarse adelante por ley formal.



BOLILLA 14: EL DOMINIO PÚBLICO.

Concepto. Diferencia con bienes privados del Estado: Se llaman cosas, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública. Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 - Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación. Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1-Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2 - Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3 - Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4 - Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5 - Los lagos navegables y sus lechos; 6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7 – Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8 - Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9 - Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones del Código Civil y a las ordenanzas generales o locales. Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares: 1- Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2 - Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3 - Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código; 4 - Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5 - Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. Son susceptibles de apropiación privada: 1- Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2 - Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 - Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4 - Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales; 5 - Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos. Los templos y las cosas religiosas de las iglesias corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos. Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas.

Los elementos del dominio público (subjetivo, objetivo, normativo y teleológico): El elemento subjetivo del dominio público, está referido al sujeto activo o titular del dominio público, y aquí hay que hacer una distinción entre los bienes de dominio público y privado del Estado. En ambos casos el titular de los bienes es el Estado, entendido como nación jurídica y políticamente organizada (el pueblo), pero en los bienes privados del Estado, el dominio registral figura en el patrimonio de un ente u órgano de gobierno, como representante del Estado. En el caso de los bienes de dominio público, la titularidad es del Estado también, pero no hay dominio registral, en cabeza de ninguna persona, ni física ni estatal, sino que hay una afectación de los mismos al uso público con un poder de policía especial. El elemento objetivo, a diferencia del primero se refiere a los bienes que serán objeto de esta clasificación, y que se encuentran enumerados en el Código Civil o normas particulares dictadas a estos efectos. El elemento normativo lo constituyen las normas de derecho público y privado que regulan la situación y relación de estos bienes con el gobierno y los particulares. Finalmente, el elemento finalista o teleológico, se da por la finalidad o fin que se pretende con esta categoría jurídica, y que es la utilización o uso público de los mismos, para hacer que los mismos cumplan con el objeto o naturaleza de los mismos.

Clasificación Afectación y desafectación según la clasificación. El uso público. Sus diferentes formas: Los bienes de dominio público se pueden clasificar en naturales o artificiales, según que haya intervenido o no en su conformación la mano del hombre. La afectación de un bien al dominio público, es una declaración estatal, de carácter legislativo, por medio de la cual se establece que un bien determinado pasa a integrar el dominio público y a regirse por sus normas. La desafectación, a la inversa, es una declaración estatal, también de carácter legislativo, por medio de la cual se establece que un bien ha dejado de pertenecer al dominio público. Los bienes artificiales requieren de un acto de afectación expreso, en tanto que los naturales no. La desafectación también puede ser expresa, o de carácter ficto o tácito. En este último caso, se produce cuando la naturaleza modifica su esencia o por una actividad humana, que modifica la naturaleza del bien. El uso de un bien de dominio público puede ser común o especial. En el primer caso es el que permite que todas las personas puedan gozar del mismo, sin otra limitación que las normas de policía aplicables al bien. Su naturaleza es reglamentaria, gratuita, impersonal e ilimitada. El uso es especial cuando determinadas personas gozan de una facultad especial brindada por la ley, para que lo hagan con exclusión de otras personas. La naturaleza de este uso es de tipo contractual, oneroso, personal y limitado, y se materializa bajo formas contractuales como lo son el permiso o la concesión.

Régimen jurídico de los bienes del dominio público: El régimen aplicable como su competencia en materia de conflictos, pertenece al derecho público en general y al derecho administrativo en particular.



BOLILLA 15: LIMITACIONES AL DOMINIO PRIVADO.

Especies de limitaciones al dominio privado. Caracteres del dominio que se afectan: El derecho de propiedad no es absoluto y admite la posibilidad de su limitación por una norma emanada del parlamento. Los particulares son titulares del derecho de propiedad respecto de los bienes que no son de dominio estatal, y pueden disponer de ellos conforme las normas del derecho privado. Puede ocurrir que en determinadas situaciones, sea necesario disponer de bienes que pertenecen a los particulares, para ser utilizados con fines de utilidad e interés general, y en estos casos, nace lo que se denominan las limitaciones y restricciones a los bienes de dominio privado. Las normas de limitación y restricción administrativa al dominio privado, son las del derecho público en general y administrativo en particular.

Expropiación. Concepto. Requisitos, modos de alcanzarla. La indemnización. La retrocesión, supuestos y procedimientos para cada una: La Constitución Nacional en su artículo 17 sostiene que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. La expropiación es un instituto del derecho público, mediante el cual el Estado, a través del órgano legislativo declara que un bien de dominio privado será destinado a una utilidad pública, y por lo tanto se transmitirá la propiedad del mismo, desde el dominio privado al público. Los requisitos para que proceda la misma serán entonces: 1) declaración estatal de utilidad pública, 2) indemnización justa, previa y en dinero, 3) traslado de la posesión privada al dominio público, 4) cumplimiento del fin de utilidad pública previsto en la ley que declaró la necesidad de la expropiación. Cumplidos estos cuatro requisitos, se estará en presencia de una expropiación perfecta o regular. Los elementos de la expropiación son: 1) elemento final o fin tenido en cuenta para la afectación del bien privado. Esta finalidad debe estar expresamente establecida en la ley que declara la utilidad pública, 2) elemento objetivo o bien sujeto a expropiación, 3) elemento subjetivo o partes de la relación expropiatoria, que son el sujeto pasivo, titular dominial del bien sujeto a expropiación y el sujeto activo o expropiante, que es el Estado, a través de sus órganos de gobierno, 4) elemento material o indemnización debida, que debe ser siempre en dinero, de pago único y previo a la transmisión de la posesión, salvo manifestación de conformidad expresa del expropiado, y 5) elemento formal o procedimental, que son los distintos pasos que se cumplirán para materializar la expropiación. De haber acuerdo entre las partes (declaración de utilidad, afectación, indemnización y posesión), el procedimiento se agotará en lo administrativo, pero de no haber acuerdo ya sea con la declaración, la indemnización o alguna otra cuestión vinculada con la expropiación, se deberá resolver el o los conflictos en sede judicial. La declaración de utilidad pública debe ser siempre realizada por el parlamento, mediante el dictado de una ley formal. Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización; b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales; c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad. No corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien. El que accione por expropiación irregular está exento de la reclamación administrativa previa. La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción. Una vez transferida la propiedad, debe cumplirse con el fin establecido en la ley, que llevó a la declaración de utilidad pública. Si esto no se cumple, entonces no se habrá perfeccionado la expropiación, y el particular expropiado tendrá entonces una acción judicial llamada “retrocesión”, mediante la cual requerirá la devolución del bien, previa devolución de la indemnización recibida. El procedimiento por el que tramitará la acción de retrocesión puede ser administrativo o judicial.

Servidumbre. Concepto. La indemnización: La servidumbre administrativa es un gravamen real administrativo impuesto sobre un inmueble particular en beneficio de otro perteneciente al público. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre. También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia. Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen. Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda. Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias. Las servidumbres se extinguen: 1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente; 2. Por el no uso durante veinte años; 3. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior; 4. Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional; 5. Por la renuncia del dueño del predio dominante; 6. Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.

Restricciones. Concepto, sus alcances: La restricción es una especie de limitación al dominio privado y consiste en disposiciones que establece la administración pública con el objeto que el derecho de propiedad privada se materialice dentro de un determinado ámbito, tolerando conductas administrativas que contribuyen al logro de una finalidad pública. Puede comprender tanto una obligación de dar, de hacer o de no hacer para el titular del dominio que debe soportar estas restricciones. Las restricciones son ejecutorias, lo que significa que dictada y publicada, siempre que no sean arbitrarias o irracionales, son ejecutadas directamente y no generan derechos indemnizatorios.

Ocupación temporánea. Concepto. Clases. Indemnizaciones. Procedimientos especiales: Se produce cuando un ente público adquiere el uso y goce en forma temporal de un bien de dominio privado, por razones de utilidad pública. Debe haber una ley que declare la necesidad de la ocupación temporánea, se fije el plazo de la ocupación y además, se establezca el derecho de una indemnización justa por los perjuicios causados. La Ley de expropiaciones regula esta figura al decir que cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea. La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita, o a una necesidad normal no inminente. La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación. La ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas vigentes en materia de expropiación. La indemnización comprenderá el valor del uso y los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, como así también el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación. Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido este lapso, el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien. Las cuestiones judiciales que promoviese el propietario del bien ocupado están exentas de reclamación administrativa previa. La acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien.

Las Requisas. Concepto: La requisa es una figura jurídica que implica la expropiación forzosa de bienes, de carácter excepcional, que permite en situaciones graves y de emergencia la utilización de toda clase de bienes inmuebles, derechos, empresas, industrias, alojamientos, prestaciones personales y, en general, cuanto sirva directa o indirectamente a los fines públicos. La requisa da derecho a una indemnización justa por el importe del servicio prestado, el valor de lo requisado o los daños y perjuicios provocados.



BOLILLA 16: LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Concepto de contrato administrativo y otros contratos de la Administración. Identificación de los contratos administrativos. Criterios en la doctrina y en la jurisprudencia: La administración pública en sentido material (comprensivo de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial), desarrolla su actividad de manera cotidiana, comprando, vendiendo, alquilando, autorizando usos o requiriéndolos, y para ello debe celebrar contratos con otros entes administrativos, con particulares o con otras administraciones internacionales, provinciales o municipales. Como todo contrato implica un acuerdo de voluntades, y de sus cláusulas surgen libertades y limitaciones de derechos para todas las partes contratantes, es necesario que existan normas de carácter legislativo formal (ley del Congreso) que establezca el régimen general de las contrataciones del Estado, para suplir aquellas situaciones que no fueren previstas en las normas del derecho privado, como pueden ser las normas de contratación particular en materia contractual, o bien que se establezcan normas de derecho público que regulen determinados contratos en los que interviene la administración. Las administraciones de gobierno (en sentido amplio), podrán realizar contrataciones bajo estas normas generales, bajo las cláusulas de cada uno de los contratos celebrados, o bien por las normas del derecho privado, según sea el caso. La aplicación de una u otra norma tendrá que ver con el tipo de contrato en cada caso. Algunas veces la administración celebra contratos típicos de derecho privado, y en esos casos el régimen y las normas aplicables serán las del derecho común. Otras veces se celebran contratos en los cuales se produce la aplicación del derecho civil o comercial por un lado, y las normas del derecho público por el otro lado, como pueden ser la competencia o la jurisdicción. Finalmente, hay contratos en los cuales el objeto es plenamente de interés público, actuando la administración en su función materialmente administrativa y sometido íntegramente al derecho público en general y administrativo en particular. La doctrina y la jurisprudencia no consiguen ponerse de acuerdo respecto a la existencia o no de una categoría especial llamada “contratos administrativos” prefiriéndose en definitiva hablar de contratos de la administración. Una parte de la doctrina sostenía que no podía hablarse de contratos administrativos, porque no había un acuerdo de voluntades, sino que una de las partes (el particular) solamente adhería o no a estos contratos, pero no participaba de un acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de ello, se puede definir a estos contratos (administrativos o de la administración), como el acuerdo de voluntades que vincula a la administración por un lado, que en el ejercicio de su función materialmente administrativa, tiene por objeto la realización de un fin de utilidad pública. El régimen legal aplicable tendrá relación con el objeto del contrato, al igual que la jurisdicción aplicable al mismo.

Elementos, caracteres, nulidades y extinción de los contratos administrativos: Los elementos de los contratos administrativos o de la administración son los siguientes:

1- Sujeto: comprende a las partes involucradas en el acuerdo de voluntades, una de las cuales necesariamente ha de ser un ente u órgano administrativo, pudiendo ser la otra, un ente u órgano administrativo internacional, provincial o municipal, o un particular.

2- Objeto: consiste en la prestación que se pretende obtener con el acuerdo de voluntades, y que puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer.

3- Consentimiento: Más allá de las diferencias teóricas o dialécticas, la ley presume que en todo contrato hay un acuerdo de voluntades, y por ende que los titulares de ese acuerdo han prestado su consentimiento para obligarse por las cláusulas contractuales.

4- Causa: En general, se ha previsto que este tipo de contratos (administrativos) tienen como causa la satisfacción de una necesidad pública, de no ser así, se estará ante un contrato de la administración.

5- Finalidad: O fin del contrato, que es el cumplimiento del fin de la administración, consistente en el bien común o interés público.

Los caracteres de este tipo de contratos son tres: 1) Formalidad: Todo contrato administrativo se encuentra regido y habilitado por la ley del Congreso que lo regula de manera general, por la reglamentación que efectúa cada órgano de gobierno, también de manera general, y por las normas particulares y las cláusulas contractuales autorizadas por las normas generales. 2) Personalismo: Los contratos por lo general, son celebrados en atención a las características personales de los contratantes, por lo que no pueden ser transferidos. Cuando este carácter intuito personae no resulte relevante en la contratación y las cláusulas contractuales admitan la posibilidad de su transferencia en determinadas situaciones, con la conformidad del co contratante podrá realizarse. 3) Desigualdad jurídica: Puede ocurrir que por la naturaleza del contrato, el fin de utilidad pública y lo esencial del servicio involucrado en la prestación, se pacten o que la ley autorice a establecer cláusulas que generen una desigualdad jurídica, que razonable y equitativamente, aseguren la prestación del servicio de manera eficiente y segura. El régimen de nulidades será el que surja de la ley general, al igual que el régimen de nulidades de los actos administrativos, y por supuesto, deberá aplicarse en particular las cláusulas del contrato que –en cumplimiento de la ley establezcan nulidades por algún tipo de vicio o incumplimiento del mismo. Estos contratos, se pueden extinguir por modos normales o anormales. Por modos normales, se da cuando se cumpla el tiempo de duración del mismo, o bien que se haya cumplido su objeto. Los modos anormales de terminación se podrán dar de manera bilateral o unilateral. De manera bilateral se produce cuando las partes acuerdan finalizar el contrato, y de manera unilateral, cuando la administración decide por incumplimiento de la otra parte poner fin al mismo, o en aquellos casos en que no se ponga en riesgo la continuidad de un servicio esencial, el contratista ante un incumplimiento grave de la administración, y estando previsto en las cláusulas contractuales, decida poner fin al mismo. En cuanto a las causas por las cuales se puede extinguir un contrato de la administración, pueden ser por rescate (la administración decide poner fin al contrato y cumplir con la prestación por sí misma), por fuerza mayor, imprevisión, hecho del príncipe, muerte o quiebra del contratista, renuncia o caducidad.

Regímenes legales de los contratos administrativos, autoridades del sistema, principios, sistemas de selección: El decreto 1023/01 pretende suplir vanamente una ley del Congreso que establezca un régimen general de contrataciones, pero es una norma groseramente imperfecta, incompleta, parcial e inadecuada para el fin que pretende cumplir. Este reglamento, que cumple hoy las funciones de la Ley, que no se ha dictado, prevé que este régimen tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado. El régimen será de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo 8º de la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones. Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:

a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado.

b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.

c) Transparencia en los procedimientos.

d) Publicidad y difusión de las actuaciones.

e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones.

f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

Este régimen se aplicará a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente.

b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.

Quedarán excluidos los siguientes contratos:

a) Los de empleo público.

b) Las compras por caja chica.

c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos.

d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.

Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. La adjudicación deberá realizarse en favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio.

Concepto y caracteres de los principales contratos: Obra Pública, Concesión de Obra Pública, Concesión de Servicios Públicos, Suministro: El contrato de obra pública se rige por la ley 13064, que considera obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares. Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo. La licitación y/o contratación de obras públicas se hará sobre la base de uno de los siguientes sistemas:

a) Por unidad de medida;

b) Por ajuste alzado;

c) Por coste y costas, en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada;

d) Por otros sistemas de excepción que se establezcan.

En todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte del Estado. Podrá ser realizado con licitación o sin ella el arrendamiento de inmuebles y de máquinas (implementos, equipos, transportes, embarcaciones, dragas, grúas flotantes, etcétera) destinados a obras públicas nacionales. No podrá llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal. Sólo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública. Quedan exceptuadas de la solemnidad de la licitación pública y podrán ser licitadas privadamente o contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:

a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional.

b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional.

c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable;

d) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva;

e) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad;

f) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible;

g) Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.

El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la administración pública. Las obras podrán recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato; pero la recepción parcial también podrá hacerse cuando se considere conveniente, por autoridad competente. La recepción total o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía que se hubiese fijado. La recepción definitiva se llevará a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que se hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo el contratista responsable de la conservación y reparación de las obras salvo los efectos resultantes del uso indebido de las mismas. En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquél. La administración nacional fijará los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna. La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes:

a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;

b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados;

c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la iniciación de las obras;

d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la construcción o subcontrata, sin previa autorización de la administración;

e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el término de un mes.

El contratista tendrá derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:

a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en más o en menos;

b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras;

c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido;

d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato;

e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta días.

Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias:

a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de común acuerdo con él sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no quiera retener;

b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;

c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo para la ejecución de las obras;

d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía;

e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido como consecuencia de la rescisión del contrato;

f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.

Todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras públicas, derivadas de los mismos, deberán debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra jurisdicción.

Concesión de obra pública: La concesión de obra pública, es un contrato en el cual interviene una autoridad pública por un lado, a quien se denomina concedente, y por la otra un concesionario, donde el primero cede al segundo la explotación de una obra pública, que implica la realización de una actividad estatal, en favor de terceros, a cambio de un precio que será abonado conforme a las estipulaciones contractuales. Mediante el contrato de obra pública, se encarga al contratista, la realización de una autopista, y mediante el contrato de concesión de obra pública, se encarga al concesionario la explotación de la misma, su cuidado y mantenimiento, a cambio de un precio que se abonará por parte del gobierno o los usuarios. La concesión podrá ser:

a) A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado;

b) Gratuita;

c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construcción o con entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.

Las concesiones de obra pública se otorgarán mediante uno de los siguientes procedimientos:

a) Por licitación pública;

b) Por contratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal;

c) Por contratación con sociedades privadas o mixtas. En tal caso las tratativas preliminares entre la persona o entidad privada y la entidad pública concedente, se llevarán a cabo hasta fijar las bases principales de la futura concesión; hecho lo cual se optará por la licitación pública con dichas bases o se convocará públicamente para la presentación de proyectos en competencia, mediante los avisos o anuncios pertinentes.

En todos los casos el contrato de concesión deberá definir: el objeto de la concesión; su modalidad, el plazo; las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los reajustes del régimen de tarifas; la composición y las facultades de la representación o de la delegación.

Concesión de servicios públicos: Una vez que el gobierno ha decidido mediante la publicatio que una actividad determinada, en un momento dado, se prestará bajo el régimen jurídico del servicio público, puede materializar la gestión de la misma, por si (llamada por administración), o bien encomendar la misma a un tercero, mediante los contratos de concesión o licencia de servicio público. Mediante estos contratos, el gobierno busca satisfacer necesidades generales, encomendando a los concesionarios o licenciatarios, la organización y funcionamiento de la actividad que por decisión estatal pasó a prestarse bajo el régimen del servicio público.

Contrato de Suministro: Llamado también contrato de abastecimiento o provisión, es el que vincula a la administración pública con otra persona, llamada proveedor, a fin de que ésta le provea de cosas muebles, a cambio de un precio. Mediante este tipo de contratos, la administración consigue proveerse de medicamentos, alimentos, uniformes, papelería y cualquier otro bien mueble, necesario para el cumplimiento de su función.

El Contrato de Empleo Público (Ley 25164). Principales caracteres. La estabilidad. Régimen de derechos y obligaciones. Régimen disciplinario: El 15 de septiembre de 1999, el parlamento sancionó la Ley 25164, llamada LEY MARCO DE REGULACION DE EMPLEO PUBLICO NACIONAL, que regula los derechos y obligaciones del personal de la administración pública nacional, que no se encuentre regido por convenciones especiales. Quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta ley el personal del Poder Legislativo nacional y del Poder Judicial de la Nación, que se rigen por sus respectivos ordenamientos especiales. Esta normativa regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nación. Este está constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados. Quedan exceptuados de esto:

a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados.

b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente.

c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares.

d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria.

e) El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación.

f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250.

g) El clero.

El régimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción u organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto. La carrera administrativa básica y las específicas deberán contemplar la aplicación de criterios que incorporen los principios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección para determinar la idoneidad de la función a cubrir, de la promoción o avance en la carrera basada en la evaluación de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, así como la previsión de sistemas basados en el mérito y la capacidad de los agentes, que motiven la promoción de los mismos en la carrera. El régimen de prestación de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores, que será reglamentado por el Poder Ejecutivo, solamente comprende funciones de asesoramiento, o de asistencia administrativa. El personal cesará en sus funciones simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra y su designación podrá ser cancelada en cualquier momento. El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será materia de regulación convencional. La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones:

a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos, como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan.

b) La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo.

c) La ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso a).

El personal que goza de jubilación o retiro no tiene derecho a la estabilidad. La designación podrá ser cancelada en cualquier momento, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En ese supuesto el agente tendrá derecho al pago de una indemnización. Los agentes tienen los siguientes deberes, sin perjuicio de los que en función de las particularidades de la actividad desempeñada, se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo:

a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen.

b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con el resto del personal.

c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo.

d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente.

e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con la función del agente.

f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le fueron asignadas y guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza o de instrucciones específicas, con independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva administrativa.

g) Declarar bajo juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentación.

h) Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos. Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de la Nación.

i) Concurrir a la citación por la instrucción de un sumario, cuando se lo requiera en calidad de testigo.

j) Someterse a examen psicofísico en la forma que determine la reglamentación.

k) Excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de parcialidad.

l) Velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del Estado y de los terceros que específicamente se pongan bajo su custodia.

m) Seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones realizadas.

n) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.

Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo.

Régimen disciplinario: El personal vinculado por una relación de empleo público regulada por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no podrá ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condiciones que expresamente se establecen. El personal no podrá ser sancionado más de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la sanción en base a la gravedad de la falta cometida, y los antecedentes del agente. El personal podrá ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias:

a) Apercibimiento.

b) Suspensión de hasta treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

c) Cesantía.

d) Exoneración.

La aplicación de apercibimiento y suspensión hasta el máximo de cinco (5) días, no requerirá la instrucción de sumario. El personal sumariado podrá ser suspendido preventivamente o trasladado dentro de su zona por la autoridad administrativa competente cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados o cuando su permanencia en funciones fuera evaluada como peligrosa o riesgosa. Por vía reglamentaria se determinará las autoridades con atribuciones para aplicar las sanciones a que se refiere este capítulo, como así también el procedimiento de investigación aplicable. Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputada. Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción. El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. Si la sentencia fuera favorable al recurrente, en caso de ordenar su reincorporación, la administración deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. Este podrá optar por percibir la indemnización renunciando al derecho de reincorporación. La relación de empleo del agente con la Administración Pública Nacional concluye por las siguientes causas:

a) Cancelación de la designación del personal sin estabilidad.

b) Renuncia aceptada o vencimiento del plazo.

c) Conclusión o rescisión del contrato en el caso del personal bajo el régimen de contrataciones.

d) Vencimiento del plazo que le correspondiere por reestructuración o disolución de organismos.

e) Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales.

f) Aplicación de sanciones de cesantía o exoneración.

g) Baja por jubilación, retiro o vencimiento del plazo.

h) Por fallecimiento.



BOLILLA 17: SISTEMAS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA.

Justificación de la existencia de sistemas de selección. El principio general y sus excepciones. Las consecuencias de las nuevas normas aplicables. Principios aplicables a los sistemas de selección, su vigencia durante el procedimiento y posterior. Situación jurídica de los oferentes: Cuando la administración va a celebrar un contrato, carece de la libertad que tienen los particulares, ya que los funcionarios no administran su propio dinero, sino que son solo mandantes que administran fondos públicos y están obligados a seguir una serie de procedimientos establecidos en la ley, que aseguran la corrección del actuar administrativo, la transparencia en la contratación y el cumplimiento de las finalidades públicas que justifican la existencia de la administración pública en general y del gobierno en particular. Antes de la celebración del contrato, existe un paso previo, de orden legal y reglamentario, que se denomina el proceso de selección del co-contratante, consistente en determinar los mecanismos previstos en la ley para elegir a la persona que habrá de contratar con la administración, las modalidades que deben seguirse para ello y las formalidades a las que habrá de ajustarse la vinculación contractual que se llevará adelante. El principio general de contratación pública es que debe primar el sistema de la licitación pública, salvo que por las razones que determina la ley, ello no fuere posible, y en esos casos se habilita la posibilidad de las otras formas de contratación. Desafortunadamente, a nivel nacional se carece de una norma de orden legal (Ley del Congreso) que regule esta situación, con lo cual no hay una política legislativa en materia de contrataciones, y estas situaciones deben regirse por un decreto que se ha autodenominado delegado, que es el 1023/2001 y el decreto reglamentario del primero, que es el 436/00.

La licitación: Concepto y naturaleza jurídica. Licitación Pública, restringida y privada. La Licitación con doble sobre. Pasos de la licitación pública. La pre adjudicación y la Adjudicación: La licitación es un mecanismo por medio del cual la administración invita a contratar con ella, en el marco de las normas contractuales previstas para ello, con el objeto de escuchar las ofertas de los mismos, y de esa manera poder elegir la que resulte más conveniente a los intereses públicos. Existen distintas modalidades licitatorias, ya sea pública, privada, restringida o internacional. La licitación será pública cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la reglamentación. La licitación o el concurso serán abreviados cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos que diseñará, implementará y administrará el Órgano Rector, conforme lo determine la reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto. También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar. Podrán efectuarse licitaciones y concursos públicos y privados de las siguientes clases:
DE ETAPA UNICA O MULTIPLE: 1. La licitación o el concurso públicos o privados serán de etapa única cuando la comparación de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto. 2. Cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo justifiquen, la licitación o el concurso público o privado deberán instrumentarse bajo la modalidad de etapa múltiple. La licitación o el concurso público o privado serán de etapa múltiple cuando se realicen en DOS (2) o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes.
NACIONALES O INTERNACIONALES: 1. La licitación o el concurso serán nacionales cuando la convocatoria esté dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente registrada en los organismos habilitados a tal efecto. 2. La licitación o el concurso serán internacionales cuando, por las características del objeto o la complejidad de la prestación, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior; revistiendo tal carácter aquéllos cuya sede principal principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal debidamente registrada en el país.

En el procedimiento que se llevará a cabo, deben seguirse los siguientes pasos: 1) declaración de la necesidad de la contratación, 2) elaboración del pliego de condiciones por parte del gobierno, que incluye tanto las condiciones generales como particulares, 3) la venta de los pliegos para que los oferentes puedan conocer las condiciones a las que habrá de sujetarse la contratación, 4) la presentación de las ofertas por parte de quienes habiendo adquirido los pliegos, tengan interés en vincularse con la administración, 5) apertura de las propuestas u ofertas, que se lleva a cabo en acto público, para dar a conocer las ofertas presentadas, 6) Preadjudicación, que se lleva adelante por la labor de los organismos técnicos aconsejando la adjudicación del contrato a uno u otro oferente, 7) adjudicación, que es el acto administrativo mediante el cual se aprueba la contratación, estableciendo cual es la oferta más conveniente, y por lo tanto cual de los oferentes ha sido escogido para contratar con la administración. La modalidad de la presentación de ofertas puede ser de sobre único o doble, ya que usualmente las ofertas se presentan contenidas en sobres, que incluyan las condiciones técnicas y el precio (sobre único) o bien que se desdoblen las condiciones técnicas en uno y el precio en otro sobre (doble sobre). La licitación también puede ser privada, cuando la invitación a ofertar no es pública, sino que se produce una invitación orientada a ciertas personas en particular. Esta modalidad de excepción se da cuando la contratación tiene cierta especificidad y se justifica la invitación a los oferentes que sean reconocidos en un rubro determinado. También se autoriza esta modalidad de contratación en relación a los montos del contrato. A esta modalidad también se la llama licitación restringida.

El concurso público. Su distinción con la licitación y los otros procedimientos de selección: No siempre las contrataciones estatales están orientadas a los bienes, sino que en ciertas situaciones lo que se requiere es la contratación de servicios donde son fundamentales las características personales de los oferentes. La diferencia con la licitación estriba en la especificidad del objeto de contratación. Por lo general lo que se licita es más genérico e impersonal, en tanto que en el concurso público lo fundamental son las condiciones personales del oferente.

El remate público y la venta en bolsas y mercados: Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguientes casos:

1. Compra de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el exterior. Este procedimiento será aplicado preferentemente al de contratación directa, en los casos en que la subasta fuere viable, en las condiciones que fije la reglamentación.

2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional.

Es una venta al público, de libre concurrencia, sin requisitos para ofertar y se contrata con el mejor postor.

La Contratación Directa. Concepto. Casos en que resulta aplicable. Criterio de apreciación: La selección por contratación directa se utilizará en los siguientes casos:

1. Cuando de acuerdo con la reglamentación no fuere posible aplicar otro procedimiento de selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo que fije la reglamentación.

2. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo.

3. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que sólo posea una determinada persona física o jurídica, siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes.

4. Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren se deberá efectuar un segundo llamado, modificándose los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Si éste también resultare desierto o fracasare, podrá utilizarse el procedimiento de contratación directa previsto en este inciso.

5. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cual deberá ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones, y deberá ser aprobado por la máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad.

6. Cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya declarado secreta la operación contractual por razones de seguridad o defensa nacional, facultad ésta excepcional e indelegable.

7. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en caso de adoptarse otro procedimiento de contratación. No podrá utilizarse la contratación directa para las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos.

8. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del ESTADO NACIONAL entre sí o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con las empresas y sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará expresamente prohibida la subcontratación del objeto del contrato.

9. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del ESTADO NACIONAL con las Universidades Nacionales.

10. Los contratos que previo informe al MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, se celebren con personas físicas o jurídicas que se hallaren inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social, reciban o no financiamiento estatal.

Los procedimientos utilizados en las principales privatizaciones: Las privatizaciones podrán materializarse por alguna de las modalidades que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración pueda considerarse taxativa:

1) Venta de los activos de las empresas, como unidad o en forma separada.

2) Venta de acciones, cuotas partes del capital social o, en su caso, de establecimientos o haciendas productivas en funcionamiento.

3) Locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado, estableciéndose previamente el valor del precio de su venta.

4) Administración con o sin opción a comprar por un plazo determinado estableciéndose previamente el valor del precio de su venta.

5) Concesión, licencia o permiso.

En todos los casos se asegurará la máxima transparencia y publicidad, estimulando la concurrencia de la mayor cantidad posible de interesados. La determinación del procedimiento de selección será justificado en cada caso, por la Autoridad de Aplicación, mediante acto administrativo motivado. La oferta más conveniente será evaluada no sólo teniendo en cuenta el aspecto económico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y la comunidad. A este respecto, en las bases de los procedimientos de contratación podrán cuando resulte oportuno, establecerse sistemas de puntaje o porcentuales referidos a distintos aspectos o variables a ser tenidos en cuenta a los efectos de la evaluación.

La contratación informática: El decreto 1023/01 en su capítulo II, regula el régimen de contrataciones públicas electrónicas, y establece que las contrataciones comprendidas en este régimen podrán realizarse en formato digital firmado digitalmente, utilizando los procedimientos de selección y las modalidades que correspondan. Las jurisdicciones y entidades comprendidas estarán obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentación. Se considerarán válidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en los procedimientos regulados por el presente.



BOLILLA 18: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sistemas de control de la Administración. Clasificación: Cuando se establecen los repartos de competencia de los órganos de gobierno, es necesario otorgarles a los mismos las atribuciones necesarias para que cumplan las misiones encomendadas, y también hay que establecer los mecanismos de control, para asegurar que los mismos cumplan con sus obligaciones y evitar cualquier posible exceso en el manejo de la cosa pública. En este sentido, en el de los controles del actuar administrativo, existen dos sistemas clásicos, que son el francés por un lado, y el anglosajón por el otro. El primero de ellos, heredero directo de la Revolución Francesa, fundado en la desconfianza y el desprecio a la actividad de los jueces, se basó en la existencia de un tribunal administrativo, al que llamo Consejo de Estado, que tenía como competencia, el juzgamiento y control de la actividad administrativa, con fuerza de verdad legal. Así, el sistema francés, es un sistema de control interno de la actividad administrativa, realizado por un órgano perteneciente a la administración y fuera de cualquier posibilidad de control judicial. El otro sistema, de origen anglosajón, desconfía de la posibilidad de que sea la misma administración quien controle su propia actividad, y sobre todo que pretenda constituirse en juez de sus propias arbitrariedades o abusos. Este último sistema excluye el control de la actividad administrativa de cualquier instancia ejecutiva, y encomienda al órgano judicial esta tarea. Así, el sistema francés es interno, administrativo y se agota en el seno de la misma administración pública, y el anglosajón es externo, realizado por otro órgano de gobierno, el judicial. En nuestro país, se ha adoptado el sistema anglosajón, en el que el órgano judicial es el que controla la actividad administrativa, pero se admite la posibilidad de un control administrativo, siempre que se encuentre habilitada en última instancia el control jurisdiccional.

Antecedentes históricos y evolución del principio de demandabilidad judicial del Estado: Constituciones Nacionales de 1819, 1826 y 1853. Leyes 27 y 48. Interpretación jurisprudencial a partir del caso "Seste y Seguich". La Ley 675/1874. Ley 3.952 de Demandas contra el Estado Nacional: Antes de la Revolución de Mayo de 1810, era impensable la posibilidad de demandar al Estado, ya que al estar concentrado todo el poder en el rey, y por vía de delegación en el virrey, debido a los criterios monárquicos imperantes en ese entonces, se sostenía que el soberano no podía dañar a sus súbditos y por tal razón, la corona no podía ser demandada judicialmente. La Constitución de 1819 estableció que la Corte Suprema de Justicia conocerá exclusivamente de todas las causas que tengan su origen de contratos entre el Gobierno Supremo y un particular. La Constitución de 1853/60 mantuvo este sistema de control judicial de la administración pública, pero sin establecer de manera expresa la posibilidad de demandar judicialmente al Estado, y por ese entonces, quienes interpretaban los textos constitucionales decían que lo que la Carta Magna hacía era habilitar al Estado para estar en juicio, pero solamente como parte actora, no como demandada. En 1864 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobierno Nacional” sostuvo que “es uno de los atributos de la soberanía, reconocido universalmente, que quien la inviste no puede ser arrastrado a tribunales de otro fuero, sin su expreso consentimiento por particulares a responder de sus actos”. Al año siguiente (1865), en los casos “Domingo Mendoza” (Fallos 1:485) y “Juan Carlos Gómez”, determinó que el Poder Judicial carecía de jurisdicción respecto de la Nación y que el Congreso Nacional debe decidir estas cuestiones, por estar facultado por la Constitución Nacional para arreglar el pago de la deuda pública. En 1871 por Ley 475 y 1874 por Ley 675 se autoriza a los reclamantes para entablar juicio a la Nación en procura del reconocimiento de sus derechos, originando así un instituto al que se llamó “Venia Legislativa”, como requisito previo de demandas contra el Estado. En 1872, la Corte Suprema en el caso “Don Anselmo Núñez, declaró que para poder demandar al Estado, se requiere el consentimiento expreso del Poder Ejecutivo. En 1900, se sanciona la ley 3952 de demandas contra la Nación, que habilitaría a llevar a la misma a juicio, sin venia legislativa, reemplazando a la misma con un reclamo administrativo previo. Lo cierto es que el Estado, como cualquier persona, tiene una personalidad única, con una doble capacidad, que le permite actuar tanto en el campo del derecho público y del derecho privado, debiendo responder en cualquiera de estos supuestos. Fueron necesarios 32 años para que estas ideas maduraran y se acepte la libre demandabilidad (previo reclamo administrativo), que llegó de la mano de la Ley 11634, que aclaró los alcances de la Ley 3952 de demandas contra la Nación, suprimiendo el requisito de la Venia legislativa y manteniendo el reclamo administrativo previo genérico para la actuación estatal tanto del campo del derecho público como privado. El Decreto-ley 19549, mal llamado Ley Nacional de Procedimientos Administrativos regula un procedimiento previo a la posibilidad de demandar judicialmente al Estado, consistente en el obligatorio procedimiento de agotamiento de la instancia administrativa, claramente ilegítimo y de dudosa constitucionalidad, que seguramente en algún momento el parlamento modificará esta situación, estableciendo que tanto el reclamo administrativo como los recursos de esta índole son garantías de los particulares, y por lo tanto privilegios de los mismos, de carácter voluntario, que de ningún modo pueden continuar siendo – en la mayoría de los casos- un impedimento para el acceso jurisdiccional, que solo demora y obstruye el control judicial de la actividad administrativa.

Las pretensiones en el contencioso administrativo. Pretensiones civiles y contencioso administrativas: En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.

4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

La habilitación de la instancia. Origen del instituto. La distinción entre presupuesto procesal y defensas oponibles, efectos: La Ley de Demandas contra la Nación al sustituir la exigencia de la venia legislativa por el reclamo administrativo, fijó una condición previa a la posibilidad de demandar al Estado, sin base constitucional, que se constituyó con el tiempo, en un instituto al que se lo conocería como habilitación de la instancia, y que consiste en una serie de requisitos establecidos en la ley que resultan necesarios materializarlos para habilitar la instancia judicial. Esta habilitación se constituye entonces en un presupuesto procesal por un lado, que debe cumplirlo la parte actora como condición ineludible para poder dejar expedita la vía de la demanda, y a su vez es una defensa oponible por parte de la demandada, para impedir el progreso de la acción, en el caso de que no se acredite haber cumplido con los pasos requeridos por la ley. Este presupuesto/defensa procesal, no resulta razonable, salvo contadas excepciones, y la experiencia de los años de su vigencia han demostrado que son muy pocos los casos en que los particulares logran una eficiente reconocimiento de sus reclamos. Sería deseable que tanto el reclamo como los recursos administrativos tuvieran carácter voluntario, quedando en cabeza de los particulares, estimar aquellos casos en que se justifique el reclamo o el recurso administrativo, y de esta manera generar un esfuerzo de la administración, para generar la confianza en los particulares de reclamar y recurrir ante ella, sin necesidad de acudir a la instancia judicial. La habilitación de la instancia produce un doble efecto; por un lado, para el actor, implica que una vez cumplidos los requisitos fijados en la ley, queda expedita la via judicial, para demandar en procura del reconocimiento de sus derechos, y para el demandado, al ser una defensa procesal, ante el incumplimiento de los requisitos legales para su constitución, se constituye en una excepción procesal, que al igual que las establecidas en el Código de Procedimientos, impide la prosecución de la causa, ordenándose el rechazo de la acción judicial, por falta de un presupuesto procesal.

El agotamiento de la vía administrativa. El plazo para accionar. La denegatoria por silencio. Plazo para promover la acción de lesividad: El agotamiento de la vía administrativa es la contracara de la habilitación de la instancia judicial. Para tener por habilitada la instancia, es necesario agotar la vía administrativa. El decreto ley de procedimientos administrativos nacionales fija algunas condiciones y reglas en este sentido. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento de la administración, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración. El silencio o ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretará como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Los actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente, son tanto los de alcance particular como los de alcance general. Los primeros cuando revistan calidad de definitivos y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas, o bien cuando sea imposible continuar con la tramitación administrativa, se produzca el silencio administrativo o vías de hecho administrativas. Los actos de alcance general también pueden ser impugnados judicialmente cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se produjera el silencio administrativo, o bien que la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas. El plazo para demandar al Estado, es de 90 días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:

a) En los actos de alcance individual o general, desde que se notifique la denegatoria al interesado.

b) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.

c) Cuando estén previstos recursos jurisdiccionales como forma de impugnar la actividad administrativa, el plazo será de 30 días desde la resolución denegatoria que resulta impugnable por esta vía.

La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera definitivo por haberse producido el silencio administrativo, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. También es posible accionar judicialmente sin impugnar un acto administrativo, solamente para pedir el cumplimiento de una norma que no se está cumpliendo, y estos casos son los que se llaman demandas no impugnatorias de actos administrativos, que no se rigen por los principios recién señalados, sino que requieren una presentación especial, que la norma ha llamado “reclamo administrativo previo”, que debe ser dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Finalmente existe un último supuesto en que el Estado puede ser llevado a juicio, en el que se da una característica especial, que consiste en que sea el mismo Estado quien se lleva a sí mismo a los estrados judiciales. Esta acción se llama “de lesividad” debido a que es la autoridad pública quien ha dictado un acto administrativo, que lesiona el orden jurídico, por adolecer de vicios o irregularidades, y que ante la imposibilidad legal de revocarlo o modificarlo, requiere la intervención judicial para que revise la actuación administrativa y declare la nulidad del mismo, su inaplicabilidad o bien lo deje sin efecto. No hay plazos para accionar en estos casos, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.



BOLILLA 19: MEDIDAS CAUTELARES Y TRAMITES.

Las medidas cautelares preventivas en los juicios contra la Administración Pública y el principio de presunción de solvencia estatal. Requisitos para su procedencia: El procedimiento judicial para efectuar el tránsito que va desde la iniciación de la demanda hasta la sentencia definitiva, necesita de un tiempo, en el cual las partes habrán de exponer sus pretensiones y argumentos, la prueba de la que intentan valerse, etc., y es posible que en ese tiempo, ocurran o puedan razonablemente ocurrir situaciones que hagan que la ejecución de la sentencia dictada sea de imposible cumplimiento. El legislador ha previsto en las normas adjetivas una figura que se conoce como medidas cautelares, y que son actos procesales que tienen como objetivo la protección de bienes, personas o situaciones, en miras a su preservación, de manera tal de hacer efectiva la decisión que se tome mediante la sentencia judicial. Este tipo de medidas permiten materializar el principio de la tutela judicial efectiva, se dictan inaudita parte por parte del juez de la causa, pudiendo ser modificadas o sustituidas por otras medidas, siendo accesorias de una causa principal. Los requisitos para la procedencia de estas medidas son tres: 1) Verosimilitud en el derecho, 2) peligro en la demora y 3) contracautela, que puede ser personal, real o juratoria. La doctrina ha desarrollado una teoría, que establece mediante una ficción, el dogma de que el Estado es siempre solvente, admitiendo por medio de ella, que existen mecanismos públicos que hacen que los particulares, en todos los casos podrán percibir los créditos que les hayan sido reconocidos judicialmente. La experiencia vivida demuestra que esto no siempre es así, pero por tratarse de un dogma, se sostiene para evitar que el Estado sea sometido a las reglas propias del derecho privado, dificultando aún más el funcionamiento del gobierno y de los particulares. Esta presunción de solvencia estatal establece que el gobierno, mediante la ley de presupuesto, estima anualmente el cálculo de recursos y gastos, que le permite afrontar los compromisos contractuales y jurisdiccionales. Además de ello cuenta con otras herramientas como son la emisión monetaria o de títulos públicos. Por esta razón, es que cuando la Nación, una provincia, una de sus reparticiones o municipalidad fuere beneficiada con una medida cautelar, estará eximida de prestar contracautela. Las medidas cautelares que se pueden dictar contra la Administración son las siguientes: a) embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio b) secuestro, c) intervención judicial, d) inhibición general y anotación de Litis, e) prohibición de innovar, f) obligación de innovar, g) prohibición de contratar. Sin perjuicio de la anterior enumeración, que prevé las medidas cautelares típicas, también existen las medidas cautelares atípicas o innominadas.

Las medidas de no innovar y la suspensión de los efectos del acto administrativo. Relación entre el art. 230 del C.P.C.C.N. y el art. 12 de la L.N.P.A: El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula en el artículo 230 la figura de la prohibición de innovar, al decir que “podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil, 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. El Decreto-ley 19549 de Procedimientos Administrativos de la Nación establece en su artículo 12 que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios – a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a petición de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. La norma prevé que ante el dictado de un acto administrativo, que se considere ilegítimo, irrazonable y que pudiere perjudicar al particular de manera desproporcionada, además de las vías normales de impugnación previstas en el ordenamiento jurídico, y hasta tanto se arribe a una decisión, que puede demorar mucho más de lo razonable, cuente con otras vías más idóneas y eficaces que permitan lograr una tutela efectiva a sus derechos. En primer lugar se dispone de la posibilidad de solicitar a la administración, que hasta tanto se resuelva la impugnación efectuada, suspenda los efectos del acto administrativo dictado. Paralelamente, y sabiendo que es muy poco probable que la administración haga lugar a una solicitud de este tipo, se prevén acciones judiciales directas para lograr el mismo fin (suspensión de los efectos del acto administrativo), consistente en la solicitud a una autoridad judicial que dicte una medida cautelar de no innovar, tendiente a que la autoridad judicial dicte una resolución por la cual se suspenda los efectos de un acto administrativo dictado, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión ( Conf. Art. 230 CPCCN), siempre que se dé la verosimilitud del derecho, existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. Por tratarse de una prerrogativa de los particulares, esta medida es directa y no se encuentra subordinada a ningún requisito más que los establecidos en el Código Procesal. El juez deberá analizar si hay verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, si esto es así, y no hay otra medida precautoria de carácter judicial disponible, deberá concederla ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo, mediante la cautelar de no innovar. En este caso no será necesario que el particular reclame administrativamente la suspensión del acto administrativo, ya que la norma no lo exige, y aunque lo hiciere, sería contraria a la naturaleza del instituto cautelar, que requiere urgencia y pronta resolución, característica que no es propia de los procedimientos administrativos. Si el acto dictado ya hubiere comenzado a producir efectos, contará entonces el particular con otra herramienta procesal, consistente en una medida cautelar positiva, a la que se denomina medida innovativa, a los efectos de que se ordene a la autoridad administrativa que realice una conducta determinada, a diferencia de la medida negativa o medida de no innovar antes referida. Finalmente, queda otra medida más, que permite equilibrar los derechos de los particulares con los de la administración, y que se da mediante la ley de amparo, en la que se requiere a la autoridad judicial que dicte una medida cautelar en el sentido antes indicado. Así como existen presunciones en favor de la autoridad pública, también existen presunciones en favor de los particulares, y una de las principales, es la que sostiene que el derecho administrativo en general, ha sido concebido y estructurado para proteger a los particulares frente a los posibles excesos de la autoridad pública, y por lo tanto, en las normas de fondo como en las de procedimiento, la interpretación debe ser siempre en favor de los particulares, que gozan de esta presunción in dubio pro particularis.

La notificación de la demanda. La ley 25.344 y la comunicación a la Procuración del Tesoro: La demanda contra el Estado será deducida conforme a las formalidades que establece el Código Procesal. El actor puede modificarla antes de que sea notificada, pudiendo ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte. Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de sesenta días. En octubre del año 2000, se sancionó la Ley 25344, que en su Capítulo IV hablaba de los juicios contra el Estado nacional, estableciendo que en todos ellos se suspenderán los plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora o su letrado comuniquen a la Procuración del Tesoro de la Nación su existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente, estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar. La Procuración del Tesoro de la Nación tendrá un plazo de veinte (20) días a partir de la notificación para tomar la intervención que ella considere pertinente, vencido el cual se reanudarán los términos procesales. En materia previsional de amparo y procesos sumarísimos el plazo será de cinco (5) días.



BOLILLA 20: SENTENCIA JUDICIAL.

Régimen de ejecución de sentencias contra el Estado: Así como el procedimiento administrativo tiene como objetivo lograr el dictado de un acto administrativo, el Proceso judicial tiene en miras a un acto jurisdiccional al que se denomina “sentencia”. La función de los jueces consiste en resolver controversias entre las partes y arribar a una decisión fundada y ajustada a derecho, que se materializa mediante el dictado de un acto de su competencia que hace lugar o no a una demanda, declara el derecho y asegura su cumplimiento en un tiempo razonable, que es lo que se denomina la “tutela judicial efectiva”. La doctrina ha clasificado a las sentencias en tres grupos: “a) Las declarativas, que son aquellas que por su efecto no pretenden crear, modificar o extinguir una situación jurídica regulada por el derecho de fondo, es una simple declaración de existencia o inexistencia de un derecho; b) las constitutivas que son aquellas por las cuales el juez a través de su pronunciamiento crea una nueva situación jurídica para las partes; c) las condenatorias, por las cuales el juez transmite un mandato a cumplir y éste puede consistir en un dar, hacer o no hacer una determinada prestación”. En las sentencias que condenen a hacer o no hacer algo, serán los jueces quienes en cada caso, al dictar sentencia o bien en la etapa de ejecución establecerán los mecanismos y plazos para su cumplimiento. La situación se torna un poco más compleja cuando la sentencia condena a dar sumas de dinero, y para ello resulta necesario establecer normas claras que permitan a los beneficiarios de estas sentencias, materializarlas en tiempos razonables. Cuando un particular reclama ante los estrados judiciales el reconocimiento de un derecho, y luego de un largo camino, ese derecho le es reconocido, se incorpora a su patrimonio un derecho que debe ser materializado de alguna manera, ya sea mediante un hacer, un no hacer o entregar una suma de dinero. Una vez dictada la sentencia, cuando se trata de dar sumas de dinero, suele ser necesario practicar una liquidación para precisar la cantidad debida, y en general, quien está en mejores condiciones para hacerlo es la demandada (Estado) por poseer los antecedentes necesarios, ya sea que ha sido el empleador, el contratista, o el superior del particular que ha debido iniciar la demanda para obtener un reconocimiento en sede judicial que le ha sido negado en sede administrativa. Remitidos los autos al Estado, empieza toda una carrera de obstáculos que se repite en casi todos los juicios. El Estado tiene un plazo para practicar la liquidación pero no lo hace, es intimado por el Juzgado para que lo haga pero tampoco lo hace, buscando de esta manera ganar el tiempo que degrade el crédito reconocido a la actora mediante la sentencia. Posteriormente el tribunal reitera la intimación, la que no es cumplida, en algunos casos simplemente ignorando el mandato judicial o bien solicitando una prórroga para poder dar cumplimiento a lo que se le había ordenado ya hace mucho tiempo. Como se sigue sin cumplir, y no se dan razones de ello, pese a las reiteradas intimaciones, se suele intimar nuevamente bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) o en los casos más extremos, bajo apercibimiento de formular denuncia penal por desobediencia o incumplimiento de los deberes de funcionario público. En el año 1991, en que se atravesaba una de las tantas emergencias económicas se dictó la Ley 23982, llamada de Consolidación de la Deuda Pública, que en su artículo 22 establece que a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, el Poder Ejecutivo deberá comunicar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1 de abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento. El acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo. La Ley 24624 aprueba el Presupuesto General de la Administración Nacional. El art. 20 de esta norma determina que los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Nacional o a alguno de los entes y organismos enumerados en el artículo 19, al pago de una suma de dinero o, cuando sin hacerlo, su cumplimiento se resuelva en el pago de una suma de dinero, serán satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el presupuesto general de la administración nacional, sin perjuicio del mantenimiento del régimen establecido en la ley N° 23982. En el caso que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario suficiente para satisfacerla, el PODER EJECUTIVO NACIONAL deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el del ejercicio siguiente, a cuyo fin la SECRETARIA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS deberá tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del día TREINTA Y UNO ( 31) de agosto del año correspondiente al envío del proyecto. Los recursos asignados por el CONGRESO NACIONAL se afectarán al cumplimiento de las condenas siguiendo un estricto orden de antigüedad conforme la fecha de notificación judicial y hasta su agotamiento, atendiéndose el remanente con los recursos que se asignen en el siguiente ejercicio fiscal. Si la notificación de la sentencia se produce antes del 31 de agosto, la inclusión será en el proyecto de Presupuesto del año siguiente, pero si la notificación es posterior a dicha fecha, se hará la inclusión en el ejercicio presupuestario subsiguiente. Estos artículos fueron posteriormente incluidos en la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto Nro. 11672, con lo que sus efectos dejaron de ser exclusivamente para el ejercicio 1995 (Ley 24624) y se prolongan en el tiempo al ser norma vigente. De esta manera, queda claro que cuando el Estado es notificado de la sentencia que obliga a dar una suma de dinero, el mismo debe verificar si la suma a dar es determinada o a determinar. Si la suma es cierta y determinada, debe establecer si de las partidas presupuestarias existentes para el período en curso existen recursos que permitan afrontar dicho gasto, y en tal caso efectuar el depósito correspondiente en la cuenta judicial e informar al Juzgado dicha circunstancia, evitando de esta manera generar mayores gastos y cerrar así el circuito de ejecución de la sentencia. Si por el contrario, la suma a dar dinero no se encuentra determinada, pero contare con los elementos que le permitan determinar la suma debida, deberá practicar la liquidación correspondiente y depositar dicha suma a la orden del tribunal informando de tal circunstancia al Juzgado interviniente. Si la suma a abonar fuere indeterminada y no surgieran de la sentencia los parámetros que permitan determinar dicho monto, la Administración deberá efectuar una estimación del gasto, incluyendo dicha estimación para el ejercicio presupuestario posterior o bien para el subsiguiente según cual haya sido la fecha de notificación de la demanda. La Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal de la Nación ha sostenido en este sentido que : la previsión presupuestaria se debe hacer en base a los reconocimientos administrativos o judiciales firmes ( art. 22 de la ley 23982 y art. 132 de la Ley 11672) y no de liquidaciones aprobadas; y en forma suficiente para cancelar en forma íntegra el crédito que de ellos resulte, cuando su contenido establece el monto del capital y las pautas para el cómputo de los intereses, extremos que permiten al deudor efectuar la previsión, siempre y cuando obre con diligencia y sin el propósito de demorar el pago que es debido”. El Alto Tribunal ha dicho en este sentido que “la falta de partida presupuestaria pertinente para atender el pago del crédito reconocido en sede judicial constituye un extremo de hecho cuya existencia no se presume, por lo que debe ser probado por quien invoque la aplicación ..de la ley 24624”. Este procedimiento constituye el modo normal de terminación del proceso de ejecución de sentencias contra el Estado, pero puede ocurrir que pese a todo el andamiaje jurídico descripto, el Gobierno decida no dar cumplimiento al mismo para demorar o frustrar el cumplimiento de la sentencia dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “si el Poder Ejecutivo Nacional no cumple con el deber que le impone el art. 22 de la ley 23982 el actor está facultado, de todos modos, a ejecutar la condena dineraria en los términos previstos en esta norma, pues no es admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento de un fallo judicial mediante el incumplimiento de un deber legal”.

Embargos: La Ley 24624 en su artículo 19 dispone que “ Los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la Nación, son inembargables y no se admitirá la toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores respectivos……En aquellas causas judiciales donde el tribunal, al momento de la entrada en vigencia de la presente, hubiera ordenado la traba de medidas comprendidas en las disposiciones precedentes, y los recursos afectados hubieren sido transferidos a cuentas judiciales, los representantes del Estado Nacional que actúen en la causa respectiva, solicitarán la restitución de dichas transferencias a las cuentas y registros de origen, salvo que se trate de ejecuciones válidas firmes y consentidas con anterioridad a la fecha de la presente ley”. En los procesos de ejecución de sentencias, el embargo, es una medida cautelar que forma parte de las reglas generales, y la imposibilidad de ordenar embargos, constituye una excepción, reservada para casos en que se den situaciones especiales. En todos los demás casos esta medida resulta procedente. Con particular referencia a las disposiciones que rigen la ejecución de sentencias contra el Estado, cabe tener en cuenta que el art. 22 de la ley 23982 le impone al Poder Ejecutivo Nacional el deber de comunicar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1° de abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento, al tiempo que autoriza al acreedor a ejecutar su crédito a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo. Es decir, que la disposición transcripta fija el momento a partir del cual el acreedor está legitimado para embargar los bienes estatales susceptibles de ejecución y cobrarse sobre su producido. En sentido análogo, el art. 20 de la ley 24624 dispone que los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Nacional y a cualquiera de sus organismos y dependencias de los tres poderes serán satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el presupuesto general de la administración nacional, sin perjuicio del mantenimiento del régimen establecido en la ley 23982, lo cual también conduce a admitir que el acreedor cuyo crédito se encuentra incluido en la ley de presupuesto respectiva tiene el derecho, en caso de incumplimiento, de ejecutar la sentencia por el monto previsto en la partida presupuestaria correspondiente. Hay una norma general que establece la inembargabilidad de los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la Nación. Este principio general no significa una autorización de incumplimiento por parte del estado Nacional, si no que para poder trabar embargo sobre estos bienes (que son la prenda común de los acreedores) deberá seguirse un procedimiento que es el que está en la Ley 11672 (Ley Complementaria permanente de Presupuesto) y que en su actual art. 170 establece que notificada una sentencia judicial , existe la obligación de pago en ese mismo momento, si tuviere los créditos presupuestarios necesarios para cancelarlos. Si los tuviere y no los abonare ni diere las razones al tribunal de su incumplimiento, entonces sí, se levanta la barrera que impedía el embargo de los bienes señalados. En síntesis, la regla de la inembargabilidad es enunciativa, no absoluta, y cede ante el cumplimiento de los procedimientos antes descriptos.

Astreintes: “El astreinte es una sanción pecuniaria que los jueces se encuentran facultados a aplicar contra quienes voluntaria y deliberadamente desobedecen sus mandatos, a fin de conminarlos a su específico cumplimiento. Su empleo supone el incumplimiento, por parte del sancionado, de una resolución judicial firme referente a un deber jurídico de contenido patrimonial o extrapatrimonial. Corre desde que el auto que la impone es notificado y se encuentra ejecutoriado, y es a beneficio del titular del derecho, lo que la distingue de las multas procesales que los jueces tienen facultad de aplicar como correcciones disciplinarias”. El art. 37 del CPCCN determina que los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Estas sanciones se encuentran fuera del procedimiento presupuestario previsto por el art. 22 de la Ley 23982, ya que de serlo así se desnaturalizaría su sentido. Las astreintes suponen una sentencia condenatoria que el acreedor no satisface deliberadamente y se dirigen a vencer la resistencia del renuente mediante una presión psicológica – no exenta de consecuencias económicas – que lo mueva a cumplir; de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado.



BOLILLA 21: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

La responsabilidad del Estado: Se trata del deber de reparar que asume el Estado y la Administración Pública, que se deriva de la actuación de su función administrativa, legislativa o judicial. Este deber implica la posibilidad de obtener del Estado una reparación de los
perjuicios indebidamente sufridos por los ciudadanos, por los daños que estén relacionados con el accionar de las autoridades. Recién en el siglo XIX se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del siglo XVI, el triunfo del absolutismo inaugura una de las épocas más inmorales del derecho público. El modelo de Estado que preconiza esta teoría, es aquel que posee poder absoluto en el interior e independencia absoluta en el exterior, cuya finalidad está en él mismo: la omnipotencia y la razón de Estado. El absolutismo consolidó la irresponsabilidad del Estado. La demandabilidad judicial del Estado está relacionada con la capacidad de éste de ser demandado y de responder por su responsabilidad frente a los ciudadanos. El reconocimiento de esta responsabilidad ante la Justicia, es decir, la
demandabilidad judicial del Estado, evolucionó en forma separada a la admisión de dicha responsabilidad:
1. Modelo francés: en base a los valores monárquicos, en los cuales el rey era el Estado, y tenía origen divino, se consideraba que el Estado no podía ser parte en procesos judiciales, sino que los asuntos con los particulares debían ser resueltos dentro de la Administración.
2. Constitución de 1853 – etapa de negación: en esta etapa, se negaba el derecho de los particulares a forzar al Estado a juicio, es decir que éste no podía ser demandado ni podía exigírsele una indemnización en favor de nacionales o extranjeros, con la excepción de los perjuicios causados por empleados del Estado, es decir, por los funcionarios, en cuyo caso sí había admisión de la responsabilidad. Estos casos eran regidos por las normas y principios del Código Civil.
3. Reforma constitucional de 1860: esta reforma instaló a la Corte Suprema como la cabeza de la Justicia federal. Ésta debió resolver si la Constitución admitía la posibilidad de demandar a la República ante los estrados judiciales. En la época, el proyecto de la ley 48 establecía que la Corte sólo conocería y decidiría en las causas en las que la Nación actuara como parte actora. Sólo podía llevarse al Estado ante los Tribunales con su consentimiento expreso, lo cual generó que la solución de conflictos se produjera en el Congreso, a través de la venia legislativa, en la cual el Congreso debía admitir, en la ley presupuestaria, el monto que surgiera de la responsabilidad del Estado. Esta venia legislativa superaba las normas del Código Civil, el cual impedía la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus representantes, pero el derecho privado aún cooptaba el ámbito del derecho público.
4. Comienzos del siglo XX – hacia la demandabilidad plena y la responsabilidad estatal: en 1932, el Congreso sancionó una ley según la cual los Tribunales conocerían de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sin necesidad de autorización previa legislativa, aunque exigiendo la previa reclamación administrativa del derecho. Así, se eliminó el requisito de la venia legislativa. El fallo Devoto, en el cual unos empleados del Ferrocarril habían ocasionado un incendio en su lugar de trabajo, la Corte resolvió que existía la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros por el fuego. Determinó que tal responsabilidad era extendida al Estado, puesto que los autores del daño se encontraban bajo su dependencia. En este punto, sin embargo, también fue aplicado el derecho privado, en tanto se trataba de la
figura de responsabilidad indirecta. Esta doctrina fue ratificada en el fallo Ferrocarril Oeste, también relacionado con la negligencia de los dependientes del Estado. En él, la Corte introduce parcialmente el derecho público, aunque se mantiene en su invocación al Código Civil, para establecer que existía responsabilidad del Estado en tanto el daño se había producido debido a la interrupción de un servicio público necesario, puesto que no se había otorgado, en el caso, un certificado registral para la realización de un acto jurídico.
5. Responsabilidad del Estado bajo los principios del derecho público: la Corte continuó su desarrollo del caso Ferrocarril Oeste en el fallo Vadell. En éste, receptó los principios de derecho público para determinar que la falta de servicio generaba responsabilidad estatal objetiva para el Estado, responsabilidad que le era imputada en forma directa, si bien en base a disposiciones del Código Civil, en el ámbito del derecho público.
Cabe destacar que la Ley de Responsabilidad del Estado, que rige actualmente a nivel federal, establece como principio general que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado, de manera directa ni subsidiaria. A pesar de ello, parte de la doctrina considera que las normas civiles podrían ser aplicadas en forma analógica. A pesar de la clara distancia que la ley busca tomar del derecho privado, ésta no lo logra, de acuerdo a Pulles, puesto que también alude a la exclusión de responsabilidad cuando exista caso fortuito, o por el hecho de la víctima o de un tercero por quien no haya obligación de responder –ambos conceptos determinados en el CCyC que ha declarado inicialmente inaplicable. Pulles entiende que la norma debería referirse a la inaplicabilidad del derecho privado en tanto
éstos se opongan a los principios y normas especiales del derecho público que gobiernan la actividad del Estado. La base constitucional de la responsabilidad estatal: existen dos principios sobre los que se asienta la responsabilidad del Estado: la obligación de prestar adecuadamente los servicios públicos prometidos a la población, que genera responsabilidad por la irregularidad en la prestación, es decir, por la falta de servicio; y el soporte igualitario de las
cargas públicas, establecido en el art. 16 CN. Ésta implica que todos los habitantes deben contribuir igualitariamente a las cargas públicas, pero, al producirse un daño discriminado, el cual el ciudadano no tiene el deber legal de soportar, nace para el Estado la obligación de resarcir para restablecer el principio de igualdad constitucional. Esta responsabilidad se extiende no sólo a las faltas de servicio, o la actividad ilegítima o irregular del Estado, sino también a aquellos actos legítimos que generen este daño diferenciado, incluso aunque éstos hayan sido ejercidos para satisfacer el interés colectivo. La responsabilidad del Estado le genera a éste la obligación de indemnizar, obligación que la Corte ha entendido como
fundada en el art. 19 CN en el caso Aquino, debido al principio alterum non laedere: está prohibido perjudicar los derechos de un tercero, y todo daño debe ser reparado.
Especies de responsabilidad civil del Estado: la responsabilidad estatal puede clasificarse por ser originada en actividades lícitas o ilícitas.
- Responsabilidad por actividad e inactividad legítima: en el caso de la actividad legítima, es necesario que se den tres requisitos para que se constituya la responsabilidad estatal:
o Existencia de un daño cierto.
o Imputabilidad jurídica de la actividad a un órgano estatal.
o Relación de causalidad directa e inmediata entre la actividad o inactividad del Estado y el daño sufrido por el administrado.
o Ausencia de deber jurídico de soportar el daño por parte del administrado.
o Sacrificio especial en la persona dañada, a la cual se le afecta un derecho adquirido.
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional, y su indemnización no alcanza al concepto de lucro cesante, sino que se limita a los daños que representen el valor objetivo del bien afectado y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad realizada por la autoridad pública. En este sentido, existe una cierta semejanza con la expropiación, que la Corte ha ratificado, limitando la indemnización al daño emergente, y excluyendo de ella el lucro cesante antes mencionado, y también el daño moral. En el fallo Sánchez Granel de 1984, sin embargo, este criterio jurisprudencial varió para admitir la indemnización del lucro cesante; aunque fue vuelto al original en el fallo Motor Once, en la cual se rechazó este rubro de indemnización. En el fallo Jacarandá, la Corte clarificó el criterio: cuando la actividad lícita inspirada en propósitos de interés colectivo causa perjuicio para los particulares, cuyo derecho se sacrifica por el interés general, esos daños se incluyen dentro de la responsabilidad del Estado, pudiendo incluirse en la indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante dependiendo del caso particular, aunque éste debe estar estrictamente comprobado como consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado.
- Responsabilidad por actividad e inactividad ilegítima: en el caso de la actividad ilegítima, la responsabilidad procederá sólo si se dan los requisitos de:
o Existencia de un daño cierto.
o Imputabilidad de la actividad a un órgano estatal.
o Relación de causalidad entre la actividad o inactividad y el daño.
o Falta de servicio generada debido a una acción u omisión irregular de parte del Estado.
En este caso, la indemnización por responsabilidad estatal debe ser de pleno alcance, comprendiendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.